dr. Miro Cerar

(l)RACIONALNOST

MODERNEGA

PRAVA

b one*

BONEX ZALOŽBA
Ljubljana 2001

© BONEX ZALOŽBA d.o.o., Ljubljana. Vse pravice pridržane. Brez pisnega do¬
voljenja založnika je prepovedano reproduciranje, distribuiranje, javna pri občitev,
predelava ali druga uporaba tega avtorskega dela ali njegovih delov v kakršnem¬
koli obsegu ali postopku, vključno s fotokopiranjem, tiskanjem ali shranitvijo v
elektronski obliki. Tako ravnanje je, razen v primerih iz 46. do 57. člena zakona
o avtorski in sorodnih pravicah, kršitev avtorske pravice.

CIP - Kataložni zapis o publikaciji
Narodna in univerzitetna knjižnica, Ljubljana

34:141.132

CERAR, Miro, ml

(I)racionalnost modernega prava / Miro Cerar ml. -1. natis.
- Ljubljana : Bonex, 2001

ISBN 961-6019-23-6

115493120

Izdala in založila:

BONEX ZALOŽBA d.o.o.,

Ljubljana, Topniška 35 b

Direktorica: Branka Ljujič

Priprava za tisk: BONEX ZALOŽBA d.o.o.

Prvi natis: Ljubljana, 2001

Tisk: DELO - Tiskarna d.d., Ljubljana

dr. Miro Cerar

(I)RACIONALNOST MODERNEGA

PRAVA

BONEX ZALOŽBA
Ljubljana 2001








Vsebina

str. 5

VSEBINA

Beležka o avtorju . 9

Opomba avtorja . 9

1. UVOD. 11

2. RACIONALNOST IN IRACIONALNOST . 15

2.1. Razum (ratio)  kot povnanjeni um. 15

2.2. Uvodno o racionalizmu in iracionalizmu . 22

2.3. Razvoj racionalizma in iracionalizma v evropski mišljenjski

tradiciji - pregled nekaterih značilnih pogledov na (raz)um. 26

2.3.1. Kozmološko obdobje grške filozofije . 26

2.3.2. Antropološko obdobje grške filozofije . 30

2.3.3. Ontološko obdobje grške filozofije . 33

2.3.4. Obdobje helenizma. 38

2.3.5. Novoplatonični misticizem. 40

2.3.6. Začetki srednjeveške krščanske filozofije (patristika) . 42

2.3.7. Obdobje sholastike. 44

2.3.8. Novoveški empirizem in racionalizem. 48

2.3.9. Kantov in Heglov pogled na (raz)um. 58

2.3.10. Intuicionizem (Bergson). 69

2.3.11. Opomba k nadaljnjemu razvoju racionalizma in

iracionalizma. 73

2.4. Večrazsežnostni pogled na naravo in manifestacije uma. 75

2.4.1. (Raz)um in večrazsežnost. 75

2.4.2. Materialistični, nematerialistični in nevtralni pogledi na

razsežnosti uma. 77

2.4.3. Tri temeljne razsežnosti: groba, subtilna in mentalna

manifestacija zavesti. 81

2.4.4. Evolucija zavesti. 83

2.4.5. Involucija zavesti . 86

2.4.6. Hologramski koncept uma . 89

2.4.7. Temeljne plasti uma in "nadum" . 95

2.5. Opredelitev racionalnosti in iracionalnosti.102

2.5.1. Racionalnost .102

2.5.2. Iracionalnost.110

2.5.3. (I)racionalnost.110

2.6. Opomba o razmerju med razumom in voljo.111

2.7. Različne "vrste" racionalnosti.113

str. 6

Vsebina

2.8. Racionalnost in iracionalnost v razvoju zahodne pravne misli

do nastanka modernega prava - predstavitev nekaterih
ključnih vidikov. 129

2.8.1. Uvod . 129

2.8.2. Pravo kot božja manifestacija (svetopisemski temelji

prava). 134

2.8.3. Začetki grške pravne misli - razlikovanje med nomos  in

physis  v učenju sofistov . 137

2.8.4. Pravo kot manifestacija ideje. 140

2.8.5. Pravo kot manifestacija pravičnosti. 146

2.8.6. Pravo v stoicizmu in v srednjeveški krščanski filozofiji. 151

2.8.7. Razvoj novoveškega (racionalnega) pojmovanja prava . 159

3. MODERNO PRAVO. 179

3.1. Uvod. 179

3.2. Moderna doba . 180

3.2.1. Značilnosti moderne družbe. 180

3.2.2. Koncept moderne . 184

3.2.3. Moderna in racionalnost. 186

3.2.4. Ideja postmoderne. 189

3.2.5. Postmoderna ali (radikalizirana) moderna?. 190

3.3. Nastanek in razvoj modernega prava . 192

3.3.1. Moderno pravo kot nasprotje srednjeveškemu pravu . 192

3.3.2. Recepcija rimskega prava. 193

3.3.3. "Papeževa revolucija". 196

3.3.4. Nadaljnji razvoj prava na kontinentu in v Angliji. 198

3.3.5. Racionalistična novoveška pravna filozofija. 201

3.3.6. Predpostavke modernega prava in prehod v moderno

pravo . 203

3.4. Temeljne značilnosti modernega prava . 207

3.4.1. Povezanost z moderno državo . 207

3.4.2. Individualizem. 210

3.4.3. Priznavanje civilne družbe. 213

3.4.4. Splošnost, abstraktnost, formalizem in sistematičnost . 216

3.4.5. Racionalizem. 217

3.4.6. Sekularnost . 221

3.4.7. Visoka stopnja avtonomnosti. 224

3.4.8. Načelo pravne države. 232

4. TEMELJNE RAZLIKE MED MODERNIM PRAVOM TER

NEKATERIMI RELIGIOZNIMI IN TRADICIONALNIMI
OBLIKAMI PRAVA. 237

4.1. Uvod. 237

4.2. Islamsko pravo. 243

Vsebina

str. 7

4.3. Pravo hinduistične skupnosti (Indija). 254

4.4. Krščansko (katoliško) pravo . 264

4.5. Kitajsko tradicionalno pravo. 277

4.6. Japonsko tradicionalno pravo . 284

4.7. Tradicionalna (običajna) prava Afrike . 293

4.8. Primerjava temeljnih značilnosti modernega prava ter reli¬
gioznega in tradicionalnega prava z vidika racionalnosti

in iracionalnosti. 311

4.9. Možnosti za dograjevanje modernega prava na temelju

nekaterih značilnosti tradicionalnega in religioznega prava . 325

5. UNIVERZALNOST IN/ALI PARTIKULARNOST

(MODERNEGA) PRAVA?. 329

5.1. Pravo kot izraz človekove (racionalne) zavesti . 329

5.2. Absolutni zakon. 337

5.3. Človeškost prava in naravno pravo. 343

5.4. Absolutni zakon in naravno pravo . 353

5.5. Partikularnost (relativnost) prava . 360

6. PRAVO IN MOČ. 367

6.1. Uvod. 367

6.2. Različni vidiki (večrazsežnost) moči in sile. 368

6.3. Dinamika moči. 374

6.4. Moč in sila (modernega) prava. 378

6.5. Avtoriteta (modernega) prava. 386

7. PRAVO IN REALNOST. 395

7.1. Večrazsežnostni pogled na (ne)realnost prava. 395

7.2. Temeljni filozofski pogledi na razmerje med pravom

in realnostjo. 397

7.3. Nadaljnje iskanje pravilnega prava. 405

7.4. Pravo v statičnem in dinamičnem smislu . 416

8. ČLOVEK IN PRAVO - VPRAŠANJE SUBJEKTA IN

OBJEKTA PRAVA. 421

8.1. Človek kot subjekt prava. 421

8.2. Človek kot oseba prava ("pravni človek") . 422

8.3. Odtujenost pravnega človeka od naravnega človeka . 427

8.4. Pravni človek kot "subjekt-objekt" prava. 432

9. PRAVNI OBČUTEK IN PRAVNO VREDNOTENJE . 439

9.1. Pravni občutek v. 439

9.1.1. Pregled nekaterih značilnih opredelitev pravnega občutka ... 440

9.1.2. Pravni in moralni občutek. 446

str. 8

Vsebina

9.1.3. Primerjava pravnega občutka z drugimi sorodnimi

pravnimi pojavi. 450

9.1.4. Pravni občutek v luči (i)racionalnosti modernega prava. 457

9.2. Pravno vrednotenje . 458

9.2.1. Temeljne značilnosti pravnega vrednotenja. 458

9.2.2. Pravni občutek in pravno vrednotenje . 471

9.2.3. Temeljna pravna vrednota . 475

10. (I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

(ZAKLJUČNE MISLI) . 481

LITERATURA . 485

KAZALO TEMELJNIH POJMOV IN AVTORJEV

505

Beležka o avtorju

Miro Cerar ml. (rojen 1963 v Ljubljani) je docent na Pravni fakulteti
Univerze v Ljubljani, kjer poučuje teorijo prava in države, posamezne teme iz
filozofije prava ter uvod v primerjalno pravo. V letih 1991/92 je kot sekretar
ustavne komisije Skupščine Republike Slovenije sodeloval pri oblikovanju
Ustave RS in volilne zakonodaje. Od leta 1993 dalje je zunanji svetovalec za
ustavna vprašanja v Državnem zboru Republike Slovenije. Na področju teorije
in filozofije prava ter ustavnega prava je objavil več člankov in razprav v
domačih in tujih strokovnih oziroma znanstvenih publikacijah. Objavil je tudi
knjigo z naslovom "Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti" (prva izdaja
iz leta 1993 in druga dopolnjena izdaja iz leta 1996).

Opomba avtorja

Pričujoče delo je za knjižno izdajo prirejena doktorska disertacija z
naslovom "(I)racionalnost modernega prava", ki sem jo uspešno zagovarjal v
aprilu 2000 na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani.

Za nasvete pri pisanju tega dela se najlepše zahvaljujem prof. dr.
Marijanu Pavčniku, prof. dr. Antonu Pereniču in prof. dr. Tinetu Hribarju.

Uvod

11

Govoril je Siddharta: "Glej moj Govinda,
tole je ena mojih misli, ki sem jih našel:
modrost ni razložljiva. Modrost, ki jo poizkuša
razložiti kakšen modrijan, vselej zveni kakor norost."

"Se šališ?" je vprašal Govinda.
"Ne šalim se. Pripovedujem, kar sem ugotovil. Znanje
je moči razložiti, modrosti pa ne. Moči jo je najti,
moči jo je živeti, moči je delati z njo čudeže, toda

poučevati je ni moči..."

H. Hesse, Siddharta

1. UVOD

Človek se v svojem življenju srečuje s številnimi svetovi. Hkrati pripada
vsem in nobenemu od njih, kajti sleherni izmed njih je, kot omejena pojavnost,
zgolj navidezen, saj je v svojem bistvu, tako kot človek sam, neločljivo povezan
s Celoto. Šele v njej je mogoče prepoznati resničnost "vseh svetov" in doseči mod¬
rost. Človek kot takšen je kljub svoji večrazsežnostni (večdimenzionalni) eksis¬
tenci omejeno bitje, kije nenehno na poti, nenehno v iskanju in prizadevanju za
najrazličnejšimi cilji. Vsakemu cilju sledi nova želja, nova zadanost, novo iskanje
in nov cilj. Človek je vedno v gibanju, nihanju, nastajanju in izginjanju. In šele ko
bitje preseže svojo človeškost, ko se osvobodi nihanja in postane negibno jezero,
se v njem začne jasno zrcaliti vse tisto, kar je bilo v valoviti vodi le popačen in
nejasen odsev. Takrat lahko v samem sebi prepozna odsev vserazsežnosti, Celote.
In v istem trenutku se tudi zave, da ni več človek, marveč svobodno bitje, ki ga ne
veže nobena iluzija. Vendar pa se mora bitje pred tem neizogibno podati na dolgo
pot človeškosti, pot, ki je lahka in težka in v kateri se navidezno izmenjavajo
neskončna nasprotja, vse dotlej, dokler bitje kot človek ne dovrši svoje temeljne
naloge.

Enega od človekovih svetov predstavlja tudi pravo, ki ga ljudje že od nekdaj
doživljamo in opredeljujemo na številne različne načine. O pravu na splošno le
redko slišimo vznesene in poglobljene besede. Le malo ljudi se namreč s pravom
ukvarja filozofsko in želi v njem odkriti globlja gibala našega (družbenega) živ¬
ljenja. Večinoma se nam pravo kaže kot bolj ali manj ustrezen sistem pravnih
norm in njihovo udejanjanje v vsakdanjem življenju. Takšno dojemanje prava
seveda vedno spremlja tudi vrednotenje, toda zaradi neizmerne pluralnosti in rela-

12

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tivnosti (pravnih) vrednot ter iz njih izpeljanih pravnih institucij, se praviloma prej
ali slej utrudimo in se raje posvetimo površinskim manifestacijam prava, medtem
ko se o samem bistvu in biti tega pojava sprašujemo predvsem takrat, kadar smo
v to prisiljeni od zunaj, tj. s strani družbe oziroma drugih posameznikov. Pravo,
kot postavljen sistem načel in pravil, zato po eni strani zavedno ali nezavedno do¬
življamo kot nekakšno nujno zlo, kot omejitev naše človeške biti, s katero vsi hre¬
penimo po (neomejeni) sreči in svobodi, po drugi strani pa ga, na podlagi različnih
razlogov, sprejemamo tudi z večjo ali manjšo naklonjenostjo, na nek način celo
kot "svobodo", saj nas "osvobaja" številnih osebnih odločitev.

Vendar pa je pravo, če nas zanimajo predvsem tudi njegovi temelji, lahko ne
le izziv za človekovo težnjo po spoznanju "sveta prava", pač pa tudi možnost za
vstop v vse "druge svetove". Glede na neločljivo povezanost vseh svetov (ki jo
sicer v naši vsakdanjosti le redko opazimo oziroma začutimo), nas resnična
poglobitev v določen pojav ali bivanjsko razsežnost (dimenzijo) neizogibno vodi
tudi v področje drugih pojavov in razsežnosti. Tako nas tudi vprašanje racional¬
nosti in iracionalnosti prava nujno vodi ne le skozi različne pojavne oblike in
področja prava, temveč tudi v različne izven-pravne razsežnosti, ki pravo pogo¬
jujejo in so z njim tudi same pogojene. Kolikor pa nam uspe racionalnost in
iracionalnost dojeti ne le v tesni povezavi, kjer ostajata v naših predstavah še
vedno ločeni pojavnosti, marveč kot nedeljivo celoto (enost), takrat prestopimo v
razsežnost "(i)racionalnosti" kot integralne celote, v kateri se nam pravo kaže le
še kot določena manifestacija enotnega oziroma vseobsežnega kontinuuma, iz
katerega naša omejena zavest iracionalno in racionalno izloča posamezne dele in
jih iluzorično sooblikuje (združuje) v samostojne enote.

