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IL DIVIETO DELLA DIFESA TECNICA NELL'ALLGEMEINE KRIMINALGERICHTSORDNUNG (1788)
Ettore DEZZA
Universita degli Studi di Pavia, Dipartimento di Diritto Romano, Storia e Filosofía del Diritto, IT-27100 Pavia, Strada Nuova 65 e-mail: ettore.dezza@unipv.it
SINTESI
Il divieto della difesa técnica costituisce un punto qualificante di notevole interesse nella disciplina dell'Allgemeine Kriminalgerichtsordnung, il primo moderno codice di procedura penale promulgato da Giuseppe II d'Asburgo nel 1788. L'espul-sione dell'avvocato difensore dall'ambito del processo e dovuta all'affermarsi della figura del giudice come funzionario dello Stato, rigidamente sottoposto alla legge e chiamato non solo a perseguire la punizione del delinquente e a pronunciare il giu-dizio finale, ma anche a provvedere al patrocinio dell'innocente. Sia il divieto della difesa tecnica che l'attribuzione al giudice burocrate delle tre funzioni processuali (accusa, difesa, giudizio) trovano il loro fondamento nell'ideologia statalista dell'as-solutismo illuminato, applicata con lucida consapevolezza negli anni di Giuseppe II e destinata a condizionare l'amministrazione della giustizia nei territori asburgici fino alle riforme di meta Ottocento.
Parole chiave: processo penale, difesa tecnica, giudice penale, assolutismo illuminato, Austria, XVIIIsecolo
PROHIBITION OF TECHNICAL DEFENSE IN THE ALLGEMEINE KRIMINALGERICHTSORDNUNG (1788)
ABSTRACT
The prohibition of technical defense constitutes a key point of considerable interest in the Allgemeine Kriminalgerichtsordnung, the first modern code of criminal procedure, enacted by Joseph II of Habsburg in 1788. The exclusion of the defense attorney from the process is due to the emergence of the figure of the judge as a state official, rigidly subject to law and called upon not only to pursue punishment of the offender and to utter the final verdict, but also to protect the innocent. Both the
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prohibiton of technical defense and the attribution of the three processual functions (accusation, defense, verdict) to the judge-official find their basis in the statist ideology of enlightened Absolutism, consciously applied under the reign of Joseph II and destined to influence the judicial administration in Habsubrg territories until the reforms in mid 19h century.
Keywords: criminal trial, technical defense, criminal judge, enlightened Absolutism, Austria, 18th century
I.
La complessa vicenda della codificazione penale asburgica1 prende le mosse nel corso degli anni Cinquanta del Settecento, in stretto collegamento con l'avvio dei la-vori di codificazione in materia civile destinati a sfociare, dopo un'attivitá di elabora-zione legislativa protrattasi per circa un sessantennio, nell'entrata in vigore, il 1° gen-naio 1812, dell'Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB).2
L'opportunitá di realizzare, all'interno dell'Impero, una legislazione unitaria anche in materia penale si delinea infatti, per la prima volta, nel corso dei lavori della Kompilationskommission, creata nel 1753 dall'imperatrice Maria Teresa a Brünn (oggi Brno, nella Repubblica Ceca) allo scopo di dare ai territori ereditari della corona (Erblande) una comune disciplina in campo civilistico. I suggerimenti provenienti dalla Kompilationskommission sono prontamente accolti a livello governativo, e il ruolo di Referent dei lavori per l'unificazione in materia penale viene affidato all'esponente di maggior spicco della Kompilationskommission, il giurista boemo (ma di lontane radi-ci italiane) Joseph von Azzoni (Dölemeyer, 1987, 73-77). Dopo la morte di Azzoni, seguita nel 1761, l'incarico viene trasferito a un altro protagonista della prima stagio-ne legislativa dell'assolutismo illuminato asburgico, Joseph Ferdinand Holger. Cinque anni piu tardi, e precisamente l'11 marzo 1766, Holger, particolarmente noto per le sue non comuni capacitá di lavoro, presenta al governo imperiale la prima parte del progetto della nuova legislazione penale, dedicata alla disciplina del processo. Un
1	Sulla codificazione penale asburgica e in particolare sulla legislazione giuseppina, cfr.: Wahlberg, 1875-1882, 1-17; Luschin von Ebengreuth, 1895, 518-519; Hoegel, 1904, 72-82; Gleispach, 1924, 8-9; Conrad, 1963, 56-73; Schmidt, 1995, 256-259; Salmonowicz, 1966, 52-109; Hartl, 1973, 2129; Hartl, 1996; Cavanna, 1975, 40-46; Cavanna, 1982, 611-657; Ogris, 1990b, 459-482; Cartuyvels, 1996, 247-300. Cfr. inoltre, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, Tschigg, 2001, LI-LIV.
2	Sull'elaborazione e sui contenuti dell'ABGB si veda ora Cavanna, 2005, 253-291. Cfr. inoltre, anche per le opportune indicazioni bibliografiche, Tarello, 1976, 248-257 e 523-536; Caroni, 1998, 59-66; Dezza, 2000, 123-172; Bussi, 2003, 393-410.
