Leto XXI.
Številka 10. do 12.
SLOVENSKI PRAVNIK.
Izdaja društvo ..Pravnik" v Ljubljani.
Odgovorni urednik:
DK  DANILO  \IAJAKOX.
V LJUBLJANI.
Natisnila »Narodna Tiskarna"
1905.
VSEBINA.
1. Dr. Metod Dolenc: Pomen pred dovolitvijo izvršbe po-
trebnih zaslišeb zavezanca ter poizvedeb   ....   261
2. Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
a) Kmetijska društva v konkurzu......296
b) Dogovor med zavarovalno družbo in njenim agentom, po katerem se le-ta zaveže saldo, ki se poda njemu na dolg iz doposlanih letnih obračunov, tekom gotovega roka po prejemu obračuna plačati ali pa v istem roku pismeno ugovarjati proti pravilnosti obračuna, inače se smatra saldo molče odobrenim in ga je plačati, ustanovi kontokorentno razmerje. — Kakor stranka ne more nastopiti glavni zastop, čigar oblast se opira le na pooblastilo. — Agenti so trgovci tedaj, ako obrtoma posredujejo trgovska opravila in niso nasproti trgovcu v službenem, ampak le v pogodbenem  razmerju.
— O podpisu listine »in bianco«.....313
c) Nezakonska mati, ki je bila zapeljana pod obljubo zakona, ima pravico zahtevati od nez. očeta popolno odškodnino v zmislu §-ov 1324, in 1328 o. d. z.   331
d) Sklep, ki zavrača ugovor pravnomočnosti sporne stvari, je izpodbijati le z rekurzom.....334
e) Vodarina za mesto Ljubljano nima prednostne pravice pri izkupilu za izvršilno prodane mestne hiše
(S 216, št. 2 izvršilnega reda)......335
Kazensko pravo.
Po §-u 389 k. pr. r. je naložiti obtožencu povračilo vseh kazenskih stroškov, akopram se je obsodil le glede nekaterih, enotno dejanje obtožbe tvorečih toček in se glede drugih ni našlo kaznivega učina. V zmislu §-ov 259, 262 in 267 k. p. r. ni izreči glede zadnjih oprostilne sodbe poleg krivdoreka za prve. — Odstavek 2 §-a 389 k. pr. r. nima mesta, ako vsklicno sodišče ne najde kaznivega učina enega dejanja v onem obsegu kakor prvoinstančno 336 3. Izpred upravnega sodišča.
O zahtevkih, ki jih stavijo nejavne bolnice zaradi povračila oskrbnih stroškov, niso politična oblastva
poklicana razsojati.......... 341
4. Izpred državnega sodišča.
Premeščenje ali nadomestitev?    .    .    .    .    . 342
5. Književna poročila........... 345
6. Razne vesti............. 346
Slovenski Pravnik.
Leto XXI.    V Ljubljani, 15. decembra 1905.   Štev. 10. do 12.
Pomen
pred dovolitvijo izvršbe potrebnih za-slišeb zavezanca ter poizvedeb.
Spisal sodni pristav dr. Metod Dolenc.
Za pravdno postopanje v najširšem pomenu besede velja načelo, da je o vsaki odločitvi obe pravdni stranki zaslišati.1) Pojem zaslišbe je bil seveda v različnih časih in prilikah različen; civilnopravdni red uveljavlja načelo, da bodi vsakemu upravičenemu udeležencu dana možnost, svoje pravno stališče pred sodiščem zastopati, in sicer tako, da se stranko v resnici pokliče k sodišču in zasliši, ali pa, da se ji izjava nasprotne stranke pravilno dostavi s pozivom, naj se o izjavi izrazi, — ne glede na to, ali se stranka potem te pravice posluži ali ne. Na ta način dobimo z ozirom na čas zaslišbe ali poprednjo (anticipativno) ali poslejšnjo (postcipativno), a z ozirom na obliko zaslišbe ustmeno ali pismeno zaslišbo. Po našem pravu pa sta možni poprednja in poslejšnja zaslišba kumulirani na ta način, da je tudi tam, kjer ste bili pred odločitvijo obe stranki zaslišani, še vedno možna poslejšnja zaslišba v obliki pravnih sredstev.2)
Primerjaje postopanje v svrho dosege razsodbe s postopanjem v svrho dosege izvršbe vidimo, da je zbiranje pravnega gradiva, na podlagi katerega naj se izda sodna odločba, veliko enostavnejše pri postopanju v svrho dosege izvršbe, nego li pri postopanju v svrho dosege razsodbe; izvršbe se pač dovoljujejo
') Primeri pregovore: »Da se resnica prav spozna, treba čuti oba zvona«. — »Eines Mannes Rede, keines Mannes Rede; man muss sie horen alle Beede«, — »Bisogna sentir tutte le due campagne«.
*) Glej osobito Pollak, Svstem des Oest. Civilprocessrechtes 1., str. 400-404.
262
in opravljajo na podlagi že v pravdnem postopanju razmotriva-nega in osredotočenega gradiva. Sicer veljajo tudi za to postopanje splošne določbe civilnopravdnega reda (§ 78)1) ter ima sodišče dolžnost, gradivo zbrati, kjer gre za pravna ali izkustvena načela, ali pa kjer gre za dejstva, katera je uradoma upoštevati (na pr. pri §-ih 39, t. 2, 3—5, 8; 140, 275, 253, 262 itd.) Izven teh mej pa zadene dolžnost dokaza in zbiranja gradiva za vse v predlogu uveljavljane okolnosti onega, ki predlog stavi (§ 55, odst. 2).-)
Ker pa izvršilno postopanje, čeprav služi koristim posameznikov, prošinja oficijalna maksima, zato določa § 55, odst. 2, da sme sodišče v vsakem slučaju — razen enega samega, ki bo precej omenjen — zaslišati eno ali obe stranki o predlogu, da poizve in ugotovi vsa za odločitev potrebna dejstva, da sme tudi druge udeležence zaslišati, da sme stranki pozvati, naj priskrbita potrebne listine in druge dokaze, slednjič, da si sme vsa potrebna pojasnila uradoma brez posredovanja strank pridobiti. V §-u 55 je torej dovoljena poprednja zaslišba pred vsako odločbo sodišča, toda z izjemo, da pred sklepanjem o dovolitvi izvršbe same predhodna zaslišba zavezanca ni dopustna, marveč zavezancu ne preostaja druzega, nego da svoje pravno stališče zastopa šele po dovolitvi izvršbe pred višjim sodiščem. Vzrok, da je izvršilni red takšno zaslišbo zavezanca pred dovolilom izvršbe izključil, je ta, da se zavezancu ni smelo dati prilike, da bi nameravano izvršbo, še predno izve za prvi izvršbeni korak zahtevajočega upnika, morebiti samovoljno otežil, ali celo onemogočil.1')
Pri prvem koraku izvršbenega postopanja se tedaj ne vpraša po dokazu, ali je zavezanec dolžnostim, naloženim v izvršilnem naslovu, zadostil ali ne, marveč sodišču naj že zadošča trditev zahtevajočega upnika sama. To izhaja povsem jasno iz tega, da § 35 zavrača zavezancev ugovor, češ da je zahtevku, izraženemu v izvršilnem naslovu, ugodil, na pot civilne pravde.
J) §-i brez nadaljne označbe so iz izvršilnega reda.
2) Glej Pollak, 1. c, str. 415, 416; Walker, Svstem der Executions-ordnung, str. 34, 35.
3) Glej vladne motive k izvršilnemu redu, materijalije I., str. 164; Czoernig, Vorlesungen, str. 56; Schuster, Civilprocessrecht str. 623.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 263
Z ozirom na ta »modus procedendi« v izvršilnem redu pa je bilo seveda treba poostriti zahteve glede temelja, na kojem sloni izvršilno postopanje, to je glede izvršilnega naslova; to se je storilo v zaščito zavezančevih interesov tako, da se je predpisala izvršilnemu naslovu taka določna vsebina abstraktnega povelja o dajatvi, storitvi, dopustu ali opustu, kakor je povelje izvršiti, in pa tako verodostojna oblika, da sodišče spričo nje ne sme več dvomiti o pravilnosti zahtevka, ki naj se izvrši.1)
Zato ustanavlja izvršilni red v določbah glede izvršilnih naslovov, da morajo biti javne, ali vsaj javno poverjene listine z določeno slovesno obliko tako, da se njih obstoj ne da na nikak drugačen način dokazati, kakor baš s tako listino.
Vsebino tega abstraktnega povelja precizuje § 7 tako, da se sme izvršba dovoliti le tedaj, kadar je iz izvršilnega naslova doznati: a) oseba upravičenca, b) oseba zavezanca, c) predmet, način, obseg, čas dolžne dajatve ali storitve, oziroma opusta.
Predno ne zapade terjatev v plačilo in predno ne preteče v izvršilnem naslovu podani rok, se izvršba ne sme dovoliti. Zatorej določa § 7 v 2. odst. med*drugim: »Kadar je v izvršilnem naslovu izvršljivost zahteve navezana na nastop dejstva, ki je mora dokazati upravičenec, zlasti na popredno dajatev ali storitev upravičenčevo, tedaj je nastop dejstev, ki so potemtakem merodajna za dospelost ali izvršljivost, dokazati z javnimi ali javno poverjenimi listinami.
Tu je pred vsem poudarjati, da zakonodavec, drugače kakor v nemškem civilnopravdnem redu, v slučajih §-a 7 ni pričakoval od zaslišbe zavezanca nikakega haska za tek izvršbe, ter je zato tudi ni zaukazal.2) Ako sodnik ne more »prima facie« iz predloženih dokazov izvršbe dovoliti, naj zavrne predlog. Zahtevajo-čemu upniku pa daje § 10 še vedno priliko izvojevati si raz-
') Glej Pollak, 1. c, str. 26, 27.
2) V nemškem civilnopravdnem redu (od 30. januarja 1877, odnosno 17. maja 1898) je določeno v tem slučaju (§ 726), da morajo biti taka dejstva dokazana z javnimi listinami, pa izvršljivi izdatek razsodbe (§ 724 leg. cit.) sme v tem slučaju podeliti le predsednik (ne sodna pisarna), vendar je dopustno, da se še poprej zasliši zavezanca (§ 730 leg. cit.).
18*
264 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
sodbo, torej javno listino, o obstoju v §-u 7 zahtevanih pogojev izvršbe.
Nadalje moramo po argumentaciji »a contrario« iz besedila §-a 7 sklepati, da nalaga izvršilni red s to določbo zahtevajo-čemu upniku le takrat dokaz o nastopu dejstva, kadar je v izvršilnem naslovu nastop dejstva izrecno zahtevan, odnosno kadar je tak dokaz po splošnih pravnih pravilih presumovan.
Na tem mestu pa je poudarjati, da izvršilni red nikjer ne brani sodišču zaslišati pred dovolitvijo izvršbe predlagatelja samega; to je vsekakor potrebno, kadar je predlog tak, da ga sodnik ne more rešiti brez natančnejših pojasnil. Pripomniti pa je, da sme biti zahtevajoči upnik tudi pri zaslišbah zavezanca navzočen, da pa pri tem ne sme priti do razprave, kjer tega zakon izrecno ne dopušča.
Toda tudi izjemno načelo §-a 3, da pred dovolitvijo izvršbe ni dopustno zaslišati zavezanca, ni ostalo brez izjeme. Značaj nekaterih slučajev izvršbe je dal zakonodavcu povod, da je navzlic gori navedenim tehtnim pomislekom dopustil, da celo ukazal, da naj se pred dovolitvijo v zakonu izrecno navedenih izvršeb zavezanec popredno zasliši, ali pa da naj se vrše drugačne predhodne poizvedbe. Da so ti slučaji le izjeme od pravila, katere se smejo le utesnjevaje, torej samo tam, kjer jih zakon dopušča, uporabljati, razvidno je tembolj, ker je zakonodavec čutil potrebo, to v §-u 55, odst. 2, vnovič poudariti, da ne bi nastal kak dvom.1)
A. Zaslišba zavezanca pred dovolitvijo izvršbe.
Le-ta se mora po nekodi vsakokrat odrediti, drugodi pa je odreditev odvisna od nastopa, oziroma nenastopa gotovih okolnosti.
a) Vsakokratna.
1.) Slučaj §-a 11, odst. 2: Izvršba zoper posameznega, osebno zavezanega družabnika na podlagi izvršilnega naslova zoper javno trgovinsko ali komanditno družbo, ali pa narobe:
') Besede »Ausgenommen den Antrag auf Bewilligung der Execution« je interpolovala še le skupna konferenca v vladno predlogo; materija-lije, II., str. 692.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 265
izvršba zoper trgovinsko družbo na podlagi izvršilnega naslova zoper posameznega osebno zavezanega družabnika, potem ko je prenehal biti družabnik.
Splošno pravilo §-a 9, da bodi prehod izvršilnega zahtevka ali izvršljive obveze, bodisi pri zahtevajočem upniku, bodisi pri zavezancu — v slučaju, ko izvršbo vodi upravičenec, ki je različen od v izvršilnem naslovu označenega, ali ko gre izvršba zoper zavezanca, ki je od v izvršilnem naslovu označenega različen — izkazan z javnimi ali javno poverjenimi listinami, je izvršilni red z ozirom na določbe členov 84 in 112 trg. zak. izjemoma nekoliko razveljavil ter dopušča neposredno izvršbo v premoženje posameznega družabnika pri izvršilnem naslovu zoper trgovinsko ali komanditno družbo, ako se dokaže s predloženim izpiskom iz trgovinskega registra, da je zavezanec tisti čas še osebno zavezan družabnik.
Vprašanje, ali je treba, da je zavezanec za zastopstvo trgovinske družbe upravičen, ni merodajno; kajti iz člena 113 trg. zak. sledi, da celo oni družabnik, ki vstopi v že obstoječo družbo, jamči tudi za prejšnje obveze družbe, kakor ostali družabniki, in sicer z ozirom na člen 112 trg. zak. za vse obveznosti sploh, celo za one, iz obogatitve in iz deliktov nastale.1)
Z ozirom na te stroge določbe trgovskega zakonika je izvršilni red v §-u 11, odst. 1, davno preporno vprašanje,-) da je dopustna izvršba na podstavi izvršilnega, zoper trgovsko družbo podanega naslova v premoženje osebno zavezanega družabnika. Nadalje pa je bilo še vpoštevati 1.) določbo trgovskega zakonika, kako dolgo je zavezan član trgovske družbe za njene obveznosti (člen 147 trg. z.: 5 let, odkar je bil razpust v trgovinskem  registru zaznamovan, ako je dospela obveznost pred
') Glej Neumann, Commentar zur E. O. str. 73; Walker, l. c, str. 13.
*) Glej nasprotujoče si odločbe vrhovnega sodišča v Manzovi izdaji trgovskega zakonika pri členu 112; razsodba priobčena v reperto-riju izrekov št. 108 rešuje vprašanje zanikalno, češ, ako ni bil zavezanec v plačilo obsojen, ampak firma, potem za izvršbo na zavezančevo premoženje ni podstave, ki je po §-u 298 o. s. r. za začetek izvršbe potrebna. Ta nazor, imenovan »korealitetna teorija«, sta osobito izpodbijala dr.Wach v Gerichtshalle 1888, št. 32—34, in dr. Ofner v Gerichtshalle 1887, št. 51, tako da se je za novi izvršilni red recipirala »identitetna teorija«. Glej Kerschbaum, Bemerkungen etc, Gerichtshalle 1896, št. 3.
266
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
tem vpisom v plačilo; ako pa po vpisu, 5 let od dospelosti v plačilo naprej), in pa 2.) določbo, da postane družba zavezana po pravnih poslih družabnika, ki je upravičen družbo zastopati, čeprav se pravni posel ni izvršil v imenu družbe, samo če se da iz okolnosti sklepati, da se je izvršil po volji kontrahentov za družbo. Glede na te špecijalne določbe trgovskega prava je bilo vsekakor dopustiti zavezancu iz teh določb izhajajoče ugovore v svrho, da je moči dognati identiteto onega, ki je zavezan (upravičen), z osebo onega, proti komur (od kogar) je bila izvršba naperjena. Ti ugovori se dado najbolje uveljaviti s po-prednjo zaslišbo zavezanca. Vladni motivi (materijalije I., str. 472) pravijo, da so pomisleki zoper zaslišbo zavezanca pred dovolitvijo izvršbe izginili na eni strani z ozirom na to, da je ta zaslišba samo za čisto določne dejanske okolnosti odmenjena, na drugi strani pa, ker je kak kvalifikovani dokaz z listinami namesto zaslišbe po naravi stvari izključen, a je pri tem zaslišba vendar še prikladnejše sredstvo, nego pravda.
Premotriti je v glavnem ta dva slučaja:
7.) izvršilni naslov gre zoper družbo, izvršba pa zoper osebno zavezanega družabnika, bodisi po razhodu družbe, bodisi pri nadaljnjem obstoju družbe po izstopu ali izločitvi družabnika;
ji) izvršilni naslov gre v zadevah družbe zoper osebno zavezanega družabnika, izvršba pa zoper družbo.
V prvo navedenih slučajih je zaslišati zavezanca družabnika, v drugem slučaju enega iz med onih družabnikov, ki so kakor upravičeni zastopniki družbe registrirani.
Iz nagibov, zakaj da se je zaslišba odredila, je razvidno, da zakon nima pri teh zaslišbah ničesar drugega v mislih, kakor pojasnitev pravnega razmerja glede materijalnopravne obveznosti napram trgovski družbi ali iz nje. Nikakor ne bi torej smel zavezanec pri teh zaslišbah ugovarjati, na pr., da izvršljiva terjatev ni dospela v plačilo, da je ugasnila, da se je dovolila odložba, ali kaj sličnega; le vprašanje o vzrokih izključitve obveznosti po trgovskem zakoniku in nič druzega je z zaslišbo zavezanca pojasniti.1)
') Glej Czoernig, 1. c, str. 15; Fiirstl, Commentar zur E. O., str. 34; Neumann, 1. c, str. 74; Heller-Trenkvvalder, die ost. Executionsordnung, str. 12; materijalije, I., str. 472; II., str. 645; Commetar zur E. O. v Ger. Halle 1899, str. 358.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 267
Dopustni so ugovori pri slučajih a), da je obveznost zastarela, odkar je družabnik izstopil, ali bil izločen iz družbe; a pri slučajih p), da izvršilni naslov ni bil v stvareh družbe izpo-slovan.
Samo ta dva ugovora navajajo vladni motivi; ako bi bili še drugi ugovori možni, tedaj pač ne bi bilo nobenega vzroka, zakaj bi jih vladni motivi ne bili omenili.
Navajajo pa še tele ugovore:
Po Neumannu, Commentar zur E. O., stran 72, sme zavezanec ugovarjati, da je zahtevajoči upnik odobril pogodbo med družabniki, ki so ostali v družbi, in izstopivšim ali izločenim družabnikom, da zadnji ni več za družbene obveznosti zavezan. Neglede na to, da je ta slučaj skrajno nepraktičen, ker zgolj zavezančeva trditev, da obstoji tako odobrilo, ne bo zadostovala za preprečenje dovolitve izvršbe, kajti po členu 112 trgovskega zakonika se družabnikova obveznost presumuje, — ta ugovor tudi ni stvaren ugovor, ampak le ugovor zoper osebo zahteva-jočega upnika. Ako namreč postavimo, da je zahtevajoči upnik svojo terjatev iz izvršilnega naslova odstopil komu drugemu, ki o tistem odobrilu ničesar ne ve, — ali bo potem tak ugovor še možen? Člen 112 trg. z., odst. 2., ga gotovo izključuje; onda pa pri zaslišbi tudi ne more biti tak, v resnici samo zoper osebo zahtevajočega upnika veljaven ugovor dopusten, marveč naj se uveljavlja samo potom tožbe v zmislu §-a 36 trg. zak.
Fiirstel, Commentar zur E. O., str. 43, omenja še ugovor, ako zavezanec trdi, da ni bil družabnik družbe, ter meni, da tako ugovorja lahko pri zaslišbi po §-u 11, t. 2., ali pa tudi lahko s tožbo po §-u 36. Toda tudi ta zavezancev ugovor ne more biti predmet zaslišbe po §-u 11, t. 2.: tu gre namreč le za ta slučaj, da zavezanec, četudi vpisan v trgovski register, istinito ni pripadal družbi, bodisi sploh nikdar ne, bodisi ne tisti čas, ko je bil pravni posel, ki tvori podlago izvršilnemu naslovu, opravljen, in da je bilo to dejansko razmerje zahtevajočemu upniku znano (člen 110, 112, 130, 25 trg. zak.). Teh okolnosti pa se pri poprednji zaslišbi zavezanca sploh ne bi dalo ugotoviti, ter se že s prilo-žitvijo^izpiska trgovskega registra pokaže neopravičnost takega ugovora; zatoraj se je izreči, da je v teh slučajih dopustna samo tožba po §-u 36 trg. zak.
268 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
Poslovanje sodnikovo pri gori naznačenenem ugovoru za slučaj k) (zastarelost) je kaj enostavno: na podlagi izpiska iz trgovskega registra bo ugotoviti, ali je zahtevek iz časa, ko je družabnik še pripadal družbi in ali je doba zastarenja od izstopa, izločitve ali razhoda do dne, ko se je izvršba predlagala, že pretekla.
V izvršilnem postopanju za slučaj fl) pa je stvar drugačna-Pogoj za izvršbo zoper družbo je ta, da se izvršilni naslov nanaša na pravni posel, ki ga je opravil osebno zavezani družabnik v stvareh družbe. Treba toraj preskusiti pri zaslišbi zastopnika družbe, ali se ta okolnost priznava. Ako da, potem je izvršbo takoj dovoliti, ako pa ne, tedaj je treba pred vsem premotriti, ali je družabnik, ki je pravni posel opravil, glasom izpiska iz trgovskega registra za časa te oprave osebno zavezan družabnik s pravico zastopanja družbe (člen 115 trg. zak.). Samo kadar je ta predpogoj izpolnjen, treba še nadalje premotriti vprašanje, ali je bil pravni posel opravljen v stvareh trgovske družbe, kar je moči le tako dognati, da je ta okolnost ali v izvršilnem naslovu v tenorju neposredno označena, ali pa, da izhaja brezdvomno vsaj iz razlogov, pridodanih izvršilnemu naslovu. Ako le enega teh pogojev ni, je predlog na izvršbo zavrniti.
Furstlov nazor (Comment., str. 44), češ, nekaka presumpcija je, da veljajo vsi pravni posli osebno zavezanega družabnika, ki je upravičen družbo zastopati, za pravne posle v stvareh trgovske družbe, samo da spadajo ti posli med trgovske posle dotične družbe, — je pač preširoka interpretacija §-a 11 odst. 2., kajti ta določba je vsekakor izjemna, torej jo je utesnevaje uporabljati. Sicer pa je tudi po zmislu izvršilnega reda izključeno, da bi bil zakonodavec hotel prepustiti pred dovolitvijo izvršbe nekako dokazno postopanje, kaj da spada v delokrog dotične družbe na podlagi zaslišanja družbenega zastopnika, ker bi sicer določbo glede pogoja, da je bil izvršilni naslov v stvareh družbe izpos-lovan, gotovo precizoval. To se pa ni zgodilo, torej je pač le gori navedena ožja interpretacija po zmislu zakona.1)
2.) Slučaj §-a 3 0 9, odst. 2. Ta določba je v več ozirih izjemna; gre tu za preodkaz v poteg kake take dajatve dolžnikovega
1 Glej Neumann, Commentar zur E. O., str. 72, 73.
269
dolžnika, ki je zavisna od protidajatve zavezančeve, obstoječe v tem, da mora le-ta kake premične stvari izročiti. Ako namreč zavezanec teh stvari noče izročiti, tedaj tudi zahtevajoči upnik ne more od dolžnikovega dolžnika vdobiti dajatve. Tako postopanje pa meri že nekako na obrezuspešenje izvršbe zahtevajočega upnika. Da pa se pride takemu nepravilnemu početju zavezanca v okom, dovoljuje zakon izjemoma na podlagi »sumarne komisije izvršilnega sodnika« (materijalije, II. str. 57, skupni odsek) uporabo prisilnih sredstev tako, da dopušča izvršbo po zmislu §-ov 346 do 348 v zavezančevo imovino v svrho pridobitve zadevne stvari.1)
Izjemno je tu dvoje: 1.) sumarna kognicija izvršilnega sodnika, 2.) izvršilno sodišče stori samo sklep, ki tvori v nadaljnjem izvršilnem postopanju v svrho izročbe stvari izvršilni naslov (§ 1, točka 1). Pri tako okrajšanem postopanju je bilo treba vsekakor v obrambo zavezančevih interesov ustanoviti posebne varnostne odredbe, in sicer se določa za pogoj take izvršbe, da mora biti zahtevek dolžnikovega dolžnika glede protidajatve ustanovljen ali po razsodbi, ali pa po kaki drugačni dokazni listini, in pa da mora biti zavezanec še pred dovolitvijo zaslišan.
Pri tej zaslišbi zavezanec ne sme ugovarjati, da je terjatev nasproti zahtevajočemu upniku že poravnal, da mu je le-ta dovolil odlog ali kaj sličnega. Takisto ne sme ugovarjati ničesar glede obstoja njegove obveznosti do izročbe zadevne stvari, ako je le-ta podana vsled izvršilnega naslova; osobito v tem oziru ne more ugovarjati, da je iztekla razsodba zoper dolžnikovega dolžnika in ne zoper njega.-) § 309 sicer ne ustanavlja nikakega subjektivnega razširjenja pravomočnosti razsodbe zoper kako, v razsodbi ne navedeno osebo, ker je gotovo, da je »exceptio non adimpleti contractus« tudi v slučaju preodkaza po t?-u 309 dopustna,-)
') V civilnopravdnem redu za nemško državo take določbe ni;,marveč določa § 844, da se sme kak drugačen način vnovčenja dovoliti, osobito prodaja preodkazanega zahtevka. Torej je ustanovljen v našem pravu | povsem novum, ki bi naj po vladni predlogi še dalje segal, \ namrečj na J! dovolitev izvršbe tudi za slučaj, da je zavisna dajatev dolžnikovega dolžnika od kake storitve zavezanca; ,skupni odsek' pa je to določbo črtal, češ da bi bila za zavezanca pretrda.
') Glej Schauer, E. O., opazka druga pri §-u 309.
8) Glej Tilsch, Einfluss der Civilprozessgesetze etc, str. 31, 259.
270 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
toda ker hoče § 309 le dokazno postopanje urediti, zatorej ugovori zavezančevi glede obstoja njegove obveznosti do izročbe pri zaslišbi po §-u 309 ne bi bili na mestu,
Dopustni in upoštevni pa so zavezančevi ugovori: da dokazna listina ne zadošča; da se stvar ne nahaja v njegovi imovini; ali da se drže stvari take poprej pridobljene pravice drugih, katere branijo izročbo.
Pri vseh teh ugovorih je sodniku priti na čisto; glede dokaza z listino bo odločiti po §-u 292 c. pr- r. in naslednjih po prostem preudarku, glede trditve, da se drže iste stvari pravice drugih, bode treba dobiti podlago za presojo s pomočjo nadaljnjih zaslišeb ali poizvedeb po §-u 55, odst. 2 in 3. Ako pa trdi zavezanec, da stvari nima, potem je razločevati med trditvijo, da je stvar sicer zavezančeva last, pa v hrambi tretje osebe, in trditvijo, da zavezanec stvari sploh nima v svoji imovini. V prvem slučaju je dovoliti izvršbo po §-u 347, v drugem slučaju pa je dovolitev po §-346, ako zahtevajoči upnik pri svojem predlogu vztraja, navzlic zavezančevemu ugovoru možna in dopustna. Naloga iz-vrševalnega organa je, da stvar najde, in pri tem mu pojde zahtevajoči upnik redoma z intervencijo na roko; ako pa se stvari navzlic temu ne najde, potem more zahtevajoči upnik takoj predlagati, naj se naloži zavezancu prisega po zmislu §-a 47, odst. 1, da pove, kje se stvar nahaja. Neumann (Comment., str. 857) sicer uči, da more zahtevajoči upnik zavezanca šele potom tožbe ter, če treba, potom tej razsodbi sledeče izvršbe in prisege po §-u 47 prisiliti k izročbi. Toda ta nazor je pomoten; dasi je resnica, da prvotna razsodba na izročitev stvari prisoja to pravico le dolžnikovemu dolžniku, vendar nove tožbe ni treba, ko je že sklep izvršilnega sodišča po §-u 309, odst. 2, sam ob sebi zoper zavezanca izvršljiv in podaje možnost takoj, kakor hitro se dotične stvari ne najdejo pri zavezancu, postopati po §-47, odst. 1, zoper zavezanca.1 )
Ako ostane izvršba po §-u 309, odst. 2, vzlic temu brezuspešna, ima zahtevajoči upnik še vedno priliko odpovedati se svojim, s preodkazom v poteg pridobljenim pravicam in predlagati po §-u 317, odst. 1, da se dovoli drugi način spraviti zarubljeno terjatev v denar.
') Glej Schauer, E. O., opazka četrta pri §-u 309.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 271
3.) Slučaj dvornega dekreta od 21. septembra 1 7 9 8, z b. prav. zak. š t. 4 3 4. ') Ta dekret določa, da vknjižbe na državno lastnino ni dovoliti, predno se ni zaslišalo fiskusa.