Vprašanje (i)racionalnosti prava je eno tistih temeljnih vprašanj, ki nas v
svoji globini na eni strani soočajo z vprašanjem biti in bistva prava, na drugi strani
pa tudi z vprašanjem biti in bistva nasploh. V pričujočem delu seveda vsi možni
vidiki navedenih vprašanj niso niti obravnavani in še manj dokončno pojasnjeni,
vendar pa je iz obravnavanih tem in v okviru njih predstavljenih misli mogoče
dojeti vsaj temeljni okvir človekove racionalne in iracionalne aktivnosti ter v
različnih kontekstih prepoznati njeno naravo in pomen v (modernem) pravu. Te¬
meljni vzroki za nastanek in razvoj prava so dejansko transcendentni in kot takšni
iracionalni (nad- ali izven-razumski), pravo pa je v svoji omejenosti neposredni
proizvod človeške (kolektivne) zavesti, ki je po svoji naravi nujno racionalna in
iracionalna. Za obstoj prava je v tem pogledu ključna predvsem neka (vsaj) mini¬
malna stopnja racionalnosti, ki iracionalne vsebine pretvori v specifično pravno
vsebino in obliko in na podlagi katere presojamo, ali ima določen sistem oziroma
ureditev značilnosti prava ali ne. Seveda pa je na drugi strani pravo nujno tudi
iracionalno, kajti iracionalne prvine človeške zavesti (npr. zaznave, občutki, čus¬
tva, intuicija, volja) dajejo racionalnemu izrazu empirično podlago, motivacijski
zagon in ("grobo") substanco, ki jo razum predela v pravne pojme in izraze.

Uvod

13

Relativna stopnja prisotnosti racionalnosti in iracionalnosti v kolektivni
človeški zavesti bistveno vpliva na izoblikovanje prava v določenem družbenem
oziroma kulturnem okolju. V pričujočem delu je prikazano, da so večje ali manjše
razlike med pravnimi sistemi oziroma ureditvami v ključni meri prav posledica
različne intenzitete iracionalnega in racionalnega dojemanja oziroma mišljenja,
seveda v povezavi s posebnostim kulturnega izročila (v najširšem smislu te bese¬
de), v katerega je takšno dojemanje oziroma mišljenje neizogibno vpeto. Poseben
poudarek je namenjen imanentnim omejitvam racionalnega (pravnega) mišljenja,
ki se mu v zahodnem svetu (in s tem tudi pri nas) pogosto namenja pretiran pou¬
darek. Težnja po izraziti "racionalizaciji" sveta in družbe ni le izraz velike kom¬
pleksnosti moderne družbe in modernega prava, pač pa je tudi njen generator.
Mnoge racionalne "pridobitve" modernega sveta so hkrati tudi človeški "porazi",
kajti racionalna refleksija je sama po sebi povsem nezadostna za pravilno usmer¬
janje človeškega individualnega in kolektivnega življenja. Brez pravilnega iracio¬
nalnega temelja se človeški razum izgublja v številnih "igrah", ki pa nimajo
globjega razvojnega in drugačnega smisla. To nikakor ne pomeni, da bi se bilo tre¬
ba racionalnosti odreči, kajti to ni le škodljivo in nesmiselno, marveč tudi nemo¬
goče - racionalnost je človeku kot takšnemu imanentna. Pač pa je treba najprej
dojeti pravi smisel (funkcijo oziroma namen) človeških racionalnih in iracionalnih
sposobnosti ter nato nenehno težiti k njihovi medsebojni uskladitvi, na višjem
nivoju pa tudi k njihovi integraciji v smislu preseganja navideznih razlik.

Za moderno pravo je racionalnost ključnega pomena, saj se to pravo kon¬
stituira predvsem na njeni podlagi. Poudarjena racionalnost vnaša v pravo številne
pozitivne vidike, vendar pa se pri tem pogosto ne zavedamo tudi njenih negativnih
vidikov. Še več, v kontekstu modernega prava se pogosto niti ne zavedamo nje¬
govih številnih iracionalnih prvin, saj jih prikrivamo v obliki najrazličnejših
racionalnih obrazcev, ki dajejo pravu videz logične (koherentne) in smiselne ce¬
lote. Zato je pomembno, da osmislimo (moderno) pravo tudi v luči njegove ira¬
cionalnosti, ki se kaže na eni strani v opredeljevanju temeljnih postavk (načel)
prava, na drugi strani pa praktično v vsakem pravnem dejanju. Temeljni namen
pričujočega delaje zato vzpodbuditi globje (intuitivno) občutenje in premislek o
(modernem) pravu ter s tem posredno prispevati tudi k spoznavanju človeka kot
takšnega. Globje dojemanje prava namreč samodejno pomeni tudi globje doje¬
manje človeškega bitja, tj. tiste "božje skrivnosti", kiji velja v življenju vsekakor
nameniti veliko pozornosti. Seveda pa je to šele pravi začeteknašega neizogibnega
večrazsežnostnega popotovanja, o katerem besede ne povedo dosti. Ali kot pravi
Hesse: "Znanje je moči razložiti, modrosti pa ne. Moči jo je najti, moči jo je živeti,
moči je delati z njo čudeže, toda poučevati je ni moči..."








Racionalnost in iracionalnost

15

"Našel sem misel, Govinda, ki jo boš spet
imel za šalo ali za norost, ki pa je moja najboljša
misel. Glasi se: pri vsaki resnici je njeno nasprotje
enako resnično! Namreč tako: resnica se da vedno le
izrekati in ogrinjati v besede, kadar je enostranska.
Enostransko je vse, kar je moči misliti z mislimi in
izrekati z besedami, vse enostransko, vse polovično,
vse pogreša celote, zaokroženosti, enotnosti."

H. Hesse, Siddharta

2. RACIONALNOST IN IRACIONALNOST

2.1. RAZUM (RATIO) KOT POVNANJENI UM

Pojem racionalnosti je v skladu z evropskim antičnim izročilom izpeljan iz
pojma ratio,  ki ga praviloma slovenimo kot razum. V filozofiji sicer ni soglasja
glede opredelitev pojmov kot so razum, intelekt in um, vendar pa je na splošno in
izhodiščno mogoče reči, daje  razum sposobnost razlikovalnega, diskurzivnega
dojemanja in razsojanja.

Kot rečeno, se izraz razum izpeljuje iz besede oziroma pojma ratio,  le-ta pa
lahko v različnih konotacijah pomeni tudi račun(anje), 1  korist, preudarek, miselno
razčlenjevanje, um, (pameten) razlog, vzrok, smoter, dokaz, pravilo, načelo, nauk,
(so)razmerje itd. 2  Če pa izhajamo iz pojma razum, vidimo da se ta (lahko) ujema
npr. z latinskima pojmoma ratio  in intellectus,  grškimi dianoia  in logos  ter
nemškim Verstand,  medtem ko se na opisni način, poleg že omenjenega, razum
opredeljuje še na številne druge načine, npr. kot sposobnost logičnega in kritičnega
mišljenja, kot pogovorna "pamet" oziroma inteligentnost, ali kot sredstvo za razu¬
mevanje. Slednje, tj. razumevanje, naj bi pomenilo npr. obvladovanje česa z
miselno dejavnostjo, doumevanje vsebine kakega simbolnega izraza ter ugotav¬
ljanje smiselnih, pomenskih zvez v okviru predmeta mišljenja oziroma spozna¬
vanja. 3

1  Latinska beseda ratio  je izpeljana iz besede reri -  računati, meriti.

2  Verbinc 1979: 598; Sruk 1995: 282; Granger 1955: 9-10.

3  Sruk 1995: 282-283.

16

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Pojem (raz)uma 4  se je v evropski oziroma zahodni (okcidentalni) tradiciji
prvič jasno izdiferenciral v času antične grške filozofije. Razum je takrat postal
oznaka za človekovo aktivnost, ki je tesno povezana z mišljenjem oziroma razu¬
mevanjem. V tem obdobju, ki bo podrobneje predstavljeno v nadaljevanju, so se
razvili trije temeljni (reprezentativni) pogledi na pojem (raz)uma, ki so se kasneje
asimilirali v okviru zahodne (okcidentalne) misli oziroma filozofije. Gre za na¬
slednje tri poglede: 5

1. (Raz)um (logos)  pomeni pravilno mišljenje oziroma spoznanje, ki je
nasprotno nepopolnemu in zgolj navideznemu spoznanju. (Raz)umsko spozna¬
vanje predvsem ne vključuje takšnih neposrednih in nepopolnih spoznanj, ki jih
človeku posredujejo npr. čuti, mnenja ali preproste navade ("la simple routine"),
kajti razum je usmerjen v univerzalna spoznanja, kijih tudi ustrezno utemeljuje.
Racionalno spoznanje je avtentično in preverjeno spoznanje, ki presega navidez-
nost (iluzoričnost) pojavov, zaradi česar je preko racionalnega spoznanja mogoče
doseči resničnost.

2. (Raz)um se stopnjuje oziroma zajema v sebi vsaj dve temeljni obliki
mišljenja: diskurzivni razum in intuitivni um. Diskurzivni razum (dianoia)  pomeni
notranji razgovor duše same s sabo, pri čemer se misli tu izražajo v povezanih
zaključkih (sodbah) na matematično demonstrativen način. Intuitivni (raz)um
(logos)  pa dojema resnico oziroma "bistva" neposredno, brez uporabe razčlen¬
jujoče (fragmentirane) demonstracije. Navedeno razlikovanje, ki je značilno ne le
za grško klasično misel, pač pa tudi za post-klasično obdobje, postavlja diskur¬
zivni razum na nižje mesto od intuitivnega uma, ki ga pojmuje kot višjo obliko
mišljenja oziroma spoznanja.

3. (Raz)um ni zgolj funkcija (spo)znanja, temveč je enako uporaben tudi kot
funkcija modrega delovanja. Razumje (npr. po Aristotelu) hkrati refleksija in res¬
nica, ki se povezuje s prakso. Je vrlina razsodnosti, ki človekovo delovanje us¬
merja v doseganje (naj)boljšega.

Na splošno je mogoče zgolj v miselni sferi razum (ratio)  natančneje opre¬
deliti le v razmerju do pojma uma. V širšem pomenu se um najpogosteje pojmuje
kot vsota vseh človekovih spoznavnih sposobnosti, 6  v ožjem pomenu pa se um

4  Kot bo razvidno v nadaljevanju sta pojma um in razum neločljivo povezana, kajti razumje
le pozunanjena razsežnost uma. To dvojnost v enovitosti  označujem v pričujočem delu s sestavljeno
besedo "(raz)um". Z besedo "razum" ali "ratio" označujem zgolj navedeni pozunanjeni aspekt uma,
z besedo "um" pa označujem um kot enotno kategorijo. Izraz "(raz)um" uporabljam predvsem takrat,
kadar povzemam filozofske in druge misli, iz katerih ni dovolj jasno razvidno, ali se nanašajo na
celotni um, ali pa le na njegovo razumsko komponento.

5  Navedbe pod točkami 1 do 3 povzemam po Granger 1955: 10-12.

6  Takšen pomen je zajet npr. v angleškem pojmu mind,  ki zajema v svojem najširšem smislu
številne prvine, predvsem čute in čutno zaznavanje ("sensation and sense perception"), občutenja in
čustvovanje ("feeling and emotion"), sanje ("dreams"), značilnosti karakterja in osebnosti ("traits of
character and personality), področje nezavednega in voljne aspekte človekovega življenja ("uncon-

Racionalnost in iracionalnost

17

povezuje izključno s področjem inteligibilnega. V tem ožjem smislu se um opre¬
deljuje kot miselna sposobnost, sinteza mišljenja, zapopadenje načel in podobno,
pri čemer se zaradi vsidranosti v miselni svet, pojma um in razum pogosto
uporabljata kot sinonima . 7  Vendar pa razlikovanje med umom in razumom ostaja
temeljnega pomena za filozofijo in druge vede, kajti človekov (prevladujoči)
analitični pogled na področje mišljenja opozarja na obstoj zelo različnih načinov
miselnega delovanja.

Človek (hotno sapiens  - "razumni človek") je prav zaradi svoje sposobnosti
mišljenja na zemlji povzdignjen nad vsa ostala (živalska, rastlinska itd.) bitja, ki
takšne sposobnosti nimajo. Vendar pa je človek zaradi ujetosti v mišljenje edino
"nezanesljivo bitje", edino bitje ki dvomi, kajti mišljenjeje (tudi) znak negotovosti
in dvoma . 8  Mišljenje je nihanje (vibriranje) v okviru najrazličnejših dualnosti
sveta, zaradi česar je človek tudi "nihajoče bitje ". 9  Negotovost in dvom sta nujna
sopotnika dialektike mišljenja, pri čemer je prav ta dialektika v svoji dinamiki
tista, ki daje mišljenju lastnost ustvarjalnega procesa ("Creative thinking"), tj. last¬
nost nenehnega (samo)preseganja in nadgrajevanja. V mišljenju  (angl. "thinking",
nem. "Denken" ali tudi "Gesinnung") je torej nekaj več kot zgolj v miselnem spo¬
znavanju  (angl. "cognition", nem. "Erkennen"), ki ga lahko pripisujemo že tudi
višje razvitim sesalcem (npr. šimpanz "spoznava" zvezo med sredstvom in name¬
nom), ki pa jim ne pripisujemo tudi mišljenja ter z njim povezane razumnosti . 10

Preučevanje uma in razuma v najširšem oziroma najglobjem smislu je pred¬
vsem domena filozofije. Le-ta je že po svoji naravi bistveno miselna dejavnost, ki
teži praviloma k (raz)umskemu spoznanju človeka in sveta kot celote . 11  To
pomeni, daje filozofija v precejšnji meri samoreferenčna, saj ji (raz)um pogosto
predstavlja tako sredstvo kot tudi cilj spoznavanja. Filozofija se tako nenehno
giblje (tudi) v področju uma, vendar pa se nikoli resnično ne uspe poistovetiti z
absolutnim Umom. Slednjega lahko filozof postulira le kot idejo, medtem ko Uma

scious, and the volitional aspects of human life"), seveda pa tudi ožje intelektualne pojavnosti, kot
so mišljenje, spomin in vera oziroma prepričanje ("thought, memory, and belief'). Upoštevaje takšen
širši pogled, se mentalni fenomeni nato tradicionalno delijo v tri skupine: 1. področje kognitivnega,
ki se ukvarja z znanjem: 2. področje čutnega oziroma občutenjskega; 3. področje voljnega, ki se
izraža preko (sprožitve) dejavnosti (Shaffer 1992: 152, 159-160). K temu pa je treba dodati, daje
angleški termin "mind" na splošno zelo težko prevedljiv v tuje jezike; tako se npr. v hrvaški jezik
prevaja enkrat kot "um" in drugič kot "duh", pri čemer ima termin "duh", glede na angleško razu¬
mevanje pojma "mind", nekoliko preveč "priokusa" po spiritualnem (glej Wilkes 1989: 333, 342-
343). Za razlikovanje med umom in razumom je zanimivo in pomembno to, daje hrvaški (in tudi
slovenski) izraz "razum" neposreden prevod angleškega termina "analytical reason", medtem ko je
um", kot bolj sintetičen termin, ki naj bi celo napeljeval na vrednostno sodbo, bližje grškemu
terminu nous,  kot pa angleškemu terminu "mind" (ibid.: 342).