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anno più tardi il lavoro viene completato con la presentazione della seconda parte, consacrata al diritto penale sostanziale. Nasce cosi la Constitutio Criminalis There-siana, il cui ambito di applicazione non ricomprende peraltro tutto l'Impero, ma è li-mitato ai territori ereditari della corona austriaci e boemi, e si estende altresi alla giu-stizia penale militare. Il testo, in lingua tedesca, è approvato dall'imperatrice il 31 di-cembre 1768 ed entra in vigore il 1° gennaio 1770. Una versione ufficiale in lingua italiana, ordinata da Maria Teresa il 13 aprile 1769, è approvata il 31 dicembre 1772 e viene utilizzata (ad esempio nei territori di Trieste e di Gorizia) (Di Simone, 1999, 32-33) a partire dall'anno seguente.
Una serie di successivi e rilevanti interventi normativi, tra i quali spiccano l'aboli-zione della tortura, auspicata da Joseph von Sonnenfels (decreto 2 gennaio 1776) (cfr. Cattaneo, 1982, 143-155),3 la riduzione dei casi di applicazione della pena capitale (decreto 19 gennaio 1776) e la sua (programmatica) sostituzione con i lavori forzati (decreto 17 febbraio 1777), rendono ben presto necessaria una profonda riela-borazione della Theresiana, che viene infine ordinata da Giuseppe II il 13 aprile 1781, pochi mesi dopo la morte della madre. Al termine di una nuova intensa stagio-ne di progettazione normativa, durante la quale svolge un ruolo di primo piano Franz Georg von Keess (cfr. Kocher, 1987, 93-97; cfr. inoltre Kleinheyer, Schröder, 1976, 328), allievo di Joseph von Sonnenfels, la Theresiana viene sostituita, il 13 gennaio 1787, dal codice penale giuseppino, l'Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung (beccarianamente: Codice Generale sopra Delitti e le Pene, altri-menti noto come Josephina o Giuseppina). La Giuseppina, dedicata al solo diritto penale sostanziale, è quasi immediatamente affiancata da due testi processuali che ri-flettono la bipartizione dei reati, operata dalla stessa Giuseppina, nelle due grandi categorie dei delitti e delle trasgressioni di polizia. Si tratta della Instruktion für die politischen Behörden del 12 febbraio 1787, che disciplina la procedura in materia contravvenzionale,4 e della successiva Allgemeine Kriminalgerichtsordnung, che regola la procedura negli affari criminali.
II.
Il testo dell'Allgemeine Kriminalgerichtsordnung, destinata a entrare in vigore il 1° agosto 1788, viene approvato dall'imperatore Giuseppe II il 1° giugno 1788 "a compimento - recita la Patente di promulgazione - di quanto riguarda la giustizia
3	Una sintetica esposizione dell'intera vicenda e ora disponibile in Cavanna, 2005, 294. Sulla figura di Joseph von Sonnenfels, cfr. Cavanna, 2005, ad indicem. Cfr. inoltre: Reinalter, 1988; Ogris, 1990a, 99-110; Ogris, 1990b, 459-482; Rebuffa, 1982, 957-967.
4	Si tratta della Instruktion für die politischen Behörden über die Anstrengung einer Inquisition, Aburtheilung und Strafvollziehung wider einen eines politischen Verbrechens Beschuldigten, seguita, il 5 marzo 1787, da una Instruktion für die politischen Behörden über die Behandlung von Inquisiten.
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punitiva".5 Si tratta di un avvenimento di non scarsa rilevanza nella storia della procedura penale nell'età della codificazione. Se infatti l'Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung, promulgato dal medesimo imperatore un anno prima, costituisce il primo codice penale moderno, la Kriminalgerichtsordnung rap-presenta, in buona sostanza, "il primo moderno codice di procedura penale" (Cavanna, 2005, 309).
Nonostante tale primato, il testo del 1788 è stato "stranamente e immeritatamente trascurato dalla storiografia" (Cavanna, 2005, 309). Il dato è stato giustamente sotto-lineato da Adriano Cavanna nel suo ultimo e prezioso contributo storiografico, ove nell'ambito di un più ampio capitolo consacrato alla codificazione penale asburgica,6 una serie di pagine magistrali - che appaiono nel contempo pionieristiche e conclusive - sono dedicate proprio alla Kriminalgerichtsordnung (Cavanna, 2005, 308-313).7 In queste pagine viene discussa e chiarita la natura del testo giuseppino, che "rappresenta per eccellenza quello che puô essere definito il modello di processo penale dellassolutismo illuminato" (Cavanna, 2005, 309). In particolare, Adriano Cavanna pone l'accento sull'"impressionate duplice valenza" (Cavanna, 2005, 312) di questo codice processuale, nel quale "statualismo e garantismo sono forzati a convivere" (Cavanna, 2005, 309), e sottolinea come in esso scelte di sicura matrice illuminista vengano condizionate (e spesso neutralizzate) dal rigido assolutismo
5	L Allgemeine Kriminalgerichtsordnung ricomprende 304 paragrafi distribuiti in 22 capitoli. Ne viene realizzata una versione italiana con testo tedesco a fronte (utilizzata nella presente occasione), intito-lata Regolamento generale della procedura giudiziaria per le cause criminali (in Vienna, presso Giuseppe nob. de Kurzbek stampatore di S.M.I.R., 1788). Il testo del Regolamento è preceduto da quello della Patente di promulgazione, che come abbiamo visto viene sottoscritta da Giuseppe II in Vienna il 1° giugno 1788.