Da je ta dvorni dekret še v veljavi, o tem ne more biti dvombe spričo določbe člena Vil. uvodn. zakona k izvš. redu, da ostanejo veljavni zakoniti predpisi, po katerih so neke reči, pravice in terjatve izvršila zavoljo denarnih terjatev popolnoma od-tegnjene, ali po katerih se izvršilne in zavarovalne naredbe glede takih stvari, pravic in terjatev dopuščajo le v določenih mejah in z določenimi omejitvami. Za veljavnost navedenega dekreta govori tudi to, da izvrš. red ustanavlja za zavode, katerih premoženje je podvrženo državnemu nadzorstvu, ali kateri služijo javnemu prometu, po členih IV. in IX., št. 2, uvod. zakona k izvrš. redu in osobito po §-u 15 posebne dobrote v izvršilnem postopanju zoper nje; kar pa zakonodavec priznava za državi podrejene zavode, dejal bi, za dele države, tega gotovo ni hotel glede države same kakor celote izključiti.
Na podlagi teh uvaževanj se je izreči tudi za nazor Neu-manna, Comment. str. 93. in 94., ki uporabo navedenega dvornega dekreta razširja, učeč, da je pred vsako izvršbo, s katero se sega ne samo na državne nepremičnine — ampak na državno last sploh, zaslišati pred dovolitvijo izvršbe erarjevega zastopnika. Pripomniti bi bilo le to, da veljaj ta nazor le za slučaje, kjer se vrši izvršba v izterjanje denarne terjatve.-) Navedeni dvorni dekret govori namreč izrecno le o vknjižbah na državno lastnino, torej ima le hipoteke v mislih in tudi člen VII. uvodn. zakona k izvrš. redu govori le o izvršbah zavoljo"]denarnih terjatev. Prav kakor je določba §-a 15 izključno le za izvršbe radi denarnih terjatev veljavna, tako more tudi dvorni dekret le za
') Besedilo slove: ». . . . sollen Verbiicherungen auf Staatsguter nie-mals ohne vorlaufige Einvernehmung des konigl. Fiscus be-vvilliget \verden, damit das Eigentum des Staates, an dessen Erhaltung und Sicherstellung dem allgemeinen Besten so sehr gelegen ist, gegen alle Ge-fahr, Verkiirzung und andere Verwicklungen vervvahrt werde.« Pollak, l. c, str. 23—25, ne priznava veljavnosti tega dekreta in pride do zaključka, da velja izvršilni red za izvršljive zahtevke zoper fiskus kakor zoper kako drugo osebo.
*) Neumann, 1. c, tega niti ne izključuje, niti ne priznava.
272
take izvršbe veljati, kajti tudi to določbo je, ker je izjema, utes-nujoče uporabljati.
Predmet zaslišbe erarjevega zastopnika je pač samo ta, da naj se dožene, ali se je administrativnim potom nakaz izplačila dotične prisojene denarne terjatve že brez uspeha zahteval, ali ne. To je namreč predpogoj vsake izvršbe radi denarne terjatve, s katero se sega na erarjevo last; kajti država ne plačuje nalik privatnemu dolžniku, marveč poklicano oblastvo ukaže državni blagajni izplačilo, in na to mora upnik priti sam po denar, ki ga dobi le proti pravilni pobotnici. Brez teh določeb ne bi bilo možno vzdrževati v državnem gospodarstvu reda in nadzorstva. Zategadelj je torej tudi izrek vrhovnega sodišča (določba od 18. junija 1901, št. 7153, repert. pravorekov št. 173.) opravičen, da namreč določbe prvega dela drugega oddelka izvršilnega reda glede izvršbe radi denarnih terjatev ni uporabljati, ako ni bil upniku zoper erar prisojeni denarni znesek v razsodbenem roku nakazan v dvig.
Označivši pa konstatovanje gori označene okolnosti za edino vsebino poprednje zaslišbe zavezanca, fiskusa, smo pritrdili tudi že nazoru, da more zahtevajoči upnik praktično to zaslišbo storiti nepotrebno, ako izkaže v izvršilnem predlogu z javnimi listinami (n. pr. z izjavo nakazilnega administrativnega oblastva), da se je nakazilo odklonilo.
Dodatek: V kategorijo takih izjemnih zaslišeb zavezanca pred dovolitvijo izvršbe štejejo nekateri avtorji tudi določbo §-a 47, odst. 4.1) Toda brez potrebe. V §-u 3. se misli le na dovolitve izvršbe na podstavi v §-ih 1 in 2 navedenih izvršilnih naslovov ter je le za rešitev o teh predlogih predpisano, da jih je rešiti, ne da bi se popred ne zaslišalo zavezanca. V §-u 47 pa ne gre za tako dovolitev, marveč za odredbo izvršilnega sodišča, da se osigura uspeh že prej dovoljene izvršbe.
Postopanje po §-ih 47 in nasl. ni nikak primarni izvršbeni korak, tako n. pr. odložba izvršbe nima vpliva na razodetno postopanje;-) dovolitev razodetne prisege je le subsidijarno sredstvo, da se zavezanca, ki more, pa noče plačati, prisili pod prisego povedati, kakšno izvršbi podvrženo, a zahtevaječemu upniku ne-
') Schauer, opazka četrta pri §-u 3, Neumann, Svstem der E. O., str. 8. •) Glej Pollak, l. c, str. 450.
273
znano premoženje ima. Potemtakem pa slučaj §-a 47 ni dovolitev izvršbe v zmislu §-a 3, ter bi se smelo izvršilno sodišče poslužiti pravice §-a 55, namreč zaslišati zavezanca, druge osebe, pozvedovati i. t. d., tudi ako ne bi tega naravnost § 47 zahteval.
Zakon pa je imel seveda tehtne razloge, da je to fakultativno zaslišanje spremenil v obligatorno.
Inštitut razodetne prisege je sredstvo, katero se je ustanovilo kakor skrajni pripomoček pomagati zahtevajočemu upniku do plačila; takšno skrajno sredstvo pa je le previdno uporabljati. Ako se torej zavezanca sili, da pove, s katerim premoženjem še razpolaga, in da se s tem morebiti svojih zadnjih gospodarskih sredstev iznebi, ali pa da gre v zapor, odnosno ako bi resnico popačil, da se okrivi hudodelstva, onda je bilo v njegovo zaščito pred vsem odrediti, da se ga poprej zasliši o njegovih morebitnih pomislekih zoper razodetno prisego.1) Šele potem, ko se je o teh pomislekih odločilo in ko je postal zaukaz na razodetno prisego pravomočen, pride v resnici do prisege; kajti inače bi zavezanec moral priseči ter bi ga eventualne kazenske posledice krive prisege zadele, čeprav bi pozneje višja sodna stopnja izrekla, da je bila prisega nedopustna (materijalije, II., str. 18).
Ugovarjati, pa sme zavezanec: da izvršba ni bila brezuspešna;2) da zahtevajoči  upnik ne sme zahtevati razodetne
') Korespondujoči § 900 nemškega c. pr. reda določa, da se naj postopanje prične z vabilom zavezanca; ako zanika obveznost prisege, mora sodišče o tem ugovoru z razsodbo odločiti; šele po pravomočnosti razsodbe pride do prisege.
J) Kdaj je izvršba brezuspešna, je sporno; nazor, da to šele tedaj, kadar je tudi izvršba na nepremičnine ostala brezuspešna (Bum, Jurist. Blatter 1891, str. 39; Walker, Svstem, str. 41; odločbe vrh sod.: od 21. marca 1901, št. 3765, Gl.-U., N.-F. Nr. 1346; od 2. aprila 1901, št. 4634, Gl.-U., N.-F. Nr. 1480, [Novvak N.-F. Nr. 399]) se mi zdi pravilen navzlic Neumannovim nasprotnim razlogom (glej njegov Svstem, str. 392, in Commentar, str. 223; isti nazor zastopajo Vitorelli-Fischbock, Beispiele, str. 69, opazka 69; odločbe vrh. sod.: od 10. junija 1900, št. 8616, Slov. Prav. št. 1 iz 1900; od 25. junija 1901, št. 9225, Gl.-U., N. F. Nr. 1480); kajti inštitut razodetne prisege je izjemno sredstvo ter kakor tako po splošni socijalnopolitični tendenci izvršilnega reda, ki premnogokrat stavi meje šikanam od strani zahtevajočega upnika zoper izvršenca, raje milejše kakor strožje uporab-ljevati.
274
prisege, ker je njegova terjatev zarobljena, ali ker jo je komu drugemu odstopil;1) da je razodetno prisego že enkrat storil, a ni izkazano, da si je novega premoženja pridobil. Radi zadnjega ugovora se je sicer uvedel pri vsakem izvršilnem sodišču seznam o storjenih razodetnih prisegah (just. min. naredba od 28. junija 1902, št. 28), toda ker velja določba §-a 49, odst. 2, za ves čas po prisegi, dokler se imovinske razmere zavezančeve niso izpre-menile,-) in tudi za čas še pred uvedbo označenega seznama, je zadnji slučaj gotovo najpraktičnejši.
b) Od okolnosti zavisna.
Sem spadajo slučaji, kjer poprednja zaslišba sicer ni le fakultativna, marveč obligatorna, vendar le takrat, ako to hoče zahtevajoči upnik, ali pa ako ni izvršba nujna.
1.) Slučaj §-a 133, odst. 3: Ako zahtevajoči upnik sega s prisilno prodajo na nepremično premoženje zavezanca, ki še ni vpisano v javni knjigi, mora z listinskimi spričevali dokazati, da zavezanec poseduje te nepremičnine; ako tega ne more, sme zahtevati, da se zavezanec pred dovolitvijo prisilne dražbe zasliši o posesti te nepremičnine; to pač zato, da se dožene identiteta tega zemljišča kakor predmeta izvršbe. Ako tedaj hoče zahtevajoči upnik zavezančevo zaslišbo, sme ta ugovarjati, da ni on v posesti zadevne nepremičnine; to posest je tu razumevati v pravnotehničnem zmislu besede, ne pa kakor hrambo po zmislu §-a 253 ali detencijo.3) Zavezanec sme nadalje ugovarjati trditvi zahtevajočega upnika, češ da se nepremičnine ne drže nikake druge pravice (Neumann, Svstem zur E. O., str. 232); ta ugovor je lahko jako važen za morebitno ustavitev izvršbe po §-u 39, točka 8. —
O vseh teh ugovorih mora sodišče pred dovolitvijo ukrepati, in sicer, če je treba, po poprejšnjih pozvedbah v zmislu §-a 55, odst. 2 in 3. Vsak drugačen ugovor zavezanca, ki se ne
') Odločba vrh. sodišča od 2. maja 1899, št. 4485, Nowak N. F. Nr. 105.
2) Celo pri naroku za razodetno prisego samem je še vedno upoštevati ugovor po §-u 49, odst. 2; glej Fellner-Ohmeverjevo zbirko št. 159.
8) Glej Tilsch, 1. c, str. 74; izraz Furstlov, (Comm. str. 277) »unan-gefochtene Herrschaft der Liegenschaft« — ni točen.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
275
tiče vprašanja glede posesti nepremičnine ali nje kakovosti, je pa izključen.
Naj na tem mestu omenjam določbo §-a 91, ki jo smatrajo nekateri avtorji1) tudi za izjemo §-a 3. Tam gre za pridobitev zastavne pravice na knjižno nevpisano nepremičnino ter je zaukazano, da naj se zavezanec zasliši pred zaukazom zastavnega popisa o posesti te nepremičnine, ako ta posest ni znana izvršilnemu sodišču, niti verjetno izkazana po predloženih listinskih dokazilih. Že iz besedila te določbe izhaja, da se predpisuje le izvršilnemu sodišču, kako naj postopa v svrho sigurnega postopanja; za dovolilno sodišče, ki s tem poslovanjem nima nikake dotike, pa ta določba ne more veljati. Nasprotno, zanjo velja le glavno pravilo §-a 3, da zavezanca pred dovolitvijo ne sme zaslišati. Iz navedenega vzroka je torej sklepati, da je zaukaz zaslišbe pred zastavnim popisom nepremičnine nekak »super-fluum«, ker bi moralo izvršilno sodišče tudi brez njega že po zmislu §-a 35 vse potrebno ukreniti, da se dožene posest zave-zančeva, a to je predvsem treba, da se ga zasliši.
2.) Slučaj §-a 3 5 8: Ta določba je praktično izmed najbolj važnih, njen pomen pa deloma zelo sporen.
Predno se izdado sodne odločbe in odredbe, navedene v §-u 353 (izvršba v dosego dejanja, katero more opraviti tudi kaka druga oseba), v §-u 354 (izvršba v svrho dosege dejanja, katerega ne more opraviti kaka druga oseba), v §-u 355 (izvršba v svrho dosege dopustov ali opustov), v §-u 356 (izvršba v svrho obnovitve prejšnjega stanu radi premembe, ki je nastala z za-vezančevim ravnanjem zoper razsodbo), v §-u 357 (odstranitev zavezančevega upora v dosego obnove prejšnjega stanu) — je zaslišati zavezanca, toda le ako ni nevarno odlagati. —
Predno govorimo o pomenu tega zaslišanja v posameznem, treba preiskati, zakaj in kdaj smatra zakon zaslišanje za potrebno.
Predmet izvršbe je po današnjem pravu vselej, kadar hoče zahtevajoči upnik izterjati terjatev, zavezančevo premoženje. Nekdaj pa je bilo tudi za izterjanje terjatev izmed najpriljub-ljenejših sredstev izvršbe zavezančeva oseba; zahtevajoči upnik
') Schauer, E. O., opazka 4. pri §-u 91; Czoernig, 1. c, str. 8; Pollak, 1. c, str. 362, opazka 7.
276 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
je smel zavezanca zapreti, zasužnjiti, sploh storiti ž njim, kar mu je bilo drago. Ti strogi, nesocijalni elementi izvršbe so se od časa do časa odkrhavali in slednjič tako ublažili, da imamo v modernem pravu le še ostanke teh strogih izvršb, po našem izvršilnem redu le tam, kjer se ni dalo izhajati z izvršbo v za-vezančevo premoženje, to je pri izvršbah po §-ih 354 in 355. Tu ni bilo moči izogniti se naložitvi zapora, toda tudi tu se je ublažila izvršba na ta način, da se je odredilo za prisilno sredstvo alternativo, ali zapor ali globa (glej materijalije I., str. 585). Kjer pa se je zakon mogel takim strogim sredstvom izogniti, se je zgodilo to potom t. zv. indirektne1) izvršbe. Ako je namreč storitev, ki je zavezanec noče izpolniti, taka, da jo more mesto njega tudi kdo drugi opraviti, tedaj zakon ne sili zavezanca na direktno izpolnitev, marveč pooblašča zahtevajočega upnika, da sme dotično dejanje na zavezančeve stroške po kaki tretji osebi opraviti dati, stroški za to opravo pa so izvršljivi v zavezančevo premoženje. Vse to so pa določbe, katere zavezanca, kakor zapor ali globa, v živo zadenejo, ali pa kakor naložitev plačila odškodnine za po tretji osebi izvršeno dejanje, ki utegnejo zavezanca gospodarsko ugonobiti, ako bi se dovolilo zahtevajočemu upniku brez pravde ali vsaj brez obojestranskega zaslišanja predujem stroškov ugotoviti in iz zavezančevega premoženja izterjati. Izvršilni red je tedaj po svoji socijalni tendenci naložil sodniku, »dem berufsmassigen Repraesentanten des Gesamtinte-resses,« kakor pravijo vladni nagibi, da naj zasliši zavezanca, predno dovoli kako tako izvršilo.
Tako je bilo po praksi, ko je še veljal občni sodni red čeprav besedilo §-ov 309 in 310 o. s. r. ni določalo; bodi omenjeno, da so vladni nagibi celo poudarjali, da se glede izvršbe radi dosege dejanj, opustov in dopustov ni hotelo obstoječih razmer nikakor izpreminjati. Tako je tudi določeno v nemškem civilnopravdnem redu, ki je po svojih določbah §-ov 887, 888 890 in 891-) predhodnik našega reda.
') Glej Pollak, 1. c, str. 34, 35.
-) Po tem §-u je zavezanca vselej zaslišati: »horen«; tako se je glasil tudi vladni načrt (Mat., 1., str. 447), še le skupna konferenca je nadomestila izraz »horen« z »einvernehmen« (Mat., II., str. 840).
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 277
AH pa je zavezanca vselej brez izjeme zaslišati? V tem oziru merodajna določba §-a 358 govori o sodnih odločbah in odredbah in zaukazuje zaslišbo zavezanca pred vsako odločbo in odredbo, to pa le, ako ni nevarno odlagati.
Predvsem se je sodišču o tem odločiti, ali je za zahteva-jočegu upnika nevarno, ako se izvršba ne dovoli takoj, oziroma ne odredi nje uprava takoj. Merodajno za razsojo o tem vprašanja je v prvi vrsti to, kar navaja zahtevajoči upnik sam. Ker pa te trditve niso takšne, da se dado povzeti iz izvršilnega naslova samega, jih mora zahtevajoči upnik takoj že v izvršilnem predlogu za tako verjetne izkazati (§ 274 c. pr. r.), da bodo sodnika o nevarnosti v resnici prepričale. Ker § 274 c. pr. r. izključuje zaslišbo stranke kakor sredstvo za izkazanje verjetnosti, bi pač zaslišanje zahtevajočega upnika glede teh okolnosti ne bilo na mestu. Seveda tudi dovolilno sodišče samo lahko dobi prepričanje, da je nevarno odlagati, na pr. ako je obenem izvršilno sodišče, ter mu je iz oprave drugih izvršeb zoper istega navezanca znano, da bi utegnil zavezanec, recimo, opravo izvršbe po §-u 356, kakor hitro izve za njeno dovolitev, onemogočiti ali otežiti. Tega nazora vsaj vladni nagibi (materijalije, L, str. 356) ne izključujejo, čeprav se ne spuščajo v podrobnosti, kdaj je smatrati, da je nevarnost radi odloga izkazana.
§ 358 pa govori o odločbah in odredbah, in pri tem je pač misliti na razloček med dovolilnim in izvršilnim sodiščem ter je smatrati odločbe za dovolila, odredbe pa za ukaze glede oprave izvršbe.1) Ako bi se hotelo strogo po zakonovem besedilu soditi, bi bilo sklepati, da ima zakon prav vsako odredbo izvršilnega sodišča v misli. Toda kaj takega bi bilo neumestno. V praksi se lahko primeri, da se naloži zavezancu v svrho, da se ga prisili storiti dejanje, ki je samo od njegove volje zavisno, najprej nekaj dni zapora ali nekaj kron globe; ako bi se moralo to kazen vsled trajnega odpora zavezanca zaporedoma, dokler je to dopustno, poostriti, počemu naj bi se zaslišavalo zaporedoma zavezanca pred vsako vnovično odredbo? — Seveda je tukaj »quaestio facti«, ali se položaj pri ponovnih odredbah ni vendar spremenil, toda največkrat bode prvo zaslišanje pred dovolitvijo
•) Nemški civilnopravdni red pozna v korespondujočem §-u 891 le »Entscheidungen«.
19
278 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
izvršbe najvažnejše in za poznejše odredbe merodajno. Ta nazor se lahko potom logične interpretacije §-a 358 vdobi, ker zakon pač ni imel namena, da bi sodniku nalagal brezplodna zasliša-vanja. Tega nazora se drži tudi praksa.1)
Kaj pa je predmet zaslišbe zavezanca? — Iz nagibov k vladni predlogi se ne da nič drugega posneti, kakor da zaslišba ugotovi zavezančeve pomisleke glede določbe stroškov pri izvršbah po §-ih 353 in 356 (materijalije, 1., str. 586). Vendar ne more biti samo ta okolnost predmet zaslišbe, ker bi se inače ne ukazovala zaslišba tudi za izvršbe po §-ih 354 in 355, kjer o kaki določbi stroškov nadomestne oprave ne more biti govora Zatorej treba razbrati potom logične dedukcije iz narave le-teh posebnih izvršeb in iz celega sistema izvršilnega reda, kaj bodi predmet zaslišbe po §-u 358.
a) Nedopustno je zavezancu brez dvoma, da bi uveljavljal ugovore, tičoče se pravdnega postopanja pred izvršbo, na pr., da je postopanje pred izvršilnim naslovom nično, ali da je izvršilni naslov napačno tolmačen, in slično. Ti ugovori se niti s tožbo po §-u 35 ne dado uveljaviti (Neumann, Comm. str. 152), temmanj po poprednji zaslišbi. Ako zavezanec pri zaslišbi kaj takega ugovarja, naj sodnik to zabeleži, izvršbo pa vzlic temu dovoli, ne da bi se spuščal v poizvedbe o upravičenosti takih ugovorov; v dovolilnem sklepu naj se zavrnitev teh ugovorov vsekakor označi. Zabeležba takih ugovorov utegne biti namreč važna za morebitni rekurz zoper dovolilo izvršbe; ako je zavezanec podal ugovore na pr. glede tolmačenja izvršilnega naslova, katerih dovo-lilno sodišče ne bi smelo prezreti, jih bode uveljavlja! z rekurzom, v katerem se bode potem lahko skliceval na svoje ugovore, ne da bi mu bilo moči rekurz zavrniti radi nedopustnih novot.
b) Kar se tiče ugovorov zoper obstoj izvršilnega zahtevka, uči Neumann, System str. 378, da zavezanec ne more pravno relevantno ugovarjati, da je vterjavanemu zahtevku že ugodil, trdeč, da sme zavezanec ta ugovor le s tožbo po §-u 35 uveljaviti. Enako pravi tudi F u r s t e I, Commentar str. 683, rekši: Prav
») Glej razsodbo v Fellner-Ohmeverjevi zbirki št. 726; Fiirstel, Comm. str. 690; Formuralienbuch, str. 250; opazka druga pa gre predaleč, ko trdi, da sklepom na opravo izvršbe ni treba zaslišbe, ako je bil zavezanec pred dovolitvijo zaslišan. Quaestio facti! —
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 279
tako, kakor pred izvršilom razsodbe, ki prisoja zahtevajočemu upniku kako terjatev, sodnik ne sme preskušati, ali je bila ta terjatev že plačana, ali kako drugače poravnana, prav tako malo sme sodišče preiskavati, ali ni bila storitev že izpolnjena. Ako izjavi zavezanec, ko se mu je predlog zahtevajočega upnika priobčil, da je dejanje že storil, to ne more ovirati izvršila po §-u 353; ustavitev izvršbe se more le na ta način doseči, da se toži po §-u 35.
Ta nazor je pravilen; svojo pravno zaslombo ima v besedilu §-a 35, kjer je rečeno, da je take ugovore po dovolitvi izvršila potom tožbe uveljavljati, in sicer vse istočasno. Tudi judikatura je posnela ta nazor; tako je vrhovno sodišče (odločba od 11. nov. 1902, št. 15133, Gellers Zentr.-Bl. XXI., II.) izreklo: »Iz §-a 35, odst. 2, izhaja, da je moči podati ugovore zoper izvršilno postopanje vsled dejstev, ki zahtevek razveljavljajo, samo potom tožbe in gotovo ne potom v § - u 3 5 8 o d r e j e n e z a s 1 i š b e.«
Kaj je storiti, ako zavezanec pri zaslišbenem naroku vzlic temu kak tak ugovor uveljavlja? Zabeležba tega je vsekakor potrebna, že radi razlogov, pod a) navedenih; tudi je zavrnitev ugovora utemeljiti. Nadaljnje postopanje pa je po našem mnenju zavisno od slučaja. Ako trdi zavezanec okolnosti, radi kojih bi mogel po §-u 40 predlagati ustavitev izvršbe, bo vsekakor umestno, da se tudi predlagane dokaze za tak ugovor zabeleži.
Ako so ti dokazi taki, da ni misliti, da bi jih mogel zahtevajoči upnik uspešno izpodbijati, onda bo pač najumestnejše napotiti zavezanca, naj stavi takoj opozicijski predlog po §-u 40, obenem mogoče še — vsaj pri izvršbah po §-ih 353 in 354 bode to praktično — predlog na odložbo nadaljnjega izvršbenega postopanja do ukrenitve o predlogu po §-u 40. Ker je zahtevajočega upnika o naroku za zaslišanje zavezanca vsekakor obvestiti — dasi mu za intervencijo ponajvečkrat ni ničesar prisoditi — se morebiti zahtevajoči upnik, ako je navzoč, takoj izjavi o zavezančevem opozicijskem predlogu. Ako zavezančevim trditvam oporeka in pri svojem izvršilnem predlogu vztraja, onda mora sodnik izvršbo dovoliti, in se nikakor ne sme spuščati v morebitno dokazno postopanjev o trditvah zavezančevih, marveč mora napotiti    zavezanca   z    opozicijskim    predlogom
19*
280 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
dodatno k dovolilnemu sklepu na pot civilne pravde po §-u 40, odst. 2, kajti tu je potemtakem odločba v opozicijskem predlogu zavisna od uvedbe in ugotovitve spornih dejanskih okolnosti.
Ako zahtevajoči upnik sploh ni bil prisoten pri zavezančevi zaslišbi, tedaj po našem mnenju ni dopustno vabiti zahtevajočega upnika pred dovolilom nekako per analogiam §-a 40; kajti prezreti ni, da bi bilo zahtevajočega upnika vabiti po zmislu §-ov 55, 56 (eksekucijski obrazec št. 107), da bi se mu moralo tedaj naznaniti predlog, kateremu naj bi indirektno s svojim ne-prihodom pritrjeval. V le-tem slučaju pa sploh ni možno konkre-tovati zavezančevega predloga kakor predlog na ustavitev po §-u 40, ker izvršba še niti dovoljena ni bila. Pravilno postopanje je torej to, da dokazov v prilog zavezanče-vemu ugovoru ni izvesti, marveč da je izvršbo dovoliti brez ozira na ta ugovor. Takoj po dovolitvi je pa zahtevajočega upnika po §-u 40 o ustavitvenem predlogu zaslišati, eventualno tudi opravo dovoljenene izvršbe po §-u 42, t. 3, odložiti.
Pa ugovarjalo se bo, da tudi opozicijskega predloga na od-ložbo izvršilnega postopanja ni moči staviti, predno ni izvršba dovoljena. V teoriji je sicer sporno, ali se sme izvršilno postopanje še prej odložiti, predno je dovoljeno; tu pa se vpraša ,in thesi' le, ali se sme opozicijski predlog pravnorelevantno pred dovolitvijo staviti. Gotovo pa ni nikjer prepovedano, eventualne predloge staviti, marveč zaukazuje § 84 opravil, reda naravnost, da naj se sodni posli kolikor možno pospešujejo, tako da moreta pravna zaščita in pravosodje kar najhitrejše popolno učinkovati.1)
c) Isto velja glede ugovora zavezanca, da mu je zahtevajoči upnik dovolil začasni odlog, ali da se je uvedbi izvršbe sploh, ali pa za gotov, še ne potekel čas odpovedal. Tudi tu ni o teh okolnostih dopustiti dokazovanja, ampak je postopati prav tako kakor je v slučajih pod c) navedeno.
d) Zavezanec ugovarja, da je postala storitev kakor predmet izvršilnega zahtevka že po razsodbi nemožna, na pr. storitev je
') Tako je tudi vrhovno sodišče v svojem judikatu št. 169 glede predloga na eventualno odločbo izvršbe »pendente revisione« odločilo (če je upravičen judikat »in merito«, je seveda vprašanje).
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 281
bila oblastveno prepovedana (petje gotove pesmi v javnem prostoru se je iz varnostnih ozirov prepovedalo), ali storitev, ki je bila individualno le od strani zavezanca možna, je postala fizično nezmožna (pevec izgubi na pr. svoj glas). Neumann (Svstem, str. 388) uči, da je tak ugovor dopusten; potemtakem bi ga bilo pred dovolitvijo uvaževati, osobito bi se moral sodnik prepričati, ali je predmet predlagane izvršbe še možen, ker bi v nasprotnem slučaju izvršbe ne smel dovoliti. Toda ako pretresamo bistvo tega ugovora, moramo uvideti da ta ugovor ni nič druzega nego trditev, da je razveljavljen izvršilni zahtevek po okolnostih, ki so nastopile šele po nastanku izvršilnega naslova, torej kratkomalo — ugovor po §-u 35; tak ugovor pa je možno uveljaviti le z opozicijsko tožbo po §-u 35, oziroma z opozicijskem ugovorom po §-u 40. Opravičenost take tožbe je priznalo vrhovno sodišče izrecno za slučaj izvršbe v svrho izterjanja kupnine proti izročitvi kupljenega predmeta, ako je postala izročitev po okolnostih, ki so razsodbi šele sledile, prodajalcu nemožna (§ 1061 o. d. z.; glej razsodbo od 5. marca 1883, št. 988, Novvakova zbirka IV., štev. 111). Tudi Neumann sedaj v svojem komentarju str. 151 uči, da je uveljaviti ugovore, da je predmet izvršbe postal nemogoč, s tožbo po §-u 35; kar pa velja za vse druge slučaje, mora veljati tudi za slučaje izvršbe po §-ih 353 do 356, ter je potemtakem Neu-mannov nazor, zastopan v sistemu str. 378, pravno pomoten, ter je tudi pri takih ugovorih prav tako postopati kakor smo zgoraj pod c) navedli.
e) Pri izvršbi v dosego dopusta ali opusta ugovarja zavezanec največkrat, da slučaj izvršilnemu naslovu nasprotnega ravnanja (kontravencije) ni podan. F u r s t e 1, Commentar, str. 688, meni: V postopanju radi motenja posesti je ivršba na podlagi motenja posesti zavisna od pogoja, da je izvršenec nasproti zaukazani opustitvi storil dejanje, ki pravico izvršitelja utesnuje; to dejanje je najprej sodno konstatovati in potem odločiti o izvršilni prošnji.1) Neumann, Commentar, str. 970, se je postavil
') Furstl se pri tem sklicuje na odločbo vrhovnega sodišča od 23 jan. 1872, št. 622, Gl.-U. št. 4448; pa ta odločba ni baš srečen argument, kajti ona velja še za poslovanje po občnem sodnem redu ter se ji tudi lahko prigovarja, da pravzaprav polemizuje z vsebino končnega sklepa, ki je vendar pravomočen.