7  Sruk 1995: 337.

8  Trstenjak 1976: 141.

9  Glej npr. Trstenjak 1988: 44-72.

10  Prim. Trstenjak 1976: 141-142.

11  Prim. npr. Bošnjak 1973: 12; Kalin 1988: 11.

18

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

"samega po sebi in za sebe" ne misli, ne čuti, oziroma ne dojema. Filozofova
predstava je vedno le nepopolna odslikava realnosti, ki jo bolj ali manj intenzivno
sluti in h kateri ga žene njegova rado-vednost (philo-sophia).

Kot je znano, je pojem filozofija grškega izvora ter izhaja iz pojmov philia
(ljubezen, nagnenje, prijateljstvo) in sophia  (modrost), kar dobesedno pomeni
ljubezen do modrosti. S potekom časa seje vsebina tega pojma spreminjala, širila
in ožila. Temu seje ustrezno prilagajala tudi sistematika filozofije. 12  V najširšem
smislu (npr. v času Platona in Aristotela) je filozofija pomenila znanje, vedo ali
znanost o svetu in življenju nasploh in je zajemala tudi preučevanje področij, ki
jih v novejšem času obravnavajo t. i. empirične znanosti. V srednjem veku seje
morala filozofija v veliki meri podrediti dogmatični religiji. Z obdobjem renesanse
ter še posebej na začetku 17. stoletja pa je prišlo do ponovne uveljavitve filozofije
ter do nadaljnjega razvoj a in osamosvojitve številnih empiričnih znanosti in drugih
ved, kar je omejilo filozofijo predvsem na tista področja, kijih te znanosti niso
mogle "znanstveno" obravnavati. V 19. in 20. stoletju je razmah empiričnih znano¬
sti privedel celo do teze o "koncu filozofije", pri čemer pa gre seveda za pretirano
vero v zmožnosti logičnega pozitivizma, ki sam po sebi filozofskim vprašanjem
v marsičem ni in ne more biti kos. S filozofijo se v današnjem času na splošno poj¬
muje obravnavanje splošnih vprašanj o spoznanju sveta in življenja. 13  Seveda
mnogi filozofi poudarjajo tudi njeno nalogo za realizacijo v (družbeni) praksi, 14
k čemur pa je mogoče dodati, da sta seveda miselna in praktična dejavnost vedno
soodvisni ter da spremembi v eni od njiju vedno sledi tudi določena sprememba
v drugi.

Prvi grški filozofi niso poznali pojmov filozof in filozofija. Kritično so raz¬
mišljali o vsem, kar je predstavljalo predmet mišljenja, pri čemer se je v okviru
takratnih razumevanj zelo jasno kazala predvsem razlika med mitom  in logosom . 15
Po izročilu naj bi se bil filozofa prvi imenoval Pitagora (6. stoletje pr.n.št.), med¬
tem ko nekateri menijo, da je bil to Heraklit (ok. 540-480 p.n.št.). Samo besedo
je mogoče zaslediti tudi v "Zgodbah" zgodovinarja Herodota (ok. 485-425 p.n.št.)
in v zgodovini peloponeške vojne, ki jo je napisal Tukidides (ok. 455-400
p.n.št.). 16  Zares zanesljivo naj bi se filozofa imenoval Sokrat (469-399), v splošno
in stalno uporabo pa je beseda prišla v času Platona (427-347) in Aristotela
(384-322). Prvi filozofi so za sebe trdili, da niso modreci,  temveč le ljubitelji mo¬
drosti,  kar pomeni, da so si prizadevali, da bi dosegli modrost. 17  Pojem filozofije
se je nato, kot rečeno, že v antiki ter vse do danes spreminjal, tako da nam zgo¬
dovina filozofije ne more ponuditi ene oziroma enotne definicije filozofije.

12  Glej Bošnjak 1977.

13  Podrobneje o razvoju pojma filozofije npr. Kos 1970: 9-17; Bošnjak 1973: 49-67;
Windelband 1978-1: 39-46.

14  Prim. Windelband 1978-1: 41-42.

15  Bošnjak 1973: 49.

16  Kos 1970: 9; Kalin 1988: 8.

17  Kalin 1988:8.

Racionalnost in iracionalnost

19

Prav začetna starogrška opredelitev filozofije je tista, ki pravzaprav edina
ustreza tej dejavnosti, kot seje razvijala vse od daljne preteklosti do danes. Filo¬
zofija je razvijajoče se znanje, ki teži k popolnemu spoznanju, vendar pa filozofija
ni modrost. Filozof je človek, ki nima popolnega vedenja (izjemo od takšnega
gledišča predstavlja npr. Hegel). Kar pozna, je le delno, omejeno, nepopolno, če¬
prav je lahko seveda njegovo znanje relativno veliko oziroma obsežno. Filozof
nima absolutnega spoznanja , 18  vendar pa po njem hrepeni oziroma ga želi doseči.
Filozof torej ni modrec, kajti modrost je popolno vedenje (spoznanje). Filozof se
uči, modrec je tisti, ki ve. Filozof je vedno znova ujet v imanentne meje mišljenja
(človeškega uma) in doživljanja sveta, kar se kaže predvsem v predstavi o dual¬
nostih)  bivajočega. S Karlom Jaspersom j e mogoče reči, da filozofija pomeni "biti
na poti ", 19  pri čemer je pot filozofije dejansko pot iskanja enosti skozi številne
raznolikosti.

Modrec se v omejenem svetu filozofa in slehernega drugega nepopolnega
(nerazsvetljenega) človeka nahaja le navidezno, kajti njegova zavest dojema ome¬
jeni človeški svet kot iluzijo. To pa ne pomeni, da tudi modrec v tem svetu ne
izvršuje določene naloge. Modrec pozna in živi hkrati vedno (s) Celoto, zaveda se
eno(tno)sti vsega bivajočega, vendar pa prav zato resnično pozna tudi posamezne
"dele" te Celote. Filozof Celoto le sluti, njene dele pa lahko spoznava le v iluzo-
rični idejni pojavnosti . 20  Pri vsem tem pa tudi velja, da nihče, ki sam (še) ni dose¬
gel modrosti, modreca ne more presojati oziroma ocenjevati, kajti splošna zako¬
nitost je, da višjih (spo)znanj ni mogoče presojati z nižjimi (spo)znanji.

Ker je obstoj modrosti za filozofa nekaj, česar si po naravi stvari ne more
avtentično predstavljati, ostaja modrost v razsežnosti filozofije le zamisel oziroma
možna ideja. Tu se zato seveda srečamo tudi z vprašanjem vere, verovanja v Boga
ali v drugače zamišljenega Absoluta, oziroma v Tisto, kar presega človeške spo¬
znavne zmožnosti (seveda lahko obstoj česa takega naš razum tudi popolnoma
zanika).

Um in razum človeka (filozofa) ne moreta voditi v smeri popolnega spo¬
znanja brez vere v takšno spoznanje (na najvišji ravni lahko govorimo npr. o "veri"

18  Tu in v nadaljevanju označujem (kadar ni izrecno drugače navedeno) z "absolutnim" ali
popolnim" spoznanjem le človeško  absolutno (popolno) spoznanje, tj. tisto najvišje spoznanje, ki

ga lahko doseže človek kot takšen. To tudi pomeni, da človeku kot bitju  ni moč doseči resničnega
absolutnega spoznanja, ki ga lahko pripisujemo le Bogu oziroma Stvaritelju. Lahko pa bitje  (v jeziku
duhovnih ved se to bitje imenuje duša)  transcendira svojo človeško  naravo, kar pomeni, da se za¬
vestno prepozna kot bitje  ter hkrati uvidi celotno (ne)resničnost svoje človeške eksistence.

Ta opis je seveda le eden od neštetih možnih poskusov ponazoritve takšnega stanja, ki ga ime¬
nujem modrost.  Modrec je človek le še po zunanjosti, kajti notranje je (kot bitje ) vse svoje človeške
omejitve presegel, zaradi Cesarje njegovo pasivno ali aktivno bivanje v tem svetu za ljudi v resnici
nedoumljivo, čeprav si lahko o tem pač ustvarjamo različne predstave.

19  Nav. po Kalin 1988:19.

20  Če dojemamo del ločeno od celote, ne moremo spoznati njegove resnične biti oziroma njego¬
vih resničnih lastnosti.

20

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

v Boga, v Eno). Vprašanje vere pa se zastavlja predvsem kot vprašanje zaupanja.
Če namreč obstajajo (človeška) bitja, ki so dosegla modrost, jih ostali ljudje kot
takšna (raz)umsko  ne prepoznamo, saj z našim nepopolnim znanjem ne moremo
doumeti ali presojati njihovega ravnanja (npr. sporočil ); 21  vendar pa jih lahko pre¬
poznamo na drugačne načine, npr. intuitivno.

V avtentičnem filozofskem smislu, tj. v smislu iskanja (in "ljubezni do")
modrosti, je za um značilna predvsem težnja po spoznanju realnosti. Um se zato
usmerja v široke miselne (mentalne) razsežnosti sveta, pri čemer teži k preseganju
časovne in prostorske omejenosti ter želi spoznati, kaj se nahaja onstran (našega)
pojavnega sveta. Filozofski um je  pri tem "večni popotnik", kajti kljub številnim
novim svetovom, ki jih odkriva na svoji poti, mu spoznanje Sveta (kot enovite
celote vseh svetov) ni dano, saj je nenehno ujet v dualnost.  Le-ta je temeljna
značilnost ne le umovanja, temveč tudi vseh ostalih mehanizmov človekovega
dojemanja. Ljudje lahko pojave ("pojav" so tudi "misli") doživljamo le v ločenosti
od ostalih pojavov, kajti šele preko razlike (kontrasta) lahko določen pojav sploh
prepoznamo kot takšen. Prav tako lahko le skozi dualno percepcijo opredelimo
posamezne lastnosti nekega pojava. Tako se tudi posamezne misli zavemo le ob
hkratnem obstoju druge oziroma drugih misli; v skrajnem primeru (samo)reflek-
tiramo kot nasprotje prepoznani misli najmanj vsaj misel o ne-mišljenju, tj. o
kontradiktorni postavki misli, ki smo jo ozavestili. Za vse to je seveda nujno po¬
treben čas in prostor (v primeru misli si lahko npr. predstavljamo, da gre za "pro¬
stor", ki ga misli zavzemajo v naši zavesti), kajti človekovi spoznavni ("input") in
ustvarjalni ("output") mehanizmi so vedno pogojeni s tema predpostavkama. Po¬
samezna misel, občutek ali drugačno človekovo doživetje sicer obstaja samo po
sebi kot enovito, tj. kot "ena enota", vendar pa se ga človek (subjektivno) ne za¬
veda vse dotlej, dokler ga ne ozavesti skozi kontrast (dualnost).

Filozofski um ni samozadosten. Eksistenčno predstavlja le zoženo manife¬
stacijo višjih stopenj umovanja in v končni instanci popolnega Uma kot takšnega,
v človeški prostor in čas pa se povnanja preko razuma (ratio).  Filozofski um je
torej na eni strani usmerjen v iskanje popolnosti, na drugi strani pa njegova
zunanja (medčloveška) komunikacija poteka preko raz-uma. 22 Zato ima razum tudi
tako zelo pomembno vlogo družbenega posrednika, kajti svojstvena intuitivna
doživetja uma izenačuje na neki skupni osnovi in jim vtisne pečat družbenosti . 23

Razum izhaja iz uma in je hkrati njegova imanenca, saj se um preko razuma
povnanja kot dojeta misel in smisel, pri čemer je mogoče ugotoviti, daje narava

21  Enako velja za vsako primerjanje bistveno različnih razsežnosti. Tako npr. nekdo, ki v sebi
nima sposobnosti filozofskega, matematičnega ali pravnega mišljenja, ne more razumeti filozofa,
pravnika in matematika.

22  Prim. Bošnjak 1973: 24.

23  Prim. Furlan 1934: 49.

Racionalnost in iracionalnost

21

uma in posledično seveda tudi raz-uma nujno dialektična . 24  Um, kot stalnost
odnosov, pomeni v metodološkem pogledu, preko razuma, kot dojete vsebine, le
način iskanja, ki je stalna in negotova pot, po kateri se giblje mišljenje . 25  Razum
(gr. dia-noia  -raz-um, lat. ratio)  je tako na splošno mogoče označiti tudi kot spo¬
sobnost razumevanja pojmovnega oblikovanja vsebine uma . 26

Na razliko in hkrati medsebojno povezanost med obema pojmoma opozar¬
jajo številne filozofske opredelitve. Tako npr. sholastična filozofija običajno um
(intellectus)  pojmuje kot višjo, razum (ratio)  pa kot nižjo spoznavno sposobnost
(takšno gledanje je mogoče praviloma zaslediti tudi pri drugih filozofijah), pri
čemer je um sposobnost neposrednega miselnega dojemanja, razum pa označuje
diskurzivno mišljenje. Kant je z razumom ("Verstand") označil miselno obliko¬
vanje čutnega spoznanja, z umom ("Vernunft") pa sposobnost združevanja pojmov
v višje celote, pri čemer teoretični um sistematizira spoznavanje, praktični um pa
postulira ideje življenja in je determiniran z nravno voljo . 27  Pri Heglu je um
("Vernunft") v nenehnem dialektičnem gibanju, razum ("Verstand") pa ostaja pri
določenih pojmih, zato sta zanj značilni statičnost in ločenost. Um dojema tisto,
kar je po sebi in za sebe, kot istovetnost vsebine in kot formo splošnega in po¬
sebnega; to je pojmovanje, ki iz sebe samega proizvaja svojo formo (gre torej za
idejo popolnega, absolutnega Uma). Te sposobnosti razum nima, vendar pa pred¬
stavlja nujni moment umnega mišljenja - dejavnost razuma je predvsem abstra¬
hiranje, npr. ločevanje bistvenega od nebistvenega . 28

Razum in um si lahko predstavljamo kot pojavna dela iste celote - abso¬
lutnega Uma . 29  V filozofski razsežnosti se pojavljata kot eno(vito)st um-razum,

24  Na dialektično naravo razuma opozarja tudi etimološki pogled na to (slovensko) besedo.
Podobno kot grška beseda oziroma predpona "dia" v zloženkah označuje gibanje, razvrščanje ali
razvoj, označuje tudi slovenska predpona "raz" med drugim razširitev, razmnožitev, okrepitev (Slo¬
venski pravopis, Državna založba Slovenije, Ljubljana 1962: 718), kar nakazuje ali vsaj dopušča
možnost za dialektično dinamiko. Poleg tega ima lahko slovenska predpona "raz" tudi enak pomen
kot latinska predpona "ex" (iz, izmed, od), kar nakazuje etimološko izvedenost raz-uma iz uma. K
temu velja dodati še ugotovitev, da služi predpona "raz", pri slovenski besedi razum, za poudarjanje
razlikovalne sposobnosti mišljenja (M.Snoj: Slovenski etimološki slovar, Založba Mladinska knjiga,
Ljubljana 1997: 527).