6	Cavanna, 2005, 292-335, ove sono in parte riprese le considerazioni svolte in Cavanna, 2001, CCXIX-CCLXV.
7	La rilevanza della Kriminalgerichtsordnung per la storia del moderno processo penale non è sminuita dal fatto che il codice finisca per avere una vigenza solo parziale in numerose circoscrizioni territoriali dell'Impero, nelle quali la riforma dell'ordinamento giudiziario penale ordinata da Giuseppe II il 20 agosto 1788 (riforma che costituisce il presupposto per la completa applicazione della Kriminalgerichtsordnung) non viene attuata o viene attuata solo in maniera incompleta a causa dei notevoli costi economici del nuovo sistema. Del resto, tale eventualità viene prevista dalla stessa Patente di promulgazione del codice del 1788, nella quale si prescrive che nelle corti criminali esistenti si appli-cherà "quella parte del presente Regolamento che concerne le incombenze costituenti propriamente l'officio del Giudice Crimínale, in quanto ciô sarà possibile secondo la presente forme di dette curie". Nelle strutture giudiziarie di nuova istituzione, invece, "si dovrà dal giorno della loro introduzione adempire la presente Legge intieramente, ed in tutte le parti". In ordine ai problemi causati dalla non uniforme applicazione della Kriminalgerichtsordnung possediamo l'autorevole testimonianza di uno dei protagonisti di quelle vicende, Franz von Zeiller, che affronta l'argomento nella sua Introduzione alla nuova legislazione austriaca, pubblicata a puntate in versione italiana nel 1833 (von Zeiller, 1833, XXII, 22, 56-57, 60-63, 86-87). La prima edizione dell'opera risale agli anni 1810-1811 (von Zeiller, 1810-1811). Tra le circoscrizioni giudiziarie nelle quali risulta una piena applicazione della Kriminalgerichtsordnung compaiono, accanto a quella di Steyr nell'Alta Austria, quelle di Trieste e di Gorizia.
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vengano condizionate (e spesso neutralizzate) dal rigido assolutismo statualista pro-prio dell'esperienza legislativa asburgica di fine Settecento, destinata a culminare nello Strafgesetz über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen del 3 settembre 1803.8
Adriano Cavanna indica numerosi esempi di tale difficile se non impossibile con-vivenza, soffermandosi sulla natura strettamente inquisitoria di quel modello proces-suale, sul sistema probatorio, sulla confessione (e sulle durissime norme a questa connesse), sulla figura e sul ruolo del giudice. In ordine a tutti questi temi rimandia-mo ovviamente alla lettura del secondo volume della Storia del diritto moderno in Europa. In questa sede ci limiteremo ad approfondire brevemente, tra i molti punti qualificanti della disciplina processuale giuseppina segnalati da Adriano Cavanna, quello rappresentato dal divieto della difesa tecnica (cfr. Cavanna, 2001, CCXXXIX-CCXLI; Cavanna, 2005, 312-313). Tale divieto è degno, a sommesso avviso di chi scrive, di particolare attenzione in quanto esso rappresenta uno strumento interpretativo singolarmente adatto a individuare i presupposti ideologici e i modi di concreta attuazione delle scelte di politica legislativa realizzate dai codificatori operanti a Vienna negli ultimi decenni del XVIII secolo.
III.
In effetti, l'eliminazione della difesa tecnica9 rappresenta uno degli elementi che maggiormente caratterizzano la disciplina giuseppina del 1788. Salvo un'eccezione di cui diremo, essa concerne ogni stato e grado del procedimento, e costituisce una di-retta conseguenza delle concezioni che il legislatore austriaco mostra di avere in ordine alla natura, alle funzioni e agli scopi del processo penale. Tali concezioni sono apertamente dichiarate nella stessa Kriminalgerichtsordnung, ove il dettato normativo è caratterizzato (come accade del resto in tutta la codificazione asburgica) da un atteggiamento dottrinale che, pur segnando un deciso passo in avanti rispetto all' allure discorsiva tipica ad esempio della Theresiana, conserva pur sempre larghi spazi di carattere didascalico ed esplicativo.
La natura esclusivamente inquisitoria e pubblica del processo giuseppino è reci-samente dichiarata nello stesso esordio del codice, ove al § 1 si prescrive che "Nelle cause criminali non si procederá in avvenire che in via d'officio", e che, di conse-
8	Sull'elaborazione del codice del 1803 - noto anche con il nome di Franziskana o Franceschina - alle indicazioni bibliografiche riportate supra, nota 1, si aggiungano Glaser, 1858, 97-108 e 128-142, e Ogris, 1975, 555-557.
9	Conviene precisare che con l'espressione difesa tecnica si intende qui alludere non solo alla fisica pre-senza di un avvocato difensore nel corso del procedimento (o di una parte di esso), ma anche al com-plesso delle attività esercitabili ex lege a favore dell'imputato dallo stesso avvocato o comunque da un patrocinatore professionale dotato di specifica preparazione tecnico-giuridica.
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guenza, "rimane abolito intieramente il processo accusatorio, usitato finora in alcune Provincie".