282 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
tudi na to stališče, da mora zahtevajoči upnik dokazati kontra-vencijo, ako jo zavezanec pri zaslišbi zanika. Sicer se o tem vprašanju v literaturi avstrijskega izvršilnega reda še ni pisalo.1) Pač pa se je to vprašanje v literaturi glede nemškega prava obravnavalo ter takisto v zgoraj označenem zmislu rešilo.-) — V praksi se vprašanje ne rešuje enotno; nekatera sodišča nalagajo zahtevajočemu upniku dokaz za njegovo trditev, da je zavezanec zoper izvršilni naslov ravnal,:!) druga sodišča ne pripuščajo dokazovanja, marveč dovoljujejo izvršbo, naj potem zavezanec izpodbija izvršbo s tožbo, odnosno izposluje njeno ustavitev.1)
Po našem mnenju je zadnji nazor edino pravilen. Vprašanje je namreč rešiti na podlagi določbe §-a 7. Že v začetku te razprave smo poudarjali, da izvršilni red le tedaj nalaga zahtevajočemu upniku dokaz o nastopu dejstva, ako je v izvršilnem naslovu izrecno in naravnost zahtevan. Morda ne bode odveč tu nekoliko obširnejše navesti mnenje vrhovnega sodišča v povsem analognem slučaju, kjer je izvršilni naslov priznal zahtevajočemu upniku, ako nastane potreba poprave pri njegovi hiši, služnostno pravico, stopati po sosednem dvorišču. Vrhovno sodišče je odločilo,5) da zahtevajoči upnik ni primoran dokazati, da je nastopila potreba te poprave po zmislu §-a 7, odst. 2, z utemeljitvijo, da pristoja najprej zahtevajočemu upniku presojati o potrebi poprave, ne da bi jo moral v vsakem poedinem slučaju dokazovati; stvar zavezančeva je temu  nasproti dokazati
') Vsaj v Sperlovi knjigi »Grundriss der Rechtsquellen, Literatur und Praxis« ni najti ničesar, vendar ta knjiga seže le do leta 1903.
2) Glej najnovejši Gaup-Steinov Commentar, 7. izdaja iz 1. 1904, stran 705 in 706, kjer se izreka, da tudi izkaz verojetnosti za kontravencijo ne zadostuje, marveč mora zahtevajoči upnik dokazati, da je in s čim je zavezanec zoper izvršilni naslov ravnal. Morda ni preveč, ako trdimo, da naši komentatorji stoje pod vplivom nemških pisateljev.
*) Tega nazora je c. kr. deželno kakor rekurzno sodišče v Ljubljani (sklep od 3. avgusta 1904, o. št. R 111 166,4-1) in c. kr. okrožno kakor rekurzno sodišče v Rudolfovem (sklep od 14. aprila 1904, o. št. R l 27/4-1); oba sklepa še nista priobčena.
4) Tako je odločilo c. kr. okrožno kakor rekurzno sodišče v Plznu (sklep od 6. sept. 1898, o. št. R 116/98-1); ta sklep je priobčen v Ger. Halle 1898, str. 27.
•') Odločba od 10. januarja 1900, št. 177, Manzova zbirka N. F. št. 190.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
283
morebitno prekoračenje ali razširjenje služnostne pravice od strani zahtevajočega upnika — potom posebne tožbe.
Nadalje se je lahko sklicevati na drug analogen slučaj, ko izvršilni naslov izreka, da zapade glavnica v takojšnje popolno plačilo, ako zavezanec zamudi pravočasno plačilo enega obroka ali obresti. Judikatura vrhovnega sodišča se je že davno izrekla, da zadene zavezanca dolžnost dokazati, češ ni res, da je zavezanec zamudil rok, in da more to storiti le z opozicijsko tožbo.1) Po strogem besedilu §-a 7, odst. 2, bi lahko tudi tukaj rekli, da bi moral zahtevajoči upnik priložiti predlogu za izvršbo javno listino, s katero bi izkazal, da je zavezanec v zamudi. Toda prezreti ne smemo, da se v izvršilnem naslovu ne izreka pogojna izvršljivost cele glavnice, marveč podana je nepogojno izvršljivost cele glavnice, in pri tem se more zavezanec izogniti izvršbi s točnim plačilom obrokov ali obresti.'2)
Tudi v našem slučaju §-a 355 je izrek izvršilnega naslova, da je zavezanec dolžan neko dejanje opustiti, nepogojen, le izvršba tega izvršilnega naslova je odvisna od dejstva, da je zavezanec ta ukaz z nasprotnim ravnanjem prekršil. Baš tako, kakor je za razsodbe z izrekom, da je zavezanec dolžan svoto denarja plačati, pogoj izvršbe, da svote ni plačal, in kakor je zavezanec dolžan dokazati svojo nasprotno trditev, da je plačal, — prav tako mora dosledno tudi pri izvršbi po §-u 355 zavezanec dokazati, da ni proti izvršljivemu ukazu ravnal, oziroma, ako se hoče to v pozitivni obliki povedati, da se je izvršljivemu ukazu pokoril.
Pa še drugi tehtni razlogi govore za pravilnost nazora, da naj zadene dokazno breme zavezanca, ako misli, da ni ravnal zoper izvršilni naslov. § 7 ima predvsem le taka dejstva v mislih, katera je možno dokazati z javnimi ali javno poverjenimi listinami; ako pa to ni možno, potem § 7 takojšnjo izvršbo odklanja, tedaj stopi v veljavo določba §-a 10, da je izvršilni naslov dopolniti z razsodbo, pridobljeno v posebni pravdi. Povsem jasno je, da se dokazila o kršenju  kakega iz-
•) Glej osobito odločbo od 16. oktobra 1877, št. 10029, judikat št. 100.
') Glej Neumann, Commentar, str. 53—55. — Furstel, Commentar, str. 35, priznava to le za notarijatske izvršljive akte, ne da bi navedel razloge za to utesnujočo razlago.
284 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
vršilnega ukaza na opust ne dado formulovati — na javno listino! Na primer: Končni sklep ukazuje, da je zavezanec dolžan vzdrževati se košnje čez dognano mejo parcele x; ako zavezanec to zapoved vzlic temu prekrši, — na kakšen način naj to dokaže zahtevajoči upnik, ako je prisiljen to okolnost, namišljeni pogoj v zmislu §-a 7, odst. 2, dokazati v izvršilnem predlogu z javno ali javno poverjeno listino? In ker mu to ni možno, ali naj za vsak slučaj kršitve v svrho vsakokratne, mnogokrat ponovne izvršbe naperi ugotovitveno tožbo? Take razmere bi bile naravnost v posmeh načelu koncentracije izvršilnega postopanja, ter jih izvršilni red gotovo ni nikdar nameraval ustanoviti.
Pa ugovarja se, da je stvar dovolilnega sodišča, prepričati se na podlagi zaslišeb prič, zvedencev itd. o resničnosti trditev zahtevajočega upnika, ne da bi bilo treba tožbe, in pa — da vladni motivi k poglavju §-ov 353—358 sami poudarjajo, da se ni hotelo dotedanjega prava nič preminjati, da torej velja slej kot prej (§-a 309, 310 o. s. r.), da je vse dokaze glede kontra-vencije pred dovolitvijo izvršbe sprejemati in izvajati. Glede zadnjega ugovora ni, da bi se izgubljalo dosti besed, ker je izvršilni red vzlic nasprotnemu zatrdilu vladnih nagibov šel svojo pot, ko je izrecno ustanovil, da ni potreba nobenega zasli-šavanja, ako je nevarnost zamude podana; ako pa zahtevajočemu upniku v teh nujnih slučajih ni treba kontraven-cije dokazati, da doseže dovolitev izvršbe, pokaj pa naj bi bilo ravno to neobhodno potrebno, ako nevarnosti v zamudi ni?!
Glede prvega ugovora, da tožbe ni treba, češ saj so zapisniki prič, ali izvedencev javne listine, je pripomniti, da se tu v §-u 7, odst. 2, zahtevani listinski dokaz povsem napačno tolmači. V tem oziru veljajo povsem razmotrivanja Kleinova (Vor-lesungen iiber die Praxis des Civilprocesses, str. 38 in 39), katera so brez dvombe popolnoma opravičena. »S tem, da se iz-povedba priče zapiše v zapisnik«, pravi Klein, »se ne spremeni dokaza po priči v dokaz po javni listini: meritorno vrednost vsebine zapisnika je premotriti vzlic pismeni obliki kakor p r i -čino izpoved . . . Zapisnik kakor javna listina samo ustanavlja (§ 292 c. pr. r.), da je bila izpoved tako ali tako pod v zapisniku navedenimi okolnostmi storjena; s tem pa je listinski dokaz izčrpan.« Pa tudi za slučaj, da je bil, recimo, samo zahte-
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 285
vajoči upnik pričujoč, ko je zavezanec osebno brez prič ravnal zoper izvršilni ukaz, nastane nerazrešno vprašanje, kakšnih dokazov naj se posluži sodišče; saj vendar zaslišanja strank pod prisego brez pravdnega postopanja civilno pravdni red in izvršilni red ne poznata!
Neupravičenost označenega ugovora izhaja slednjič še iz nastopnih uvaževanj: Recimo, da je sodišče res dopustilo dokaze o trditvi, da je zavezanec ravnal zoper izvršilni naslov, in da je na podlagi teh dokazil smatralo za dokazano, da se je kontraven-cija res zgodila. Zavezanec ima tedaj pravico rekurza, in če tu propade, kdo mu more braniti, da vloži novo tožbo po §-u 36, t. 1, z novimi dokazili, dasi le-teh potom rekurza — radi prepovedi navajati v rekurzu nove okolnosti — ne bi mogel uveljavljati. Kdo more siliti zavezanca, da naj svoje dokazno gradivo že pri zaslišbi o predlogu zahtevajočega upnika navede, ako se priznava, da zadene dokazno breme zahtevajočega upnika? Na ta način bi prišli do nevzdržnih razmer; na eni strani bi zahtevajoči upnik, če nima baš prič za dokaz kontravencije, le-te sploh nikdar ne mogel dokazati, na drugi strani bi pa zavezanec, ako hoče zahtevajočega upnika šikanovati, svoje dokazno gradivo za pravdo prihranil in povzročil s tem zahteva-jočemu upniku vsled dvakratnega dokazovanja brezpotrebne stroške. Seveda zadenejo ti stroški itak zahtevajočega upnika, ako je predlagal izvršbo na podlagi napačnih informacij; toda pomisliti je, da gre dokaz pred izvršbenim dovolilom, ako iz-vršenec nima premoženja, na vsaki način samo, da se zavezancu zljubi kontravencijo zanikati, na njegov riziko, kar pač ne more biti pravično.
Ako tedaj zavezanec pri zaslišbi po §-u 358 ugovarja, da ni zoper izvršilni naslov ravnal, tedaj naj se to na njegovo zahtevo sprejme v zapisnik, eventualno naj se zabeležijo tudi njegovi dokazni predlogi/) inačepa je dovoliti  izvršbo
') Zanimivo je, da Vitorelli-Bloch-Fischer (Beispiele von Schriftsatzen II., str. 359.) v tekstu predloga na izvršbo po §-u 355 ne ponudijo za trditev o kontravenciji nikakih dokazov; ravno tako tudi uradni Formularienbuch, obrazec št. 255. Heller-Trenkvvalder, die oest. Executionsordnung, str. 768, opazka 4J tudi ne navaja dokazov, vendar pristavlja, da obstoji remedura zoper neopravičeno ravnanje zahtevajočega upnika v določbi §-a 358; na kakšen način, tega natančnejše ne pove.
286
brez ozira na ta ugovor, ne da bi se izvajalo dokaze za to trditev ali proti njej, vendar naj se napoti zavezanca v dovolilnem sklepu z njegovim ugovorom na pot civilne pravde po §-u 36, t. 1. V tem slučaju bi bilo dopustno sprejeti v zapisnik eventualni predlog na ustavitev izvršbe, ako se bode dovolila; kajti takšen predlog je možen le na podlagi §-a 40, v katerem pa za slučaje po §-u 36, t. 1, ni dovoljen opozicijski predlog. Preostaja torej le pot pravde po §-u 36, t. 1.
e) Na ta način smo izluščili izmed možnih ugovorov vse one, kateri se tičejo bistvenega obstoja izvršiljivega zahtevka samega, preostali pa so ugovori glede načina in oblike izvršbe same; samo ti ostanejo dopustni, le o teh mora sodnik pred dovolitvijo izvršbe popolno jasnost doseči; o teh sme dokaze izvajati, če treba, sam popolnjevati, bodisi na kakršenkoli način (§ 55, zad. odst.). Taki dopustni ugovori so ti-le:
-/) Zavezancev ugovor, da so stroški za opravo storitve po tretji osebi, katere zavezanec ni izpolnil, previsoki; ta ugovor omenjajo izrecno vladni smotri, kakor je bilo že zgoraj povedano. Povsem jasno je namreč, da bi bilo nedopustno, da bi zahtevajoči upnik kar po svoji glavi po najdražjih cenah dal opraviti storitev, kjer in kakor bi se njemu ljubilo, in da bi smel vse stroške za to delo izterjati iz zavezančevega premoženja. Tu poseže zakon, da varuje zavezančeve interese, vmes ter dovoljuje, da se zasliši zavezanec o višini teh stroškov; sodišče pa najdi na podlagi obeh strankinih trditev, eventualno po zaslišbi izvedencev (§ 55 zadnji odst.), pravično višino teh stroškov. Baš z ozirom na zavezančeve interese treba pri odmeri teh stroškov previdnosti: bolje je vsoto morebiti prenizko izmeriti ter si pridržati, da se, če treba, naknadno poviša, kakor pa vsoto previsoko določiti in s tem zavezancu naložiti, brez upa na povračilo, večje plačilo, negoli je v resnici za nadomestno delo potrebno.
% Prvemu slučaju analogen, dopusten ugovor je ta, če zavezanec trdi, da je od zahtevajočega upnika predlagani rok za storitev prekratek; tudi tu ima sodišče nalogo vse od zavezanca navedene okolnosti vestno premotriti in potem šele o izvršbenem predlogu sklepati.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 287
v) Zavezanec sme nadalje ugovarjati upravičenosti predlagane uporabe zapretenih prisilnih sredstev. Načeloma je sicer priznati, da ima zahtevajoči upnik pravico predlagati, kakšno prisilno sredstvo naj zadene zavezanca, ali pripor, ali globa. Pač krivično bi namreč bilo, če bi se zaukazalo zahtevajočemu upniku v svrho oprave izvršbe, da naj tvega stroške za pripor zavezanca, čigar imovinske razmere so slabe, oziroma, da naj se sploh odpove izvršbi, ako teh stroškov ne bi mogel založiti. V tem oziru je sodnik pač vezan na predlog zahtevajočega upnika, — ako ni od zavezančeve strani ugovora, kakor: da presega posamič zapreteni predlagani pripor nad 2 meseca, da znaša ves že prisojeni pripor z vnovič predlaganim nad 6 mesecev; da presega posamič zapretena globa 4000 K, skupna vsota že zapadlih in vnovič zapretene 20.000 K. Seveda se ti ugovori nanašajo na okolnosti, ki jih mora sodnik itak uradoma uvaževati; a vzlic temu se marsikdaj nameri, da stvar »a priori« ni tako jasna, n. pr. pri vprašanju, ali se sme v enem sklepu radi več kontravencij prekoračiti dopustno izmero globe ali pripora,1) koliko kontravencij pride v poštev in enakih vprašanj več. Samo ob sebi umljivo ima naposled zavezanec pri zaslišanju priliko obrazložiti vse zadržke zoper prisojo pripora, ki so v §-ih 363 do 365 navedeni. Pri vseh teh ugovorih mora sodišče njih upravičenost eventualno na podlagi sprejetih dokazov premotriti in potem šele sklepati o izvršbenem predlogu.
Določba §-a 357, da je zaslišati zavezanca, predno se rabi sila, da se odstrani odpor zavezancev, ni posebno srečna, ker se utegne tako stvar prav mnogokrat vsaj za toliko časa zavleči, kolikor ravno zavezanec hoče; sodnik v teh slučajih pač najboljše stori, ako pri količkaj nevarnosti radi odloga zaslišbo opusti. Ako pa pride do zaslišbe, mora vsekakor zavezanec sodniku povedati, zakaj se upira izršitvi naloga po §-u 326, in to bo dalo sodniku povod, da zavezančeve pomisleke pretrese in šele potem glede rabe sile odloči.
S) Slednjič je po našem mnenju dopusten tudi ugovor, da je po §-U 354 predlagana izvršba v danem slučaju nedopustna, ker se da storitev po tretji nadomestni osebi opraviti in ni samo
') Glej takšen slučaj v Fellner-Ohmeverjevi zbirki pod št. 121.
288 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
od volje zavezanca zavisna.1) (V nasprotnem slučaju, kjer je po §-u 353 predlagana izvršba, pa ugovora, da je izvršba po §-u 354 na mestu, zavezancu ni pristati, kajti nedvomno mora biti merodavna v tem oziru izjava zahtevajočega upnika, da se zadovolji z nadomestilno storitvijo.)
Rešitev navedenega zavezančevega ugovora je »questio facti«. Ako smatra sodnik, da je predlagana izvršba v resnici pogrešena, tedaj po našem mnenju sodnik brez izrecne privolitve zavezančeve ne bo smel predloga zahtevajočega upnika le-temu po §-u 84 c. pr. r. in po §-u 78 v popravo in dopolnitev (glede izjave o visokosti stroškov za nadomestno opravo) vrniti, marveč bo moral predlog zavrniti in prisoditi zavezancu stroške, nastale vsled zaslišbe.
t) V isto vrsto ugovorov pa spada ugovor zavezancev, da je izvršba po §-u 354 radi tega nedopustna, ker storitev ni zgolj od njegove volje zavisna, marveč tudi zaeno od volje tretjega, katerega zavezanec ne more k sodelovanju siliti, — ali pa — kakor se je vrhovno sodišče v odločbi od 20. septembra 1904, št. 12.318, Manzova zbirka N. F. št. 822, izreklo, — ker storitev ne obstaja zgolj v dejalnosti zavezančevih duševnih ali fizičnih sil, ampak zahteva še drugih gmotnih žrtev, katere pa zavezancu niso na razpolago. Ta zadnji ugovor je gotovo tehten; kajti nelogično bi bilo na pr. siliti z zaporom ali globami zavezanca, da naj povzroči izbris hipoteke na prodanem zemljišču, ako denarja za poplačilo upnika nima.2)
Kajpada je takšen ugovor od slučaja do slučaja rešiti, na vsak način pa se je sodniku z vsemi pripomočki, ki so mu na
') Že zgoraj omenjena odločba vrhovnega sodišča od 11. novembra 1902, št. 15.133, navaja sicer v razlogih, da »se v §-u 358 ukazana zaslišba zavezanca z ozirom na kategorično obliko t. odstavka v §-u 353 ne more nanašati na ugovor zavezancev zoper način oprave izvršbe«, pa ta izrek se pač nikakor ne da analogno uporabiti pri v tekstu obrazloženem slučaju; praksa pač kaže, kako je mnogokrat prepirno, kaj je le od volje zavezanca zavisna storitev.
-) Druga pa je, ako hoče zahtevajoči upnik sam denar za plačilo hipoteke založiti, in ako se naj zavezanec le sili, da na pr. dolg svojemu upniku odpove, česar zahtevajoči upnik ne more storiti; tu bi bila pač izvršba po §-u 354 na mestu. Glej članek dr. E. Bousek v Gerichtshalle 1903, stran 443, 444.
289
razpolago, prepričati o upravičenosti ugovora; ako smatra ugovor za upravičen, bo izvršbeni predlog zavrnil, a zahtevajočemu upniku ne preostaja drugega, kakor poslužiti se, kadar je storitev zavisna od volje tretjega, tožbe na plačilo interesa radi neizpolnitve zavezancu zaukazane obveznosti (§ 368), odnosno, ako zavezanec uveljavlja ugovor, da brez gmotnih sredstev obveznosti ne more izpolniti, počakati, da se gmotne razmere zavezanca izboljšajo.
Dodatek: Radi popolnosti treba omeniti še dveh slučajev, ki sta po predpogojih slučaju §-a 358 slična in ki se ju navaja1) takisto za izjemi glavnega pravila §-a 3, toda, kakor bomo videli, po krivici. To sta slučaja §-a 303 in §-a 317.
V prvem slučaju (§ 303) je pred dovolitvijo preodkaza — bodi v poteg, bodi v glačilo — zaslišati:
a) na vsak način druge zahtevajoče upnike, ki tudi segajo z izvršbo na isto terjatev;
b) samo pod pogojem, da se more to brez znatnega zatezanja zgoditi, zavezanca;
c) pod zadnjenavedenim pogojem tudi one druge udeležence, ki stavijo po navedbah dolžnikovega dolžnika do zarubljene terjatve kake zahtevke.
V drugonavedenem slučaju (§ 317) pa je pred dovolitvijo drugačnega vnovčenja zarubljene terjatve zaslišati:
a) na vsak način one zahtevajoče upnike, ki imajo na za-rubljeni terjatvi zastavno pravico,
b) samo pod pogojem, da se more to brez znatnega zatezanja zgoditi, tudi zavezanca. —
Namen pogojne zaslišbe zavezanca je spričo dejstva, da se zahteva na vsak način zaslišba drugih upnikov, ki so na za-rubljeno terjatev že prej posegli, gotovo jasen: Zahtevajočemu upniku naj se njegov položaj nasproti zarubljeni preodkazani terjatvi pojasni, da se ga na tak način v njegovem interesu obvaruje kakih nadaljnih brezplodnih korakov. Pri tem je zakonu posebno važno zaslišanje poprejšnjih zahtevajočih upnikov, ker jih mora izvršilno sodišče uradoma dognati (ne da bi ga za morebitne slučajne nepopolnosti zadela odgovornost [Neumann,
') Tako Schauer v svoji izdaji izvršilnega reda pod opazko 4 pri §-u 3, in pod opazko 5 pri §-u 303.
290 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
Commentar, str. 840]), zaslišba zavezanca pa pride šele v drugi vrsti v poštev. — V praksi se zavezanca pač kaj poredkem zaslišuje, ker se na eni strani zahtevajočemu upniku v svrho zmanjšanja stroškov združitev predlogov na rubežen in preodkaz priporoča in tudi z enim samim sklepom oba predloga zaeno reši, ako zahtevajoči upnik prvi na tisto terjatev poseže in je dovohlno tudi izvršilno sodišče, na drugi strani pa, ker se pogoj zaslišbe zavezanca, da naj se z zaslišanjem postopanje znatno ne zateza, tolmači v prilog interesov zahtevajočega upnika zelo strogo, kar je za nezamotane slučaje pač priporočati. —
Vendar slučaja §-ov 303 in 317 sploh ne moreta spadati med izjeme §-a 3, ker nista primarni dovolitvi izvršbe, marveč nadaljevanje izvršbe izvršilnega sodišča na podlagi že izdanega dovolilnega sklepa dovolilnega sodišča. Prav tako kakor ne bo nihče smatral, da je ustanovitev dražbenih pogojev, odredba draž-benega naroka i. t. d., dovolilo izvršbe po zmislu §-a 3, tako tudi preodkaznih sklepov ni smatrati za dovolila po §-u 3, to še osobito ne, ker ima o teh sklepati le izvršilno sodišče. Zato pa bi bilo tudi brez posebnega zaukaza §-ov 303, 317 že po splošnem pravilu §-a 55, odst. 2 v teh slučajih dopustno za-slšati, ako treba, zavezanca ali pa tudi kogarkoli drugega.
B. Drugačne pozvedbe pred dovolitvijo izvršbe.
Za izvršbe, ki gredo zoper zavezanca, iz javnopravnih interesov privilegovanega, ali ki slone na kakem inozemskem izvršilnem naslovu, je zakon ustanovil deloma izjemne določbe, vendar ne tako, da bi bilo treba zavezanca zaslišati, marveč izvesti je, predno se sme taka izjemna izvršba dovoliti, drugačne pozvedbe, pa tudi ne vsakokrat, ampak le ob gotovih okolščinah.
1. Slučaj §-a 15: Bilo bi zoper javne interese celokupne države, ako bi se dopuščalo, da bi se zoper juristične, javnim koristim služeče osebe kakor sostavne dele državnega ustroja tirale izvršbe tako daleč, da bi svojemu javnopravnemu, obče-koristnemu namenu ne mogle več zadoščati (materijalije, l, str. 472, 473). Iz teh uvaževanj se je izcimil § 15, ki določa, da je dovoliti izvršbo radi denarnih terjatev zoper občine ali zoper zavode, ki so proglašeni za javne in občekoristne, le glede takih delov imovine, ki se smejo uporabiti v poplačilo upnika brez škode
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 291
za javne koristi, katerih mora paziti občina ali zavod, toda z izjemo, da pri tem ne gre za uresničbo pogodbene zastavne pravice.1)
Najprej je razločevati med slučaji izvršbe zoper občine in izvršbe zoper zavode, ki so po smislu §-a 15 privilegovani. V prvem slučaju mora sodišče samo odločiti, ali je zavezanca po §-u 1 ukaza just. min. od 6. majnika 1897, drž. zak. štev. 153, smatrati za »občino«, ter mora značaj te »občine« uradoma premotriti, da se odloči, ali ji pristoja privilegovano stališče. Pri tem pa je še poudarjati, da § 1 cit. ukaza ne našteva taksativno, ampak le eksemplifikativno, kaj vse so »občine«. Drugače pa je pri izvršbah zoper »zavode«. Tu je povsem možno, da ob času predloga na izvršbo zavod-zavezanec sploh še ni proglašen javnim in občekoristnim. V takih slučajih, ko privilegovani značaj zavezancev sodišču ni znan, je seveda dovoliti izvršbo, kakor vsako drugo. Kako pa je izvršbeno postopanje nadaljevati, ko sodišče za privilegovani  značaj zavezanca izve, o tem pozneje.
Pa denimo prvi slučaj, da je o izvršilnem predlogu zave-zančevo izjemno stanje po zmislu §-a 15 nedvomno. Tu mora sodišče pred vsem predlog na to stran preskusiti, katere vrste izvršba se predlaga. Ako namreč izvršba meri na izročbo ali dajatev premičnih stvari (§-i 346 — 348), prepustitev ali izpraznitev nepremičnih stvari (§ 349), podelitev ali razveljavo knjižnih pravic (§ 350), razveljavo vkupnosti in popravo meje (§351), dražbo vkupne nepremičnine (§ 352), dosego drugih dejanj, dopustov ali opustov (§-i 353—355), oddajo izraza volje (§ 267), — potem izjemna določba §-a 15 sploh ne pride v poštev. Vrhovno sodišče se je sicer nekoč (odločba od 26. maja 1898, št. 7359, Pravnik str. 20 ex 1899, katere vsebina je navedena tudi v Neumann, Commentar str. 89) izreklo, da omejitev §-a 15 velja za vse načine izvršbe, a ta nazor je spričo jasnega besedila zakona, (ki je sledil enaki določbi v civilnopravdnem redu za Nemško, glej opazko l) pod črto) brez dvoma pravnopomoten. Tega mnenja je tudi ukaz pravosodnega ministrstva, ki je bil zgoraj naveden; kajti le-ta govori, dasi je izdan na podstavi člena XL1. uvodnega
') § 15 uradnega zakona k civilnopravdnemu redu za Nemško, ki je ostal še v veljavi, dopušča enake privilegije pri izvršbah radi denarnih terjatev — zoper fiskus, javnoprave združbe, ustanove in zavode, »sovveit nicht dringliche Rechte verfolgt werden«.
292
zakona k izvrš. redu v izpopolnilo določbe §-a 15, izključno le o izvršbah v izterjanje denarnih terjatev. — Pri izvršbah, katere n e merijo na izterjanje denarnih terjatev, torej izjema §-a 15 ne velja, in jih je izvesti brez ozira na označeni privilegovani značaj zavezane občine ali zavoda.
Pa tudi od izvršeb v izterjanje denarnih terjatev je izločiti vse one, kjer se je bila za izvršljivo terjatev pogodila zastavna pravica. Ta izjema je upravičena, ker je morala biti zastavna pogodba itak že poprej od višjega oblastva potrjena in ker zadene v tem slučaju izvršba le špecijalno določen zastavljen predmet. Vprašanje, ali je zakonsko zastavno pravico staviti v isto vrsto s pogodbeno zastavno pravico, moramo zanikati. Ako n. pr. občekoristen zavod, ki je najel v zasebni hiši svoje lokale, zaostane s plačilom najemnine, ali naj bo izvršba na »invecta et illata« dopustna brez ozira na privilegij §-a 15? To bi bilo pač proti zmislu izvršilnega reda, ki tu izrecno javne interese postavlja nad zasebne.1) Torej je pač izvršbe radi denarnih terjatev, za katere obstoji pogodbena zastavna pravica na imovini privi-legovanega zavezanca, izvesti kakor navadne, pri terjatvah, za katere je pa le zakonska zastavna pravica podana, pa privilegij §-a 15 velja.
Kako naj sodišče to upošteva? — Ako je previden zahtevajoči upnik že sam priklopil izvršilnemu predlogu listino poklicanega državnoupravnega oblastva z izrekom, kateri deli imovine občine ali zavoda se smejo uporabiti v poplačilo upnika brez škode za javne koristi, onda bo dovoliti izvršbo baš na te, izvršbi podvržene imovinske dele. Ako pa takega izkazila ni, tedaj sta — tako se navaja — dva pota možna: Ali sodišče takoj dovoli izvršbo v zavezančevo premoženje s pridržkom vseh onih delov imovine, ki jih bo poklicano upravno oblastvo kakor izvršbi nepodvržene svoj čas izločilo, — ali pa sodišče vpraša še pred dovolitvijo upravno oblastvo, kateri deli zavezančeve imovine so izvršbi podvrženi.