25  Bošnjak 1973:23,25.

26  Sruk 1995: 337.

27  Ibid.

28  Ibid.

29 ,

O Umu (absolutnem umu) lahko seveda mislimo zelo različno. Za nekoga je to le beseda brez
pomenske oziroma realne reference, za drugega je to ideja, za tretjega domneva oziroma možnost,
za četrtega fikcija, za petega realnost itd. Vsekakor gre za nekaj, česar ni mogoče besedno izraziti ali
racionalno - logično dokazati. Brez izkustva tudi tu ni spoznanja, pri čemer seveda resnično človeško
izkustvo nikoli ni zgolj inteligibilno ali zgolj čutno, kajti človek je celota. Tako tudi posredovane
misli človek (raz)umsko nikoli ne more resnično spoznati, kajti kot razlagalec jo lahko dojema le
Preko svoje izkušnje. Pravzaprav v okviru zgolj človekovega sveta ne drži niti Vicova (Giambattista
Vico, 1668-1744) ugotovitev o istovetnosti resničnega - verum  in storjenega oziroma ustvarjenega -
factum  (glej Hommes 1979: 185-186; Tadič 1983: 96-99), kajti človek je bolj ali manj le posrednik

22

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pri čemer je, kot rečeno, filozofski razum le povnanjeni izraz filozofskega uma (v
analitičnem smislu je razum del  uma). Ta eno(vito)st sicer v (raz)umski samo¬
refleksiji razpade v dva dela, v um in razum, ki se nato ločeno kažeta v svojih
različnih lastnostih ter predstavljata eno osrednjih tem filozofije, pa tudi drugih
ved oziroma znanosti. Ker pa sta um in razum dejansko vedno eksistenčno po¬
vezana in soodvisna, je smiselno na razlike v opredeljevanju enega in drugega
pojma gledati s toleranco. Nekatere opredelitve namreč umu pripisujejo lastnosti
razuma in obratno, kar kaže, da je točka, ki razmejuje oba pojma, gibljiva.
Pravzaprav je ta točka, kije proizvedena samoreflektivno, tj. z našim (raz)umom
(umom-razumom), iluzorična. Um, ki se usmerja v enotnost, to iluzoričnost sluti
in jo lahko nominalno tudi nakaže (npr. kot abstraktno idejo), razum pa je ni
zmožen izraziti, saj temelji njegovo delovanje prav na dualnem (kontrastnem)
postavljanju ločnic, tj. na spoznavni racionalizaciji  (po-raz-um-ljenju) sveta in
pojavov.

2.2. UVODNO O RACIONALIZMU IN IRACIONALIZMU

Racionalizem  je filozofski nazor, po katerem je človekovo spoznanje sveta
in samega sebe utemeljeno predvsem ali izključno v človeškem umu oziroma
razumu. Z racionalizmom razumemo tako v okviru evropske in nasploh zahodne
filozofske tradicije tisto spoznavoslovno (gnoseološko)  smer, po kateri je naj višja
oblika človekovega spoznanja logično abstraktna, ta pa je mogoča v okviru čistega
mišljenja, neodvisnega od občutka in zaznav.

Racionalizmu soroden in z njim v precejšnji meri istoveten pojem je intelek-
tualizem.  Latinska beseda intellectus  ustreza grški besedi nous  - um. Intelek¬
tualcem je v filozofiji, psihologiji in umetnosti nazor, daje racionalno oziroma
intelektualno spoznanje odločilno za celotno človekovo ustvarjanje. Termin inte-
lektualizem poudarja vrednost in daje prednost intelektualni (miselni, teoretični,
diskurzivni) aktivnosti, v nasprotju z neposrednimi doživetji v obliki nagonov,
(ob)čutenj, čustev, intuicije, volje ali praktične aktivnosti. Psihološki  intelek-
tualizem zagovarja primat (raz)umskega spoznavanja pred voljo in čustvi (emo¬
cijami), ki so le sekundarni proizvodi zavesti. Etični  intelektualizem (npr. pri
Sokratu, Platonu, Aristotelu, stoikih in Kantu) pomeni, da um opredeljuje oziroma

(medij) v procesu t.i. ustvarjanja. Človek ni samostojni stvaritelj, ki bi lahko stvar, ki jo je "ustvaril",
tudi v celoti dokončno poznal, zato seveda sleherna človekova stvaritev sama po sebi presega člo¬
veka kot stvaritelja.

V okviru časa in prostora imamo toliko človeških svetov, kolikor je ljudi. Medsebojna
komunikacija nas v tem okviru sicer lahko zbližuje, vendar pa se naša začasna spoznanja ujemajo le
kot podobnosti  ( analogije ). Resnična istovetnost (identiteta) je  mogoča le izven časa in prostora, kjer
seveda spoznanja tudi ne morejo biti več le omejena  (prostorsko) in začasna.

Racionalnost in iracionalnost

23

določa moralne vrednote in vodi moralno delovanje. Estetski  intelektualizem
poudarja pomen idejnega, miselnega elementa v procesu umetniškega ustvarjanja
in v dojemanju umetniških objektov. Ontološki  intelektualizem (npr. pri Platonu,
Spinozi in Heglu) pa pomeni, daje  bistvo realnosti intelektualne narave - um,
logos,  absolutna ideja.

Po mnenju t. i. racionalistov lahko človek spozna resničnost samo s pomočjo
uma, ki lahko sam iz sebe prodre v njeno bistvo, zaradi česar je spoznanje neod¬
visno od izkustva. Seveda pa se racionalisti medsebojno v marsičem razlikujejo,
pri čemer se njihova stališča gibljejo od skrajnih, po katerih mora um povsem
zavreči nezanesljive čutne zaznave in predstave, do zmernih stališč, po katerih se
mora um kljub vsemu opirati tudi na izkustvo oziroma izhajati iz čutnih osnov. 30
Racionalizem se sicer najpogosteje opredeljuje kot nasprotje empirizmu, 31  vendar
pa se od njega bistveno razlikujejo tudi druge spoznavoslovne smeri, npr. skep¬
ticizem, agnosticizem, pragmatizem, kriticizem, intuicionizem in različni mistici¬
zmi. Te smeri sicer praviloma ne zanikajo človekove (raz)umske komponente,
vendar pa na različne načine umu kot takšnemu odrekajo samostojno zmožnost
objektivnega ali absolutnega spoznanja.

Poudariti je treba, da racionalizem ni le spoznavoslovni pojem, kajti pojavlja
se tudi v okviru drugih filozofskih panog. Tako npr. postavlja racionalizem na on¬
tološkem področju v temelj biti razumski, tj. logični princip (logos),  v etiki
poudarja pomembnost razuma za nravno delovanje človeka, v pravni filozofiji
zavrača historicizem in izvaja razumsko opredelitev naravnega prava kot ab¬
straktne norme za presojo konkretnih pravnih oblik; pojavlja se tudi v okviru
teologije, kjer postavlja um za vir religioznega oziroma verskega spoznanja. 32

Racionalistični pogledi so bili prisotni že v antični in srednjeveški evropski
filozofiji in teologiji, vendar pa se z racionalizmom v (naj)ožjem smislu označuje
praviloma tisti način filozofiranja, katerega začetnik je Descartes, ki je v prvi
polovici 17. stoletja obnovil dotedanje racionalistične poglede v povsem dosledni
oziroma skrajni podobi.

Ker je zgodovinski razvoj (raz)umevanja (raz)uma seveda zelo kompleksen,
je treba za celovitejšo predstavo vsaj na kratko opozoriti na nekatere temeljne
misli in mislece, ki so pomembni za razvoj racionalizma. Pri tem seveda še zdaleč
ni mogoče biti izčrpen, zato so v nadaljevanju (tč. 2.3.) predstavljeni predvsem
nekateri takšni pogledi, ki so relevantni kot časovni mejniki v razvoju evropske
oziroma zahodne filozofije, ali pa so njihova spoznanja reprezentativna. Hkrati so
v nadaljevanju (tč. 2.3.) predstavljeni tudi nekateri reprezentativni pogledi oziroma

30  Kos 1970: 177-178.

31  Če analitično ločimo empirični-in racionalni del spoznavnega procesa, vidimo, da poteka em¬
pirično spoznavanje preko zaznav in predstav, medtem ko poteka racionalno spoznavanje preko poj¬
mov, sodb in sklepanj (Jerman 1988:407-408).

32  Sruk 1995:281.

24

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nauki filozofskega iracionalizma. Pri tem je razvidno, da se skoraj pri vseh filo¬
zofih prvine racionalizma in iracionalizma bolj ali manj prepletajo in dopolnjujejo,
seveda z različnimi poudarki.

Če si sedaj uvodno pogledamo še, kaj zajema pojem iracionalizem , vidimo,
da označuje zelo različne filozofske smeri, ki jimje skupno to, dajim predstavljajo
osnovo za spoznavanje oziroma preučevanje človeka in sveta različni ne-racio-
nalni aspekti oziroma dejavniki, kot so volja, intuicija, čutnost itd. Iracionalno 33
je tisto, kar je neodvisno od razuma, oziroma kar se dogaja brez sodelovanja razu¬
ma (intelekta, uma), ali pa nasprotuje načelom (raz)uma. Iracionalizem tako bolj
ali manj nasprotuje različnim variantam racionalizma, intelektualizma, logicizma
ipd. Pri tem je pomembna razlika med spoznavoslovnim in ontološkim iraciona-
lizmom: spoznavoslovni iracionalizem je lahko bolj ali manj skrajen - od stališča
dopuščanja racionalnega spoznanja o iracionalnem, do popolnega zanikanja racio¬
nalnega spoznanja; ontološki iracionalizem pa predvsem zanika vsakršno isto¬
vetenje (raz)uma in biti - bitje koncipirana iracionalno (npr. voluntarizem ). 34

Starejša (evropska) filozofija je človeka, kot racionalno  bitje (npr. shola¬
stično animal rationale),  pogosto ostro zoperstavljala oziroma ločevala od ira¬
cionalnih  živali. V novejši filozofiji se, kot rečeno, s pojmom iracionalno pogosto
označujejo različne človekove psihološke funkcije oziroma manifestacije (poleg
že omenjenih npr. še instinkti, podzavestne oziroma nezavedne aktivnosti, pogojni
refleksi, navade), ki nimajo logičnega izvora in temelja ter se odvijajo izven in¬
telektualnih (racionalnih) okvirov in kriterijev, vendar pa hkrati bistveno (so)vpli-
vajo na človekove spoznavne in ustvarjalne procese oziroma aktivnosti. Iracio¬
nalizem je tako na eni strani protislovna postavka racionalizmu, na drugi strani pa
generični pojem, pod katerega je moč subsumirati tudi takšne filozofske, psi¬
hološke in druge dejavnike, ki imajo v okviru človekovega dojemanja ali pa v
okviru filozofskega, znanstvenega in drugačnega preučevanja le malo stičnih točk
oziroma so povezani le posredno. Če si to pogledamo zgolj na splošno in v okviru
filozofije, vidimo (kot je bilo omenjeno že v uvodni predstavitvi racionalizma), da
je mogoče v okviru gnoseologije  med iracionalne filozofske smeri uvrstiti npr.
empirizem (in senzualizem, kot njegovo skrajno obliko), skepticizem, agnosti¬
cizem, pragmatizem, kriticizem, intuicionizem, voluntarizem in misticizem, pri
čemer so nekatere od teh smeri, ali njihove posamezne izvedbe, ne-racionalne,
druge pa anti-racionalne. Ne-racionalni  vidik iracionalnosti pomeni, da je vir
človekovega spoznanja lahko le nekaj, kar je izven (raz)uma oziroma racionalnega
dojemanja, anti-racionalnost  pa pomeni proti-razumsko koncepcijo, tj. takšno,
ki ne poudarja zgolj izven-(raz)umskih virov (temeljev) in načinov spoznavanja,
pač pa (raz)um tudi popolnoma zanika oziroma mu ne priznava nobene vloge v

33  Beseda iracionalno je izpeljana iz latinske besede irrationalis (in  - "ne", ratio -  "razum"), ki
lahko pomeni nerazumsko, nad- ali podrazumsko, zunaj razumsko, protirazumsko ali nedoumljivo.

34  Srak 1995: 281.

Racionalnost in iracionalnost

25

spoznavnem in drugih procesih. Treba je reči, da pravzaprav popolne anti-ra-
cionalne filozofske koncepcije ni mogoče zaslediti, kajti noben pravi filozof ne
more povsem zanikati vloge uma in razuma pri spoznavanju sveta - to seveda ne¬
izogibno sledi iz že omenjenega dejstva, da je filozofija predvsem tudi samo-
referenčna racionalna (miselna) dejavnost. Anti-racionalnost je zato mogoče za¬
slediti le v posameznih segmentih filozofskih in drugih (npr. teoloških, psiho¬
loških) naukov in ne v takšnih naukih v celoti. Racionalizmu se zato praviloma
zoperstavljajo le takšni iracionalni (ne-racionalni) nauki, ki (raz)umu sicer ne
priznavajo bistvene ali (naj)pomembnejše vloge, vendar pa mu priznavajo sekun¬
darno (v časovnem ali logičnem smislu), pomožno ali akcesorno vlogo oziroma
pomen.

Bistvena formalna razlika med racionalizmom in iracionalizmom je ta, daje
racionalizem, kljub svojim različnim izpeljankam, bistveno manj heterogena  spo¬
znavna koncepcija od Racionalizma. Pogojenost oziroma navezava racionalizma
zgolj na dva njegova bistvena opredelilna dejavnika, tj. na um in razum, kaže, da
je racionalizem v izhodiščnem in ciljnem smislu homogena  koncepcija, čeprav so
seveda smeri in poti racionalizma zelo raznolike in jih kot takšne ni mogoče
(racionalno) enotno koncipirati.

Kot nakazuje že naslov pričujočega dela, je kakršnokoli strogo ločevanje
racionalnosti od iracionalnosti lahko le enostranost, ki sicer ostri naše (racionalno)
spoznavanje posameznih aspektov človeku dojemljivega sveta, kar je pozitivna
funkcija spoznavanja, na drugi strani pa nam ne dovoli večrazsežnostnega oziroma
holističnega dojemanja sveta . 35  Slednje, tj. negativna - omejevalna funkcija  člove¬
kovega učenja , 36  je prav tako bistvena za proces človekovega spoznavanja, njen
smisel oziroma smoter pa je v tem, da nas sili v postopno  (!) spoznavanje in
udejanjanje, s čimer naše želje  po spoznavanju in ustvarjanju ustrezno prilagaja
našim dejanskim zmožnostim.  Če človekova narava ne bi vsebovala takšnih

35  Holističen  pogled jev resnici enorazsežnosten,  saj dojema celotno bit v eno(tno)sti. Vendar
pa uporabljam v pričujočem delu izraz "enorazsežnostno"  (enodimenzionalno) izključno v smislu
partikularne, omejene razsežnosti, z izrazom "večrazsežnostno"  (večdimenzionalno) pa označujem
holistični uvid, ki sicer opaža možnosti različnih razsežnosti (dimenzij) realnosti, vendar jih dojema
oziroma prepoznava le kot eksistenčno iluzorične, oziroma zgolj kot (samo)razvojne momente Ene
same, vseobsegajoče razsežnosti realnosti.