Gli scopi del processo penale sono a loro volta esplicitati nel § 82, nel quale si manifesta in modo singolarmente efficace quella tendenza al discorso dottrinale di cui testé si diceva. Secondo questo paragrafo, "[i]l vero scopo dell'Inquisizione Criminale si è primieramente di scoprire la condizione pura e certa del fatto, vale a dire di conseguire una prova completa per tutte le circostanze sia della reità imputata al-l'inquisito, sia della di lui innocenza e giustificazione sopra quanto sarà emerso in di lui aggravio, affinché a diffesa della comune sicurezza si trovi liberato l'innocente, e punito il colpevole a norma delle Leggi".
L'uso degli aggettivi e degli avverbi (vero, primieramente, pura, certa, completa, tutte) non lascia dubbi: siamo di fronte all'irruzione nella storia della procedura penale codificata - fin dalla sua prima manifestazione - di quella vera e propria mitologia della ricerca della verità materiale di matrice squisitamente inquisitoria desti-nata a intrecciarsi in modo inestricabile - ancora oggi - con la vicenda del processo penale moderno. E se in questo specifico caso non si usa il termine (ricerca della) verità, esso apparirà poco dopo nello stesso § 82 (lo vedremo tra breve), e ricompari-rà a ogni piè sospinto in tutto il resto della Kriminalgerichtsordnung, con una ripeti-tività destinata ad assumere dimensioni quasi ossessive.
Ma proseguiamo con ordine. Accanto allo scopo fondamentale dello scoprimento della "condizione pura e certa del fatto", il processo penale è denotato, secondo il le-gislatore del 1788, da altre tre funzioni per cosi dire complementari. Esse sono co-stituite, in sequenza: dallo "scoprimento de' correi, e partecipatori del delitto"; dall'"investigazione sopra i delitti [...] emersi nella trafila del processo"; dalla "verifi-cazione del danno cagionato dal delitto".10
Quelli ora elencati sono, nel fiorito linguaggio del legislatore giuseppino, i "quattro punti cardinali" ai quali "dovrà essere diretta incessantemente la mira dell'inqui-rente". Dalla sussistenza di questi quattro punti cardinali discende il "dovere principale del giudice criminale", che è quello "d'indagare e d'approfondire la verità [corsi-vo nostro], sia che la medesima suffraghi all'inquisito, o che gli sia contraria". In altre parole, il giudice penale ha il preciso "obbligo" non solo di ricercare le prove a carico, ma anche "di seguitare con eguale studio ed esattezza il filo delle circostanze che possano o giustificar[e] pienamente" l'imputato, "o almeno diminuire il qualche modo la reità dell'azione".
10 La "verificazione del danno" deve essere accompagnata dal "ritrovamento dei mezzi onde procurare al danneggiato la possibile reintegrazione". In questo caso la norma apre uno spiraglio sul tema spesso negletto della tutela degli interessi della vittima. Su tale tema, che esula peraltro dagli oggetti delle presenti note, ci permettiamo di rinviare a Dezza, 2004, 1-10.
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Siamo al punto decisivo del ragionamento seguito con inossidabile lógica inquisitoria (e statocentrica) dal legislatore giuseppino. La conseguenza ultima di quanto illustrato con dovizia di particolari nel § 82 si manifesta infatti con estrema chiarezza nel successivo § 83. Poiché il giudice è tenuto ex officio a "mettere in chiaro la veri-tà" [corsivo nostro], e poiché ex § 82 "la diffesa dell'innocenza form[a] una parte es-senziale" dei suoi doveri, "egli è perció che in avvenire non sarà accordato agli in-quisiti durante l'inquisizione alcun diffensore o patrocinatore, né anche qualora ció venisse da lui chiesto positivamente; né gli si potrà accordare la comunicazione de-gli indizj, che avranno occasionato la procedura".
Nessun avvocato difensore, dunque, neanche qualora l'inquisito lo chieda espres-samente. Nessuna publicatio processus, come pure era prassi ordinaria nel procedi-mento romano-canonico del maturo diritto comune. In conseguenza, nessuna difesa orale o scritta prima di passare alla decisione della causa. Oltre che affidarsi alla reli-gio del giudice nell'espletare i propri doveri ex lege, quali possibilité di difesa o di giustificazione rimangono allora all'inquisito (che - giova rammentarlo - è privato della sua liberté in omaggio alla sostanziale presunzione di colpevolezza tipica del sistema inquisitorio, e che non ha dunque la possibilité di conferire con alcuno)? La ri-sposta ci viene sempre dal § 83, che riconosce all'inquisito "un illimitato diritto di somministrare, durante l'inquisizione, tutto ció, che saré da lui stimato valevole per sua diffesa e giustificazione".
Meglio di niente, si potrebbe pensare. In realté, questa (solo apparentemente) ampia possibilité di agire in prima persona per la propria difesa11 altro non rappresenta, a ben guardare, se non l'applicazione di un ulteriore peculiare principio proprio del modello inquisitorio. E precisamente del principio secondo il quale l'imputato svolge nel processo (nel processo penale di diritto comune e, a maggior ragione, nel proces-so giuseppino, che ne rappresenta la più limpida estremizzazione) il ruolo di principale fonte di prova.12 Con ferreo parallelismo, dunque, se l'imputato è la principale tra le potenziali fonti di prova a carico (in primo luogo attraverso la regina probatio-num, la confessione), egli potré essere annoverato anche tra le fonti di prova a disca-rico.