Prvo pot dovoljuje osobito Heller-Trenkvvalder, (Die oest. Executionsordnung, str. 15) in se sklicuje na vladne na-
*) Tako tudi Tilsch, I. c, str. 67, glede realizacije zakonske zastavne pravice za davke v nasprotju s H. Fux, Behandlung von Steuern im Con-curs- und Executionsverfahren.
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd. 293
gibe, (materijalije 1, str. 473) kjer stoji: »Izjave državne upravne oblasti ni treba že pred dovolitvijo izvršbe vdobiti; izvršbo bo pač moči dovoliti v premoženje, na koje sega zahtevajoči upnik s pridržkom sestavin, ki jih bode po §-u 15 izločiti.« Pri tem se nanašajo nagibi na določbo §-a 41 vladnega načrta, ki je slednjič prešel v izvršilni red kakor točka 4 §-a 39. Pa sklicevanje na te vladne nagibe ne dokaže ničesar: Besedilo §-a 15 pravi izrecno, da se sme dovoliti izvršba samo glede takih delov imovine, ki se smejo za izvršbo uporabiti po izreku pristojnega oblastva. Z navedenim postopanjem pa bi se dovolilo, sicer nekako začasno ali pogojno, pa vendar izvršbo tudi na izločene predmete, ter bi se morala potem ta izvršba dosledno tudi pogojno opraviti; kaj tacega pa izvršilni red ne pozna.
Nazor vladnih nagibov se »per interpretationem logicam« ne da vzdržati in ga je iz nagibov k §-u 15 izločiti. Kajti pomisliti je, da bi se na ta način določba §-a 15 sama obšla, ako se danes izvršba takoj dovoli, jutri rubež opravi na ta način, da se zavezancu vzame denar, ki ga izroči izvrševalni organ takoj zahtevajočemu upniku, in šele čez dolgo časa, ko je zahtevajoči upnik denar že porabil, pa pride izjava, da je bila izvršba na zavezančevo imovino nedopustna, na kar se izvršba šele ustavi (§ 39, t. 4). Ako uvažujemo notorno počasno uradovanje upravnih oblastev, ako dodamo še, da je treba pred oddajo izjave po §-u 6, odst. 3, gori cit. ukaza zaslišati —• od strani upravnega oblastva — zastopnike občine ali zavoda in pa upnika ter opraviti potrebne uradne pozvedbe o namenu in dejanski uporabi imovinskih delov, ki prihajajo v poštev, in la ima slednjič prizadeti pravdni del še pravico tako odločilo .: rekurzom do političnega deželnega oblastva, oziroma ministrstva za notranje stvari izpodbijati, — potem smo pač dovolj podprli trditev, da že namen in pomen §-a 15 izključuje tako poslovanje. Zategadelj pač večkrat navedeni ukaz just. ministrstva niti z besedico ne omenja slučaja, ki ga imajo vladni nagibi na navedenem mestu v mislih, dasi bi bilo prav za te slučaje potreba pojasnitve »ex professo«, kako naj bi sodišča postopala.
Ostane torej edino pravilno poslovanje to, da upoti sodišče, kakor hitro pride takšen izvršilen predlog k sodišču, v zmislu §-a 6 cit. ukaza pozvedbe na ta način, da uradno vpraša pri-
20
294 Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
stojno upravno oblastvo po obsegu izvršbi podvrženih delov imovine občine ali zavoda. Nujnost teh pozvedeb je še posebej predpisana i sodišču i upravnemu oblastvu v §-u 9 cit. ukaza. Šele ko pride izjava, naj se dovoli izvršba v premoženje, v kolikor je izvršbi podvrženo, odnosno ako tacega premoženja ni, je izvršbeni predlog zavrniti.
Preostaja še omeniti, kako je postopati, ako se šele po izdani dovolitvi izvršbe pokaže, da spada zavezani zavod med one, po §-u 15 privilegovane. Tudi tu je nujna naloga sodišča, da vpraša poklicano upravno oblastvo po obsegu zavezančevih imovinskih, izvršbi podvrženih delih uradoma; največkrat se to zgodi na predlog zavezanca samega, ki bo previdoma takoj tudi odložitev predlagal (§ 42, t. 3; § 43, t. 3). Vsekakor dopustno pa je, da prizadeta občina ali zavod po zmislu §-a 6, odst. 1, cit. ukaza sam zaprosi pri upravnem oblastvu dotične izjave; tudi taka izjava veže sodišče po zmislu §-a 6, odst. 4, cit. ukaza tako dolgo, dokler se ne razveljavi vsled rekurza, ki ga more tudi zahtevajoči upnik vložiti, odnosno ako isti ali kak drugi upnik pozneje segajo z izvršbo na imovinske dele privilegovanega zavezanca, dokler se ne donese hkratu z izvršilnim predlogom izjave upravnega oblastva, da se ti imovinski deli ne potrebujejo več za javne koristi, katerih mora paziti občina ali zavod.
2.) Slučaj §-a 82, odst. 3. Izvršilni red je način izvršbe na podstavi spisov in listin, narejenih v inozemstvu v primeri s poprejšnjim postopanjem po dvornih dekretih od 18. maja 1792, just. zak. zbirka št. 16, in od 18. januarja 1799, just. zak. zbirka št. 452, korenito izpremenil. Delibacijsko postopanje je odpadlo, obveljala je »metoda ustanovitve obstoja pogojev izvršbe, kakršna odgovarja položaju, ustvarjenem na podlagi naslova, ki se pokaže ,prima facie' izvršljiv.« Sodišče naj koštatuje zajamčeno vzajemnost z državo, v kateri je bil izvršilni naslov napravljen, potem naj na podstavi §-ov 80 in 81 preskusi, če ni podan kak povod za zavrnitev (Materijalije l., str. 494, 495). Ako zad^bi prepričanje, da je izvršbeni predlog upravičen, naj dovoli izvršbo in takoj odredi njeno opravo.
Ako pa na podlagi te preskušnje glede pogojev, v §-ih 80 in 81 navedenih ne more priti do jasnosti, onda ne sme zavezanca pred dovolitvijo izvršbe zaslišati (razen če bi ga bilo pri
Pomen pred dovolitvijo izvršbe potrebnih zaslišeb itd.
295
predlagani izvršbi tudi na podlagi tuzemskega izvršilnega naslova zaslišati), pač pa sme, če se mu zdi potrebno, upotiti pozvedbe na ta način, da zaprosi pred dovolitvijo, oziroma odločbo o predlogu pojasnilo od zunanjega oblastva, od katerega izhaja naslov, ali katero je predlagalo dovolitev izvršbe.
K sklepu bodi še pripomnjeno, da so vse gori obravnavane poprejšnje zaslišbe zavezanca— zaslišbe v tehničnem pomenu besede, v nasprotju s pojmom razprave. Izvesti jih je na ta način, da se zavezanca povabi pismeno, izjaviti v določenem času svoje pomisleke, opombe, ugovore itd. glede stavljenega predloga, ali pa da se ga povabi k sodišču na določeni, nejavni narok, da odda označeno izjavo ustno. Vabila ni treba v lastne roke zavezanca dostaviti, pač pa mora biti v njem obrazložena bistvena vsebina predloga, ter dostavek po zmislu §-a 56, odst. 2. — Ako zavezanec izjave noče oddati, more ga sodišče k temu tudi siliti na podlagi §-a 87 sod.-org. zak. z denarnimi kaznimi, to pa le tedaj, kadar je njegovo sodelovanje neobhodno potrebno (Neumann, Commentar, str. 251) in pa — to menimo, da treba še pristaviti, — ako zahtevajoči upnik vsled neprihoda zavezanca ni pridobil pravice do tega, da se šteje zavezancev neprihod za pritrditev k predlogu. Izrecno pa je treba poudarjati, da to ni vselej slučajno, marveč ima sodnik dolžnost vse pogoje za dovolitev izvršbe premotriti, in le tedaj, ako se na podlagi tega ne pokaže nikak zadržek zoper dovolitev, sklicuje se lahko zahtevajoči upnik na to okolnost, »a priori« pa za izvršilni red ne velja pravilo, da bi bilo nalik kontuma-cijskemu postopanju vse pravdne izjave zahtevajočega upnika smatrati vsled zavezančega neprihoda za resnične.
Ako zavezanca k zaslišbi ni, ali ako zamudi rok za pismeno izjavo, pa navzlic f i teci j i §-a 56, odst. 2, ne izgubi pravice rekurza zoper dotični dovolilni sklep, pred katerim naj bi bil zaslišan, vendar se sme njegov rekurz le toliko na dejanske okolnosti naslanjati, kolikor ne nasprotujejo njegovi indirektni pritrditvi k stavljenemu predlogu. Ta prejudic pritrditve k predlogu pa velja za vse izvršbeno postopanje, na prvi kakor tudi na višjih instancah (ukaz just. min. od 3. decembra 1897, št. 25.801, just. min. uk. št. 44).
20*
296
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Iz pravosodne prakse.
Civilno pravo. a) Kmetijska društva v konkurzu.
»Kmetijsko društvo v Ribnici«, registrovana zadruga z omejeno zavezo, se je ustanovilo na podstavi zadružnih pravil z dne 20. marca 1898, — v Dolenji vasi pri Ribnici pa enako društvo na podstavi pravil z dne 22. februarja 1899, po zmislu zadružnega zakona 9. aprila 1873, d. z. št. 70. Obe društvi sta prišli v konkurz, prvo dne 1. julija 1903, drugo 22. avgusta 1903. Pri ribniški zadrugi je bilo do konkurza vpisanih 303, pri do-lenjevaški pa 320 članov. Pri konkurznih razpravah so delala težave deloma nejasna pravila, deloma nepravilno postopanje na-čelstev pri vpisovanju članov in pri daljnjem poslovanju. Ko je prišlo do določitve prispevkov za pokritje izgub po zmislu §-ov 76 in 85 zadr. zak., je ogromna večina vpisanih in izkazanih članov ugovarjala, da niso pravi člani zadrug, ker niso vplačali po pravilih določenih deležev, da so se vpisali samo zaradi tega, da so smeli kupovati v zadružni prodajalni, da pa niso prevzeli nikakih dolžnosti glede zadružnih dolgov. Mnogi tudi niso sami podpisali pristopnic, vpisali so jih drugi brez posebnih pooblastil, nekateri tudi brez njihove vednosti. Primanjkljaj naj plačajo tisti, ki so ga zakrivili in v bilancah napačno izkazovali dobičke, katerih faktično ni bilo, in ki so prikrivali neugodno stanje društev. Načelstvo je izkazovalo napačno število članov in vsprejemalo nesolventne člane brez predpisanih deležev, ki so sedaj neizterljivi.
Pri ribniški zadrugi znašajo zadružni deleži brez izjeme po 200 K, pri dolenjevaški zadrugi so pa trojni: za večje posestnike glavni delež po 50 K, za »manjše zemljiške posestnike« srednji delež po 20 K in za druge zadružnike (kočarje, go-stače, delavce itd.) mali delež po 2 K. V katero kategorijo spadajo trgovci, boljši obrtniki, duhovščina, učiteljstvo, urad-ništvo, cerkve, posojilnice, druge korporacije in drugi zavodi, ni jasno, nego sporno, ker se tudi pri vpisovanju delež ni določil. Ločitev večjih in manjših posestnikov je zelo negotova in
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
297
večkrat krivična. Pri dolenjevaškem konsumnem društvu ni izmed 320 vpisanih članov 282 (!) vplačalo nikakih deležev, 79 pa jih je zanikalo, da bi bili podpisali pristopnico.
Zaradi neredov pri obeh društvih je bilo z razsodbo c. kr. okrožnega sodišča v Rudolfovem dne 23. aprila 1904 obsojenih v denarno, oziroma zaporno kazen več udov načelstev, dva uslužbenca in revizor radi pregreškov po §-u 89 zadr. zak. in §-u 486 k. z., dva tudi radi hudodelstva poneverjenja in tatvine.
Vzrokov poloma obeh društev ne moremo preiskovati in navajati na tem mestu ter samo poudarjamo, da bi se že pri ustanovitvi kmetijskih zadrug, ako naj ustrezajo svojemu namenu, »zboljšati razmere svojih udov v nravnem in gmotnem oziru«, moralo več pozornosti obračati na to, da se ne sprejemajo nejasna in površna pravila, da se taka pravila ne vpisujejo v zadružni register in da se poslovanje zadrug strogo nadzoruje. Tako postopanje bi nevednim ljudem prihranilo mnogo neprijetnosti in stroškov.
V konkurzu »Kmet. društva v Ribnici« se je v preračunu prispevkov od vseh vpisanih članov, kolikor jih ni izstopilo ali pomrlo do konca l. 1901, zahtevalo, da plačajo na opravilne deleže vsak po 85 K, odštevši že preje plačane zneske. Izpodbijajoč preračun prispevkov po zmislu §-a 86 zadr. zak. je vložilo 40 vpisanih članov, ki niso plačali niti desetega dela opravilnega deleža, večina samo po 2 K, tožbe zoper konkurzno maso, v katerih predlagajo ugotovitev, da niso postali člani »Kmetijskega društva« in da preračun prispevkov z dne" 9. julija 1904 nasproti tožiteljem nima moči, ter zahtevajo, da jim kon-kurzna masa povrne vplačane opravilne deleže in pravdne stroške.
V dejanskem stanu se navaja, da so za predmetni slučaj najvažnejše točke pravil te-le:
§ 2, v katerem je izrečeno ponovno, da skrbi zadruga le za svoje ude, da kupuje pridelke od svojih udov in jih le njim prodaja ;
§ 3, da se zadobi članstvo šele s podpisom pismene pristopnice, vplačilom pristopnine in vplačilom petega dela opravilnega deleža;
298
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
§ 5, da plača vsak član takoj s pristopom vstopnino v znesku 1 gld. in deseti del opravilnega deleža, da mora plačati ostanek po pismenem nalogu načelstva in da je zaveza zadružnikov omejena v zmislu lil. poglavja zak. 9. aprila 1873, št. 70 d. z.;
§ 7, da znašajo opravilni deleži po 100 gld.;
§ 15, da se pokrije izguba najpreje iz posebne rezerve, potem iz rezervnega zaklada in, če to oboje ne zadostuje, da se seže na zadružne deleže;
§ 18, da opravlja zadruga svoja opravila samostalno s sodelovanjem vseh zadružnikov in da so organi zadruge: načelstvo, nadzorstvo, razsodišče in občni zbor;
§-a 28 in 29, da voli občni zbor nadzorstvo in ude razsodišča iz vrste zadružnikov, in
§ 35, da ima vsak zadružnik pravico glasovati pri občnem zboru o vseh predmetih, o katerih sklepa občni zbor po §-u 34.
Na podstavi teh pravil so se udje sprejemali v društvo. Kdor je hotel pristopiti, je podpisal pristopnico z nadpisom »Pristopnica«. Podpisani(a) izjavlja, da pristopi k: »Kmetijskemu društvu, reg. zadrugi z omejeno zavezo«.
Po podpisu te pristopnice je dobil vsak deležno knjižico in sicer prvih 199 vpisanih članov s pridejanimi pravili, drugi brez pravil, ker so bile knjižice s pravili pošle. Deležna knjižica ima na čelu napis: »Kmetijsko društvo v Ribnici, re-gistrovana zadruga z omejeno zavezo. Deležna knjižica. Opravilni delež 100 gld.« Na drugi strani knjižice je tiskano: »Ime člana«: »Štev. deleža«. Prepisano je ime pristopivšega člana in številka deleža. Na vratih, pozneje nad vratmi zadružne pro-dajalnice je bila pribita tablica z napisom: »Vstop neudom prepovedan«.
Iz konkurznega akta se konstatuje, da je od 303 vpisanih članov samo 39 vplačalo vsaj peti del opravilnega deleža, med njimi 22 cele deleže po 200 K, 109 oseb po 20 K, 59 po 10 K, 72 po 2 K itd. Število članov se je izkazovalo v letnih poročilih.
Pristojnost okr. sodišča v Ribnici za pravde zoper konk. maso se je dogovorila pri konk. razpravi dne 15. jun. 1904.
Iz sejnih zapisnikov je razvidno, da seje v načelstvo, nadzorstvo in v razsodišče volilo več takih udov, kateri  so plačali
299
na račun opravilnih deležev samo po 10, ozir. 5 in po 2 K. Izvoljeni funkcijonarji so sprejeli izvolitev ter so se udeleževali občnih zborov in sej. Na občnem zboru dne 12. maja 1901 je bil stavljen predlog, da se spremeni § 5 pravil tako, da zadostuje, da plača vsak član pri vstopu le 2 K.
Tožitelji trdž vobče, da niso postali člani društva, ker niso vplačali na opravilni delež vsaj 20 K in ker se jim je pri vstopu baje reklo, da postanejo tisti, ki plačajo pod 20 K, le odjemalci, mrtvi ali mali člani.
Tožitelj A. P. se opira še posebno na to, da je bil ob času pristopa (20. 11. 1900) še nedoleten, postal pa je dne" 23. julija 1901 polnoleten in samostojen ter je potem v svoji pismeni odpovedi dne 20. maja 1902 sam izjavil, da s tem dnem, to je 20. maja 1902 neha biti zadružni član. Do tedaj je tudi po zadobljeni polnoletnosti zahajal v zadružno prodajalno ter se je vedel kot zadružnik.
Tožitelja J. Č-a je podkrižal zadružni uslužbenec K., J. G-a in l. P-a pa sta podpisali njuni ženi brez posebnega pooblastila.
C. kr. okr. sodišče Ribnica je zavrnilo tožbene zahtevke bistveno iz nastopnih razlogov.
Glavna točka ali pravi »punctum litis« je trditev vseh to-žiteljev, da niso postali člani radi tega, ker niso vplačali na opravilni delež petega ali vsaj desetega dela opravilnega deleža.
Res je, pravijo pravila v §-u 3, da se članstvo zadobi šele s podpisom pismene pristopnice in vplačilom pristopnine in vplačilom petega dela opravilnega deleža. V §-u 5 je § 3 že omiljen in pravi, da plača vsak član takoj s pristopom vstopnino v znesku 2 K in deseti del opravilnega deleža, tedaj 10 gld. ali 20 K, ostanek deleža pa po pismenem nalogu načelstva. Neovrženo je, da si nasprotujeta ti določbi. Obveljati mora določba §-a 5, ker je vsako dvomljivo pogodbo tolmačiti tako, da ni v njej protislovja, da ima kakšen pomen in da obvelja (§ 914 o. d. z.). Po §-u 5 je vsakdo član, ki je podpisal pristopnico. Zadružni zakon zahteva za pristop samo pismeno izjavo in nič druzega (§ 3 zadr. zak.). Zakon ne dopušča, da se postavijo v pravila še kaki drugi pogoji za pristop, pač pa izreka glede nekaterih drugih določeb, da naj veljajo, ako ne določajo
300
lz pravosodne prakse. Civilno pravo.
pravila kaj druzega. To je izrečeno v §-ih: 30, 31, 32, 33, 41, 44, 48, 54, 55, 79 in 82 zadr. zak. § 11 tega zakona pa piše, da smejo dobiti pravila še druga, s tem zakonom se ne vjemajoča določila le glede tistih točk, pri katerih je v zakonu izrecno povedano, da so dopustne, kakor pri ravno navedenih paragrafih. Vplačilo petega ali desetega dela deležev tedaj ni pogoj pristopa.
Po nasprotni interpretaciji bi ne bil nihče član, kdor ni vplačal na delež vsaj 20 K, in društvo bi imelo same odjemalce brez članov. Odjemalcev, malih ali mrtvih članov ne poznajo niti pravila niti zakon, ampak samo prave člane, osebe, ki se morejo vezati s pogodbami. Pogoji za pristop veljajo za člane in ne za odjemalce.
Dejanski stan kaže, da se, dokler je društvo obstalo, ni delalo razlike med onimi, ki so plačali na opravilni delež vsaj 20 K ali manj. Takoj v početku društva je volil občni zbor v načelstvo, v nadzorstvo in v razsodišče vpisane člane, ki so plačali na račun deleže manj nego 20 K in celo take, ki so plačali samo po 2 K, in enega cel6, ki je plačal samo pristopnino. Temu ni nihče ugovarjal. Izvoljenci so sprejeli izvolitev, se udeleževali odborovih sej in podpisovali zapisnike. Smatrali so se sami za člane in smatrali so jih tisti, kateri so jih izvolili. Uživali so vse pravice pravih članov in teh pravic jim ni nihče kratil. Hodili so kupovat v zadružno prodajalno, nad katero je bilo zapisano »Neudom vhod prepovedan«. Pravila izražajo ponovno, da prodaja zadruga le svojim članom. Občni zbor voli načelstvo, nadzorstvo in razsodišče le iz vrste zadružnikov. Pristopnica, katero so podpisovali pristopniki ne glede na to, koliko je kdo vplačal na delež, ima na čelu besede: »Podpisani^) izjavlja, da pristopi kot član h .Kmetijskemu društvu'.« Deležna knjižica, katero je dobil vsak, kdor je podpisal pristopnico, imenuje dotičnika za člana. Tudi članstvo je odpovedalo mnogo takih, ki so vplačali samo po 2 K na opravilni delež. Iz tega izhaja, da so se tudi sami smatrali za člane, nihče ni rekel v svoji odpovedi, da preneha biti odjemalec, ampak član.
Društvo je svojim članom deleže kreditovalo ter jih ni zahtevalo, ker jih ni rabilo ter bi jih moralo obrestovati. Določbo §-a 5 pravil je tolmačiti v prilog društvu, katero je imelo pra-
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
301
vico vsak čas zahtevati od svojih članov popolno plačilo deležev. Pri izplačilu eventualnega dobička bi se tistim članom, ki niso dovolj vplačali, lahko ugovarjalo, da niso izpolnili svojih dolžnosti (§ 1052 d. z.).
Ako je načelnik rekel tožiteljem pri vstopu, da s podpisom pristopnice in vplačilom pristopnine in opravilnega deleža pod 20 K ne postanejo še člani društva, da ne prevzamejo nobenih dolžnosti, ampak zadobe samo pravico kupovati v zadružni prodajalni, bi bilo to pravna pomota in brez- pomena.
Tožitelji J. Č., I. P. in J. G., kateri niso svojeročno podpisali pristopnice, so hodili kupovat v zadrugo, se posluževali zadružnih pravic pravih članov ter s tem jasno pokazali, da hočejo biti pravi člani zadruge. Ravnotako -tožitelj A. P., kateri je že po doseženi polnoletnosti v svoji pismeni odpovedi dne 20. maja 1902 izjavil: od danes naprej, to je 20. maja 1902 neham biti zadružni član, ter prosil, da se ga izbriše.
C. kr. okrožno sodišče v Rudolfovem je z razsodbami z dne 15. maja 1905 ugodilo prizivu 17 tožiteljev — druge tožbe počivajo — spremenilo razsodbe prve instance, ugodilo tožbenim zahtevkom ter spoznalo, da mora konk. masa povrniti tožiteljem stroške prve in druge instance v 14 dneh pod iz-ogibo izvršbe.
Dejanski stan.
Prizivni razlogi vseh 17 tožiteljev so: 1. napačna pravna ocena, 2. da so se zavrnili dokazni predlogi, ki so za popolno presojo važni in da je sploh postopanje ostalo pomankljivo, in 3. da je ocena dokazov napačna.
Poleg tega uveljavljajo tožitelji tudi ničnostni razlog po zmislu §-a 177, št. 9, c. p r., češ da je opis dejanskega stana pomankljiv, netočen in z zapisnikom v nasprotju, posebno v naslednjih točkah:
a) Pristopnica ni taka ter se pismena pristopna izjava ni glasila tako, kakor pravi razsodba, marveč se je podpisavala neka nepopolna tiskovina, v kateri manjka naslova zadruge in v kateri je deloma njen značaj neresnično naveden, namreč kot »neomejena zaveza«. Dalje, da tudi nekateri člani niso podpisali
302
lz pravosodne prakse. Civilno pravo.
te izjave, ker niso znali pisati in se ni izvršil podpis s križcem in s pričami.
b) Prizvatelji niso radi tega prejeli tiskanih pravil, ker jih je zmankalo, ampak radi tega, ker jim je načelnik rekel, da so samo odjemalci ali »mali člani«.
c) Izpustile so se tudi druge trditve in predlogi prizvateljev, da kandidatov načelstvo niti sprejemalo ni.
Ad 1. Prizivni razlog se utemeljuje s tem, da je prvi sodnik napačno tolmačil §-a 3 in 5 pravil in § 11 zadr. zak.
Ad 2 Postopanje je pomankljivo, ker je sodnik odklonil ponujene dokaze po pričah in po zaslišanju strank za važne okolščine, v katerih se je vršil »dozdevni« pristop tožiteljev v društvo, kaj se jim je pri podpisu reklo itd.
Ad 3. Podpis »pristopnice« ni nikaka pravnoveljavna pristopna izjava.
Razen tega so konkludentna dejanja, na katera polaga važnost prvi sodnik, popolnoma nerelevantna, ker jih ne poznajo niti pravila, niti zakon, niti judikatura.
Tožitelj A. P. je bil pri vstopu še mladoleten; I. P-a in 1. G-a je podpisala žena brez pooblastila; J. Č-a pa je podkrižal neki K. brez dveh prič (§ 886 d. z.).
Tožena konkurzna masa se v prizivnem priobčilu sklicuje na dejanski stan in na razloge izpodbijane razsodbe ter z ozirom na prizivne razloge in izvajanja dodaja še to:
Ad 1. Razsodba se ne ozira samo na konkludentna dejanja. Tožitelji so oglasili svoj pristop pri načelstvu, podpisali pristopnico z izjavo, da pristopijo društvu kot člani, so sprejeli zadružne ali deležne knjižice, na katerih je poleg opravilnega deleža (100 gld.), imena člana in številka deleža tudi tiskano: »na delež vplačano«. Sprejeli in vpisali so se med člane v zadružnih knjigah i. t. d. Mnogi so prosili načelstvo, da jih vsprejme v zadrugo, ako tudi ne plačajo takoj 40 ali 20 K na delež. Že prvo leto (1898) se je sprejelo 23 članov, ki sa plačali na račun samo po 10 K. Načelstvo je tiste, ki so se oglasili, tudi formalno sprejelo s tem, da jih je dalo vpisati za zadružnike in jim izročilo zadružne knjižice.
Tiskana letna poročila in bilance kažejo, da so se vsi vplačani   deleži in  neizplačane   obresti računali med
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
303
pasiva. Tudi v konkurzu se je tako postopalo, a temu ni nihče ugovarjal.
Ako je načelstvo pri vpisovanju sprejemalo tudi manjše zneske na račun, s tem ni zgubilo pravice kaj več terjati. Ločiti se morajo pravice in dolžnosti članov. Določbe §-ov 3 in 5 pravil služijo v prid društvu ter jih ne morejo izkoriščati nezadovoljni člani ravno takrat, ko pride društvo v zadrege.
Zadrugi ni bilo na tem, da se vplača mnogo deležev, katere je morala obrestovati, ampak na tem, da pridobi kolikor mogoče novih članov in s tem tudi odjemalcev. Zadruga ni mogla iskati dobička od vplačanih deležev, ampak samo pri prodaji blaga.
Glavni pogoj članstva je po §-u 3 zadr. zak. pismena izjava« ali po §-u 3 pravil »podpis pismene pristopnice«. Posebna oblika za te izjave ni predpisana Kakor je pri drugih zadrugah navada, so se tudi pri ribniškem društvu za to rabili tiskani obrazci z nadpisom: »Pristopnica. Podpisani izjavlja, da pristopi kot član k i. t. d.* Tiskovine so vezane v knjižico, iz katere je razvidna zaporedna številka opravilnega deleža, ime in podpis člana in dan pristopa. Take vezane knjižice so pregledne in praktičnejše, kakor izjave na letečih listih, ki se lažje poizgube.
Ako je tudi imelo načelstvo pravico zahtevati od vsakega, ki se je oglasil, da plača takoj vsaj 20 K na račun opravilnega deleža, je vendar lahko sprejemalo člane tudi z manjšimi zneski, ker se na občnih zborih temu ni ugovarjalo. Člani so se dejansko vsprejeli in posluževali društvenih pravic. S tem je članstvo postalo perfektno. Kdor ima pravico kaj terjati, ima tudi pravico dovoljevati plačilne obroke.
Ako so se pri društvu godili neredi, naj bodo odgovorni tisti, ki so jih zakrivili, in tistim, ki so jim izročili poslovanje in gospodarstvo pri zadrugi. Toda konkurzna masa se mora držati le društva, katero obstoji iz vpisanih in sprejetih članov
Ad 2. Ako je načelnik Š., kakor se trdi, res razločeval med pravimi člani in odjemalci ali »malimi«, tudi »mrtvimi člani«, je to v predmetnih pravdah brez pomena. Načelnikovo ali komijevo pravno mnenje ni merodajno. Da se pri vpisovanju in sprejemanju članov ni delalo nikakih razlik in da se ni nihče
304
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
sprejel samo kot odjemalec, bodo potrdili vsi bivši načelniki in poslovodje. Vsi tožitelji so bili sprejeti brez pridržka.
Ad 3. Ničnostni predlog ni utemeljen. Dejanski stan se lahko popolni iz konkurznega akta in iz zadružnih knjig.
Ako podpisi na pristopnici niso odločilni, potem nima zadruga nobenega člana, ker ni nihče kaj druzega podpisal.
Prizivno sodišče potem še na drobno opisuje obliko in vsebino pristopnice ter konstatuje, da sta tožnika J. P-a in J. G-a podpisali njuni soprogi, J. Č-a pa uslužbenec K. brez druge priče.