36  Bipolarnosti pozitivnega in negativnega v najširšem smislu  ne gre razumeti kot bolj ali manj
simetrično bipolarnost dveh nasprotnih polov. Na takšen način sicer ljudje povprečno doživljamo
svet, kjer se po naših predstavah sukcesivno izmenjujejo pozitivni in negativni aspekti (dobro - zlo,
pošteno - nepošteno, ugodno neugodno itd.), vendar pa je onkraj takšne ožje bipolarnosti (dualnosti)
mogoče negativno prepoznati kot sestavni del vseobsežne pozitivne naravnanosti Kreacije. Mogoče
je tudi reči, da obstoji ožje soočanje pozitivnega in negativnega le v razsežnostih kontrastnega doje¬
manja sveta, medtem ko je najširši (holističen) vpogled v celotno stvarstvo brezbarven, tj. brez
kontrastov oziroma pozitiven  v najširšem pomenu.  Funkcija negativnih aspektov je predvsem v spod¬
bujanju razvoja (ko se negativno nakopiči v kritični meri, prisili bitjak preobražanju, napredovanju),
ho pa ta funkcija ni več potrebna, se negativno razgradi v pozitivnem.

26

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

imanentnih omejitev, bi ljudje psiho-fizično "pregorevali", tako kot npr. pregori
žarnica, če vanjo naenkrat spustimo preveč toka. Glavna naloga človeka je prav
postopno preseganje lastne omejenosti, v ta kontekst pa sodi, kot ena od številnih
"življenjskih tem", tudi postopno preseganje ostre bipolarnosti "racionalno -
iracionalno" ter dvig vsaj v tiste razsežnosti, v katerih se obe koncepciji intenzivno
stikata in prežemata, če že ne zmoremo dviga v tisto Razsežnost, v kateri bi se
povsem integrirali v (i)racionalnost kot eno(st). V človeški (omejeni) predstavi o
holističnem uvidu se nam na lahko vse, kar se kaže kot racionalno, hkrati kaže tudi
kot iracionalno, in obratno.  Seveda pa je zgolj z vidika človeškega uma to le
spekulacija, ki teži k nedoumljivi in neizrekljivi Eno(tno)sti oziroma Bogu. V
okviru pričujočega dela, v katerem se ni mogoče izogniti tudi nekaterim mislim o
celovitem (holističnem) dojemanju sveta, bosta zato obe koncepciji - racionalnost
in iracionalnost - prikazani predvsem tudi v razsežnostih, ki so človekovemu
(raz)umu dosegljive in so relevantne za (moderno) pravo.

2.3. RAZVOJ RACIONALIZMA IN IRACIONALIZMA
V EVROPSKI MIŠLJENJSKI TRADICIJI -
PREGLED NEKATERIH ZNAČILNIH
POGLEDOV NA (RAZ)UM

2.3.1. Kozmološko obdobje grške filozofije

Človek je odgovarjal na filozofska vprašanja, še preden seje filozofija izobli¬
kovala kot samostojna veda. Svet okoli sebe je razlagal na različne načine, med
katerimi se dandanes v zgodovini filozofije posebej navajajo različni miti, (antič¬
ne) kozmogonije, teogonije ipd. 37  Za evropsko (antično) filozofijo pa je značilno,
da se ni razvila "iz mita", temveč je nastopila "proti mitu", kot prizadevanje za
doslednim mišljenjem, ki naj racionalno razišče skrivnosti sveta in življenja. 38

Zgodovina evropske filozofije se prične z grškim umovanjem. Pred grško
filozofijo so že obstajale različne vzhodnjaške in druge filozofije, vendar pa se le¬
te, za razliko od grške, neposredno niso vsidrale v evropsko mišljenje, niti niso
postale del zahodne kulture. Grški filozofiji, ki vsebuje seveda tudi spoznanja iz
drugih (predhodnih) filozofij, pripada v razvoju zahodnjaške kulture vsekakor prvo
mesto. 39

Za začetnika grške filozofije velja Tales iz Mileta (ok. 625-545). Tales in
drugi predstavniki miletske šole so pri odgovorih na temeljna ontološka vprašanja

37  Glej npr. Sovre 1988: 7-13.

38  Kalin 1988:26.

39  Bazala 1988-1: 77-78.

Racionalnost in iracionalnost

27

zastopali monistično in materialistično gledišče. Menili so, da je vsaka stvar
prežeta z življenjem (hilozoizem),  "ustvarili" so pojem narave (physis),  ter le-to
dojemali kot notranje enotno oziroma povezano. V njihovem učenju prevladuje
kategorija enotnosti sveta, kar izraža eno od temeljnih značilnosti človeškega uma,
tj. težnjo, da se resničnost zoži (reducira) na čim manj vzrokov in načel . 40
Najpomembnejši med temi misleci (šlo je za skupino triindvajsetih mož, med
katerimi je imela poseben pomen ožja skupina, ki so jo Grki v njenih različnih
sestavah imenovali "sedem modrih") so v boju zoper mitično pojmovanje bogov
(stva) in kozmosa položili temelje racionalnemu mišljenju in znanstvenemu
razglabljanju . 41  Za njih je npr. kulturni zgodovinar Dikaiarhos dejal, da "niso bili
ne modri ne filozofi, pač pa razumni možje in zakonodavci ". 42  Njihov način
izražanja je bil izredno jedrnat. Ljudem so posredovali številne kratke zapovedi , 43
ki se pravzaprav na simboličen način ujemajo z obdobjem začetka filozofije. Če
je namreč le-ta predvsem umna in razumska dejavnost, potem simbolizirajo prav
te jedrnate in globoke misli nekakšno začetno stopnjo povnanjanja uma.

Rečeno je bilo že, da sije mogoče povnanjanje uma predstavljati kot proces,
v katerem se enotni (vseobsežni) Um preko umsko/razumske komponente, tj. pre¬
ko stika (raz)uma z empirično stvarnostjo (z naravo in družbo), povnanji v filo¬
zofski um. Slednji se manifestira skozi dualnost(i), vendar je še vedno v tesni
povezavi s sfero eno(tno)sti, iz katere je izšel, zaradi česar so misli filozofskega
uma obrnjene še predvsem proti tej enosti. Takšna monistična tendenca uma se
sicer v filozofiji nato vseskozi ohranja, vendar pa postopoma popušča pod pri¬
tiskom svoje vedno bolj dejavne pozunanjene razsežnosti, tj. razsežnosti razuma.
Za razliko od uma pa je narava razuma (ratio)  sama po sebi razlikovalna, kar
pomeni ne le, da (tudi) razum biva v dualnosti, temveč da to dualnost hkrati tudi
sproti in nenehno proizvaja.

Razvoj oziroma zgodovino filozofije si lahko predstavljamo kot razvoj Uma,
ki se preko svojih številnih pozunanjenih (filozofskih) manifestacij na koncu
ponovno vrne oziroma potegne v samega sebe - tj. v tisto, kar je že vseskozi bil,
le da filozofski (raz)um tega ni mogel spoznati . 44  V evropski oziroma zahodni filo¬
zofski tradiciji je takšen pogled prvi natančneje predstavil Hegel v svoji filozofiji

40  Kalin 1988: 27.

41  Sovre 1988: 24-25.

42  Ibid.: 24.

43  Takšne zapovedi so bile npr.: "najboljše je mera", "ničesar preveč", "zdrav bodi na telesu in
na duši", "nevidno povzemaj iz vidnega", spoznaj samega sebe", "ne pridobivaj bogastva z nepošte¬
nostjo” (obširneje Sovre 1988: 26-30).

44  Filozofske ali znanstvene predstave, ki preučujejo prve vzroke in končne cilje, so si v temelju
pogosto podobne. Tako je npr. ideja o povnanjanju in nato ponotranjanju, tj. ponovnem vračanju
Uma "samega vase" v marsičem podobna fizikalni (astronomski) teoriji o velikem poku ("Big Bang”),
po katerem naj bi vesolje vodila analogna zakonitost širjenja in krčenja.

28

(l)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

dialektičnega (samo)razvoja Uma, 45  pri čemer je Heglovo poistovetenje umnega
in resničnega (dejanskega) 46  tisto končno spoznanje filozofije, ki le-to pravzaprav
ukinja, saj prehaja v višje integralno dojemanje sveta - to dojemanje, ko je zares
doseženo, pa je že modrost sama. Takšna razumevanja so praviloma značilna tudi
za religije ali misticizme, kjer se uči, da Pot poteka iz eno(tno)sti v različnost ter
nato nazaj v enotnost. 47

Če se vrnemo k antiki vidimo, daje naslednje obdobje filozofije, tj. čas po
sedmerici modrih, zaznamovala pitagorejska šola (konec 6. in 5. stol. ter dalje).
Pitagora (ok. 580-500) in njegovi nasledniki (Pitagorejci) so se v veliki meri po¬
svečali mističnim oziroma religioznim temam (npr. nauk o preseljevanju duš),
njihovo racionalno razglabljanje pa je bilo usmerjeno predvsem v matematiko ter
v nauk o številih in njihovih medsebojnih (harmoničnih) razmerjih, ki odražajo
kozmični red. Mnogi ocenjujejo, da je pitagorejski nauk o številih presegel ra¬
zumno mero, ko je simboliko števil prenesel na vse pojave v življenju, kar je tudi
nauk o številih pripeljalo v misticizem. 48

Racionalnemu spoznanju je kasneje posebno mesto namenil Heraklit (ok.
540-480). Kot je znano, je Heraklit znamenit predvsem zaradi svojih ugotovitev
o dialektiki (nenehnem spreminjanju) svetovnega dogajanja, pri čemer pa mu
vrhovno idejo filozofije predstavlja logos,  ki pomeni nekakšen svetovni um in
zakon(itost) ter je edina stalna bitnost v večnem ritmu dogajanj. 49  Iz logosa  se
izliva duša, ki je tudi nosilka človekovega življenja. Dušo Heraklit dojema kot zelo
fino materijo, ki pa je ujeta v človeško telo, zaradi česar zares oživi in se osvobodi
šele po smrti telesa. 50  Kljub številnim spremembam v stiku s svetom se duša ne¬
nehno hrani iz svetovnega uma ter se mu postopoma ponovno približuje, 51  kar
spominja na prej omenjeno predstavo o procesu postopnega povnanjanja in vra¬
čanja Logosa k samemu sebi. Heraklitov prispevek k razumnemu principu filo¬
zofije je poleg tega tudi v tem, daje bil eden prvih, kije človeške čute (vid, sluh)
opredelil kot nezanesljiva in nezadostna sredstva za spoznanje v primeru, ko je
duša barbarska oziroma ni oplemenitena. Pravo spoznanje je zato racionalno spo¬
znanje, ki odkriva posamično v občem in obče v posamičnem, pri čemer le takšno

45  Hegel, Phanomenologie des Geistes, 1980.

46  "Was verniinftig ist, das ist vvircklich; und was wircklih ist, das ist vernunftig." Hegel, Grund-
linien der Philosophie des Rechts, 1978: 24.

47  Gre za predstavo, ki jo npr. strnjeno izraža naslednji rek zen-budizma: "Preden se človek
razsvetli, so reke reke in gore gore. Ko človek postane iskalec, reke niso več reke in gore niso več
gore - vse je pomešano, kaotično. Ko pa človek postane razsvetljen, so reke spet reke in gore spet
gore."

48  Glej npr. Kalin 1988:28-29; Sovre 1988: 58-59.

49  Sovre 1988: 72.

50  Bazala 1988-1: 112.

51  Prim. Sovre 1988: 72-77.

Racionalnost in iracionalnost

29

(razumsko) spoznanje vodi tudi v spoznanje logosa. 52  Heraklit pa ob tem le eno
spoznanje opredeljuje kot modro : "razumeti misel, ki vlada vse po vsem". 53

V okviru racionalistične eleatske šole (6. in 5. stoletje) velja med pomemb¬
nejšimi predstavniki posebej omeniti Parmenida (ok. 540-450) in Zenona (490-
430). Parmenides, ki je prvi med grškimi filozofi razpravljal o biti ali bitju
nasploh, je menil, daje lahko "bitje" le eno, nedeljivo, večno, neskončno, nespre¬
menljivo in negibno. To bitje je tudi edina prava resničnost, medtem ko je mate¬
rialna resničnost, ki jo zaznavamo s čuti, le navidezna, nezanesljiva. 54  Čutno
spoznanje predstavlja le varljivo mnenje (doksa),  do pravega spoznanja resnice
(alethea)  pa je mogoče priti izključno le po poti razuma oziroma pojmovnega
mišljenja. 55  Mišljenje in bit sta isto. Samo tisto, kar obstaja, se lahko misli. Prav
tako vzpostavlja Parmenides tudi enotnost mišljenja z njegovo vsebino, 56  kar kaže
na izrazito umsko naravnanost njegove filozofije.

Zenon je kasneje branil Parmenidov nauk prav tako na racionalni osnovi, pri
čemer je npr. v svojih znanih aporijah (npr. Ahiles in želva) 57  z nekaterimi izpel¬
javami razčlenitvene sposobnosti razuma pokazal, daje čutno (empirično) dojema¬
nje sveta lahko povsem drugačno od strogo razumskega. 58  Medtem, ko je na empi¬
rični ravni povsem jasno, da bo npr. Ahiles prehitel želvo ter daje  npr. obstoj
gibanja (izstreljene puščice) v svetu nekaj povsem nespornega, lahko zgolj ra¬
zumsko - logično razlogovanje pripelje do nasprotnih sklepov. Zenonova uporaba
nasprotnega dokaza in logičnega načela protislovja (teh načel kot takšnih te¬
oretično Zenon še ni formuliral) naj bi potrdila nauk Eleatov, po katerem je
resničnost povsem inteligibilna, tj. spoznavna le preko uma. 59  Tako Heraklit kot
Eleati se odvračajo od empirizma ter verjamejo v samozadostnost uma, ki naj bi
rešil misterij narave oziroma sveta. 60  Pri tem pa lahko v razsežnosti filozofije med
drugim opazimo tudi naslednja dva problema. Prvi je v tem, da se filozof ni
zmožen resnično poistovetiti s popolnim umom, zaradi česar je s filozofskega
gledišča nauk Eleatov in vsak podoben nauk spekulativen, saj ne temelji na

52  Kalin 1988: 30.

53  Sovre 1988: 73.

54  Bazala 1988-1: 121-123; Kos 1970: 29.

55  Kalin 1988: 31; Sovre 1988: 82-83.

56  Bazala 1988-1: 122.

57  O Zenonovih aporijah podrobneje npr. Bazala 1988-1:125-127.

58  Empiričnega in razumskega dojemanja v resnici ni mogoče ločiti, saj gre za notranje nujno
povezan mehanizem. Mogoče pa je npr. kot (primarno) empirično  označiti dojemanje, pri katerem
razum le beleži tisto, kar človek čutno doživlja (npr. predstava o tekmovanju med Ahilom in želvo
"v naravi"), kot (primarno) razumsko  dojemanje pa je mogoče označiti predstavo (točneje: zamisel),
ki jo razum sam ustvarja, vendar pri tem nominalno  (!) uporablja pojavnosti, ki so mu znane iz
pojavnega sveta (npr. zamisel o tekmovanju med Ahilom in želvo v izključno logično - relacijskem
smislu, s čimer je vsebina  izkustva povsem ignorirana).