11	Su questo "illimitato diritto" la Kriminalgerichtsordnung ritorna piu volte (ad esempio nei §§ 107, 114, 150, 151), incanalandolo peraltro entro limiti ben precisi. Il § 151, ad esempio, partendo dal pre-supposto che il giudice penale e "tenuto d'investigare ex officio tutto ció che potra mettere in chiaro l'innocenza dell'inquisito", precisa che le difese "si riducono" alle tre seguenti eventualita: a) segnalare al giudice le circostanze favorevoli emergenti dal processo; b) informarlo circa le "nuove circostanze atte" alla "giustificazione" dell'inquisito; c) indicargli le relative prove testimoniali o documentali. Dopodiché, "sara dovere del giudice di fare tutte le incombenze, che sono prescritte per la verificazi-one del delitto".
12	Si veda, in argomento, Marchetti, 1994. Cfr. inoltre Grevi, 1972, e Giarda, 1980.
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Fig. 1: Frontespizio dell'edizione italiana del Regolamento Giudiziario Criminale (1788).
Sl. 1: Naslovna stran italijanske izdaje pravilnika o kazenskem pravu (1788).
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L'unica eccezione al rigido divieto testé illustrato e introdotta dal § 196, che disciplina le modalitá del ricorso che puo essere interposto dall'inquisito avverso la sentenza di condanna. Il condannato agisce ancora una volta in prima persona, e puo ricorrere a voce o per iscritto. In questo secondo caso, pero, avrá la possibilitá, qualo-ra lo voglia ("a sua istanza"), di vedersi accordata "l'assistenza di persona onesta ed intelligente per l'estensione della scrittura". Una "persona onesta ed intelligente", dunque, e non necessariamente - giova sottolinearlo - un avvocato o comunque un individuo dotato di preparazione tecnica. Con tale persona il condannato potrá "ab-boccarsi nella prigione [...] non altrimenti pero che alla presenza del guardiano delle carceri e in una lingua, che sia da lui [dal guardiano, ovviamente] intesa".
In ordine a questa deroga ci limitiamo a un'unica scarna osservazione, rilevando come sarebbe stato perlomeno paradossale affidare al giudice la stesura dei capitoli d'impugnazione contro la sentenza dallo stesso pronunciata.
IV.
La rigida e preclusiva disciplina riservata alla difesa tecnica nella Kriminalgerichtsordnung si ripete, assai migliorata nella forma ma sostanzialmente identica nella sostanza, nel giá citato Strafgesetz über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen, che entra in vigore il 3 settembre 1803 sostituendo in toto la legislazione penale sostanziale e processuale giuseppina del 1787-1788.13
Un esame, ancorché telegrafico, di questa normativa non appare privo di interesse per l'osservatore italiano, in quanto la Franziskana dal 1° gennaio 1816 entra in vigore in tutto il Regno Lombardo Veneto14 con il nome prima di Codice dei Delitti e delle Gravi Trasgressioni Politiche e poi di Codice Penale Universale Austríaco.15 In conseguenza di tale estensione, in una porzione consistente delle penisola si ha dun-que modo di sperimentare - e per parecchi decenni - gli effetti delle scelte di politica legislativa maturate nell'ambiente dell'assolutismo austriaco di fine Settecento.
Tra tali scelte, quella relativa all'eliminazione della difesa tecnica dal processo penale si segnala per la sua radicalitá, e non manca di sollevare vivacissime proteste e polemiche, segnatamente da parte degli esponenti del ceto forense.
Negli anni immediatamente precedenti proprio gli avvocati lombardi e veneti avevano sperimentato, tra i primi in Italia, quella vera e propria "rivoluzione nell'arte di difendere gli accusati" (Marocco, 1851-1852, 1; Prefazione)16 avviata nella peni-
13	Cfr. la bibliografia segnalata supra, note 1 e 8.
14	Sul codice del 1803 e sulla sua entrata in vigore nel Regno Lombardo Veneto rinviamo ai numerosi e articolati contributi raccolti in Vinciguerra, 2001.
15	Sulle traduzioni italiane della Franziskana e sulla nascita della denominazione "Codice Penale Universale Austriaco", cfr. Ambrosio, De Zan, 2001, LXIX-LXXV.
16	La prima edizione dell'opera risale al 1818 (Marocco, 1818).
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sola, attraverso il codice Romagnosi del 1807, dall'affermarsi del modello proces-suale misto di matrice franco-napoleonica, contrassegnato dal ruolo di primattore ri-servato al difensore nella fase dibattimentale. La "rivoluzione" del 1807 aveva inne-scato nella figura del penalista una sorta di mutamento antropologico destinato a con-seguenze durature, quantomeno nel lungo periodo. Dopo secoli di oscuro lavoro, l'avvocato aveva smesso di scrivere memorie difensive destinate a scarsa fortuna, e aveva cominciato a parlare come protagonista del moderno teatro della giustizia, af-fiancando alla conoscenza del dato giurisprudenziale e normativo lo sviluppo di spe-cifici talenti nei campi della retorica, della logica e della psicologia.17
Orbene, l'entrata in vigore della Franziskana, nel 1816, provoca nel Lombardo-Veneto le dure reazioni del ceto forense18 in quanto la nuova disciplina non solo impone una brusca battuta d'arresto allo sviluppo delle nuove prospettive testé segnala-te, ma cancella altresi gli spazi che pure erano riconosciuti alla difesa tecnica nei sistemi processuali d'Ancien Régime.