Pri pregledovanju razpredela za podpise se je naštelo 29 slučajev, v katerih dotične osebe niso lastnoročno podpisane. Zakaj se niso pravila izročila vsem vpisanim članom, iz razprav-nega zapisnika ni razvidno.
Razlogi.
Ničnostni razlog po §-u 477, št. 9, c. pr. r. ni utemeljen, ker se ne more trditi, da bi bila sestava sodbe toli pomankljiva, da bi se z gotovostjo ne mogla pregledati. Pomankljivosti in netočnosti v dejanskem stanu se dajo popolniti in ugotoviti iz pravdnih spisov in prilog.
Utemeljena pa sta prizivna razloga neprave pravne ocene in napačne ocene dokazov.
Napačno je pred vsem mnenje prvega sodnika, da izhaja iz določeb §-ov 3 in 11 zadr. zak., da je nedopustno postavljati v zadružna pravila še kake druge pogoje za pristop poleg pismene izjave. Določba §-a 11 prepoveduje pač, da b' se v pravilih razen v tistih točkah, v katerih zakon to izrecno dovoljuje, kaj določalo, kar bi ne bilo v soglasju z zakonom. Nedopustna bi bila n. pr. določba, da zadostuje za vstop samo ustna izjava. Nikakor pa ni nedopustno, ako se v pravilih poleg neobhodne pismene izjave za zadobitev članstva zahteva še nekaj v<č. Da je to tolmačenje pravo, izhaja tudi iz besedila §-a 5 zadr. zak., po katerem mora zadružna pogodba (pravila) po točki 4 vsebovati »pogoje za vstop zadružnikov«. Po zadružnem zakonu se torej sme § 3 zadr. pravil glasiti tako, kakor se glasi v le-tem slučaju. Po tej določbi pravil pa se zadobi članstvo šele s podpisom pismene pristopnice in vplačilom pristopnine
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
305
in vplačilom petega dela opravilnega deleža. To besedilo je tako točno, jasno in apodiktno, da je vsak dvom izključen, da bi bil še kdo drug veljavno pristopil h »Kmetijskemu društvu v Ribnici« kot član razen tistega, kdor je podpisal pismeno izjavo in vplačal pristopnino 2 K in vsaj peti del opravilnega deleža, to je vsaj 40 kron.
Nazor prvega sodnika, da določbi §-ov 3 in 5 zadr. pravil druga drugi nasprotujeta, je tudi pomoten; poskus, spraviti ti določbi v soglasje tako, da je strožja zahteva § 3 omiljena v §-u 5, češ da je po zadnji določbi postal član vsak, kdor je podpisal pristopnico, in da je vse drugo, kar se razen tega še zahteva, postransko, je ponesrečen. V 1. odstavku §-a 3 se določa, da se mora, kdor hoče pristopiti, oglasiti pri načelstvu, katero pristop dovoljuje ali odreka; po 3. odstavku §-a 3 pa se članstvo zadobi šele s podpisom in vplačilom .... petega dela opravilnega deleža. Postopanje sprejemanja članov se torej deli v dva stadija: v oglasitev kandidata pri načelstvu in v zadobitev članstva, ko je načelstvo pristop že dovolilo, z izpolnitvijo pogojev po 3. odstavku §-a 3. Po §-u 5 pa plača vsak član, to je vsak, kdor hoče postati član, s pristopom, to je, ko se po zmislu 1. odstavka §-a 3 za pristop oglasi, vpisnino in deseti del opravilnega deleža. Ako sta ta pogoja izpolnjena in ako oglašena oseba prebiva v sodnem okraju ribniškem in se more vezati s pogodbami, sklepa šele načelstvo o sprejetju oglašenca. Po sprejetju pa mora kandidat brezpogojno dopolniti plačilo od desetega dela vsaj na peti del opr. deleža, ako hoče zadobiti članstvo. Od tega plačila ga tudi načelstvo ne more oprostiti, ozir. tega dela opr. deleža ne sme kreditirati. Druge poti, po kateri bi bilo moči zadobiti članstvo, pravila ne poznajo. Kdor je že pri ogla-sitvi izpolnil vse pogoje za sprejem, je postal član takoj po do-tičnem sklepu načelstva, ki se mu je formalno dal na znanje z vročitvijo deležne knjižice. V nasprotnem slučaju se pa vzlic sprejemnemu sklepu in vročitvi deležne knjižice ni moglo zadobiti članstva.
Kar pa zadeva besedilo pristopnice, je dovolj točno, da je izključena vsaka nejasnost o tem, kateremu in kakemu društvu je hotel pristopiti, kdor je podpisal to listino, če je tudi postavil
306
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
svoj podpis na naslednjih straneh trdo vezane knjižice »Pristopnica«.
A. P. je bil ob času, ko je podpisal pristopnico, še nedo-leten, ter že radi tega ni mogel postati član, ker se v zmislu §-a 152 in 244 o. d. z ni mogel vezati s pogodbami. Ravno tako nista mogla postati člana tožitelja I. P. in I. G., ker nista podpisala pristopnice, podpisa njuni soprog pa za nju nista obvezna, ker bi bili morali za tako izjavo imeti specialno pooblastilo v zmislu §-a 1008 obč. d. z. in po §-u 3 zadr pravil.
Iz k o n k 1 u d e n t n i h dejanj, ki jih obširno in izčrpno upošteva prvi sodnik, bi se po občnih pravnih načelih, zlasti po določbi §-a 863. d. z. dalo sklepati, da so tožitelji, ki so se sami čutili in vedli kakor ravnopravni člani, in so jih tudi drugi člani smatrali in upoštevali za člane, hoteli postati in tudi res postali člani društva z vsemi pravicami in dolžnostmi. Toda temu nasprotujejo zadružna pravila, katera dopuščajo sprejetje članov samo pod pogoji §-a 3.
Konkurzna masa je stopila na mesto zadruge ter ima proti posameznim članom ravno tiste pravice in dolžnosti, kakor jih je imela zadruga. Tudi načelstvo ni imelo pravice zahtevati od tožiteljev doplačila opravilnih deležev, ker niso postali člani. Ne gre torej delati razlike med dolžnostmi posameznih članov proti zadrugi (načelstvu) in proti njeni konkurzni masi.
Ker tožniki niso postali člani zadruge, so tudi brez pomena in neodločilni ponujeni dokazi o postopanju načelstva pri spre-manju odjemalcev itd.
Iz teh razlogov se je prizivom tožiteljev ugodilo in spoznalo po tožbenih zahtevkih. —
Konkurzna masa se opira v svoji reviziji na revizijski razlog §-a 503, št. 4, c. pr. r., trdeč, da je prizivno sodišče prezrlo pomen, bistvo in namen gospodarskih zadrug ter ni uva-ževalo dejanskih razmer in tudi ne posledic svoje razsodbe, ampak da se opira samo na formalnosti in na mrtve črke zadružnih pravil. Načelstvo je vsprejelo sporne člane, jim podelilo vse pravice pravih članov, a plačila bi ne smelo zahtevati od njih? Kdor ni član zadruge, tudi ne more postati ud načelstva, nadzorstva ali razsodišča (§-a 15 in 24 zadr. zak. in §-i 19,28 in 29 zadr. pravil). In vendar je v načelstvu, nadzorstvu in razsodišču mnogo mož,
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
307
kateri po nazorih druge instance niso bili člani društva, med njimi glavni vodja društva in Št. P., kateri je bil celo zaradi pre-greška pri zadrugi obsojen na 14 dni zapora.
Bistvo in pomen zadrug (asocijacije) izhaja iz kredita, ki je glavni fundament gospodarskim in pridobitnim zadrugam, temelj vsemu podjetju. Kredit se opira na solidarnost in število udov in na lastno premoženje, katero se nabira iz opravilnih deležev in iz dobička. Tu gre za pravice upnikov, kateri so kreditirali društvu, obstoječemu iz okolu 300 članov ne pa 39 članom, itd.
C. kr. najvišje sodišče je z razsodbami z dne 12. oktobra 1905 ugodilo reviziji konkurzne mase in spoznalo, da se prizivne razsodbe spremene" in prvosodne razsodbe zopet obnovč.
Razlogi.
Reviziji, radi nepravilne pravne presoje stvari vloženi, ni odrekati upravičenosti.
Po ugotovitvah, katerim se ne oporeka, je tožitelj lastnoročno podpisal knjižico, naslovljeno »Pristopnica«, na katere prvi strani je deloma pisano, deloma tiskano to-le: »Podpisani(a) izjavlja, da pristopi kot član k »Kmetijs. društvu, reg. zadrugi z omejeno zavezo«. Pri tem je omeniti, da je brez pomena, če nadpis (v knjižici) ni popolnjen na ostalih straneh, ker je knjižica vezana in paginirana s tekočim številkami in ker tudi nihče ni trdil, da ni vedel, na katero društvo se nanaša omenjena izjava in ker so tiskane kot nadpis na vsaki strani najvažnejše besede : Podpisani(a) izjavlja, da pristopi kot član.......
Nadalje je ugotovljeno, da se je tožitelju vročila »deležna knjižica«, na katere prvi strani so besede: »Kmetijsko društvo v Ribnici, reg. zadruga z omejeno zavezo«, potem »Deležna knjižica«
— »Delež 100 gld.« — na drugi in tretji strani: »Ime člana«
— »Štev. deleža« in končno na isti strani rubrika z napisom: »Na delež vplačano«. Brez pomena je potem nadalje, če je bila knjižica s pravili ali brez njih, ker je načelstvo obvezano po §-u 35 zadr. zak., da da zadružniku prepis zadružne pogodbe, torej pravil na »njegovo zahtevo« in proti plačilu stroškov.
Dalje je ugotovljeno, da je tožitelj tudi v zadružnem registru naveden za člana.
308
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Končno je dognano, da je vplačal tožitelj le pristopnino in manj kakor 20 K na delež, da je pa vendar začel takoj po izjavi hoditi kupovat v zadružno prodajalno, na katere vratih je bila tablica z napisom: »Vstop neudom prepovedan«.
Tožbeni zahtevek, naj se ugotovi, da tožitelj ni postal član društva, da je torej po §-u 85 zadr. zak. izračunani prispevek tožitelju nasproti brez moči in da se mu mora na omenjeni način izračunani in že plačani prispevek vrniti, se opira na to, da se po §-u 3 zadr. pogodbe članstvo zadobi po vsprejemu od strani načelstva in potem šele s podpisom pismene pristopnice in vplačilom pristopnine in vplačilom petega dela opravilnega deleža, kateri je določen po §-u 7 na 100 gld. = 200 K.; da torej tožitelja ni moči smatrati za člana, ker ga ni izrecno sprejelo načelstvo v praviloma zbrani seji in ker ni vplačal petega dela opravilnega deleža, ali desetega dela, če se upošteva § 5 pravil.
Kar se tiče prve točke, določa § 3, da se mora oglasiti pri načelstvu, kdor hoče pristopiti društvu. Načelstvo pristop dovoljuje ali odreka brez navedbe razlogov. Da se pa mora načelstvo izrecno izjaviti, iz pravil ni povzeti. Tej zahtevi se je bilo torej brezdvomno ustreglo s tem, da se je vročila tožitelju deležna knjižica in da se ga je sprejelo v zadružni register, ker je s tem dognano, da se je tožitelj sprejel za člana.
Kar se tiče druge točke tožiteljeve trditve, da ni postal član, treba uvaževati naslednje :
Zakoniti pogoi pristopa posameznih zadružnikov je po §-u 3 zadr. zakona pismena izjava. Ta pogoj se ne sme prezreti nikdar. Zakon ne dovoljuje v tem oziru nikake izpremembe v zadružni pogodbi. Dovoljeno je pa vsekakor, da je pristop v pravilih odvisen še od drugih pogojev, kakor je na pr. določeno v §-u 3, alinea 2, pravil, da morejo pristopiti le take osebe, katere prebivajo v sodnem okraju ribniškem ; dopustno je tudi, če alinea 3 navedenega §-a pravil pravi, da se članstvo zadobi šele s podpisom pismene pristopnice, vplačilom pristopnine in vplačilom petega dela opravilnega deleža.
Tudi to določbo je tolmačiti v zvezi z drugimi deli pravil in pri tem je po pravici opozoril že prvi sodnik na § 5, ki pravi: »Vsak član plača takoj s pristopom pristopnino v znesku 1 gld. in deseti del opravilnega deleža. Ostanek deleža mora
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
309
vplačati po pismenem nalogu načelstva. Pristopnik se po podpisu že označuje za člana, kateri je dolžan plačati pristopnino in deseti del opravilnega deleža.«
Ako naj se te določbe po §-u 914 o. d. z. tolmačijo tako, da si ne nasprotujejo in obveljajo, moramo priti do zaključka, da sta se sprejeli v §-ih 3 in 5 pravil določbi glede vplačila petega, ozir. desetega dela opravilnega deleža le v prid društvu in da vsebujeta zaveze pristopnik a. Društvo lahko določi, da je članstvo odvisno od takega vplačila, določi pa tudi lahko narobe. Društvo je vsekakor v stanu, da prisili društvenika v takojšnje tako vplačilo deleža ; ne more se pa na ti določbi sklicevati pristopnik, češ da radi njih ni postal član, če tudi društvo, ozir. njegovo načelstvo, ne zahteva plačila. Bržko je podpisal pristopnico in sprejel deležno knjižico, se je sprejel za člana. To izvira osobito iz §-a 5, kjer se ga imenuje že člana in ne kandidata za članstvo in kjer je izrečena obveznost, da mora opraviti ondi navedena plačila.
Določbe §ra 3 pravil se ne more smatrati za takšen pogoj pristopa, ki ga mora izpolniti pristopnik, če hoče postati član, tudi takrat, če ga društvo v to ne sili in je pokazalo na drug način, da ga je sprejelo za člana, ter je tudi dotičnik na drugi strani tako ravnal, da se ne more dvomiti, da je sprejet za člana in da se tudi sam smatra za takega.
Toda dejanja so pred vsem vročitev, oziroma prejem deležne knjižice, v kateri se imenuje imetelj z ozirom na številko deleža za člana, knjižica za deležno knjižico, opravilni delež z zneskom 100 gld. in kjer je končno vpisan oni znesek, ki se je vplačal na opravilni delež. Tako dejanje je od strani načelstva zadruge nadalje vpis tožitelja za člana v zadružni register — in od strani tožitelja, da je hodil kupovat v zadružno prodajalno, kjer je bilo to nečlanom prepovedano.
Le pismene pristopne izjave, kateri zahteve zakon, ne morejo nadomestiti konkludentnih dejanj, — ne velja pa taka utesnitev glede ostalih zahtev za pristop, če le-te niso pogoj za dopustnost vsprejema.
Ker gre v predmetnem slučaju v prvi vrsti za pravice upnikov, je pripisovati posebno važnost vsprejemu članov v zadružni register; kajti po §-u 14 zak. z dne
21
310
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
9/lV. 1873, št. 70 d. z. zak. mora društvo imeti svoj register in vanj vpisati ime in stan vsakega zadružnika, dan, kdaj je pristopil in izstopil, število deležev vsakega zadružnika in odpoved deležev, ter se mora dovoliti vsakomur vpogled v ta register in v zadružno pogodbo. V notranje poslovanje pa ne smejo vpogledati tretje osebe, vsled česar tudi ne morejo zvedeti, koliko je kdo vplačal na svoj delež.
Zadružni register je torej upnikom podlaga, po kateri presodijo, koliko se lahko društvu upa, in je tako za vnanji promet posebne važnosti. Ker je tožitelj vpisan v ta register, je to povsem merodajen dokaz za to, da ga je sprejelo načelstvo za zadružnika, če tudi ni izpolnil dolžnosti, da bi bil plačal peti del opravilnega deleža. In ker je tožitelj sprejel deležno knjižico, v kateri je imenovan za člana, s številko svojega deleža ter je hodil sto knjižico v zadrugo kupovat blago, kar so smeli storiti le člani, je to zopet dokaz, da se je smatral tudi sam za društvenega člana, in pri tem je brez pomena, so mu li bila pravila znana ali ne.
Vrhu tega je pa smatralo i načelstvo i ostali društveniki za polnopravne člane tudi one, kateri so prijavili pristop pismeno, dobili deležno knjižico in se vpisali v register, navzlic temu, da niso vplačali v §-u 3 omenjenega dela opravilnega deleža. To je razvidno iz ugotovitve prvega sodnika, iz katere izhaja, da so se nekateri izmed teh udeleževali občnih zborov, bili voljeni v načelstvo, nadzorstvo in razsodišče, ne da bi bil temu kdo ugovarjal, četudi imajo le člani pravico, da se udeležijo občnega zbora, da volijo in so voljeni.
Nikakor torej ne more obveljati, če prizivno sodišče ugodi tožbenemu zahtevku, naj se ugotovi, da tožitelj ni postal član, že iz razloga, ker ni vplačal desetega ali petega dela opravilnega deleža. Pritrditi pa je temu, da se je smatral tožitelj sam in da ga je smatralo načelstvo za polnopravnega člana potem, ko je podpisal pristopnico in vplačal pristopnino in le majhen del opravilnega deleža in na to sprejel deležno knjižico in se vpisal v zadružni register. Društvo, ozir. načelstvo se le ni poslužilo pravice društva, da bi bilo zahtevalo peti del opravilnega deleža in je torej članu ta znesek upalo.
Tožitelj je že v prvi instanci uveljavljal in v revizijskem odgovoru ponavljal, da se mu je reklo pri podpisu pristopnice,
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
311
pri vplačilu pristopnine in zneska pod 20 K na opravilni delež, da s tem ne postane član, marveč zadobi le pravico, da bo smel v zadrugi kupovati, sicer pa nobenih pravic in nobenih dolžnosti, da bo postal le odjemalec, mali ali mrtvi ud; da to ni bilo samo splošno govorjeno, da se je reklo marveč tudi pri podpisu in da se je podpisal edinole pod tem pogojem.
Toda na ta ugovor se ni moči ozirati in so se dokazi v tem oziru po pravici zavrnili; kajti, ne oziraje se na to, da sedaj n e gre za pravice društva, marveč za pravice upnikov, se ni trdilo, da so bili dotičniki (načelnik Šk. in komi KI.) upravičeni v take izjave. Te pravice tudi niso mogli imeti; kajti društvena pravila ne poznajo takih odjemalcev ali malih udov, marveč le člane in je bil tudi vhod neudom v zadružno prodajalno prepovedan po pravilih in po nadpisu nad prodajalno.
Sicer je pa tožitelj podpisal pristopnico, v kateri je rečeno, da izjavi, da pristopi kot član; sprejel je brez ugovora knjižico, v kateri se ga imenuje izrecno za člana in je njegov delež v njej z dotično opravilno številko označen s 100 gld. Iz tega je že moral razvideti, da nikakor ni pristopil le kot odjemalec ali mali ud, marveč kot pravi član in da so ga za takega sprejeli, ter se radi tega nikakor ne more sklicevati na to, da ni vedel, kaj je storil, podpisavši pristopnico in sprejemši deležno knjižico.
Sploh je pa imel pravico takoj izstopiti; ako ni zahteval na vpogled pravil, če jih ni dobil že s knjižico, je svojo pomoto zakrivil sam in je dolžan, da izpolni v prid društvenih upnikov ono dolžnost, katero je prevzel s pristopom napram društvu.
Ugoditi je torej bilo reviziji, vloženi radi nepravne pravne presoje stvari in premeniti prizivno razsodbo ter obnoviti prvo-sodno razsodbo, s katero se je zavrnil tožbeni zahtevek.
V treh slučajih, v katerih so tožitelje podpisali drugi, in v slučaju A. P., kateri je bil ob času pristopa še nedoleten, najvišje sodišče reviziji ni ugodilo ter je spoznalo: Reviziji se ne ugodi, vendar se pa razsodba prizivnega sodišča popravi tako, da se mora vrniti po določilih konkurznega reda zahtevani znesek . . K z obrestmi in se morajo plačati stroški vseh instanc na enak način.
21*
312
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Razlogi.
Po §-u 3 zadr. zak. se mora prijaviti pri društvu pismeno, kdor hoče postati zadružnik. Ta določba, ki se po i?-u 11 zadr. zak. ne sme spremeniti, se je sprejela v zadružno pogodbo, ozir. v pravila. Pismena izjava je pa veljavna le tedaj, če jo je oddal izjavnik sam ali pa njegov pooblaščenec, ki je imel za to pooblastilo. Ker se mora nadalje smatrati vstop v kako društvo za isto, kakor sklenitev družbene pogodbe, je treba v smislu §-a 1008 o. d. z., da ima dotičnik, ki odda izjavo, pooblastilo, katero je narejeno nalašč za to opravilo.
Kakor je dognano, pa dožitelj ni podpisal izjave sam, marveč njegova žena, ko njega ni bilo doma, brez posebnega pooblastila. Da je tožitelj, vrnivši se domov, kupoval v zadrugi in s tem nadaljeval svojo dozdevno članstvo, nima zanj nikake posledice, ker konkludentna dejenjane morejo nadomestiti zahteve zakonitega podpisa p r i s t o p n i c e, oziroma ker se s takimi dejanji ne more odobriti od koga drugega oddana pristopna izjava, če le-ta ni imel za to posebnega pooblastila, kajti zakon in pravila izrecno zahtevajo pismene izjave.
Tožitelj J. Č. je sicer svoje ročno znamenje (križec) sam napravil, a navzoča je bila samo ena priča, katera ga je tudi podpisala. Pismena pristopna izjava ima moč le tedaj, če se je oddala v obliki, katero zahteva zakon. Oseba, katera ne zna pisati, mora tedaj v smislu §-a 886 o. d. z. napraviti svoje ročno znamenje v navzočnosti dveh prič, katerih ena podpiše dotičnikovo ime. —
Glede tožitelja A. P. je dognano, da je bil še mladoleten, ko je podpisal pristopnico. Njegov podpis torej ni imel nikake pravne moči. Da se je posluževal pravic v zadrugi, ko je bil že polnoleten, in s tem nadaljeval svoje dozdevno članstvo, je zanj brez posledic, ker ni moči odobriti nezakonitega podpisa s kon-kludentnimi dejanje.
Zadevne prizivne razsodbe je bilo popraviti tako, da mora vrniti konk. masa po preračunu prispevkov določene in konk. masi vplačane zneske in pravdne stroške po določilnih konk. reda in ne pod izvršbo, katera po konk. redu ni dopustna.
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
313
Najvišje sodišče je tedaj izreklo nastopna-načela:
1.) Za članstvo zadruge je zakoniti pogoj pismena pristopna izjava ali podpis pismene pristopnice, katere ni moči nadomestiti s konkludentnimi dejanji.
2.) Člani ne postanejo tisti, katere podpišejo drugi brez posebnega pooblastila.
3.) Kdor ne zna pisati ter se samo podkriža, mora to storiti pred dvema pričama.
4.) Kdor je bil ob času pristopa nedoleten, ne postane član s tem, ako je tudi po zadobljeni samostojnosti užival pravice člana in s tem nadaljeval dozdevno članstvo.
5.) Za sprejetje članov zadošča, da se jim vroči deležna knjižica in da se jih sprejme v zadružni register.
6.) Načelstvo sme opravilne deleže članom kreditirati. Fr.  Viš nikar.
b) Dogovor med zavarovalno družbo in njenim agentom, po katerem se le-ta zaveže saldo, ki se poda njemu na dolg iz doposlanih letnih obračunov, tekom gotovega roka po prejemu obračuna plačati ali pa v istem roku pismeno ugovarjati proti pravilnosti obračuna, inaee se smatra saldo molče odobrenim in ga je plačati, ustanovi kontokorentno razmerje. — Kakor stranka ne more nastopiti glavni zastop, čigar oblast se opira le na pooblastilo. — Agenti so trgovci tedaj, ako obrtoma posredujejo trgovska opravila in niso nasproti trgovcu v službenem, ampak le v pogodbenem razmerju. — 0 podpisu listine ,,in bianco".
Leta 1900 je toženec P. prevzel okrajno zastopstvo v Z. za tožiteljico, zavarovalno družbo »Avstrijski Phonix«. Podlaga pogodbenemu razmerju je reverz z dne 27. novembra 1900, katerega je toženec po ustnem dogovoru s tožiteljičinim glavnim zastopnikom podpisal. Ta podpis se je stavil na neizpolnjeno nemško tiskovino, ki jo je tožiteljica poslala tožencu na dom in jo je izpolnila šele po vrnitvi. Po besedilu reverza se je toženec med drugim zavezal, da vse police, ki se ne bi plačale, vrne tožiteljici v razveljavljenje tekom 4 tednov, neplačane pre-mijske liste in pobotnice pa v  8 tednih po dospelosti, ker bi
314
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
sicer tožiteljica ne bila vezana, po preteku omenjenih rokov vrnene zavarovalne listine zapisati tožencu v prid in bi le-ta moral plačati vse v njih pobotane premije in pristojbine. Nadalje se je toženec zavezal tisti saldo, ki se poda njemu na dolg iz obračunov, katere mu pošlje tožiteljica koncem vsakega četrtletja, najkasneje v 8 dneh po prejemu obračuna plačati ali pa v istem roku vložiti pismene ugovore proti pravilnosti obračuna, sicer se smatra saldo molče odobrenim in ga mora toženec plačati. Temu nasproti je prevzela tožiteljica zavezo, da plača tožencu provizijo v znesku 10% vsakoletne plačane čiste premije od vseh zavarovanj, sklenjenih po njegovem posredovanju. Tudi mu je obljubila povrniti poštnino od korespondence z glavnim zastopom, toda le, ako on v vsakem četrtletju stroške specifiko-vano izkaže. Glavne določbe reverza, ki so merodajne za pravno razmerje med strankama, so bile tiskane na tiskovinah, katere sta stranki pri njenem poslovanju rabili.
V zmislu pogodbe, pravi tožiteljica, je pošiljala tožencu obračune vsako četrtletje. Toženec ni proti nobenemu teh obračunov nikoli ničesar ugovarjal. Zadnji začetkom julija 1904 poslani obračun je izkazal v tožiteljičin prid saldo od 352 K 48 h, katerega je tožiteljica tekom razprave skrčila na 341 K 71 h. Ker toženec ni hotel uposlati tožiteljici saldo iz leta 1903, je razmerje med strankama postalo napeto koj začetkom leta 1904 in se je pogodba med njima razdrla avgusta meseca istega leta.
Na podlagi teh navedeb zahteva ljubljanski glavni zastop plačilo napominanega saldo.
Toženec je predlagal zavrnitev tožbe že zaradi tega, ker je v tožbi naveden kot tožitelj ljubljanski glavni zastop, dasi ni registriran kot podružnica. V meritornem pogledu je pa ugovarjal nastopno:
Pri ustnem dogovoru s tožiteljičinim glavnim zastopnikom se je tožencu obljubilo, da bode imel tiste ugodnosti, kakor njegov prednik S., kateremu je tožiteljica razen 10% provizije in povračila poštnine prispevala po 8 K vsako četrtletje v po-kritev stroškov za raznašalca plačilnih opominov. — Reverz ni obvezen, ker ga je toženec podpisal »in bianco«. On razume le nekaj nemških besed in se je zanesel, da bode tožiteljica reverz tako izpolnila, kakor se je ustno dogovorilo;  ona pa ga je v
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
315
zmoto spravila glede važnih točk s tem, ker je vedoča, da on ne zna nemškega, mu v podpis poslala neizpolnjeno nemško tiskovino, katero je po vrnitvi drugače izpolnila, kakor se je dogovorilo. — Bistven del reverza je navodilo za agente. Tožiteljica mu ni niti tega navodila niti drugih potrebnih tiskovin izročila, dasi je bila k temu po reverzu zavezana. — Kar zadeva toži-teljičine račune, pravi toženec, da je taiste grajal in se pri tem držal 8dnevnega roka. — Tožiteljica je, ne da bi se stavila ponudba s strani zavarovanca ali se isti predložil kak obnovni list, pošiljala tožencu police in premijske liste v inkasovanje, dasi ni on posredoval o priliki sklepa zadevnih zavarovalnih pogodeb. Dotični zavarovanci so bili zavarovani že po 10 let ter je tožiteljica, ko je zavarovalna doba teh zavarovancev potekla, ne da jih bila povprašala, kar na novo izdala police. Poskusi, te police izročiti adresatom, so bili brezuspešni. Nekatere so se glasile na ime oseb, ki niso bile več v posesti poslopja, ki se naj bi zavarovalo, nekatere pa na ime takih oseb, ki so se že pri drugih zavarovalnih družbah zavarovale ali so bile neznanega bivališča. Tudi premijske liste za osebe, ki se v toženčevem okolišu sploh niso nahajale, je tožiteljica pošiljala tožencu. Vse te police in premijske liste je po brezuspešnih poizkusih, jih oddati, vrnil tožiteljici, pa jih ta ni hotela sprejeti. — Nadalje ugovarja toženec, da radi tega, ker ni imel nitf zapisnika, potrebnega za -vpis polic in premijskih listov, niti navodila za agente, se ni spoznal v vseh tožiteljičinih stvareh in posebno ni vedel, kako mu je postopati pri policah in premijskih listih, kateri so se mu poslali od tožiteljice brez obnovne ponudbe. To je zakrivilo, da so prišle iz evidence vprašljive listine, katerih je bilo vseh skupaj 16, in da je on zamudil roke za njih vrnitev. V svojih obračunih je pa tožiteljica obremenila toženca radi ravno omenjenih polic in premijskih listov z zneskom 94 K 78 h. Ker tedaj tožiteljica sama ni izpolnila pogodbe, ne more izpolnitve iste zahtevati od toženca.