59  Kalin 1988: 32.

60  Bazala 1988-1: 108.

30

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

(umskem) izkustvu,  tj. na resničnem spoznanju Uma, temveč le na njegovi (ab¬
straktni) ideji ali zamisli. Drugi problem pa je v tem, da zgolj preko razumskega
sklepanja ne moremo utemeljevati eno(tno)sti "biti" in mišljenja (kar je npr.
Parmenidovo temeljno ontološko spoznanje), kajti razum se nikoli ne more izviti
iz sveta dualnosti. Tako npr. tudi Parmenides pravi, da bitje biva, temu pa mora
seveda (razumsko) dodati še ugotovitev, da ne-bivajoče ne biva, 61  kajti le tako
lahko racionalno pojasni svoje misli. Vendar pa s tem vsaj nominalno afirmira tudi
nasprotno (izključujočo) trditev, tj. postavko o nebivanju nebivajočega. Če bi bila
slednja trditev točna, bi jo bilo mogoče miselno afirmirati le na ravni popolnega
Uma, ki je zmožen misliti eno(tno)st, kar bi se avtomatično zgodilo s tem, da bi ta
misel preprosto povsem izginila - inteligibilno neobstoječega pač sploh ni mogoče
misliti. Seveda pa bi v trenutku, ko bi resnično vzpostavili takšno enotno miš¬
ljenje, zapustili philo-sopliio  in stopili v sophio  (modrost).

V času pred t. i. antropološkim obdobjem filozofije se pojavljajo še številni
drugi filozofi, ki poudarjajo pomen racionalnega spoznanja. Tako npr. Anaksagora
(500—428) meni, da je Um tisti, ki oblikuje svet iz meteža prasnovi oziroma
snovnih gmot. Svet je kozmos, je smotrno urejena celota, ki pa jo more ustvariti
le Um. Omeniti je treba tudi Demokrita (460-370), ki je menil, da obstojita dve
vrsti spoznanja: mračno, tj. tisto, do katerega pridemo z opazovanjem, ter pravo
spoznanje, ki ga daje razum. Čutne zaznave človeku ne prinašajo resnice, le-to je
mogoče spoznati le z mišljenjem. 62  Vendar pa čuti za Demokrita niso nepo¬
membni, saj opozarjajo razum, da se ne sme povsem oddaljiti od čutnega izkustva,
kajti slednje je končno tudi izraz delovanja atomov in nj ihovih oblik. 63  Demokritov
racionalizem tako ne izključuje izkustva, kajti mišljenje mora iz čutnega zazna¬
vanja priti do spoznanja tistega, iz česar se ono samo prepoznava oziroma
pojasnjuje. 64

2.3.2. Antropološko obdobje grške filozofije

Antropološko obdobje grške filozofije seje začelo sredi 5. stoletja pr.n.št.,
s tem, ko se je težišče filozofije preusmerilo z vprašanj kozmosa na vprašanja
človeka. V tistem času (5. in 4. stoletje) so t. i. sofisti svojo pozornost usmerjali
prvenstveno na človeka kot posameznika, njihov namen pa je bil predvsem vse¬
stransko razvijati človekovo izobrazbo, tj. "zavestno, smotrno in sestavno obliko-

61  Sovre 1988: 85.

62  Ibid.. 196.

“Kalin 1988: 34.

64  Windelband 1978-1: 153-154.

Racionalnost in iracionalnost

31

vanje duha". 65  Njihova preokupacija z gramatiko, retoriko in dialektiko ter geo¬
metrijo in astronomijo (posebno pozornost so posvečali tudi poeziji in glasbi)
kaže, da so tudi oni naj višje vrednotili racionalnost. Protagoras (ok. 485-415), prvi
in naj znamenitejši med sofisti, je učil, da obstaja za vsako reč dvoje stališč, ki si
stojita nasproti, pri čemer je mogoče o sleherni stvari z enako pravico razpravljati
"na obe plati, tudi o tem samem kajpa, ali je vsaka stvar razpravljiva na obe
plati." 66  To učenje opozarja na že omenjeno temeljno lastnost razuma, tj. na
dualnost (kontrastni, bipolarni način mišljenja).

Z vidika spozna(va)nja sveta, je še posebej pomembna Protagorina znana
misel: homo mensura  - človek je merilo vseh stvari. 67  Človekove čutne zaznave
so vir spoznavanja, vendar pa so te zaznave subjektivne in nezanesljive; Prota-
gorino senzualistično stališče vodi v relativizem in skepticizem. 68  Vzrok za
zaznave, za te "prikazni", je v snovi, zaradi česar je snov lahko "vse to, kar se do¬
zdeva vsem". Ljudje zaznavajo na njej zdaj to zdaj ono, ustrezno s voj im različnim
(telesno - duševnim) dispozicijam. Mejo med rečmi postavlja človek; reči, ki so
njegovim zaznavam dostopne, so, drugih, ki mu niso dostopne, pa sploh ni v obli¬
kah substance. 69

Za sofistično filozofijo je značilno, da um zaposluje na ravni racionalnosti,
ki se nenehno giblje v okviru dialektike in ne stremi po preseganju dualnosti. Na
spoznavnem področju se nam tu jasno kaže neizogibnost medsebojne povezave
razuma in čutil, kajti oboje nam lahko le v medsebojnem stiku odslika našo
predstavo o materialnem svetu. In čeprav je ta svet subjektiven in relativen, je to
edini svet, v katerem se giblje oziroma nahaja mišljenje Protagore in nekaterih
drugih sofistov. Po mnenju Protagore svet onkraj človekovih zaznav človeku ni
dostopen, saj nima "oblike substance". 70  S tem pa je postavljena tudi meja sofisti¬
čnemu skepticizmu, 71  kajti onkraj čutnega razum kot takšen ( ratio)  sploh ne more
razsojati.

Zoper spoznavni in etični relativizem je prvi nastopil Sokrat (469-399), ki
predstavlja eno najbolj znanih osebnosti v zgodovini zahodne filozofije. Čeprav

65  Sovre 1988: 134.

66  Ibid.: 139.

67  Protagoras je v zvezi s tem dejal: "Trdim sicer, da je z resnico tako, kakor sem zapisal,
namreč, daje sleherni med nami merilo temu, kar je in česar ni; trdim pa dalje tudi, daje pri tem na
tisoče in tisoče razlik, ker so dozdevne in resnične predstave za vsakogar drugačne." (Sovre 1988:
141). Protagoras ob tem sicer zatrjuje, da to njegovo stališče nikakor ne pomeni, da modrost in modri
možje ne bi obstajali, vendar modrosti ne razume kot najvišjega in absolutnega spoznanja, temveč
le kot znanje o spremembi, s katero se iz slabega stanja preide v njegovo nasprotno, tj. dobro (pra¬
vično) stanje (ibid.: 141-142).

68  Kalin 1988: 37; Kos 1970: 184-185.

69  Sovre 1988: 142-143.

70  Ibid.: 143.

71  Skrajni skepticistjebil npr. Gorgias (483-375), kije (nihilistično) zanikal možnost spoznanja
nasploh.

32

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

je bil prvi izraziti racionalist v grški filozofiji že Parmenides, pa je v zares logični
obliki racionalizem gojil šele Sokrat, kije menil, da lahko človek resnično spozna
resnico samo s pomočjo pojmov; z njihovo pomočjo se mu odpre tisto, kar je v
resničnosti splošno in bistveno, jasno in razločno . 72

Sokrat je znanje opredelil kot vrlino. Za razliko od sofistov je menil, da člo¬
vekovo spoznanje ne izhaja le iz čutnega izkustva, temveč predvsem iz uma. Kdor
je moder, ta ve, kaj je dobro, zato tudi deluje dobro, s čimer doseže srečo in blaže¬
nost. Po Sokratu je nemogoče, da bi nekdo (s)poznal dobro in delal zlo. Njegov
etični intelektualcem  torej pomeni, daje znanje ne le sredstvo nravnega delovanja,
temveč je bistvo nravnosti; njegov etični optimizem  pa se kaže v prepričanju, da
med resničnim znanjem in delovanjem ne more priti do nasprotja . 73  Pri Sokratu je
umno delovanje torej lahko le celovito človekovo delovanje, kar kaže na širše in
ne zgolj inteligibilno pojmovanje uma. Le-ta je povezan s človekovo prakso, pri
čemer pa ima um vrhovno, tj. usmerjevalno vlogo. Nič ni močnejše od uma, zato
lahko um nadvlada vse človeške strasti in želje; seveda pa to velja le za razvit um,
v katerem obstoji jasno spoznanje o dobrem . 74

Sokrat je bil prepričan, daje pot do človekove svobode tista, ki predstavlja
umno nadvlado vseh drugih človekovih teženj, vendar pa se je zavedal, da je
takšen um človeku dan le potencialno, da gaje torej treba najprej razviti. Osnovno
izhodišče njegovega umovanja je bilo zavedanje o lastnem neznanju, zaradi česar
je pogosto opozarjal na stari rek: "Spoznaj samega sebe." Njegov način iskanja
modrosti je (p)ostal znan kot sokratična metoda, ki naj preko dialoga, ironije in
majevtike 75  posameznika privede k resničnemu spoznanju. Poleg tega pa se je
Sokratu, po njegovem pričevanju, občasno oglašal tudi demon (daimon),  notranji
glas, ki (ga) je opominjal in mu v odločilnih trenutkih svetoval.

Sokrat seje naravoslovju le malo posvečal. Verjel pa je (če sledimo Plato¬
novemu opisovanju Sokrata) v obstoj popolnega bitja - Boga, ki je vrhovni (po¬
polni) Um, saj vse vidi, vse ve, ter ustvarja in ohranja svetovno skladnost . 76  Če
poizkusimo obstoj tako dojetega Boga povezati s Sokratovim načinom učenja,
lahko na eni strani ta popolni Um povežemo z majevtiko, na drugi strani pa s
Sokratovim demonom. Notranji glas - demon je izraz (popolnega) uma, le da se
ta glas poraja intuitivno  in ne s pomočjo razuma . 77

72  Kos 1970: 178.

73  Bazala 1988-1: 201; Kalin 1988: 39-40.

74  Bazala 1988-1: 202.

75  Maieutika - "rojevanje", obujanje vrojenih idej oziroma znanja.

76  Bazala 1988-1: 208.

77  Številna sporočila, ki jih od Uma intuitivno, razumsko ali kako drugače prejema človekova
zavest, se v številnih plasteh, skozi katere potujejo proti pozunanjeni zavesti, zaradi različnih nega¬
tivnih dejavnikov pogosto popačijo in izgubijo prvotno sporočilo. Človekova zavest je zato večkrat
zavedena in ravna zmotno. Popačeno dojeto sporočilo iz posameznikove notranjosti je namreč lahko
zelo intenzivno ter na videz prepričljivo in privlačno, čeprav ni avtentični izraz resničnega (pozi¬
tivnega) Uma.

Racionalnost in iracionalnost

33

Pomembna značilnost Sokratovega delovanja je bila tudi enostavnost njego¬
vega vsakdanjega življenja, s čimer je praktično vseskozi potrjeval, da svoj nauk
tudi živi. Pričevanja zatrjujejo, daje bilo njegovo življenje skromno in umirjeno,
saj ni težil k materialnim dobrinam ter ni bil podložen človeškim strastem. 78  V tem
se predvsem kaže spoznanje, daje lahko resnično znanje doseženo le, če ga človek
dojema in udejanja s celim svojim bitjem.

Filozofija je torej že po naravi stvari praktična. V zvezi s tem spoznanjem
velja omeniti še enega najdoslednejših antičnih primerov filozofije, tj. znanega
kinika  Diogena (413-323). Kiniki so načelno učili, da se mora človek za dosego
sreče osvoboditi potreb oziroma navezanosti na dobrine materialnega življenja,
pri čemer pa so se predstavniki te šole pri interpretacijah tega načela precej raz¬
likovali. Diogen je temu načelu praktično sledil tako, da se je povsem odrekel
materialnim dobrinam, razen biološko nujnim, ter se ni vezal na ljudi, kraje itd. Ko
so ga vprašali, kaj on pravzaprav je, je odgovoril: "Kozmopolit" - svetovni držav¬
ljan. 79  Takšen pogled na svet, ki zgledno (praktično) odraža spoznanje o eno-
(tno)sti sveta, presega zmožnosti večine dosedanjih evropskih oziroma zahodnih
filozofov.

2.3.3. Ontološko obdobje grške filozofije

Izredno pomemben prispevek k razumevanju človekovega racionalnega
spoznavanja pomenita v času antike Platonova in Aristotelova filozofija. Če se
najprej ustavimo pri Platonu (427-347), ki ga mnogi upravičeno uvrščajo v krog
največjih (zahodnih) filozofov nasploh, vidimo, da se sicer mnoga njegova spo¬
znanja ujemajo s spoznanji nekaterih njegovih predhodnikov, vendar pa je velik
del njegove filozofije bistveno presegel dotedanje filozofske dosežke.