In effetti, se è assai facile verificare i notevoli progressi formali compiuti dal nuovo codice rispetto ai modelli giuseppini dal punto di vista della tecnica legislativa, della chiarezza del linguaggio e della semplificazione del dettato normativo (cfr. Cavanna, 2001, CCXXIX-CCXXXV), è altrettanto agevole, in ordine allo specifico tema della difesa tecnica (come del resto in numerosissimi altri argomenti), osservare il rapporto di diretta dipendenza sostanziale tra che lega la disciplina del 1803 a quella del 1787-1788.
Nella Franziskana i §§ 334-337 della Parte I riprendono, con maggiore asciuttez-za, la medesima sequenza logica che abbiamo osservato nel §§ 82-83 della Kriminalgerichtsordnung. Lo "scopo principale" del processo criminale è, secondo il § 334, quello di evidenziare la colpa o l'innocenza dell'inquisito. Ne consegue, secondo il § 335, che il giudice penale mediante l'inquisizione deve "rilevare con eguale im-parzialità ed attività [si noti l'accuratezza dell'endiadi] tanto ciascuna circostanza relativa al delitto di cui è imputato l'inquisito, quanto tutto ció che potrà servire alla sua giustificazione", ricomprendendo nell'indagine "le relazioni aggravanti il delitto, non meno che quelle atte a scemare i gradi della reità", in modo da "farne risultare una piena prova". Poste queste premesse, le somme sono tirate dal § 337: poiché il giudi-ce criminale ha tra i propri doveri d'ufficio anche quello di farsi carico nell'inquisi-zione "di tutto ció che puó servire alla difesa", all'inquisito non sarà permesso "di chiedere un difensore, né di domandare la comunicazione degli indizj". Egli avrà comunque "per tutto il decorso della procedura il diritto illimitato di somministrare [in prima persona, ovviamente] tutti i mezzi di difesa che crederà opportuni a com-provare la sua giustificazione".
17	Vengono qui sintetizzate le osservazioni dedicate all'argomento in Dezza, 2003, 117-123.
18	Su alcuni aspetti di tali reazioni ci permettiamo di rinviare a: Dezza, 2001, CL-CLX; Dezza, 2002, CL-CLII.
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Il parallelismo a volte letterale tra la disciplina della Kriminalgerichtsordnung e quella della Franziskana si ripete anche in ordine all'unica eccezione concessa al-l'esclusione della difesa tecnica, che riguarda, come abbiamo visto, il ricorso contro la sentenza di condanna. Come il § 196 della Kriminalgerichtsordnung, anche il § 465 del codice del 1803 prescrive infatti che in vista della stesura del ricorso al con-dannato si debba accordare, su sua richiesta, "l'assistenza di una persona onesta e intelligente", con la quale potrà conferire, ma solo (la diffidenza del codice giuseppino viene pienamente confermata) "alla presenza di una persona dell'ufficio criminale, ed in una lingua che sia dalla persona d'ufficio intesa".
V.
Dopo aver brevemente segnalato, nella normativa del 1803, non solo la persisten-za ma anche i perfezionamenti tecnici delle opzioni assolutiste in tema di difesa tecnica fissate dalla precedente codificazione del 1787-1788, torniamo, in sede conclusiva, alla Kriminalgerichtsordnung, dedicando al testo procedurale giuseppino alcune brevi riflessioni di carattere generale.
Notiamo in primo luogo come il legislatore del 1788 mostri di essere perfetta-mente consapevole del carattere 'rivoluzionario' (un aggettivo che ben si adatta a molte tra le iniziative giuseppine) di una scelta come quella di eliminare totalmente la presenza dell'avvocato difensore nel processo penale. Tale programmatica e dogmatica consapevolezza traspare dalla stessa patente di promulgazione, nella quale l'uni-ca allusione ai contenuti del codice riguarda (e non si tratta di un mero caso) proprio questo istituto. La nuova disciplina - afferma in prima persona Giuseppe II - ha infatti obiettivi ben precisi. Essa vuole che "da una parte non rimangano impuniti li veri delinquenti, e che dall'altra i non colpevoli, resi per avventura sospetti dal concorso delle circostanze, non abbiano nulla a temere, e debbano anzi ritrovare nello stesso Giudice Criminale inquiriente il necessario, ed il più zelante diffensore della loro innocenza".
Questa esplicita dichiarazione di principio ci induce a rilevare, in secondo luogo, come l'esclusione della difesa tecnica costituisca il punto di arrivo di una lunga e lineare catena logica. Il punto di partenza di questa catena risiede nell'idea, propria dell'assolutismo illuminato asburgico (e giuseppino in particolare), dell'indiscutibile primato dello Stato,19 a sua volta affermato e garantito attraverso il primato della legge. Lo Stato ha precisi fini da conseguire, fini che in materia penale vengono individuati, secondo il citato § 82 e secondo la stessa Patente di promulgazione, nella comune sicurezza e tranquillité, raggiungibili mediante la salvaguardia dell'innocen-za e il meritato castigo del reo. Questi fini vengono perseguiti attraverso lo strumento
19 Sarà sempre proficua, su questi argomenti, la rilettura di Tarello, 1976, 245-257, 367-369, 506-536. Sui medesimi temi si veda ora Cavanna, 2005, 253-335.