Od tožiteljice v prepisih predložene obračune, katere je poslala tožencu tekom pogodbene dobe, graja toženec kot pomanjkljive v nastopnih točkah:
Vsled pogodbe bi morala tožiteljica trpeti poštnine za korespodenco. Neopravičeno je torej tožiteljica zaračunala tožencu na teh izdatkih 80 h.
316
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Dasi se je tožiteljica zavezala plačati zaslužek raznašalcu plačilnih opominov, je toženca obremenila z zneskom 24 K — h katerega je raznašalcu izplačala.
Neopravičeno se je dalje tožencu na dolg za-
za zgoraj omenjene police in premijske liste, katerih ni hotela sprejeti tožiteljica.
Skupni znesek 119 K 58 h sebi moral izločiti iz tožiteljičinih obračunov. Nasproti ostanku toži-teljičine terjatve 222 K 13 h, ugovarja pa toženec »compensando« naslednje protiterjatve:
1.) Tekom pogodbenega časa je izdal v tožiteljičinih zadevah na poštninah........32 K 20 h
2.) Raznašalcu plačilnih opominov je izplačal   104 K — h
3.) Ker ni tožiteljica tožencu poslala potrebnih tiskovin, kakor zavarovalni register in opominje-valne liste, jih je moral si sam preskrbeti, kar ga je stalo................10 K 80 h
4.) Podgodbeno razmerje se je po krivdi toži-teljičini kršilo. Ne da bi bila tožiteljica pogodbe odpovedala, ni hotela od 1. januarja 1904 naprej pošiljati tožencu nobenih polic in premijskih listov v inkasovanje. Tsled tega je imel toženec to škodo, da mu je odšla provizija od dotičnih listin. Ta provizija bi znašala, kakor priznano, na mesec po 12 K. Ker se je pogodba razdrla dne 16. avgusta 1904, zahteva toženec odškodnino radi odpadka provizije skozi 77-2 mesecev v znesku........90 K — h
Potemtakem bi imel toženec še terjati 14 K 87 h.
Končno je stavil toženec medpredlog, da se ustanovi, da mu pristojajo ravno omenjene protiterjatve.
C. kr. okrajno sodišče v Idriji je z razsodbo od 9. marca 1905 C I 113/4-13 razsodilo:
I.) Toženčevemu medpredlogu, oziroma ugovoru kompenzacije se ugodi glede protiterjatev na odškodnini za knjigo in tiskovine v znesku 10 K 80 h in na odškodnini za poštnine v delnem znesku 15 K; višji zahtevek tožencev, oziroma njegov
pisal znesek
94
K 78 h
skupaj torej
237 K — h
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
317
vmesni predlog, naj se ustanovi, da mu pristojajo protiterjatve na odškodnini za poštnine še v nadaljnem znesku 17 K 20 h, na odškodnini za izdatke nasproti raznašalcu opominov v znesku 104 K in na odškodnini za odhodek provizije v letu 1904 v znesku 90 K, — se zavrne;
II.) toženec je dolžan plačati tožiteljici c. kr. priv. zavarovalni družbi »Avstrijski Ph6nix« od iztoževane svote 341 K 71 h odbivši compensando pobotani znesek 25 K 80 h le ostanek 315 K 91 h s 5% zamudnimi obrestmi od dne 1. julija 1904 naprej in 9 desetink od na 681 K 39 h odmerjenih pravdnih stroškov t. j. znesek 613 K 17 h v 14 dneh proti izvršbi, a višji tožbeni zahtevek se zavrne;
lil.) izrek o obstoju protiterjatev je deležen pravomočnosti do zneska 237 K.
Razlogi.
Kar zadeva popravo tožbe, se je dotičnemu tožiteljičinemu predlogu ugodilo v zmislu §-a 235, odst. 3 c. pr. r. navzlic to-ženčevemu uporu. Za tožitelja se je v tožbi zares navedel ge-geralni zastop tožiteljičin, vendar je to pomotno, kajti tožiteljica niti ne trdi, da bi njen glavni zastop tvoril kako podružnico, katera že radi tega — ne glede na to, da ni ta zastop protoko-lovan ali vpisan v trgovski register — ni možna, ker je glavni zastopnik le pooblaščenec tožiteljičin, ki nikakor samostojno ne opravlja v delokrog družbe spadajoče posle. Samostojnost poslovanja pa je kriterij podružnice. Pravi tožitelj je torej c. kr. priv. zavarovalna družba »Avstrijski Ph6nix«, ki je delniška družba kot juridična oseba. Izprememba tožbe je bila po zakonu dopustna, ker ni razprave v ničemer otežila ali zavlekla.
O tem ni dvoma, da je glede tožiteljice v predmetnem slučaju uporabljati določila trgovskega zakona, ker veljajo zanjo iste določbe, kakor za trgovca (člen 5 trg. zak.). Nastane pa vprašanje, je li toženca kot agenta smatrati za trgovskega pomočnika v zmislu člena 57 ali za trgovskega pooblaščenca ali pa za trgovca v zmislu člena 4 trg. zak. Rešitev tega vprašanja je važna radi tega, če je določbe trgovinskega zakona, ki veljajo za trgovca, uporabiti na toženca ali ne.
318
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Dasi ne daje člen 57 nikake definicije o pojmu trgovinskega pomočnika, je teorija in praksa v tem edina, da je smatrati za trgovinskega pomočnika tistega pri trgovcu nastavljenega pomočnika, ki trgovinske posle opravlja. Bistven znak je ne samo, da trgovinski pomočnik opravlja trgovinska opravila, ampak tudi, da stoji nasproti trgovcu v službenem razmerju in je tedaj trgovčev služabnik. Kaj je pa trgovski pooblaščenec, to označi člen 47 trg. zak., namreč oseba, katero pooblasti principa), da v njegovem trgovskem obrtu opravlja pravna opravila. Takozvani agenti so pač tudi trgovski pomočniki ali pooblaščenci, zamorejo pa biti tudi samostojni trgovci. Poslednje so tedaj, če niso nasproti trgovcu v službenem razmerju, ampak le v pogodbenem, vsled katerega smejo v gotovem okraju stalno posredovati trgovinska opravila za kako trgovsko firmo. Skratka, agenti so tedaj trgovci, ako obrtoma trgovinska opravila posredujejo in sicer ne v službenem, ampak le v pogodbenem razmerju (člen 272, št. 4.). Obrtoma se pa opravlja posel, ako je ta trajen vir dohodkov. To, da agent kot trgovec obrtoma posreduje trgovska opravila, razlikuje ga od trgovskega pooblaščenca, ki nikoli ne opravlja posredovanja obrtoma. Brez pomena je, če je agent kot trgovec protokolovan ali ne, ker protokolo-vanje ni znak trgovca in velja § 7 uvod. zak. k trg. zak. za agenta kot trgovca ravno tako, kakor za navadnega trgovca.
Kar se je navedlo o agentu kot trgovcu, to velja povsem za toženca. On ne stoji nasproti tožiteljici, kakor je posneti iz reverza in navodila za agente, v nikakem službenem razmerju, ampak v pogodbenem. On je tudi posredoval zavarovanja za to-žiteljico obrtoma, t. j. kot trajni vir dohodkov.
Uporabljati je torej na toženca kot trgovca v zmislu člena 4 trg. zak. določbe trgovinskega zakona v istem obsegu, kakor nasproti tožiteljici.
Po rešitvi tega prvega vprašanja preide se k meritorni stvari.
Na podlagi obojestranskih navedeb in izpovedbe priče J. P-a je sodišče smatralo dokazanim, da se je pred podpisom reverza z dne 27. novembra 1900 vršil med tožencem in toži-teljičinim zastopnikom ustni dogovor, vsled katerega je toženec prevzel okrajno zastopstvo tožiteljičino v Žireh za zavarovanje
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
319
proti požarnim škodam. Pri tem dogovoru so se, kakor je dognano po priči J. P., dogovorile vse tiste obveznosti in pravice, katere so izražene v omenjenem reverzu. Po isti priči se je tudi dokazalo, da se tožencu ni za raznašalca opominjevalnih listov nobeno plačilo obljubilo.
Če tudi dopušča izpovedba omenjene priče dvom o tem, je li med strankama sklenjena pogodba perfektna postala že vsled ustnega dogovora, ker priča pravi, da je običaj brez izjeme, da dobi vsak okrajni zastopnik reverz, in da ni niti enega izmed tožiteljičinih zastopnikov, ki se bi mogel sklicevati na kako ustmeno obljubo, ne da bi bila pismeno označena, jasno je vsaj to, da je najkasneje v tem trenotku, ko je od toženca podpisani reverz z dne 27. novembra 1900, dasi ni podpisan od tožitelji-činega zastopnika, se sprejel od poslednjega — in na tem sprejemu ni dvomiti, ker je tožiteljičin zastopnik izpolnil ista mesta v reverzu, ki niso bila izpolnjena pri podpisu s strani toženca — pogodba bila sklenjena in stopila v veljavo.
Res je toženec reverz podpisal »in bianco«. Iz tega pa ne more toženec izvajati nikakih posledic, kakor tudi iz tega ne, da je reverz tiskan v nemškem jeziku.
Pravno načelo, da tist, kdor od tuje roke pripravljeno izjavo — tiskano besedilo spornega reverza je namreč inspirovano od tožiteljice — podpiše, s tem proglasi izjavo in nje besedilo za svoje, velja tudi za toženca. On prizna, da razume nekaj nemškega, pravi le, da ni vseh določb reverza razumel. V tem pogledu bi pa bila njegova dolžnost, ko vendar prizna, da je tiskovino prebral, — da bi bil pri tožiteljičinem glavnem zastopu zaprosil pojasnila ali prevod reverza v slovenski jezik, preden je reverz podpisal. Tega toženec ni storil, nasprotno izjavlja v pismu pod /J, s katerim je tožiteljici vrnil podpisan reverz, da prevzame velike dolžnosti, da sicer ne ve še natanko za vse, ker reverzni list ni še od tožiteljice izpolnjen, da pa upa, da se bode dalo izpolnjevati. Iz tega je pač sklepati, da je vedel vsaj to, kar je od tožiteljice še neizpolnjena tiskovina obsegala, zlasti ako se uvažuje, da ga je svedok J. P. podučil o vseh točkah reverza pri ustnem dogovoru.
Ako se kaka listina »in bianco« podpiše, so zares možni slučaji, da je zato kaka pogodba neveljavna. Vse je pa zavisno
320
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
od dotičnega konkretnega slučaja. Vpraša se torej, kaj je neizpolnjen reverz pred toženčevim podpisom obsegal? Na to.je moči najkrajše odgovoriti, ako se preišče, kaj se je po toženčevem podpisu izpolnilo od tožiteljičinega glavnega zastopa. Le-ta je vpisal sledeče besede: »lobliche General-Reprasentanz« »Laibach« »Bezirks« »Sairach« »zvvanzig fiinf« »10—10« »1 monatlicher« »1 monatlicher« »Sairach«. To je vse, kar se je od tožiteljičinega zastopa vpisalo ali izpolnilo. Tiskovina reverza je povsem razumljiva, četudi ni ravno omenjenih besed v njem. Le v toliko, v kolikor bi mogel toženec dokazati, da se po tožiteljičinem za-stopu izpolnjena mesta rrverza ne ujemajo s prejšnjim ustnim dogovorom, mogel bi se sklicevati na to, da ga je tožiteljica s podpisom »in bianco« v zmoto spravila. Ugovor tožencev se pa v tem pogledu nanaša edino na to, da je pri ustnem dogovoru se dogovorilo, da povrne tožiteljica tožencu tudi izdatke za raz-našalca plačilnih opominov po 8 K vsako četrtletje. Kakor omenjeno, je po priči J. P-u dokazano, da se taka obljuba ni storila. To pričevanje podpira tudi okolščina, da toženec ni, kakor dognano po isti priči, nikoli ugovarjal proti istim tožitelji-činim računom, v katerih sta bila stavljena izdatka 8 K in 16 K, kateri svoti je izplačal tožiteljičin glavni zastop neposredno raznašalcu Ostrinu. Ni tedaj toženec dokazal ničesar, v čemer se ne bi od tožiteljičinega zastopa izpolnjen reverz ujemal z vprašljivim ustnim dogovorom. Potemtakem veljajo vse določbe reverza, seveda v kolikor so v njem zapopadene, nasproti'tožencu. Le v eni točki niso zanj obvezne.
V reverzu je namreč rečeno, da se toženec podvrže tudi vsem določbam navodila za agente. Tega navodila toženec nikdar ni dobil od tožiteljice, kakor se je sodišče na podlagi podatkov razprave in posebno izpovedeb tožiteljičnih prič prepričalo. Ker je tožiteljica po reverzu bila zavezana tožencu izročiti vprašljivo navodilo za agente, ni povsem izpolnila pogodbe. To dejstvo pa je upoštevati pri razsoji predmetnega slučaja le v toliki meri, v kolikor je taisti pripisati to, da toženec radi manjkajočega navodila za agente ni mogel izpolnjevati prav in redno druge določbe reverza. Ravno isto velja tudi glede okolnosti, da tožiteljica ni — dasi je bila k temu zavezana po reverzu — dala tožencu na razpolago vseh potrebnih tiskovin, kakor zavarovalni register
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
321
in opominjevalne liste, o čemer je sodišče zadobilo prepričanje na podlagi toženčeve zaprisežene izpovedbe v zvezi z izpoved-bami tožite 1 j i či n i h prič. O vsem tem kasneje.
Tožiteljičina tožba je naperjena na plačilo računskega salda. Razmotrovati je, kakšnega pravnega pomena je ta saldo.
Po priznanju toženčevem je dokazano, da mu je tožiteljičin glavni zastop vsako četrtletje pošiljal račune, ki so se glasili tako, kakor pod Z, X in Y priloženi izpiski računov. Zadnji račun je podal saldo 352 K 48 h. Po pričah F. M. in J. P., katerih izpovedbi podpirata tudi priči J. D. in E. A. je dalje dognano, da ni toženec nikoli nobenega ugovora proti tožiteljičinim računom vložil, nasprotno je, kakor potrjuje priča F. M., ravno v zadnjem letu t. j. 1904 obljuboval plačilo svojega dolga ter prosil le, da se ga naj čaka. To izpovedbo podpirata tudi pismi toženčevi z dne 5. junija 1904 pod U in z dne 7. novembra 1904 pod F, v katerih toženec sam priznava, da je prej priznaval to-žiteljičino terjatev in obljuboval plačilo. Ne more biti torej dvoma o izrecnem toženčevem priznanju in obljubi plačila tožiteljiči-nega računskega salda.
Pa tudi molče je toženec tožiteljičin saldo priznal in se zavezal ga plačati, ker je v reverzu izrecno določeno, da mora, ako ima kaj ugovarjati proti tožiteljičinim računom, to storiti v roku 8 dni, ker sme sicer tožiteljica smatrati, da je toženec račun priznal in se zavezal k takojšnjemu plačilu. Za to določbo je toženec dobro znal, kajti to je ne glede na to, da mu je tožiteljica pošiljala račune na tiskovini po vzorcu /, na katerem se je omenjeni določbi podobna opomba nahajala, sklepati tudi iz njegovega lastnega priznanja. Saj pravi sam, da je posebno v letih 1903 in 1904 strogo se držal omenjenega osemdnevnega roku. S tem, da ni toženec, kakor zgoraj omenjeno in dokazano, v vprašljivem roku vložil nobenega ugovora, je molče priznal tožiteljičin saldo in se ga zavezal takoj plačati (§ 863 o. d. z.).
Nastane nadaljno vprašanje, je li priznanje in -obljuba plačila s strani toženca vtisnila vprašljivemu saldu tak znak, da je vsled tega saldo smatrati za terjatev, ki se opira na popolnoma nov pravni naslov, ali samo za terjatev, ki ni izgubila svojega prvotnega značaja, t. j. za prebitek posameznih terjatev in proti-terjatev, katerih prvotni pravni naslov je ostal v veljavi.
322
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Da se to vprašanje reši, poseči je treba na institucijo, ki je lastna trgovskemu pravu. V misli imamo kontokorentno razmerje. To pravno institucijo ureja trgovski zakon v členu 291 le glede obrestnih obresti in dobe računskega sklepa. V trgovskem prometu je pa kontokorentno razmerje potom običajnega prava zadobilo posebno pravno obliko in veljavo.
Kakor je v teoriji in praksi priznano, nastane kontokorentno razmerje med trgovci na ta način, ako se stranke zedinijo, da si za gotovo dobo glede vseh pravnih opravil, katera v tej dobi sklenejo, kreditujejo na ta način, da se po preteku te dobe vrši obračun, vsled katerega naj se določeni in ugotovljeni saldo, ki se poda iz obračuna obojestranskih terjatev, smatra kot samostojna terjatev, ki je neodvisna od dotičnih posameznih terjatev, iz katerih se je saldo podal. To razmerje zamore se izrecno ali pa tudi s konkludentnimi dejanji, posebno z dejansko navado ustanoviti. Možno je ne samo med trgovci, kjer je najbolj v navadi, ampak tudi med drugimi strankami. Bistvo kontokorentnega razmerja tiči pa v tem, da je z pri obračunu ugotovljenim saldom smatrati poravnanimi vse posamezne terjatve, ki so prej obstale, ter da stopi na njih mesto nova samostojna terjatev, skratka, zvrši se z definitivnim sklepom obračuna novači j a. Saldo mora biti seveda od obeh strank priznan. S tem, da ena stranka pošlje drugi obračunski sklep, prizna pošiljalec resničnost salda. Nasprotna stranka pa zamore ta saldo ali izrecno ali pa molče na ta način priznati, da v času, ki je pogodbenim potom določen, ne vloži proti sklepu obračuna nikakih ugovorov. Takemu priznanemu saldu nasproti so v slučaju pravde možni uspešni ugovori le radi zvijače ali če je bilo dotičnemu saldu za podlago absolutno nično opravilo ali če so dani pogoji kondicijske tožbe.
Tudi v predmetnem slučaju gre na kontokorentno razmerje. Kakor se je začetkom razlogov dognalo, sta obe stranki trgovca. V vprašljivem reverzu, ki je podlaga vsemu, med strankama obstoječemu pogodbenemu razmerju, je jasno rečeno, da se toženec zaveže isti saldo, ki se poda iz računov, katere mu je imela to-žiteljica pošiljati vsako četrtletje, plačati tožiteljici najkasneje v osmih dneh po prejemu obračuna; ako bi pa hotel toženec ugovore vložiti proti tožiteljičinim računom, moral bi to storiti v
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
323
v roku osmih dni pismeno, inače se smatra, da je saldo, s katerim se je obremenil, molče priznal in se zavezal k takojšnemu plačilu istega. Očividno je iz tega sklepati, da sta se stranki zedinili, da naj ima saldo, ki se poda iz tožiteljičinih računov, znak samostojne terjatve v tem slučaju, ako se saldo prizna. Na to merijo besede, da, ako toženec proti računom ne ugovarja v napominanem roku, je smatrati saldo odobrenim in ga je dolžan plačati. Proti posameznim v kontokorent stavljenim postavkom ali terjatvam naj bi bili torej možni ugovori le v vprašljivem roku. Po preteku tega roku postane saldo samostojen ter plačljiv.
Z omenjeno določbo reverza se je torej ustanovilo med strankama kontokorentno razmerje. V tem razmerju sta tudi stranki dejansko ostali vso pogodbeno dobo. Iz tega kontoko-rentnega razmerja je pa izvajati za razsojo pravde zelo važne pravne posledice.
Ker je smatrati tožbeni saldo za novačijo ali samostojno terjatev, ni se možno ozirati na posamezne terjatve ali prejšnje salde, iz katerih se je podal končni saldo, če se ugovor tožencev ne naslanja na to, da se je pri računu pripetila goljufija ali pomota (člen 294 trg. zak.) ali da so vprašljive posamezne terjatve absolutno nične. Takih ugovorov pa ni s strani toženca.
Toženec je šele tekom pravde — kajti prej sploh ni proti tožiteljičinim računom nikoli ničesar ugovarjal, marveč resničnost istih priznal in se zavezal k plačilu tožbenega salda — ugovarjal, daje tožiteljica neopravičeno stavila v svoje račune za poštnine skupni znesek 80 h. Ta ugovor je ne glede na to, da je nekaj opravičenosti za dotične postavke, ker je toženec iste povzročil s tem, da je zadevne pošiljatve prenizko frankoval, zato neutemeljen, ker je iz dotičnih računov te postavke mogel razvideti (§-i 871—876 obč. drž. zak.) in vendar ni proti njim ugovarjal.
Tisto, kar se je glede napominanega zneska navedlo, velja tudi za tožencev ugovor glede postavk v tožiteijičnih računih, zadevajočih izdatke za raznašalca 8 K in 16 K. Sicer sta se pa ta dva zneska po pravici stavila v zadevne tožiteljičine račune, kakor je to dokazano po priči J. P.
Pa tudi nadaljni ugovor tožencev, da se je neopravičeno stavil v tožiteljičine račune skupni znesek 94 K 78 h za iste
324
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
police in premijske liste, ki so se tožencu vposlali v inkasovanje brez obnove zavarovalne pogodbe oziroma brez obnovnega lista, je neutemeljen. Tu je treba nekaj več izpregovoriti z ozirom na določbe spornega reverza.
V reverzu se je namreč toženec zavezal, da vrne v 4 tednih po dospelosti vse tiste poiice in v 8 tednih vse tiste premijske liste, kateri so se mu vposlali v inkasovanje in kateri ni mogel inkasovati. Ako se vrnitev ne zvrši v teh rokih, zavezal se je toženec plačati v omenjenih listinah pobotane premije in pristojbine.
Da se je taka določba stavila v reverz, je pač umevno, če se uvažuje, da vsaka družba, ki se peča z denarnimi posli in računovodstvom, potrebuje red v poslovanju. Zato imajo različni zavodi in družbe v svrho točnega poslovanja enake določbe. Po pričah J. P. in F. M. je pa seveda tudi že dokazano, da trpi tožiteljica škodo vsled tega, če se vprašljiva roka ne držita, ker mora po predloženih izkazih plačati pri finančnem ministrstvu ter deželnem odboru kolke, pristojbine in zavarovalno doklado od vseh tistih polic in premijskih listov, ki se v pravem času ne vrnejo tožiteljičinemu zastopu v storniranje.
S pravnega stališča je smatrati napominano določbo reverza za določbo konvencijonalne globe (§-a 1336 obč. drž. zak. in člen 284 trg. zak). Da pa konvencijonalna globa zapade, je po zakonu treba krivde na strani onega, katerega zadene Če sta obe stranki zakrivili, da se dotična zaveza, na katere neizpolnitev je postavljena konvencijonalna globa, ni dala izpolniti, moglo se bi globo deliti po predpisu §-a 1304 obč. drž. zak.
V le-tem slučaju zamore se trditi po vsej pravici, da sta obe stranki zakrivili, da se toženec ni držal pri spornih policah in premijskih listih, ki so se priložili pod 14/. — 30/., napomi-nanih rokov. Tožiteljica je to zakrivila s tem, da je v protislovju z določili §-a 14, 18, 19 in 28 navodila za agente vposlala tožencu omenjene police in premijske liste v inkasovanje, ne da bi se bila kaka ponudba s strani zavarovanca stavila ali se vpo-slal tožiteljici obnovni list; toženca pa zadene krivda, da se sploh ni brigal za vprašljiva roka, akopram so se mu police in pre-mijski listi, kakor priznano, pošiljali po tiskovinah, na katerih se je nahajala opomba, zadevajoča omenjena roka. Pripomni se
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 325
le, da tožiteljica ni dokazala, da bi taka navada, kakor se je pri njej udomačila glede vpošiljatve polic in premijskih listov v in-kasovanje brez obnovne ponudbe, obstala tudi pri drugih družbah.
Vzlic vsemu temu pa toženčevemu ugovoru, da bi se moral sporni znesek 94 K 78 h odbiti od tožbene svote, ni bilo moči niti deloma ugoditi zgolj radi tega, ker je ta ugovor sedaj zamišljen in bi bil umesten takrat, ko je bilo še možno tekom 8-dnevnega roku ugovarjati proti tožiteljičinim računom. Sedaj gre za popolnoma samostojno ali novirano terjatev in tej nasproti ni vprašljivi ugovor dopusten.
Nasproti temu dejstvu, da se je od strani toženca priznal tožiteljičin saldo in se obljubilo plačilo, nima pa okoliščina, da tožiteljica ni izročila tožencu niti navodila za agente, niti drugih potrebnih tiskovin, nobene pravne važnosti, kajti toženčevo priznanje, oziroma njegova obljuba plačila ni v nikaki dotiki z omenjenimi predmeti.
Tudi če se ne bi zastopalo stališče, da je toženca kot agenta smatrati bilo za trgovca ter da ni vladalo med strankama kon-tokorentno razmerje, pride se do istega zaključka, kakor iz ozna-menjenega stališča.
Samo priznanje kakega računa pač ne ustanovi nobenega novega obveznega ali pravnega naslova. Tako priznanje pride le v poštev kot dokazilo ali utrdba že obstoječega pravnega naslova. Dotične terjatve, iz katerih se dotični račun sestavi, obdrže svoj prvotni pravni značaj.
Drugače je pa, ako se kaka obračunana terjatev ne le prizna, ampak se obljubi nje plačilo v gotovem času na način, da jo je kot samostojno in jedno smatrati, ako se torej »animo novandi« stare prej obstoječe terjatve izpremene v jedno novo. Tedaj nastane novacija (§-a 1376 obč. drž. zak.). To se je pa vse glede tožbenega salda izvršilo na podlagi zgoraj omenjene določbe reverza.
Preostaja še rešitev toženčevega ugovora glede kompenzacije.
Po toženčevi zapriseženi izpovedbi je dokazano, da je toženec na poštninah v tožiteljičini stvari tekom pogodbene dobe izdal najmanj 15 K. Glasom besedila dotične določbe reverza moral bi pač toženec vsako četrtletje specifikovano izkazati izdatke poštnin. Tega toženec sedaj ni v stanu storiti in tudi ne more poštnin specifikovati. Zato ni moči še trditi, da je »animo
22
326
donandi« odpustil tožiteljici povračilo, ker darilnih pogodb po zakonu ni domnevati (§-a915 obč. drž. zak.). Tožiteljica se pa tudi ne more na to sklicevati, da je vprašljivo določbo tako interpre-tovati, da je smatrati, ako se čertletni izkaz poštnin ne predloži, dotične^poštnine za poravnane. Ker je tožiteljica sama napravila dotično besedilo določbe, mora si po §-u 915 obč. drž. zak. to, če bi bilo kaj na tem dvomljivega, pač sama sebi pripisati, da se določba njej v škodo interpretuje. Sicer je tožiteljica dobro mogla vedeti, da ima toženec izdatke radi poštnin. Če ji je bilo kaj na tem, da izve, koliko ti izdatki znašajo, bi bila njena dolžnost, da se posluži pravice, ki ji pristoja že po zakonu v zmislu S~a 1012 obč. drž. zak., ter da zahteva vprašljivi račun od toženca. Zato, ker tega ni storila, se pa ne more tožiteljica odtegniti povračilu. Kontokorentno razmerje ne pride tu v poštev, ker po besedilu reverza so bili toženčevi izdatki za poštnine izločeni iz njega.
Po vsebini reverza je bila tožiteljica zavezana dati tožencu na razpolago vse potrebne tiskovine. Da bi bila to dolžnost izpolnila, ni mogla dokazati po svojih pričah. Pač pa je po toženčevi zapriseženi izpovedbi dognano, da si je moral kupiti za vpisovanja potrebno knjigo in opominjevalne liste ter da je za prvo izdal 80 h in za poslednje 10 K. Ker tožiteljica priznava, da so bile te reči potrebne in ker ti izdatki tudi po besedilu rezerza niso bili predmet kontokorentnega razmerja, kajti le-to je zadevalo samo tožiteljičine račune, dolžna je tožiteljica te izdatke toženemu povrniti.
Bilo je torej glede zneskov 15 K, 80 h in 10 K toženčevemu ugovoru kompenzacije, oziroma njegovemu vmesnemu predlogu ugoditi, tozadevni višji zahtevek pa zavrniti.
Ker je, kakor že začetkom omenjeno, neresnična toženčeva trditev, da se mu je obljubilo povračilo izdatkov za raznašalca, je neutemeljen tožencev ugovor kompenzacije dozdevne proti-terjatve v znesku 104 K in je bilo dotični medpredlog zavrniti.
Priznano je končno od toženca, da ni hotel salda, ki se je podal iz tožiteljičinega računa za IV. četrtletje 1903, vposlati tožiteljici navzlic njenim opetovanim opominom in navzlic določbi reverza, da mora saldo plačati tekom 8 dni po prejemu računa. Kršil je s tem pogodbo in se zagrešil proti načelu o veri in
327
zvestobi, katero posebno velja v trgovskih rečeh. Da je s takim postopanjem izgubil tožiteljičino zaupanje ter tako povzročil, da mu tožiteljica ni hotela več pošiljati polic in premijskih listov v inkasovanje, ni čuda. Sploh je toženčevo poslovanje že začetkom 1. 1904 postajalo vedno bolj mlačno, saj sam priznava, da se je v času od 1. januarja do 1. aprila 1904 skušal znebiti agenture. Tako si je toženec sam zakrivil, da mu je odšla provizija, in se ne more sklicevati na kršenje pogodbe s tožiteljičine strani. Njemu ne pristoja torej iz ravno omenjenega naslova nikaka proti-terjatev v znesku 90 K in se je moral dotični medpredlog kot neutemeljen zavrniti.
Ker je tožiteljica prvotno zahtevala plačilo zneska 349 K 98 h, potem je pa ta znesek za 8 K 27 h vtesnila, bilo ji je po odbitku kompenzovanega zneska 25 K 80 h prisoditi ostanek 315 K 91 h, višji zahtevek pa zavrniti.