Podobno kot Heraklit, Pitagorejci, Eleati in drugi tudi Platon meni, da le miš¬
ljenje vodi k resničnemu (spo)znanju, čutno zaznavanje pa vodi le v mnenje, v
navideznost. Resničnost je predmet umovanja, medtem, ko se čutno zaznavanje
veže na spremenljiv in minljiv svet pojavov, svet, v katerem predmete prepo¬
znavamo ločeno in v raznolikosti. Platonov dualizem (ločitev duševnosti od teles¬
nosti oziroma materialnosti) in objektivni idealizem (temelj oziroma bit bivajočega
so večne in nespremenljive netelesne ideje, ki obstoje realno in izven človekovega
okvira) sta zaznamovala zahodno filozofijo vse do danes, hkrati pa sta "ople¬
menitila" tudi področje racionalnosti. Če seje npr. Demokritov racionalizem osre¬
dotočal zgolj na razlago pojavov, do katere vodi mišljenje, pa je imelo za Platona
spoznanje resnične dejanskosti tudi svoj nravni cilj. Demokritov teoretični racio-

78  Bazala 1988-1: 205.

79  Ibid.: 216.

34

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nalizemje  bil usmerjen v spoznanje biti, ki ima kot takšna zgolj sporočilni oziroma
pojasnjevalni pomen (vrednost), medtem, ko je Platonov nauk (enako kot Sokra¬
tov) mogoče označiti kot etični racionalizem,  saj je po njegovem najvišje umsko
spoznanje hkrati tudi najvišja krepost . 80

Platon je v svojem delu Država izrecno formuliral idejo paralelizma v stop¬
njah spoznanja in stopnjah biti . 81  V okviru čutne realnosti lahko ljudje dosežemo
le začasno "resnično" spoznanje, kajti ta realnost se nenehno spreminja. Še nižje
od takšnega spoznanja je le navidezno znanje, tj. svet iluzij, sanj in zmot (cloxa),
nad njim pa so tri stopnje spoznanja in hkrati tri stopnje biti. Prva je stopnja
matematičnega spoznanja, kije odvisno od človeškega razuma, oziroma od nje¬
gove zmožnosti miselnih konkstrukcij (hipotez) matematičnih zakonitosti. Drugo
stopnjo predstavlja "dialektično" ali tudi "umsko" spoznanje idej (bivajočega po
sebi), tretja stopnja pa pomeni vrhunec spoznanja, tj. povsem intuitivno in neiz¬
rekljivo spoznanje "ideje idej", ideje Dobrega, kije za Platona izvor vsemu obsto¬
ječemu . 82  Če povzamemo to s Platonovimi besedami, vidimo, da torej delom
celotnega sveta ustrezajo naslednje štiri duševne sposobnosti: najvišjemu spozna¬
nje,  drugemu razum, 83  tretjemu verovanje  in zadnjemu domnevanje.  Njihova
jasnost je odvisna od stopnje resnice, ki jo imajo njihovi predmeti . 84

Pritrditi je mogoče ugotovitvi, daje Platonovo nenehno soočanje z imanen¬
tnim dualizmom spoznanja, tj. z vedno znova nastopajočo razdvojitvijo apriorne¬
ga (čisto miselnega) ter aposteriornega (od čutnega izkustva odvisnega) spoznanja
nekako paradigmatska  za vso filozofijo in znanosti do danes; ne gre le za Pla¬
tonov, temveč tudi za naš "problem ". 85  K temu velja dodati, da gre pač za problem
racionalnega preučevanja oziroma dojemanja sveta, ki je po svoji naravi neiz¬
ogibno ujeto v takšen ali v drugačen dualizem.

Za Platona je bistvenega pomena duševna sposobnost miselnega transcen-
diranja empiričnega sveta in čutnosti, kajti razum in mišljenje lahko najdeta svojo
izpopolnitev le v pravem "duševnem umu", tj. v samodejavnosti čiste, umske duše,
kije na sebi spoznavna . 86  Vendar pa ostaja Platon fdozof,  saj se kljub velikemu

80  Windelband 1978-1: 151-152.

81  Ule 1986: 24.

82  Prim. ibid.

83  Iz opombe prevajalca (J.Košar) Platonove Države (1976:409-410) izhaja, daje izbira besede
razum ( dianoia ) za matematični spoznavni način nekolikanj samovoljna, kar naj bi priznaval tudi
Platon. Matematično spoznanje je nekaj, kar je sredi med razumskim spoznanjem in domnevanjem
(. ddxa ), in morda si je tudi Platon to besedo ( dianoia ) tako razlagal: dia mesu  (sredi med) nus
(razumom) in doxa  (domnevanjem). To pojasnilo nas lahko spomni tudi na izhodiščno opredelitev
razuma kot povnanjenega uma, kajti na eni strani se tako razum povezuje z umom (v smislu "višjega
razuma" je mogoče besedo noiis  ali nus  prevajati tudi kot um), na drugi strani pa z empirično
stvarnostjo, ki razumu sama po sebi ne nudi več, kot le zmožnost mnenja ( ddxa).

84  Platon, Država 1976: str. 235.

85  Ule 1986: 24-25.

86  Ibid.: 25.

Racionalnost in iracionalnost

35

znanju zaveda svoje omejenosti ter dej stva, da njegove (človeške) predstave le bolj
ali manj uspešno ponazarjajo resnična spoznanja oziroma pot do njih. To je npr.
nazorno razvidno iz njegove znane ponazoritve razlike med "izobraženimi" in
"neizobraženimi" ljudmi, ki jo nakaže s pomočjo prispodobe ujetosti ljudi v
podzemski jami oziroma votlini . S7  Kopti tem opisuj e popotovanj e (duše) iz votline
senc v višji svet, ki je svet svetlobe in resničnega spoznanja, svoje misli izrecno
opredeli kot mnenje,  ter dodaja, da le Bog ve, ali je to mnenje tudi pravilno . 88
Kljub svoji izredni intuiciji in sposobnosti besednega posredovanja njene vsebine
se Platon torej zaveda, da je še vedno "na poti", da torej njegove predstave o
resničnosti ne pomenijo njenega celovitega oziroma popolnega in dokončnega
spoznanja. Bit filozofije mu ostaja iskanje resnice } 9

Platonov racionalistični princip se izraža v okviru njegove teorije anamneze
(spominjanja). Ker seje človeška duša pred rojstvom nahajala v svetu idej, se jih
spominja še potem, ko seje utelesila v človeškem telesu oziroma v materialnem
svetu. S čuti zaznava pojave, ki so zgolj nepopolni odsev idej, vendar pa ji to
omogoči, da prepozna(va) ideje, ki živijo v njenem spominu. Matematično spo¬
znanje torej ni izvedeno iz čutnih zaznav, kajti slednje nudijo le priliko, da se duša
spomni spoznanja, ki gaje imela že pred tem, tj. spoznanja, ki ima le racionalno
veljavo . 90  Med Sokratovo majevtiko  in Platonovo anamnezo  tako verjetno ni
bistvene razlike, kajti v obeh primerih gre za obujanje nekoč že znanega, kar je,
seveda v drugačnem kontekstu, že od nekdaj tudi temeljna usmeritev mistike
oziroma duhovnih ved.

Platon je uveljavil tudi predstavo o treh ločenih duševnih plasteh. Pri tem pre¬
vladujejo ugotovitve, da ni mogoče natančno reči, ali je Platon v evropskem filo¬
zofskem prostoru začetnik takšnega pojmovanja, ali pa je le na bolj izdelan in
spreten način razmišljal o duševnosti v prostorsko predstavnem okviru, ki je bil
splošen že v tistih časih . 91  Vsekakor so takšna spoznanja že daleč pred Platonom
razvijali v okviru različnih religioznih in mističnih naukov (tudi te bi lahko v
širšem smislu poimenovali kot filozofske) v drugih delih sveta (npr. v Aziji), pa
tudi na območju sedanje Evrope.

Ne glede na navedeno pa se Platona dandanes v zahodni znanosti prišteva
med začetnike prostorskih modelov duševnosti, zlasti pa k začetnikom slojnih ali
plastnih pojmovanj duševnosti in osebnosti . 92  Po Platonu je duša sestavljena iz
naslednjih treh plasti : 93  prva in najnižja plast je hotni del duše, katere sedež je v
trebušni votlini, zajema pa nagone in čutna poželenja (težnje po hrani, pijači in

87  Platon, Država 1976: VII. knjiga.

88  Ibid.: 239.

89  Kalin 1988:45.

90  Windelband 1978-1: 162.

91  Prim Musek 1993: 17.

92  Ibid.: 17.

93  Ibid.: 17-18.

36

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

materialnih dobrinah); druga duševna plast, ki ima sedež v srcu, je področje
človekovega čustvenega (v tem okviru lahko tudi "srditega") sveta; tretja in naj¬
višja duševna plast, ki ima sedež v glavi, je razumski del duše. Vpliv teh (ločeno
doživetih) duševnih plasti se pri človeku praviloma izmenjuje, tako da enkrat
prevlada ena plast (lastnost) duše, drugič druga. Platon seveda meni, da bi moral
pri človeku dokončno prevladati razumski del duše, kije spoznavno in vrednostno
nad vsem ostalim, zato npr. vodenje svoje idealno zamišljene države (glej tč.
2.8.4.) namenja filozofom, pri katerih prevladuje ta naj plemenitejša duševna
lastnost.

Aristotel (384-322) je duševne plasti analiziral še natančneje kot Platon, pri
čemer pa je ohranil troplastno delitev duše, 94  ki spominja na Platonovo delitev
duše. Najnižja plast je po Aristotelu vegetativna (rastna, rastlinska) duša, ki jo
imajo poleg ljudi že tudi rastline in živali, ter ureja osnovne prehrambene in
razmnoževalne funkcije. Višja plast je animalična (živalska) duša, ki uravnava za¬
znavanje, čustvovanje in gibanje. Naj višja plast duše pa je razumska duša, ki se
lahko na osnovi vegetativne in animalične duše utelesi šele v človeku. Skozi
takšno razumevanje troedinosti  duše je med drugim tudi jasno razvidno, da je
človek "višja žival", ki se od drugih živali loči po sposobnosti mišljenja in govora
(logos).  Človek je zato po Aristotelu "umna žival" (animal rationale),  kot vemo
pa tudi zoon politikon,  družbeno bitje.

Aristotel meni, daje duša kot princip vsega živega, nujno povezana s tele¬
som, brez katerega ne more udejanjati svojih zmožnosti in namena; duša je bistvo
telesa. 95  Pri tem pa se Aristotelovo razumevanje bistveno razlikuje od "orfično -
platonskega" dojemanja, po katerem je utelešenje duše za le-to nekakšna kazen ter
je zato cilj življenja ravno v osvoboditvi duše od okov telesnosti in v njeni vrnitvi
v svoje začetno, čisto stanje. Po Aristotelu izpolnitev duše ( entelehija)  nima takšne
eshatološke narave, pač pa gre za nekakšno "namenskost" (ciljnost), ki je tako
subjektivna, kot tudi objektivna kategorija.. 96  Nad kakršnokoli (samo)izpolnitvijo
(glede na razlike v funkcijah duše obstajajo entelehije  rastline, živali in človeka)
pa stoji po Aristotelu možnost "nad-entelehije",  tj. aktivnost, ki je povsem nema¬
terialna (netelesna), kar ustreza Aristotelovemu razumevanju Boga, kot čistega in
vrhovnega Uma. Gre za Božanstvo, ki je absolutni prvi vzrok oziroma vir vsega
gibanja, samo pa je popolnoma negibno 97  Iz celotne Aristotelove koncepcije je
mogoče sklepati, da je človeški um, ki je sposoben spoznavati bistva - forme, 98

94  Aristotel, O duši, 1987.

95  Bošnjak 1987: XVI-XVII.

96  lbid.: XV-X1X.

97  Aristotel, O duši, 1987: 92.

98  Kot je znano, so po Aristotelu vsi pojavi zgrajeni iz materije , kije trpni princip, potencialna
bit, ter iz, forme,  ki pomeni določeno izpolnitev ( entelehija ) in je tisto, kar da pojavu njegove lastnosti
in ga hrati giblje. Materija je torej snov, iz katere (lahko) nastane predmet, forma pa je lik oziroma
oblika tega predmeta, ko je narejen. To tudi pomeni, daje duša forma, saj človeku oblikuje bistvene
lastnosti, ter je njegovo življenjsko gibalo (prim. npr. Kos 1970: 203).

Racionalnost in iracionalnost

37

podoben božanskemu umu, ki je pravzor človeškemu umu in je hkrati njegova
popolna aktualizacija; um je torej nekaj božanskega v človeku."

Aristotel je zagovarjal t. i. klasično korespondenčno teorijo resničnosti  (ime¬
novana tudi teorija adekvatnosti).  Po tej teoriji je resnica ustrezanje oziroma
ujemanje pojma (misli) in predmeta (veritas est adaeguatio intellectus et rei).
Pojmov oziroma mišljenja pa ni zunaj uma, zunaj spoznavanja. Aristotel ob tem
razlikuje trpni (pasivni) um  in dejavni (aktivni) um.  Prvi sprejema in beleži mate¬
rial, ki ga posreduje opažanje, drugi pa pomeni čisto miselno dejavnost, ki je
skupna vsem posameznikom.

Aristotel prepoznava v okviru mišljenja tudi drugačne stopnje oziroma dejav¬
nosti: znanje (episteme),  mnenje (doxa)  in racionalni vpogled (fronesis).  Od tega
razlikuje predstavo (fantasta),  preko katere prihaja v človeka slika te predstave
(fantasma),  pri čemer s pomočjo te slike presoja resničnost ali lažnost nekega
predmeta . 100  Najvišjo stopnjo mišljenja predstavlja um (nous),  ki se kaže kot
znanj t (episteme).  Na ravni uma je mogoče čisto in popolno spoznanje, ki pomeni
modrost (sophia).  To popolno spoznanje se (lahko) dojame neposredno, pri čemer
je npr. tudi logično sklepanje odvisno od njega, saj se načel ne da dokazovati. Ta
razlika med mišljenjem in (spo)znanjem je zelo podobna Platonovi delitvi spo¬
znanja na slučajno (verjetno) in čisto (umsko, dialektično) spoznanje, le daje pxi
Platonu ideja objekt "nadpojmovnega" umskega spoznanja, pri Aristotelu pa je
bistvo stvari, kije inherentno vsem stvarem iste vrste in je pojmovno dosegljivo . 101
Gre za temeljno razliko med Platonovim dualizmom, ki postavlja ideje v trans¬
cendenco in jih strogo loči od materije, ter Aristotelovim integralnim (in dia¬
lektičnim) dojemanjem forme in materije . 102

Kljub spoznanju o zgolj intuitivni oziroma neposredni zmožnosti dojemanja
pravega (čistega, neempiričnega) spoznavanja, pa to spoznavanje za Aristotela ni
"neizrekljivo", kar ga dodatno ločuje od Platona, ki meni, da naj višjega spoznanja,
tj ■ spoznanja ideje Dobrega, ni mogoče avtentično jezikovno sporočiti, zaradi česar
se mora filozof tu zateči k prispodobam. Vendar pa tudi za Aristotela, ki je bil
pretežno racionalist, nekaterih temeljnih resnic (npr. najvišjih definicij bistev,
izjav o prvih vzrokih, aksiomov raznih znanosti) ne moremo prepoznavati preko
" mnenj a", kije lahko resnično ali neresnično, pač pa lahko njihovo očitnost uvidi
le človekovo "znanje ". 103  In, kot rečeno, je najvišje, popolno znanje Aristotel
označil kot "modrost", pri čemer je tudi izrecno poudaril razliko med vsakdanjo
uporabo te besede ter med "pravo modrostjo". Medtem, ko lahko modrost v vsak-

99  Ule 1986: 42.

100  Bošnjak 1987: XXI.

101  Ule 1986: 46.

102  Prim. Bazala 1988-1: 276-277.

103  Prim Ule 1986: 46.

38

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

danjemjeziku razumemo tudi veščino ali spretnost v določeni dejavnosti, ali širše,
npr. kot obsežno znanje o določenih stvareh, pa je Aristotel izrecno poudaril, da
obstojijo ne le tisti, ki so modri le v nekem ožjem področju, temveč tudi takšni, ki
so modri na splošno. 104  V tem slednjem pomenu se torej Aristotelovo pojmovanje
modrosti ujema s tistim pojmovanjem modrosti, ki ga v pričujočem delu ozna¬
čujem za avtentično.