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operativo costituito dai giudici, che divengono in tal modo, come osserva Adriano Cavanna, creature a tre teste, simultaneamente inquisitori, difensori e giudicanti (Cavanna, 2001, CXLI). Ma questi giudici factotum (anche questa definizione è mutuata da Adriano Cavanna) (Cavanna, 2001, CCXXXIX; Cavanna, 2005, 312-313) sono innanzitutto funzionari dello Stato. Essi non sono più i giudici onnivori della tradi-zione del tardo diritto comune, strutturalmente dotati di amplissimi poteri arbitrari e di una discrezionalità quasi assoluta (cfr., sul punto, Meccarelli, 1998). I giudici giu-seppini sono magistrati burocratizzati, pilotati e sorvegliati in ogni loro movimento dallo Stato, che riesce a realizzare una parte cospicua di questa gigantesca e pianifi-cata operazione di controllo da una parte attraverso la riforma dell'ordinamento giu-diziario, che viene progressivamente gerarchizzato e centralizzato,20 e dall'altra - in sede di concreta amministrazione della giustizia - proprio grazie ai nuovi codici.
A questo presupposto per cosi dire ideologico e di carattere generale sembra poi coniugarsi, nel caso specifico dell'eliminazione della difesa tecnica, una marcata dif-fidenza verso il ceto degli avvocati (cfr. Cavanna, 2001, CCXL-CCXLI). Questo è il terzo elemento che intendiamo sottolineare: si tratta di una diffidenza non esplicita-mente manifestata nella Kriminalgerichtsordnung, ma che risulta comunque assai diffusa all'epoca, segnatamente nell'ambiente delle "teste d'uovo" della codificazione giuseppina,21 provenienti in molti casi - sia detto per inciso - dai ranghi della magistratura. La convinzione che gli avvocati fossero di sostanziale intralcio a una retta e spedita amministrazione della giustizia aveva addirittura indotto Joseph von Sonnenfels a proporre che fosse lo Stato a stipendiarli, riducendo in tal modo a funzionari governativi anche gli appartenenti alla classe forense (cfr. Cavanna, 2001, CCXL; cfr. inoltre Sprung, 1979, 29; Raponi, 1986, 151).
Del resto, pochi anni prima della Kriminalgerichtsordnung questa posizione an-tiavvocatesca si era già chiaramente manifestata a livello normativo in alcuni signifi-cativi passi della Constitutio Criminalis Theresiana.22 La Nemesis Theresiana (come veniva significativamente denominata dalla dottrina austriaca) vieta infatti, nel corso
20	Si veda, sul punto, la bibliografía segnalata in Cartuyvels, 1996, 250-251, nota 2.
21	La felice espressione è ripresa da Cassi, 1999, 16.
22	Della Theresiana si utilizza in questa occasione l'edizione ufficiale in lingua italiana: Constitutio Criminalis Theresiana ovvero Constituzione Criminale di Sua Sacra Cesarea Regia Apostolica Maestà d'Ungheria, e Boemia &c. &c. M. Theresa Arciduchessa d'Austria &c., a Vienna, stampato presso Giovanni Tomaso nobile di Trattern, stampatore e libraro cesareo, regio, 1769. L'edizione porta la data del 1769, ma è stata con ogni probabilità realizzata nel 1773, dopo che l'imperatrice aveva san-zionato, il 31 dicembre 1772, la traduzione italiana da lei stessa ordinata con risoluzione del 13 aprile 1769. La Theresiana appare tanto trascurata (e vituperata) a livello storiografico quanto bisognosa di una più matura e attenta considerazione per il ruolo comunque fondamentale giocato, a sommesso av-viso di chi scrive, nella fase di avvio della moderna codificazione penale. Assai risalente è il pur importante contributo di von Kwiatkowski, 1903. Sugli aspetti di maggiore arretratezza della Theresiana si soffermano, tra gli altri, Tarello, 1976, 257; Cartuyvels, 1996, 254-256, e Cavanna, 2005, 292-294. Cfr. inoltre, accanto ai contributi citati supra, nota 1, Ogris, 1982, 697-700, e Moos, 1968, 109.
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dell'inquisizione, il ricorso a qualsiasi forma di difesa tecnica (parte I, art. XXXVI, § 5), e il motivo di tale divieto viene esplicitamente dichiarato, con il consueto stile dida-scalico proprio di questo controverso testo normativo. L'assistenza dell'avvocato è ne-gata "posciacché più volte si è appreso per isperienza, che il [sic] malfaccenti furono per tal mezzo soltanto ammaestrati ne ' sotterfugj, invigoriti a persistere pertinace-mente sulla negativa, e cosí prematuramente messa in disordine tutta l'inquisizione".
Il pregiudizio antiavvocatesco di cui si diceva non avrebbe potuto essere espresso in modo più efficace. Il difensore è maestro nei sotterfugi, consiglia sempre ai "malfaccenti" di negare anche l'evidenza, impedisce una 'sana' confessione, e tutto ció fi-nisce per sbalestrare un'inquisizione destinata, se non disturbata, ad approdare a esiti sicuri. Dunque, è opportuno eliminare il male alla radice. La consolidazione del 1768 non spinge peraltro alle estreme conseguenze la diffidenza verso il ceto forense, e conserva in buona sostanza, pur attraverso il filtro costituito dall'autorizzazione del giudice, la publicatio processus e l'intervento della difesa tecnica al termine dell'in-quisitio (parte I, art. XXXVI, §§ 10-11). L'ottica della Theresiana è dunque ancora quella della tradizione penalistica d'Ancien Régime, nel cui alveo il legislatore del 1768 si mantiene quando disegna la figura di un giudice ancora largamente dotato di arbitrium e di ampi poteri discrezionali.