Zamudne obresti bi bile tožiteljici v zmislu člena 287 trg. zak. pristojale po 6 % ter v zmislu člena 291 ibidem od dne 30. junija 1904, to je od dne sklepa obračuna. Ker pa tožiteljica zahteva le 5 " „ obresti ter od dne 1. julija 1904, so ji bile zamudne obresti prisoditi po njenem zahtevku.
Izrek o stroških se opira na §-a 41 in 43 c. p. r. Omeniti je le, da je bilo glede na to, da je tožiteljica približno z eno desetinko svojega prvotnega tožbenega zahtevka propala in v isto je bilo uračunati tudi restringovani znesek 8 K 27 h, ker se je vtesnitev zvršila ne koj začetkom, ampak v teku razprave, — za eno desetinko manj stroškov priznati in da se tožiteljiči-nemu glavnemu zastopniku radi zamude pri informaciji ni ničesar priznalo.
C. k. deželno sodišče v Ljubljani je z razsodbo z dne 28. aprila 1905 Bc lil 44/5 — 4 potrdilo prvo razsodbo iz razlogov:
Priziv ni v nobenem oziru utemeljen.
Kar se tiče prvega prizivnega razloga napačne dokazne ocene, je omeniti predvsem, da prizivatelj v svojem prizivnem spisu le-tega ni izvedel in se zategadelj vsled tožiteljičinega protesta ni ozirati na stoprav pri prizivni razpravi podana izvajanja, ker leta obsegajo nove okoliščine in nove dokaze, ki niso bili v
328
vsebini prizivnega spisa (§-a 482 in 483 c. p. r.). Sicer pa je iz-povedba priče P. o sporni pogodbi, bodisi da se je ustmeno, bodisi da se je pismeno sklenila, tako točna in jasna, da ni nikakega povoda do drugih dejanskih ugotovitev, nego jih je prvi sodnik na podlagi tega pričevanja docela pravilno izvedel.
Istotako je prvi sodnik pravno vprašanje popolnoma zakonito rešil, in se je v tem pogledu zgol sklicevati na prvosodne, stvarnemu in pravnemu položaju povsem ustrezajoče in po pri-zivnem izvodu nikakor ne ovržene razloge. Sporno pravno razmerje ima res trgovski značaj, in da je nanje uporabiti določbe čl. 5, 271 št. 3, 272 št. 4, 273 in 274 trg. z., ne more biti dvoma, kajti opravila tožiteljice kot zavarovalne družbe, ki sprejema zavarovanja proti plačilu premij, so trgovska opravila, tožiteljica je trgovka, vsled česar je tudi njena s tožencem sklenjena pogodba, kot k rednemu izvrševanju zavarovalnih opravil spadajoča, trgovsko opravilo, za katero veljajo po čl. 277 trg. zak. predpisi IV. odstavka tega zakona tudi tedaj, ako bi se tožencu odrekala kakovost trgovca ali celo tudi trgovskega pooblaščenca (čl. 47 trg. z.), dasi za^poslednjo domnevo ni podstave, ker se je toženec če že ne obrtoma, vsaj pa po naročilu svojega principala pečal s posredovanjem zavarovalnih opravil. Tudi mnenju prvega sodnika, da je pravno razmerje med strankama kontokorentno razmerje, je pritrditi, ker je iz vseh po prvem sodniku neoporekano ugotovljenih dejstev, vzlasti iz tega, da je tožiteljica v zmislu reverza ali pogodbe pod A pošiljala tožencu račune vsakega četrtletja, na katerih je bilo zaznamovano, »da ako ne dobi tekom 8 dni nobenega popravka od toženca, tedaj je smatrati, da je toženec račun, odnosno saldo odobril,« z vso sigurnostjo sklepati, da je obstajala, če že ne pogojena, pa vsaj dejansko izvrševana konto-korentna zveza, koje odločilni znak tiči tudi baš v pošiljanju peri-jodnih računskih sklepov. Ta zaključek je tembolj opravičen, ker je ugotovljeno tudi to, da se tekoča plačila niso smela uveljavljati posamič, ampak le perijodno. Čim to stoji, pravilne so tudi posledice, ki jih je izvajal prvi sodnik. Pravni učinek zadnjega dopo-slanega salda v znesku 352 K 84 h, zoper katerega toženec, kakor tudi zoper poprejšnje računske zaključke, slovom prvosodnih ugotovitev ni ničesar ugovarjal, marveč obljubivši plačilo ga odobril, je dejanski ta, da so vse dotačasne medsebojne posa-
329
mezne terjatve odpravljene, in da je ustvarjena na samostojnem pravnem naslovu temelječa terjatev. Ker se je ta, iz vseh po-prejšnih medsebojnih računov nastali saldo od strani toženca priznal, mu ni dopuščeno, posezati nazaj na posamezne prvotne nastavke, iz katerih se je saldo rodil, in prerekati njih resničnost in popolnost; kdor je saldo priznal, odrekel se je vsem zahtevam iz kontokorentnega razmerja in zato se ne more toženec pritoževati zoper točke, zapisane mu v breme, niti uveljavljati protiterjatev, ki baje izvirajo iz kontokorentnega razmerja.
Ali"tudi tedaj, če se spor presoja po določilih državljanskega prava, je priti do istega sklepa, kajti prvi sodnik je ne-izpodbito ugotovil, da je toženec sporni saldo priznal in še celo plačilo spojega dolga obljuboval, a v tem tiči tudi samostojna obveza (§ 1375 o. d. z.).
Govoriti je le o protiterjatvah.
Ugotovljeno je, da toženčeva trditev, češ obljubilo se mu je povračilo izdatkov za raznašalca, ni resnična, marveč da se o tem pri sklepanju pogodbe nobene besedice ni omenilo. S tem je tudi kompenzačni ugovor glede zneska 104 K, odnosno 92 K odstranjen. Isto velja glede druge kompenzačne točke, namreč odškodnine po 90 K za odhod provizije skozi 7 in '/2 meseca, ker je ugotovljeno, da je tožiteljica tožencu pismeno naznanila, da mu ne bode tako dolgo pošiljala polic in premijskih listov, dokler ne poravna svojega dolga tožiteljici ter da toženec zoper to ni ugovarjal. S tem se je toženec molče zadovoljil (§ 863 o. d. z.) in zatorej ne more zahtevati odškodnine za odhod zaslužka, ki ga je sam zakrivil.
Okolnost, ki jo toženec graja, češ, da je prvi sodnik za temelj svoje presoje vzel pismeno pogodbo, in ne ustni dogovor, je povsem neodločilna, ker je neoporekano po priči P. dognano, da so se ustno dogovorile in v pismeni reverz sprejele ene in iste določbe o toženčevih obveznostih in pravicah. Za iztek pravde je tudi povsem nerelevantno, da je prvi sodnik pogodbeno določbo, po kateri se je toženec zavezal, da vrne v 4 tednih po dospelosti vse tiste police in v 8 tednih vse tiste premijske liste, katerih ni mogel inkasovati, in da bode, ako se vrnitev ne izvrši v teh rokih, tožiteljici plačal v omenjenih listinah razvidne
330 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
premije in pristojbine, smatral za določbo konvencijonalne globe, ker toženec, kakor se je to že prej obrazložilo, radi obstoječega kontokorentnega razmerja ter priznanja končnega salda nima pravice zahtevati izločitve dotične, v breme mu zapisane saldove točke 95 K 78 h.
Bilo je torej izpodbijano sodbo potrditi.
C. k r. najvišje sodišče je z odločbo 27. junija 1905 št. 9651 revizijo zavrglo.
Razlogi.
Trdeč napačno pravno razsojo stvari se toženec v reviziji pritožuje, 1.) da se znesek 94 K 78 h, ki pripada na police in premijske liste, izdane brez obnovnih listov, ni odtegnil od salda, 2.) da se ni ugodilo njegovemu zahtevku glede povračila škode 90 K, ki je na ta način nastala, da tožiteljica ni v letu 1904 vzlic obstoju pogodbenega razmerja njemu pošiljala nobenih polic in premijskih listov v inkasovanje, radi česar mu je odšla dotična 10% provizija.
V prvem oziru je od toženca izdan reverz z dne 27. novembra 1900 merodaven v dveh točkah. Glasom istega se je toženec pri prevzetju agenture zavezal, da neplačane police najkasneje v 4 tednih, a neplačane premijske liste v 8 tednih po dospelosti vrne v razveljavljenje, sicer je zavezan plačati v njih pobotane premije in pristojbine, nadalje se je zavezal saldo, ki se poda njemu na dolg iz letnega obračuna, najkasneje v 8 dneh po prejemu obračuna plačati, ali pa pismeno ugovarjati v istem roku proti pravilnosti obračuna, drugače se smatra saldo odobrenim in ga je takoj plačati.
Ugotovilo se je pa, da toženec ni grajanih polic in premijskih listov vrnil pravočasno ter da ni proti obračunu vložil nobenega pismenega ugovora v 8-dnevnem roku.
Če je torej prizivno sodišče na tej podlagi smatralo, da se je obračun molče priznal in da gre tukaj glede na v reverzu oddano izjavo, da je tožedec v slučaju nepravočasne graje obračuna zavezan k plačilu salda, za novačijo, torej samostojni obvezni razlog, ni najti v tem napačne pravne razsoje stvari, tem-
331
manj, ker je po členu 294 trg. zak., — uporabiti je namreč na pravno razmerje obstoječe med zavarovalno družbo in agentom trgovski zakonik — ako se prizna račun izrecno ali molče, možen samo ugovor goljufije ali pomote.
Ni pa govora niti o tem, niti o drugem, ker so grajane police izrecno navedene v obračunu, tako da je toženec mogel razvideti, da so se police, odnosno premije zapisale njemu na dolg, in je on moral vedeti, da je zavezan jih pravočasno vrniti v razveljavljenje, sicer se bi ga moglo obremeniti ž njimi.
Tudi ni v tem, da se ni dopustila kompenzacija zneska 90 K za odpadlo provizijo, najti napačne naprave presoje stvari, ker je prizivno sodišče ugotovilo, da se ie točiteljica po prejšnjem opominu izjavila tožencu, da mu ne bo nobenih polic in pre-mijskih listov poslala v inkasovanje, dokler ne poplača salda in ni on ničesar ugovarjal proti temu. Sicer ni razvidno iz reverza, da je tožiteljica zavezana pustiti inkasovati police in pre-mijske liste po tožencu in da mu pristoja provizija, če jih ne inkasira za tožiteljico. Slednjič ni toženec ugovarjal proti zadnjemu obračunu v 8 dnevnem roku.
Revizija je torej v glavni stvari neutemeljena in radi tega je tudi izrek prizivnega sodišča glede stroškov upravičen.
H. S turni.
c) Nezakonska mati, ki je bila zapeljana pod obljubo zakona, ima pravico zahtevati od nez. očeta popolno odškodnino v zmislu §-ov 1324 in 1328 o. d. z.
Po dejanskem stanu je ugotovljeno, da je toženec tožiteljico A zapeljal in onečastil pod neizpolnjeno obljubo zakona ter radi tega tudi bil obsojen v zmislu g-a 506 k. z. — Nezakonska mati A je zahtevala odškodnino 500 K in sicer radi zmanjšanega upanja na boljšo prihodnost, osobito na ugodno možitev in radi povzročenih ter prestanih srčnih in psihičnih muk vsled javnega osramotenja, koje je zakrivil toženec.
Prvi sodnik je tožbeni zahtevek zavrnil trdeč, da za-more zapeljana ženska, koji se obljubi zakon in ki vsled za-peljanja porodi, ne da bi  se  njej bila obljuba izpolnila, terjati
332
lz pravosodne prakse. Civilno pravo.
od zapeljivca po §-u 1328 o. d. z. zgolj le povračilo stroškov poroda in otroške postelje.
Prizivno sodišče je prizivu tožiteljice A ugodilo ter izpremenivši prvo sodbo, toženca obsodilo v plačilo zahtevane odškodnine 500 K s pr. iz razlogov:
Res je sicer, da § 1328 o. d. z. zapeljani nez. materi samo pripoznava povrnitev stroškov otročje postelje in poroda ter je s tem zahteva zapeljane ženske le takrat pokrita, ako niso dane še kake druge okolščine, ki utegnejo v zmislu §-a 1324 o. d. z. opravičiti še daljnje odškodninske zahteve. Taka okolščina pa je dana, ako se je zapeljanje vršilo pod neizpolnjeno obljubo zakona, torej po dejanju, ki je v kazenskem zakonu prepovedano; že ta okolnost sama utemeljuje po določilih §-ov 1294, 1330, 1331, 1338 in 1340 o. d. z. zahtevo žaljene do polnega zadoščenja.
Že vsled odstopa od zaroke je ženski, pri kateri ni nastal nikak utemeljen vzrok k odstopu, pridržana daleko  čez  mejo §-a 1328 o. d. z. segajoča zahteva na povračilo škode, ako se dokaže, da radi takega odstopa v resnici škodo trpi. Tembolj pa je ta zahteva opravičena, ako se je obljuba zakona prelomila vsled kaznjivega dejanja. Zakon v i?-u 46 o. d. z. pripoznava, da je že morebiti samo z odstopom od zaroke kaka škoda združena; v tem slučaju se sicer samo istinita škoda povrača, dočim v slučaju zapeljanja pod neizpolnjeno obljubo zakona pri-stoja žaljenemu polno zadoščenje, as tem še nikakor ni izražena odškodnina za necenljivo in tudi ne z denarjem nadomestno izgubo časti, marveč se naj odškoduje očividno povzročena škoda, ki je nastala s tem, da se je zapeljanki zmanjšalo upanje na boljšoprihodnost, osobito na ugodno možitev. Ni dvoma, da je za oskrunjeno  mlado kmetsko hčer že vsled tega, ker se je po porodu dvojčkov  njeno mučno stanje med svet raztrosilo, velika nevarnost, da se težje ali sploh  več ne omoži. V današnjem slučaju gre za do sedaj pridno, obče spoštovano dekle, ki je iz ugledne hiše, ter je iz tega posneti, da je takšni ženski vsled pretrpelega onečaščenja odvzeta ali vsaj zmanjšana možnost, pridobiti si zakonskega moža one vrste, katerega bi zaslužila, ako se njej deviška čast ne bi bila ukradla.
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Škoda pa je zares tudi nastala po prestanih srčnih in psihičnih mukah, po javnem osramotenju tožiteljice; — ali so bolečine take vrste manj hude, manj občutljive, kakor bolečine, povzročene po kaki telesni poškodbi, za koje zakon na več mestih določuje prav znatne odškodnine?
Premisliti je treba, da je toženec celo pred župnikom očetovstvo do dvojčkov pripoznal in tožiteljici zakon obljubil, potem pa, ko je smrt dvojčka vzela, začel vse več ali manj tajiti in tožiteljico grditi »da on ni nič kriv,« češ, da je tudi z drugimi moškimi spolno občevala; dokazano pa je po kazenskih spisih, da tožiteljica sploh za druge fante ni marala in da je 3 leta zvesto ljubila edino le toženca. — Ali ni zadržanje toženčevo skrajno nesramno za tožiteljico, ali ni bila s tem grdim ravnanjem povzročena velika žalost, osramotenje ugledne deklice, ki je vsled tega zares mučno trpela? Prav radi teh muk in psihičnih bolesti pa je tudi že sedaj ustanovljena pravica do odškodovanja in sicer, kakor gori navedeno, na eni strani vsled zmanjšanega upanja na ugodno bodoče prospevanje tožiteljice, na drugi strani pa, ker je do skrajne meje žaljena in onečaščena zapeljanka pretrpela velike muke in duševne bolečine; torej je vsekakor zapeljivec zavezan, to zares že povzročeno škodo povrniti.
V zmislu §-a 273 c. pr. r. naj določi zahtevano odškodnino sodišče in z ozirom na dognano gmotno stanje obeh pravdnih strank, kakor tudi z ozirom na občutno oškodovanje ne more biti dvoma, da je zahtevana odškodnina 500 K zelo primerna in nikakor ni pretirana.
Prvi sodnik torej celega položaja spravnega stališča ni pravilno ocenil, v tem pogledu objavljeni priziv je utemeljen ter mu je bilo ugoditi in tožbenemu zahtevku v polni meri ustreči.
Najvišje sodišče je revizijo toženca zavrnilo in z razsodbo z dne 21. februarja 1905 št. 499 razsodbo prizivneg]a sodišča potrdilo iz razlogov:
Nobeden uveljavljenih revizijskih razlogov ni umesten; kar se tiče pravne presoje prizivnega sodišča, je ta popolnoma zakonita ter je v tem oziru razmotravanju in razlogom prizivne sodbe v bistvu pritrditi.
Glede na revizijske navedbe se samo omenja, da je prikrajšanje zmožnosti,  ugodno se omožiti, pri tožiteljici  vsled
334
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
tega, ker se je njen padec in dogodek, da je že izven zakona porodila, med svet raznesel, že danes nastopilo, ker skušnja uči, da takšni dogodki velik del moških ostrašijo od zveze z dotično zapeljano deklico.
Pa tudi o takšni pomankljivosti prizivnega postopanja, ki bi v zmislu §-a 503 št. 2 c. pr. r. ovirala temeljito razmotravanje in nadrobno presojo, ni moči govoriti; kajti okolščine, ki so za presojo visokosti odškodnine za tožiteljico merodajne, so po spisih ugotovljene, nakar tudi očividno prizivno sodišče v svojih razlogih kaže, ko omenja uporabo §-a 273 c. pr. r. in trdi: »z ozirom na dognano gmotno stanje obeh pravdnih strank«. V tem pogledu pa že iz kazenskih spisov in osobito iz zaprisežne izpo-vedbe tožileljice, kakor tudi iz spričevala župnega urada in iz izpovedbe župnika pri glavni razpravi na prvi instanci izhaja, da je tožiteljica hči imovitega posestnika in mnogoletnega občinskega odbornika, da je dekle na najbolšem glasu in da je toženec sin posestnice.
Vse te okolščine pa popolnoma zadoščajo, da se sme zahteva tožiteljice že iz edinega naslova zmanjšane zmožnosti do ugodne omožitve smatrati za primerno in torej reviziji ni bilo ugoditi. K. W.
d) Sklep, ki zavrača ugovor pravnomočnosti sporne stvari, je izpodbijati le z rekurzom.
Prizivno sodišče je v početku nekega* prizivnega razsodila s sklepom zavrnilo tudi ugovor prizivateljev o pravnomočnosti sporne stvari. Prizivatelj je proti tej razsodbi vložil revizijo edino zato, ker se mu je bil omenjeni ugovor odbil, ter se je v revizijskem spisu skliceval na razlog §-a 503, št. 4 c. pr. r.
Najvišje sodišče je revizijo zavrnilo s sklepom dne 14. februarja 1905, št. 567, iz razlogov:
Revizija se sicer poziva na § 503, št. 4 c. pr. r., a navaja ga le iz razloga, da je bil podani ugovor razsojene pravne stvari utemeljen, ter predlaga predrugačenje razsodbe in zavrnitev tožbe. — Po §-u 261 c. pr. r. pa je o tem ugovoru odločati s sklepom in sicer tudi tedaj, ako se je bil sklep, ker se o tem ni posebe razpravljalo, vzel v razsodbo.  Ta sklep pa je moči izpodbijati
335
edino z rekurzom. Odločitev prizivnega sodišča o ugovoru raz-sojene pravne stvari nikakor ne more biti predmet kake revizije, razen v primeru ničnosti v zmislu §-a 477 c. pr. r., katerega pa tukaj ni, posebno pa ne more biti ta odločitev predmet revizijskega razloga št. 4, §-a 503 c. pr. r., ker se le-ta tiče le pravne presoje stvari.
Po rečenem ni naveden dopusten revizijski  razlog, dasi je pozvan § 503, št. 4 c. pr. r., zato pa je bilo revizijo zavrniti.
Dr. V.
e) Vodarina za mesto Ljubljano nima prednostne pravice pri izkupilu za izvršilno prodane mestne hiše (§ 216, št. 2 izvršilnega reda).
Vse tri instance so to vprašanje enako rešile in sicer c. k r. najvišje sodišče s sklepom z dne 28. decembra 1904, št. 18.728 iz razlogov:
Akoravno so po §-u 1 zakona z dne 4. aprila 1890, št. 8 dež. zak. za Kranjsko posestniki mestnih hiš, poleg kojih se cevi ljubljanskega vodovoda tako polagajo, da se iz njih lahko priteka voda v hiše, zavezani vsako leto znesek 10 h od vsakega goldinarja najemnine plačati občini ljubljanski in torej ne gre za plačilo rabe, marveč ta prispevek temelji na javnopravnem naslovu —, vendar še to nikakor ne služi za utemeljevanje pri-vilegovanega vrstnega reda v zmislu §-a 216, št. 2 izvrš. r. tem manj, ker takšne prednostne pravice za vodni prispevek ni najti niti v navedenem deželnem, niti v kakem drugem zakonu; navedeni deželni zakon pa tudi po določbi, da je vodne prispevke izterjati po načinu cesarskih ali drugih občinskih davkov, ne postavlja navedenih prispevkov v isto vrsto kakor občinske pri-klade ter tudi tistih brezdvomno ni prištevati dokladam k direktnim davkom. Tem prispevkom pa tudi ni prisojati značaja kacega konkurenčnega doneska; ravno tako ni moči uporabljati analogije prispevkov vodnih zadrug v zmislu §-a 23 drž. vodnega zakona, ker manjka podstave za kako bodi si po prostem dogovoru ali po sklepu večine udeležencev osnovano zadrugo, vrhu tega pa zakon prispevkom zadružnikov prisvaja značaj zemljiš-
336
Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo.
kega bremena in izrecno podeljuje prednost pred drugimi realnimi bremeni, kar pa ne velja za vprašljivi vodni prispevek.
Prvosodna sklepa sta zakonito utemeljena in je torej bil revizijski rekurz zavrniti.1) K. IV.
Kazensko pravo.
Po §-u 389 k. pr. r. je naložiti obtožencu povračilo vseh kazenskih stroškov, akopram se je obsodil le glede nekaterih, enotno dejanje obtožbe tvorečih toček in se glede drugih ni našlo kaznivega učina. V zmislu §-ov 259, 262 in 267 k. p. r. ni izreči glede zadnjih oprostilne sodbe poleg krivdo-reka za prve. — Odstavek 2 s-a 389 k. p. r. nima mesta, ako vsklicno sodišče ne najde kaznivega učina enega dejanja v onem obsegu kakor prvoinstančno. C. kr. najvišji sodni in kasacijski dvor je dne 24. maja 1905 razsodil na ničnostno pritožbo v varstvo zakona, katero je vložila c. kr. generalna prokuratura proti izreku o ka-zenskopravdnih stroških v sodbi c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča v Lj. z 18. aprila 1904, opr. št. BI XII 118 4-3, izdani v kazenski stvari zoper J. S. radi prestopka §-a 388 k. z., dalje proti istemu izreku v sodbi istega c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča z 21. novembra 1904, opr. št. BI XII 418/4, izrečeni v kazenski stvari zoper 1. D. in tovariše radi prestopka §-a 488 k. z., dalje proti sklepom glede kazenskopravdnih stroškov, storjenih v prvonavedeni kazenski stvari, in sicer: c. kr. okr. sodišča v V. z 14. maja 1904, opr. št. U 73/4-13, ter c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča v Lj. z 18. aprila 1904, opr. št. BI XII 118/4-4, s 30. maja 1904, opr. št. BI XII 118/4-6 in Dl XII 34/4, potem z 21. julija 1904, opr. št. BI XII 118 4-6, kakor tudi proti sklepom glede stroškov, izdanem v drugi kazenski stvari, in sicer c. kr. okr. sodišča v V. z dne 14. decembra 190,4 opr. št. U 224.4-28 in U 224 4-29, ter c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča v Lj. z 21. novembra 1904, opr. št. BI XII  418/4-5, z 31. de-
') Vsled te odločbe je mestna občina ljubljanska prosila deželni zbor, naj sklene novelo k dež. zakonu z dne 4. aprila 1890, št. 8 dež. zak. v tem zmislu, da bo vodarina izterljiva in imela prednostno pravico tako, kakor davki. Ured.
Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo.
337
cembra 1904, Dl XII 67/4-1 in 67 4-2, in z 31. decembra 1904, opr. št. BI XII 418 4-6 in 418/4-7.
Z razsodbo na zasebno obtožbo G. T-a zoper J. S. radi ža-ljenja časti po §-u 488 k. z., izrečeno po c kr. dež. kot vzklicnem sodišču v Lj. z 18. aprila 1903, BI XII 118/4-3, dalje z razsodbo istega sodišča z dne 21. novembra 1904, BI XII 418 4, izdani v kazenski stvari na zasebno obtožbo J. B-a in tovarišev zoper J. D-a in tovariše radi žaljenja časti po §-u 488 k. z. — pri obeh razsodbah v izreku o stroških, dalje s sklepi, izdanimi v prvo-navedenih kazenskih stvareh, in sicer c. kr. okr. sodišča v V. z 14. maja 1904, U 73/4-13, in c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča v Lj. z 18. aprila 1904, BI XII 118 4-4, 30. majnika 1904, BI XII 118 4-5 ter Dl XII 34/4, potem z 21. julija 1904, BI XII 118/4-6, kakor tudi z v drugi kazenski stvari izdanimi sklepi c. kr. okr. sodišča v V. z 14. decembra 1904, U 224/4-28 in U 224/4-29, ter c. kr. dež. kot vzklicnega sodišča v Lj. z 21. novembra 1904, BI XII 418 4-5, z 31. decembra 1904, Dl XII 67/4-1 in 67/4-2, BI XII 418 4-16 in 418/4-7 — se je kršil zakon.
Razlogi.
Po vsebini predležečih spisov v kazenskih stvareh 1.) G. T-a zoper J. S., 2.) J. B-a in štirih tovarišev zoper J. D-a in tri tovariše je dejanski stan sledeči:
1.) J. S. je s pismeno ovadbo z dne 10. februarja 1904, U 47/4, pri c. kr. okrajnem sodišču v V. naznanil G. T-a radi prikrivanja in polastitve vozne verige in dveh streh za komate v skupni vrednosti pod 50 K, katere je izgubil S. (§-i 197, 201 lit. c, 205 in 461 k. z.). G. T. je bil s sodbo c. kr. okr. sodišča v V. z 8. marca 1904, U 47/4, tozadevne obtožbe pravomočno oproščen, nakar je dne 10. marca 1904, U 73/4, vložil zoper J. S-a zasebno obtožbo radi obdolžitve prestopka goljufije, ki se je nanašala na kazensko ovadbo z 10. februarja 1904, U 47/4. V zmislu te obtožbe se je spoznal J. S. s sodbo V-skega sodišča z 17. marca 1904, U 73 4, krivim v §-u 487 k. z. navedenega prestopka ter se je obsodil v denarno globo 200 K, odnosno 20 dni zapora ter v povračilo kazenskih stroškov. Na obtožencev vzklic je c. kr. dež. sodišče v Lj. z razsodbo z dne 18. aprila 1904, BI XII
338
Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo.
118/4-3, vzklicu deloma ugodivši, spoznalo J. S-a krivim prestopka po §-u 488 k. z. storjenega s tem, da je G. T-a po krivem obdolžil, da je ta dvoje streh za čez komate, o katerih je vedel, da jih je izgubil S. in našel J. Š., hotel kupiti, obsodilo J. S-a v denarno globo 100 K, oziroma desetdneven zapor, naložilo mu povračilo tozadevnih pravdnih stroškov, oprostilo ga je pa obtožbe glede obdolžitve, da si je zasebni obtožitelj prilastil vozno verigo, kakor obveze na plačilo tozadevnih stroškov. S posebnim sklepom apelnega sodišča z 18. aprila 1904, BI XII 1184-4, se je nato temeljem §-a 390, odst. 1, k. p. r. zasebnemu obtožitelju naložilo povračilo vseh tistih kazenskih stroškov, kar se jih je nabralo vsled njegovega pogona zaradi ovadbe glede pridržane verige. V tem zmislu mu je naložil sklep vzklicnega sodišča z 30. majnika 1904, BI XII 118 4-5, da povrne J. S.-u znesek 35 5 K od temu na 71 K naraslih vzklicnih stroškov. Zasebnemu obtožitelju so se na drugi strani zopet priznali stroški prve instance per 95'2 K in oni druge per 42 K in se je obtožencu J. S-u naložilo s sklepom c. kr. okr. sodišča v V. z 14. majnika 1904, U 73/4-13 in onim Lj. dež. kot vzklicnega sodišča z 21. julija 1904 R I XII 118/4-6, povračilo istih do polovice, to je v znesku 47'6 K, odnosno 21 K. Pritožbo G. T-a proti sklepu c. kr. okr. sodišča z 24. majnika 1904, U 73/4, zahtevajočo povračilo stroškov v celem obsegu, je vzklicno sodišče dne 30. majnika 1904, Dl XII 34/4-1, kot neosnovano zavrnilo.
2.) Isto postopanje pri določbi pravdnih stroškov je razvidno tudi v kazenski stvari J. B-a zoper I. D-.a Poleti 1904 so se vršile v Št. V. pri V. občinske volitve. Volilna komisija za II. volilni razred je bila sestavljena le iz pristašev liberalne stranke. Pristaši klerikalne stranke so protestirali proti načinu, kakor se je volitev izvršila in so obdolžili v vlogi na ljubljansko deželno vlado, podpisano od župnika I. D-a in treh tovarišev, člane volilne komisije protizakonitosti, brezobzirnosti in pristranosti. Radi te vloge so vložili člani volilne komisije, J. B. s štirimi tovariši, pri c. kr. okr. sodišču v V. tožbo radi žaljenja časti zoper J. D-a in njegove tri tovariše z dne 10. avgusta 1904, opr. št. U 224 4. Ona mesta v vlogi, po katerih so se čutili žaljene, so razredih v petih, s številkami označenih obtožilnih točkah.