Il salto di qualità, per cosi dire, si colloca allora negli anni in cui Giuseppe II prende le redini del governo della monarchia danubiana. Da questo momento le diffi-denze antiavvocatesche passano in secondo piano, o per meglio dire vengono definitivamente inquadrate in una logica superiore, in grado di spingere alle estreme con-seguenze quell'ideologia della supremazia dello Stato che costituisce il segno distintivo di tutto il decennio giuseppino. La tutela dei diritti dei singoli e la protezione de-gli interessi privati non vengono certo negate da tale ideologia - che si innesta pur sempre su una base illuminista - ma sono concepite come la necessaria conseguenza dell'efficienza e del buon funzionamento degli apparati pubblici.
La figura del giudice factotum e la scomparsa dell'avvocato difensore nel proces-so penale altro non rappresentano dunque, come osservato in precedenza, che la con-seguenza ultima di quella rivoluzione assolutista destinata a condizionare per lungo tempo l'amministrazione della giustizia penale nei territori dell'Impero d'Austria (e dunque anche in porzioni consistenti della penisola italiana). E le conseguenze di tale rivoluzione si faranno sentire per almeno un sessantennio, fino a quando anche nella legislazione asburgica non si manifesteranno i sintomi di un'altra rivoluzione, quella liberale, che già da tempo aveva iniziato a investire gli assetti della giustizia penale nel resto d'Europa.23
23 II ritorno alla difesa tecnica nella amministrazione della giustizia penale asburgica viene sanzionato dapprima dal § 222 del Regolamento Provvisorio di Procedura Penale del 17 gennaio 1850 e in se-guito, e in via definitiva, dai §§ 213-215 del Regolamento Generale di Procedura Penale del 29 luglio 1853.
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PREPOVED TEHNIČNE OBRAMBE V ALLGEMEINE KRIMINALGERICHTSORDNUNG (1788)
Ettore DEZZA
Univerza v Pavii, Oddelek za rimsko pravo, zgodovino in filozofijo prava, IT-27100 Pavia, Strada Nuova 65 e-mail: ettore.dezza@unipv.it
POVZETEK
Med vladavino vladarja Jožefa II. (1780-1790) je bila v Avstriji izdelana prva sodobna evropska kodifikacija kazenskega prava, ki je nadomestila kazenski zakonik Constitutio Criminalis Theresiana iz leta 1768. Nova kodifikacija je vsebovala kazenski kodeks Allgemeines Gesetz uber Verbrechen und derselben Bestrafung iz leta 1787 in procesni kodeks Allgemeine Kriminalgerichtsordnung iz leta 1788. Pravno zgodovinopisje je Allgemeine Kriminalgerichtsordnung po krivici spregledalo kljub dejstvu, da zelo natančno opisuje značilni pravdni model razsvetljenega absolutizma. V tem modelu so prisotne izbire garantističnega tipa, pogojene in pogosto nevtralizirane s togim etatizmom, značilnim za habsburško pravno prakso s konca 18. stoletja, ki je svoj vrh doživela v Strafgesetz uber Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen iz leta 1803. Med ključnimi točkami Allgemeine Kriminalrechtsrodnung si pozornost še posebej zasluži prepoved tehnične obrambe, saj izkazuje značilne ideološke predpostavke kazenske kodifikacije iz časa Jožefa II. V praksi prepoved tehnične obrambe (ki ga je Strafgesetz potrdil leta 1803) ne temelji samo na tradicionalnem odvetniškem zadržku - tega je poznal tudi zakonik Constitutio Criminalis Theresiana, ki pa ni programsko izključeval prisotnosti obrambnega odvetnika. Dejansko je stroga prepoved tehnične obrambe, uzakonjena leta 1788, logična posledica nekaterih temeljnih idej razsvetljenega absolutizma, natančneje: prvič, ideje, da je varovanje pravic posameznika posredna, vendar nujna posledica učinkovitosti javnih ustanov; drugič, ideje, da se prvenstvo države in njenih institucij kot varuhinj kaže preko prevlade prava. Na kazenskem področju ima država nalogo, da s preganjanjem kriminala in ščitenjem nedolžnosti skrbi za varnost države in mir posameznikov. Operativno sredstvo za uresničevanje teh ciljevjavnega interesa predstavljajo sodniki, državni uradniki, ki so povsem podrejeni zakonu in zadolženi ne le za to, da kazensko preganjajo prestopnika in izrekajo končno obsodbo, temveč tudi, da ščitijo nedolžnega. Zaradi koncentracije vseh teh treh idej (obtožba, obramba, obsodba) v sodniku birokratu je zatekanje k odvetniku odveč, še posebej v formalnem smislu, zato postane tehnična obramba eksplicitno prepovedana, kar traja vse do liberalnih reform v sredini 19. stoletja.
Ključne besede: kazenski proces, tehnična obramba, kazenski sodnik, razsvetljeni absolutizem, Avstrija, 18. stoletje
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