Iz pravosodne prakse. Kazensko pravo.
339
C. kr. okr. sodišče je po glavni razpravi z razsodbo z dne 6. oktobra 1904, U 222/4 spoznalo obtožence krive po §-u 488 k. z. glede štirih obtožilnih toček, je obsodilo obtožence v denarno globo in povračilo kazenskih stroškov, oprostilo jih je pa glede pete obtožilne točke. Na vsklic obtožencev je izločilo c. kr. deželno kot vzklicno sodišče v Lj. z razsodbo z 21. novembra 1904, BI XII 418/4, še dvoje toček iz krivdoreka, tako da se je ta vzdržal le glede dveh obtožilnih toček; zmanjšalo je primerno denarno globo, je obsodilo obtožence na nerazdelno povračilo kazenskih stroškov, zadevajočih krivdorek; oprostilo pa jih je obtožbe, kakor tudi povračila stroškov glede daljnih dveh obtožilnih toček. Zasebnim tožnikom je vzklicno sodišče s sklepom od 21. novembra 1904, opr. št. BI XII 418,4-6, naložilo povračilo stroškov, katere so povzročili v škodo obtožencev s svojim pogonom glede onih treh toček obdolžbe, v katerih je izšla oprostilna sodba.
V soglasju s tem sklepom je c. kr. okr. sodišče v V. s sklepom od 14. decembra 1904, U 224 4-28 in U 224,4-29, ugotovilo prvoinštančne stroške obtožencev z 247 K 26 h in je naložilo zasebnim obtožiteljem povračilo istih po :J/-„ to je v znesku 145 K 35 h. Stroške zasebnih tožiteljev je ugotovilo z 185 K 4 h in je nakazalo tožence povrniti te stroške z -/., to je po 74 K 26 h.
Pritožbi, kateri sta vložili obe stranki proti tej porazdelbi stroškov, je vzklicno sodišče s sklepom od 31. decembra 1904, Dl XII 67'4-1, zavrnilo, s sklepom istega dne D XII 67/4-2 so se vendar zasebnim tožiteljem vgotovljeni stroški zvišali od 185 K 4 h na 220 K 9 h, odnosno od 74 K 16 h na 88 K 36 h. Vzklicne stroške je vzklicno sodišče s sklepom od 31. decembra 1904, BI XII 418/4-6 in BI XII 418/4-7, odmerilo za obtožence na 97 K 67 h in za zasebne tožitelje na 66 K 63 h in je naložilo zasebnim obtožiteljem povračilo 3/s prvega zneska, to je 58 K 6 h in obtožencem povračilo - -, drugega zneska, to je 26 K 65 h.
Odločbe spodnjih instanc glede pravdnih stroškov ne odgovarjajo zakonu.
Po jasnem besedilu §-a 390 k. p. r. je zasebnemu obtoži-telju naložiti le tedaj povračilo vseh stroškov, kar se jih je vsled njegovega pogona nabralo, če se konča  kazensko postopanje
340
kako drugače nego z obsodbo. V obeh predležečih slučajih so bili obtoženci obsojeni. Naložiti jim je bilo tedaj v zmislu §-a 389 k. p. r. povračilo vseh stroškov kazenskega postopka. Predmet obtožbe je bila pismena ovadba J. S-a proti G. T-u od 10. februarja 1904, U 47/4, odnosno pet odstavkov pritožbe, katero so vložili J. D. in tovariši pri lj. dež. vladi, tedaj po eno enotno dejanje. Da se je izrekel krivdorek le glede one v kazenski ovadbi S-a navedenih obdolžbenih toček, odnosno le glede dveh izmed pet odstavkov pritožbe D-a, ne more vplivati na .izrek o stroških. Ako bi bile spodnje instance §-e 259, 262 in 267 prav pojmile, bi ne imele krivdoreku glede enega dela obtožbenega dejanja pristaviti oprostilnega izida glede ostale vsebine obtožbe. One dele obtožbe, v katerih se kaznivi način ni našel, je bilo obrazložiti zgolj v razlogih. Nepravilni postopek pri meritorni odločbi stvari je zapeljal v zmoto glede stroškov. Kakor hitro se je kazensko postopanje končalo v obeh slučajih s krivdorekom, je bilo zasebnim obtožiteljem prisoditi vse stroške.
Drugi odstavek §-a 389 k. p. r. tukaj nima mesta, ker se gre le za eno kaznjivo dejanje. Zategadelj ker vzklicno sodišče ni smatralo tega v vsem od zasebnih obtožiteljev opisanem obsegu kaznjivega, se še ne more reči, da bi bil imel pravni lek proti krivdoreku, vložen po obtožencih, uspeh. O tem bi mogel biti le govor, ako bi se bili obtoženci popolnoma oprostili. Zasebnim obtožiteljem pristoja tedaj tudi povračilo v vzklicnem postopku naraslih stroškov. Porazdelitev stroškov glede na posamezne točke obtožbe bi bila v tem slučaju tudi radi tega izključena, ker je bilo vse dokazilno postopanje enotno in se je nanašalo enakomerno na vse točke obtožbe, tako da se more trditi, da bi bili glede obtožbenih toček, ki so se izločili iz krivdoreka, narasli posebni stroški. — Bilo je tedaj ugoditi predlogom c. kr. generalne prokurature v zmislu §-ov 292 in 479 k. p. r.
Dr. 7- P.
Izpred upravnega sodišča.
341
Izpred upravnega sodišča.
0 zahtevkih, ki jih stavijo nejavne bolnice zaradi povračila oskrbnih stroškov, niso politična oblastva poklicana razsojati.
Upravno sodišče je z razsodbo z dne 5. majnika 1905 št. 5233 pritožbo kuratorija bolnice v K. V. proti odločbi ministrstva za notranje stvari z dne 15. marca 1904, štev. 11.111, glede povračila oskrbnih stroškov za H. V. kakor neutemeljeno zavrnilo.
Razlogi.
Z izpodbijano odločbo se zahtevi bolnice v K. V. proti občini R., da naj povrne bolniške stroške v znesku 125 K 40 h, narasle za v R. pristojnega H. V., ni ugodilo, ker politična oblastva o zahtevkih, ki jih stavijo nejavne bolnice zaradi povračila oskrbnih stroškov, niso poklicana razsojevati. Proti temu se obrača pritožba, češ, da je zahtevek bolnice javnopraven in da so politična oblastva tu pristojna razsojevati. Upravno sodišče pa te pritožbe ni spoznalo za utemeljeno.
Najprvo je že v zakonu določeno, da so politična oblastva pristojna razsojevati le glede oskrbnih stroškov javnih bolnic. Res je sicer, da navaja § 3 cesarske naredbe z dne 20. aprila 1853, dri'., zak. št. 96 tudi »zdravilne stroške in druge zdravstvene doneske« kakor denarna plačila, ki jih je v področji politične uprave izterjati za javne smotre, toda iz tega se ne sme sklepati, da so vsi zdravilni stroški podvrženi politični izvršbi; nasprotno, predpisi §-a 3 veljajo le za one zdravilne stroške, ki jih naj polična oblastva vsled obveznih določil izterjajo. Ta določila so ministrski ukazi z dne 6. marca 1855 št. 6372 ex 1854 in z dne 4. decembra 1856, št. 26.641. Zadnji ukaz, ki je naveden tudi v zakonu z dne 1. majnika 1869, drž. zak. št. 58 in se nanaša izključno le na občne javne bolnice, naroča političnim oblastvom, da ukrenejo in pripravijo vse potrebno, da se oskrbni stroški izterjajo ali iz premoženja oskrbovanca ali pa od drugih oseb, ki so po veljavnih predpisih v to zavezane.
Ta določba velja torej le za pristojbine občnih ln javnih bolnic, torej v zmislu navedenih ministrskih ukazov takih bolnic,
23
342 Izpred državnega sodišča.
kojim je oblastvo (deželna vlada) pripoznalo značaj občne in javne bolnice. Oskrbni stroški vseh drugih bolnic, ki nimajo pravice javnosti v zgorajšnjem zmislu, ne spadajo pod te določbe.
Dr. A.
Izpred državnega sodišča.
Premeščenje ali nadomestitev?
C. kr. državno sodišče je z razsodbo od dne 20. oktobra 1905 št. 341 o tožbi c. kr. višjega respecijenta fin. straže Št. J. proti c. kr. fin. ministrstvu radi plačila substitucijskih pristojbin izreklo:
C. kr. finančno ministrstvo je dolžno plačati tožniku za substitucijo, katero je od 23. aprila 1903 do 12 februarja 1904 opravljal pri carinskem poduradu v Komiži, znesek 592 K in na pravdnih stroških 230 K, oboje v 14 dneh proti izvršbi.
Dejanski stan.
Z odlokom od dne 16. aprila 1903 št. 8815, naslovljenim na vodstvo kontrolnega okraja fin. straže v Staremgradu, je okrajno fin. ravnateljstvo v Spljetu premestilo viš. respecienta fin. straže Št. J. iz Staregagrada v Komižo ter mu ob jednem poverilo do nove odredbe vodstvo carinskega podurada v Komiži. V kontekstu tega odloka se je izrecno poudarilo, da bo smel J., ker so ga določili za Komižo potom premestitve, zahtevati le povrnitev stroškov preselitve, ne pa tudi plačila v §-u 14 al. 2 lit. b. nar. fin. min. od dne 19. septembra 1899 (št. 190 I. nar.) določenih substitucijskih pristojbin.
Vsled tega odloka in sklicujč se nanj je vodstvo kontr. okraja fin. straže v Staremgradu dne 21. aprila 1904 tožnika obvestilo, da je premeščen v Komižo.
J. je, ne da bi proti odloku okrajnega fin. ravnateljstva v Spljetu remonstroval, opravljal posle podcarinarja v Komiži od 23. aprila 1903 do 12. februarja 1904.
Z odredbo od dne 12. februarja 1904 št. 211 ga je okrajno fin. ravnateljstvo v Spljetu iz Komiže premestilo v Milno, kamor so ga po dovršenem dopustu dne 20. marca 1904 instradovali.
Izpred državnega sodišča.
343
Iz Milne je tožnik okr. fin. ravnateljstvu predložil račun ne samo o stroških preselitve, temveč tudi o substitucijskih pristojbinah, le-teh v znesku, določenem od nar. fin. min. od dne 19. septembra 1899 po 2 K na dan, skupaj za 296 dnij 592 K.
Z odredbo od dne 23. aprila 1904 št. 8632 se okrajno fin. ravnateljstvo v Spljetu ni čutilo dolžno, priznati tožniku zahtevanih substitucijskih pristojbin, češ da v Komiži ni bival v svrho substitucije, temveč ker je bil tjekaj premeščen, torej mu ne pristojajo v §-u 14 večkrat omenjene naredbe fin. min. določene substitucijske pristojbine.
Tožnik je proti tej odredbi rekuriral na deželno fin. ravnateljstvo v Zadru in na fin. ministrstvo, a sta obe instanci njegov rekurz zavrnili.
Sedaj toži pred c. kr. državnim sodiščem.
Razlogi.
Državno sodišče ne more pritrditi nazoru toženega ministrstva, da suplenture podcarinarja v Komiži, katero je tožnik opravljal v času od 23. aprila 1903 do 12. februarja 1904, ni smatrati za substiiucijo v zmislu subst. normala od dne 29. decembra 1812 št. 75 zb. pol. zak. Kajti tožniku, ki je bil višji respicient fin. straže v Staremgradu, se je poverilo vodstvo podcarinskega urada, kateremu ni pripadal, in to povodom, ko je dobil podcarinar v Komiži daljši dopust. S tem se ga je poklicalo v službo, ki odgovarja popolnoma v čl. L, IV. in Vil. subst. normala določenim zahtevam in katero je torej priznati za substitucijo.
Da je mogel opravljati to substitucijo, se je moralo tožnika, ki je kot viš. respicient fin. straže služboval v Staremgradu, poslati v Komižo; to se je sicer storilo v tej obliki, da se ga je tjekaj premestilo ter mu naročilo substitovanje podcarinarja.
Ali da se premestitev ni izvršila v svrho, da službuje v Komiži kot viš. respicient, temveč izključno v svrho, da nadomešča podcarinarja in za to dobo, izhaja iz teh-le okolščin.
Z jedno in isto odredbo se je dovolil dopust podcarinarju v Komiži, se je premestilo tožnika iz Staregagrada v Komižo in se je le-temu poverila suplentura na dopust odhajajočega pod-
344
Izpred državnega sodišča.
carinarja; pri tem podcarinar dopusta ni smel preje nastopiti, dokler ni izročil urada tožniku.
Premestitev tožnika se ni izrekla definitivno, temveč le do nove odredbe. Ko so podcarinarja vpokojili in je podcarinski urad prevzel njegov naslednik, so tožnika takoj premestili v Milno, tako da je v Komiži služboval le kot substitat podcarinarja, ne pa kot viš. respicient fin. straže.
Akoravno se je predmetni substitucijski odredbi dala oblika premestitve, je vender tožnik, ne glede na to. da je le nadomeščal, to substitucijo opravljal v kraju, kateri v zmislu določb čl. IV. lit. a subst. normala in §-a 14 nar. fin. min. z dne 19. sept. 1899 ni bil ne pred, ne po odredbi kraj nastanjenja.
Zahteva tožnika do substitucijskih pristojbin je torej v zakonu utemeljena.
Ako bi premestitev uslužbenca fin. straže, ki se je izvršila v svrho substitucije in ki traja le toliko časa, kakor ta, imela za učinek, da se ž njo premeni tudi kraj nastavljenja dotičnega uslužbenca, potem bi bilo fin. oblastvom na prosto voljo dano odtegniti uslužbencem fin. straže po poljubnosti pravico do substitucijskih pristojbin. Tak pravni nazor se z določbami nar. fin. min. od 19. septembra 1899 ne da spraviti v soglasje.
Ako poudarja toženo fin. ministrstvo, da se je takoj pri premestitvi tožnika odredilo, da ne bo smel, ker je določen za Komižo potom premestitve, zahtevati substitucijskih pristojbin, in da tožnik proti temu ni ugovarjal, se tem okoliščinam mero-dajne važnosti ne more pripisovati. Kajti ne glede na to, da se odloka okr. fin. ravnateljstva v Spljetu o premestitvi ni naslovilo na tožnika, temveč na nadrejeno mu vodstvo kontr. okraja fin. straže v Staremgradu, je bil tožnik po §-u 366 službenih predpisov za c. kr. fin. stražo dolžan, prejetemu ukazu nadrejenega oblastva brezpogojno slediti in se torej sploh odrejene premestitve ni mogel ubraniti. Na drugi strani ugotavljanje premoženjskih zahtev pred državnim sodiščem ni vezano na rešitev stvari upravnim potom.
Ker je tožnik popolnoma zmagal, mu pristoja tudi povračilo pravdnih stroškov. Dr. L.
Književna poročila.
345
Književna poročila.
Mjesečnik pravničkoga družtva u Zagrebu, god. XXXI, je prinesel v letu 1905. sledeče razprave: Dr. .). Strohal: Razvitak zadružnoga pravo u Krvatskoj i Slavoniji, v br. 1—6, 10—12; — Fr. vit Kru s z el n i ck i: Sistem ovršnoga i osigurnoga postupka za Bosnu i Hercegovinu, v broje-vima 1—12; — dr. J. Hoholač: Kulturno-socijalni zadatci naših seoskih i gradskih občina, v br. 1; — P. Peta j: Prinos k tumačenju § 201. k. p. glede prekasno prijavljenog odnosno izvedenog prigovora proti obtužnici, v br. 1; — M. R o j c: Aktivna legitimacija dioničara za tužbu proti dioničarskomu družtvu i članovima ravnateljstva po §-u 174 trg. zak., v br. 1; — dr. J. Rorauer: Glavne struje narodno-ekonomske nauke, v br. 2; — dr. J. Šilo vi č: Ciljevi reforme kaznenoga prava u Austriji, v br. 2 in 3; — dr. L. pl. Andrassv: Starina i autentičnost zakona XII. ploča, v br. 2—5; — Ž. M. Peric: Nekolika pravna saopštenja, v cr. 3 in 4; — dr. E. Miler: Norveški kriminalni zakon od 22. svibnja 1902., v br. 3; — dr. M. R. Ves-nič: Valtazar Bogišič, v br. 4; — dr. E. Miler: f Tarde, v br. 4; — dr. Fr. J. S pevec: Revizija občega gradjanskoga zakonika, v br. 5; — X.: Uporaba iztražnoga zatvora, v br. 5; — dr. M. Košuti i: Alternativna obligacija, v br. 6 in 7: — dr. M. Brezinščak: Pravo seoskih občina na izvan-redno pokriče občinskih potrebština, u koliko ne bi u tu svrhu redoviti prihodi občine dostajali, v br. 6 in 7; — A. Durbešič: Povjerenici onda u stvarih štitničtva ili skrbničtva, v br. 6; — dr. E. Kovic: Konfesionalna ženitba, normirana u 2. poglavlju obč. austr. gradj. zakonika o ženitbenom pravu, v br. 7—9; — dr. 1. Strohal: O zakonu, kojim bi se jedinstveno uredili imovinsko-pravni odnošaji seljačkog stališa u Hrvatskoj i Slavoniji, v br. 7—9; — dr. A. Badaj: Za pomladbu hrvatskog zakonarstva, v br. 8; — dr. L. Honigsberg: K reformi kaznenog postupnika, v br. 10; — dr. M. Novak: Pravna narav prinosa ab aerario za katol. cerkvene grad-jevine u području bivše hrv.-slav. Vojne Krajine, v br. 11; — dr. J. Šilo-vič: Mildren's courts u sjedinjenim državima sjeverne Amerike, v br. 12.
Dr. E. Steinbach: Kommetar zu den Gesetzen vom 16. Marz 1884 iiber die Anfechtung von Rechtshandlungen, \velche das Vermogen eines zahlungs-unfahigen Schuldners betreffen und iiber die Abanderung einiger Bestim-mungen der Konkursordnung und des E.\ekutionsverfahrens. Dritte Auflage. Besorgt von Gerichtsadjunkt Dr. A. Ehrenzvveig und Prof. Dr. Armin Ehrenzvveig. Wien 1905 (Manzj.
Dr. Volkar: Beitrage zur Denkschrift der k. k. Regierung: Studien iiber die Reform der inneren Vervvaltung. 1905 (I. Novotny).
Dr. Fried. Freih. von IVieser: Ober die Vergangenheit und Zukunft der osterreichischen Verfassung. Wien 1905 (Kari Konegel) [Ernst Stulpnagel].
Dr. Friedrich Zeli jun.: Sind Schenkungen bei Berechnung des Pflichtteiles in Anschlag zu bringen oder nicht? Seperatabdruck der »Allg. osterr. Gerichtszeitung«. Wien 1905 (Manz).
346
Razne vesti.
Dr. A. Fischer: Repetitorien zu den osterreichischen Staatspriifungen und Rigorosen. I. Rbmisches Recht. (Institutionen und Pandekten.) Allge-meiner Teil und Sachenrecht. Leipzig 1905 (Dietrich).
Dr. E. Kapper: Bergbau und Eisenbahn in ihren Rechtsbeziehungen nach bsterreichischem Rechte mit Beriicksichtigung auslandischer Gesetz-gebung. Mit Unterstiitzung der Gesellschaft zur Forderung deutscher Wissen-schaft, Kunst und Literatur in Bohmen. Wien 1905 (Manz).
Dr. O. Natter: Die Haftpflicht der osterreichischen Post- und Tele-praphenanstalten. Eine Zusammenstellung und Erlauterung der gesamten diesbeziiglich geltenden Bestimmungen. Wien 1905 (Manz).
F. Popper: Der Vorkonkurs in der Praxis. Wien 1905 (Manz).
Dr. Anton Rintelen: Die einstvveilige Verfugung. Eine Untersuchung aus dem osterreichischen Rechte. Wien 1905 (Manz).
— (Iz kronike društva »Pravnika«.,) Dne 24. septembra so se oddolžili slovenski pravniki svojemu slavnoznanemu rojaku drju. Tomažu Dolinarju s tem, da so mu na rojstno hišo vzidali spominsko ploščo. Zgodilo se je to po inicijativi g. sodnega svetnika drja. E. Volčiča, ki je bil v 1. zvezku letošnjega »Slov. Pravnika« priobčil o Dolinarju temeljit životopis. Odbor društva »Pravnika« se je rad poprijel te misli ter v nekolikih sejah ukrenil, da se je pri ljubljanskem kamnoseku g. Feliksu Tomanu naročila mramornata plošča s primernim napisom. Poseben odbor v Škofji Loki — gg. notar Len ček, sodnik Šumer in sodni pristav Deu — je pa pripravil potrebno za primerno slavnost, ki naj bi se izvršila povodom odkritja plošče v Dorfarjih, rojstvenem kraju Dolinarjevem. Dne 24. septembra zjutraj se je res zbralo na škofjeloškem kolodvoru precejšnje število članov društva »pravnika«, katerim se je pridružil g. dež. šolski nadzornik in slovstveni zgodovinar Leveč. Od kolodvora je pičle pol ure hoda k cerkvi sv. Duha, kjer se je nalašč na ta dan vršilo cerkveno opravilo. Na potu so izletnike pozdravili srenjski možje, posebej so jih pa še žene in dekleta v narodnih nošah okitile s svežimi šopki. Po cerkvenem opravilu ob 11. uri je šla vsa družba v bližnje Dorfarje, kjer jo je pred Dolinarjevo rojstno hišo št. 19 pričakoval občinski zastop starološki z županom g. Dolencem na čelu, obdan od gasilnega društva in kmetskih množic. Župan Dolenc je izražal veselje in zahvalo, da društvo »Pravnik« hoče na ta način posloviti njih ožjega rojaka. Zahvaljeval se je pa na pozdravu društveni načelnik g. dr. Fe r j a n č ič. Rojstno hišo Dolinarjevo je sedanji njen lastnik g. Zakotnik dal primerno okrasiti in je sploh vsa njena lega z gospodarskimi poslopji vred napravljala jako prijeten vtisk. V sredo
Razne vesti.
V Ljubljani, dne 15. decembra 1905.
347
množic je stopil g. sodni svetnik dr. Volčič in kakor slavnostni govornik podal s toplo in jasno besedo sliko Dolinarjevega življenja in mnogostran-skega delovanja, govoreč osobito na srce preprostemu ljudstvu. Po končanem govoru se je odkrila lična svetločrna plošča, vzidana na pročelju hiše s tem-le zlatim napisom:
V tej hiši se je porodil dne 12./XII. I. 1760 dr. Tomaž Dolinar slovenski pravnik,  profesor na vseučilišču dunajskem,  dvorni svetnik, član kr. češke družbe znanosti itd. umrl na Dunaju dne 15,/XII. I. 1839.
Društvo »Pravnik«.
Vsi navzoči so hvalili izvršitev, osobito ker se plošča naravnost vidi z mimo držeče okrajne ceste. Društveni načelnik g. dr. Fe r j a n č i č se je iznova zahvalil zbranim in nato so se vsi izletniki odpeljali v Škofjo Loko. Tu je bil »pri Guselju« ob 1. uri pripravljen skupni obed, na katerem se je slavnosti primerno govorilo. Društveni načelnik g. dr. Ferjančič je nazdravil vsej družbi, g. notar Lenček v imenu mesta izletnikom, g. nadzornik Leveč životopiscu Dolinarjevemu g. sodnemu svetniku drju. Volčiču, le-ta g. notarju Hudoverniku, ki je pred 25 leti prvič pisal v »Pravniku« o Dolinarju, g. zdravnik dr. Arko v imenu škofjeloške čitalnice društvu »Pravniku« itd. Vmes je pravniški oktet pod vodstvom g. sodnega pristava Deua lepo popeval. Sploh je bilo združeno »utile cum dulci« in društvo »Pravnik« si ta dan lahko z zadoščenjem zabeleži v svojo kroniko.
— (Odlikovanja.) V priznanje marljivega in koristnega delovanja v justični službi je podeljen: viteški križ Franc-Jožefovega reda deželno-sodnima svetnikoma in predstojnikoma okrajnih sodišč Leopoldu Žužek v Postojni in Daniela Šuflaj v Vel. Laščah; deželnosodnima svetnikoma Tomažu Einspielerju v Ljubljani in Henriku Cazafura v Trstu; nadalje takse prosto naslov in značaj višjesodnega svetnika deželnosodnemu svetniku Juliju Polec v Ljubljani.
— (Premembe v politični upravi.) Deželni predsednik na Kranjskem, V i k to r baron Hein, je pozvan kakor sekcijski šef v ministrstvo notranjih stvari. Ob tej priliki se mu je podelil veliki križec Franc-Jožefovega reda. Na njegovo mesto je poklican dosedanji dvorni svetnik in podpredsednik namestništva v Trstu, Teodor Schwarz. — Dvorni svetnik in podpredsednik deželne vlade na Kranjskem, dr. Andrej grof Schaff-gotsch, je bil premeščen k namestništvu v Trstu z naslovom podpredsednika namestništva. Na njegovo mesto je imenovan Rudolf grof Chorinsky in se mu je podelil obenem naslov dvornega svetnika. — Vodji predsedstvene pisarne kranjske deželne vlade, okrajnemu glavarju Viljemu Haasu, se je podelil vitežki križec Franc-Jožefovega reda. Okrajnemu komisarju v Radovljici, Francu Schitniku, je zaradi zaslug v političnem službovanju podeljen zlati križec s krono. — Vodja okrajnega
348
glavarstva v Postojni, nadkomisar Štefan Lapajne.je imenovan okrajnim glavarjem istotam. Deželnovladni koncipist Pavel S ve te c je imenovan okrajnim komisarjem, dosedanji konceptni praktikant Maks baron Winkler pa deželnovladnim koncipistom. Absolvirani pravnik Henrik Steska je bil vstopil za konceptnega praktikanta pri deželni vladi na Kranjskem. Vodja okrajnega glavarstva v Gradišču, namestniški svetnik Josip Fabris plem. Freventhal in vodja okrajnega glavarstva v Kopru, namestniški svetnik Adolf Schaffenhauer, sta upokojena in sta dobila tem povodom naslov dvornega svetnika. Okrajni glavar v Pazinu, Ivan Šorli,je imenovan namestniškim svetnikom, okrajni komisar Franc Lašič pa namestniškim tajnikom in mu je poverjeno vodstvo okrajnega glavarstva u Krku. — Podtajnik v predsedstvu ministrskega sveta dr. Ivan Zolger je imenovan ministrskim tajnikom istotam.
— (Osobne vesti.) Imenovani so: višjesodni svetnik v Gradcu A. Walter predsednikom deželnega sodišča v Celovcu; deželnosodni svetnik v Trstu H. Cazafura višjesodnim svetnikom v Trstu; sodni pristav A. Zebre sodnim tajnikom v Ljubljani; sodni pristav J. Roth v Brežicah okr. sodnikom v Marenbergu; avskultantje: G. Mihelič sodnim pristavom v Vipavi, A. Kuder sodnim pristavom v Mokronogu, M. Zvvitter sodnim pristavom v Črnomlju, H. Luschin sodnim pristavom v Radovljici, dr. V. Pa vi i ček sodnim pristavom v Rogatcu, dr. J. Jan sodnim pristavom v Kranjski gori. — Premeščeni so: okr. sodnik G. Visconti iz Marenberga v Beljak, sodni pristav dr. J. Polenšek iz Vipave v Rateče, dr. E. Pajnič iz Rudolfovega v Kamnik, sodni pristav J. Kozina iz Črnomlja v Rudolfovo, sodni pristav V. Levičnik iz Kranjske gore v Ljubljano, sodni pristav dr. A. Kaiser iz Rateč v Ljubljano, sodni pristav A. Kuder iz Mokronoga v Črnomelj in M. Zwitter iz Črnomlja v Mokronog. — Umrl je dne 4. oktobra pr. 1. dr. Anton Pfefferer, odvetnik v Ljubljani.
(Obrtne zadruge pa izdavanje obrtnih listov.) Upravno sodišče je pritožbo kolarske zadruge v W. proti odločbi ministrstva za notranje stvari od 17. junija 1905, št. 25.892, zadevajočo itdajo obrtnega lista, brez nadaljnjega postopanja s sklepom od 4. decembra 1905 št. 9325 odbilo, ker so višja obrtna oblastva, razen kadar je dano kako pravno sredstvo, upravičena postopati pri nadziranju, se li določbe obrtnih zakonov pravilno up o ra b l j a j o, p o svojem prostem izprevidu; obrtnim zadrugam pa proti izdanju obrtnega lista v zakonu sploh ni podeljena nikaka pritožna pravica. Dr. A.
»Slovenski Pravnik« izhaja 15. dne vsakega meseca in ga dobivajo člani društva »Pravnika« brezplačno; nečlanom pa stoji za vse leto 10 K, za
pol leta 5 K.
Uredništvo in upravništvo je v Ljubljani, Miklošičeva cesta št. 26; naroča se tudi prt O. Fischerju, knjigotržcu v Ljubljani, na Kongresnem trgu.
Vsem onim gg. društvenikom »Pravnika" in naročnikom »Slovenskega Pravnika", kateri so s članarino oz. naročnino za leto 1904 (in tudi prejšnja leta) še na dolgu, smo priložili položnice. Z ozirom na jako neugodno društveno gmotno stanje, ki so ga ravno ogromni zaostanki članarin in naročnin doterali do deficita, pričakujemo, da bodo vsi zamudni člani in naročniki storili svojo dolžnost in takoj doposlali ,,Pravniku" svoje zaostanke in pa tudi letošnjo članarino oziroma naročnino.
Odbor društva „Pravnika"
v Ljubljani.