Za Aristotela, očeta znanosti in npr. logike, kot tipičnih področij razumskega
delovanja, lahko seveda rečemo, daje ogromno prispeval k razvoju evropske in
svetovne (zahodne) filozofije in znanosti. Vendar pa ima tudi njegov racionalizem
meje, ki so izraz splošne omejenosti človeka, česar se Aristotel, kot "filozof",
močno zaveda. Njegov racionalizem se, tako kot pri mnogih njegovih predhod¬
nikih in drugih, konča tam, kjer filozofski um špekulira o Absolutu, o prvem vzro¬
ku in "gibalcu", skratka o Bogu. Seveda poteka to spekuliranje po (logičnih) zako¬
nitostih filozofskega (raz)uma, kar mu omogoča visoko stopnjo prepričljivosti, saj
so zmožnosti (raz)umskega predstavljanja  relativno velike. Zato je tudi razumlji¬
vo, daje bilo oziroma je Aristotelovo učenje uporabno za teologijo, katere nujni
del je seveda tudi racionalno učenje.

2.3.4. Obdobje helenizma

V okviru helenističnega obdobja seje filozofija (ponovno) osredotočila pred¬
vsem na etična vprašanja, kasneje pa tudi na religiozna. Stoiki (4. stoletje pr.n.št.
do 2. stoletje n.št.) so filozofijo delili v tri dele: v fizični, etični in logični del, pri
čemer so naj višje vrednotili etiko. Čeprav je (tri) različna obdobja stoe in številne
predstavnike te šole nemogoče predstaviti v enotni sliki, pa je skupni imenovalec
stoe (še posebej stare stoe-4. in 3. stoletje pr.n.št.) monistično  dojemanje sveta, 105
kar jo npr. loči od Platonovega ontološkega dualizma ali Aristotelovega duali-
stičnega obravnavanja materije in forme. V okviru fizike stoiki ugotavljajo, da
materije in forme ni mogoče ločevati, kajti dejansko obstajajo vse stvari le telesno,
kar vodi tudi k ugotovitvi o eno(tno)sti sveta. Menijo, daje tvar (snov) prežeta z
imanentnimi umnimi silami (logoi),  prašila iz katere izžarevajo vse druge sile pa
je Božanstvo. Materializem se tako sprevrne v panteizem oziroma v panteistični
monizem. 106  Človeška duša je le del(ček) svetovnega (Božanskega) uma, kar
človeku sploh omogoča spoznanje. Ker je namreč človeški um zgrajen iz istega
"materiala" kot svetovni oziroma Božanski um, lahko človek svet spoznava v

104  Aristotel, Nikomahova etika, 1994: 1141a/ str. 193.

105  V kasnejših obdobjih so nekateri stoiki tudi bolj ali manj odstopali od koncepcije monizma
(glej npr. Bazala 1988-1: 33).

106  Vorlander 1977-1: 145; Bazala 1988-1: 29.

Racionalnost in iracionalnost

39

njegovi resničnosti. Tem spoznanjem logično sledi tudi etična naravnanost sto¬
ikov, ki močno spominja na poglede kinikov, saj postavlja za ideal takšno življenje
človeka, ki je skladno z naravo sveta in hkrati z njegovo lastno umno naravo, kot
delom svetovne ureditve. Univerzalna sorodnost ljudi narekuje temeljno etično
usmeritev, da naj posameznik v svojem individualnem prizadevanju razvija lju¬
bezen ne le do članov svoje skupnosti, marveč do celotnega svetovnega občestva
- kozmopolitizem. 107

Za stoiško filozofijo bi lahko na prvi pogled dejali, da je v celoti prežeta z
racionalizmom (v širšem smislu), saj človekovo spoznavno zmožnost v celoti pri¬
pisuje umni naravi človeka. Vendar pa velja reči, da (stoiški ali katerikoli drugi)
monistični pogledi na s vet pravzaprav ne (do)puščaj o prostora za ratio.  Monističen
pogled na svet je namreč mogoč le na ravni popolnega uma. Človeški um lahko
sicer zaznava možnost eno(tno)sti sveta, pač v odvisnosti od stopnje lastne raz¬
vitosti, vendar pa se mu zaradi povnanjenosti v razum (ratio)  resnično spoznanje
enosti praviloma nenehno izmika. Pri tem ni bistvena le razlikovalna lastnost
razuma, ki se stopnjuje acl infinitum,  pač pa predvsem dejstvo, da ratio  doživlja
tudi samega sebe v različnosti (ločenosti) od drugih pojavov. Paradoks je torej v
tem, da nam razum tako posreduje (za)misel o eno(tno)sti uma, ki pa je (razum)
sam ne more potrditi, saj se mu ob njej avtomatično pojavlja nasprotna (kontrarna
ali kontradiktorna) (za)misel in nato njene nadaljnje analitične izpeljave; hkrati pa
(razum) tudi sebe dojema ločeno od (ideje) uma.

Epikurejski spoznavni nauk je stoiškemu soroden v tem, da ni sam sebi na¬
men, pač pa pomeni uvod v fiziko. Njegova naloga je učiti kanone, tj. norme spo¬
znanja in kriterije resnice, zaradi česar gre tu za spoznavno teorijo in ne za logiko
ali dialektiko. 108  Pri tem pa so za Epikurja (341-270) in Epikurejce v bistvu edini
kriterij resničnega spoznanja čutne zaznave. Pred vsakim pojmom mora biti čutna
zaznava. Če ni predmetov zaznave, ni mišljenja. Tudi um se poraja iz zaznave in
je v celoti odvisen od nje. Za Epikurja, ki se sicer ni zelo analitično spuščal v vpra¬
šanja, ki jih sproža njegova filozofija, je tako mogoče reči, daje  od Demokrita
"prevzel" samo senzualistični, ne pa tudi racionalističnega elementa. 109

Obdobje t. i. skepticizma (od 4. stoletja pr.n.št. do 2. stoletja n.št.) pomeni
odziv na predhodna obdobja, v katerih so mnoge filozofske šole (npr. platoniki,
aristoteliki, stoiki in epikurejci) menile, da učijo resnico. 110  Skepticizem tega ob¬
dobja je izraz nekakšne splošne zakonitosti zgodovine filozofije, ki kaže, da se po
obdobjih velikih filozofskih sistemov, ki čvrsto zaupajo v moč (raz)uma, redno
pojavljajo obdobja dvoma in negotovosti. To je odraz ene izmed temeljnih last¬
nosti človeške narave: nihanja.

107  Vorlander 1977-1: 147; Bazala 1988: 29-30.

108  Vorlander 1977-1:149.

109  Ibid.: 149-150.

110  Ibid.: 153.

40

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Za filozofe, ki jih uvrščamo med skeptike (npr. Piron, 360-270), je mogoče
reči, da v svoji kritiki čutnega ali racionalnega spoznavanja niso posebej origi¬
nalni, 111  kajti že pred njimi so različni filozofi (še posebej sofisti) predstavili
argumente, ki kažejo na relativnost in subjektivnost čutov in mišljenja. Za razliko
od prejšnjih filozofov pa so skeptiki temeljiteje razvili sistematiko oziroma meto¬
de, po katerih so prišli do svojega cilja, tj. do vzdržanosti od sodbe ( epoche ). u2  Za
skeptike je najvišji smoter doseči popolni dušni mir (citarcvcfia).  Do tega naj bi člo¬
vek prišel z dvomom, kajti z vzdržanostjo od sleherne sodbe se duh osvobodi be¬
gajočih in vznemirljivih zmot. 113  Kljub temu, daje torej v zgodovinsko - filozof¬
skem smislu skepticizem, kot rečeno, nihaj v nasprotno smer (glede na mnoge
dotedanje filozofske smeri), pa je njegov končni cilj pravzaprav samoukinitev, tj.
stanje, kjer je sleherno (človeško) nihanje preseženo. Kljub navidez "pesimistični"
usmeritvi, je torej skepticizem v svoji ciljni naravnanosti optimističen, njegova
metodološka vrednost pa je tudi v tem, da kritično motri vsa (dotedanja) človeška
spoznanja.

Z vidika razmerja med razumom in umom bi lahko dejali, da tudi skeptici¬
zem, kljub temu, da tega tako ne artikulira, dejansko teži k preseganju razuma in
k zedinjenju s popolnim umom, seveda le kolikor je mogoče popolni um uvrstiti
v tisto razsežnost bivanja, v kateri človek doseže popolno umiritev in vidi svet v
enosti. Kot takšen pa sodi popolni um že v področje mistike,  zaradi česar je brez
neposrednega notranjega izkustva takšnega uma o njem mogoče le (racionalno)
špekulirati.

2.3.5. Novoplatonični misticizem

Kot mistika velja primeroma omeniti novoplatonika Plodna (204-270), kije
eden pomembnejših predstavnikov t. i. religioznega obdobja helenistično rimske
filozofije. Odločilne spoznavne osnove Plotinove filozofije izvirajo iz njegovih no-
tranjih izkustev, s katerimi se obrača k biti sami. Pri tem ugotavlja, daje spoznanje
višje stopnje biti mogoče le preko še globljega obrata navznoter. Smoter napre¬
dovanja preko stopenj vednosti je tisto notranje stanje, v katerem ni več mišljenja

111  Vprašanje je seveda, ali je ob nepregledni množici mislecev in misli v okviru človeške
zgodovine sploh kdo (lahko) resnično  originalen.

112  Tako je npr. Sekst Empirik (deloval je v Rimu okrog leta 200 n.št.) navedel deset gledišč,
ki vodijo k zadržanju od sodbe (glej Bazala 1988-1: 63). K temu velja dodati, da so bili nekateri skep¬
tiki tudi manj dogmatični oziroma radikalni. Tako je npr. v času skepse srednje in novejše Akademije
Karneades odstopil od pironizma (prim. Vorlander 1977-1: 155) s tem, ko se ni več omejeval samo
na zanikovanje, temveč je postavil verjetnostno teorijo, ki zajema tri stopnje verjetnosti: 1. predstave,
ki so verjetne same po sebi; 2. predstave, ki so verjetne in hkrati niso v nasprotju z drugimi pred¬
stavami; 3. vsestransko podprte predstave.

113  Vorlander 1977-1: 154.

Racionalnost in iracionalnost

41

in predmeta, ko duh oziroma um (nous)  "s samim seboj gleda samega sebe", še nad
tem pa obstaja možnost, ki je človeku le redko dana, tj. zlitje duše z Bogom v
eno . 114  Plotin, kije zavestno in hote izhajal iz Platonove filozofije, je menil, daje
Eno  oziroma Božanstvo  tisto, iz katerega vse izvira in v katerega se vse vrača. To
Eno presega vsakršno bit in je tudi nad mišljenjem, nad umom. Temu prvemu ozi¬
roma Božanstvu ni mogoče pripisovati nikakršne telesne, pa tudi nikakršne
duhovne lastnosti - o bistvu tega Božanstva si sploh ne moremo ustvariti pred¬
stave, ker je povsem drugačno od vsega, kar poznamo . 115

Plotin je torej absolutni monist , 116  ki z jezikovnimi sredstvi zgolj ponazarja
obstoj in pot do Božanstva, saj se zaveda, da vseobsežnega Božanstva človek ne
more dojeti z mišljenjem. Mišljenju oziroma razumskemu (dialektičnemu) spo¬
znavanju namenja Plotin velik pomen ter ga postavlja nad čutno zaznavanje, ven¬
dar pa nam Bog, kot rečeno, tudi preko mišljenja ni dostopen. Doživimo ga lahko
le z neposrednim motrenjem oziroma zrenjem, kije hkrati samo-zrenje mislečega
duha. Še višje in hkrati naj višje pa je stanje popolnega zlitja (extasis)  z Enim ozi¬
roma z Bogom . 117

Plotinov mistični nauk je znan po ponazoritvi božje emanacije s primerom
izžarevanja oziroma sevanja. Iz Enega izvira mnoštvo, podobno kot izžareva sonce
svetlobo, pri čemer sonce ne izgublja svoje substance, žarki pa postajajo vse
šibkejši, kolikor bolj se oddaljujejo od svojega izvira. Prvi odsev Božanstva je
zavestni um ali duh (nous).  V umu je že vsebovana dvojnost,  saj um že predpo¬
stavlja nekaj, kar spoznava, in nekaj, kar je spoznano, zavest in njene predmete.
Umu oziroma duhu imanentno (kot spoznano) so ideje,  ki so hkrati misli (pra-
oblike) in gibalne sile (dynameis).  Hkrati je um tudi vzrok mnoštva,  kajti njegove
ideje, ki tvorijo skupaj umni (inteligibilni) svet, so hkrati vzroki vseh pojavov v
materialnem svetu . 118  Takšno Plotinovo sporočilo potrjuje misel, daje eno(tno)st
zgolj značilnost popolnega Uma (o katerem lahko filozof le špekulira), človeški
(nepopolni) um pa nujno vsebuje razlikovalno komponento (le-ta se osredinja v
razumu), preko katere se tudi manifestira v materialni svet.

Plotin tudi sam ločuje razum od uma. Za razum pravi, da preko njega duša
upravlja z Vsem. S pomočjo razuma je mogoče razčleniti vsako strukturo (razliko¬
valna narava razuma). Razum sicer razsoja na podlagi predstav, do katerih pride¬
mo preko opažanja, vendar pa je sam nad močjo opažanja in močjo hotenja. Med
drugim po Plotinu razumu pripisujemo raziskovanje tistega, kar je zunanje. Razum
izhaja iz uma, je slika uma. Razum tudi ni nekaj deljivega. V svoje raziskovanje
vključuje naravo telesa, od kjer črpa svoja načela . 119

1,4  Ibid.: 179-180.

115  Ibid.: 180.

116  Kalin 1988: 57.

117  Vorliinder 1977-1: 181.

118  Bazala 1988-1: 82; Vorlander 1977-1: 180.
1,9  Plotin, Eneade - Index rerum, 1984: 58, 72.

42

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Za razliko od razuma je dejavnost uma nad človekom, oziroma presega člo¬
veka. Um ni povezan s človeškim telesom in je človeku skrit, saj ni v povezavi s
čutnim svetom. Vseobsežni um je naj višji um, ki zajema v sebi vse posamične
ume. 120

Po Plotinu izvira iz uma duševnost, ki stoji v sredini oziroma na meji med
duhovnim in telesnim svetom. Dvojnost duševnosti je v tem, daje duša udeležena
hkrati v obeh svetovih, pri čemer višje razvita duša teži k duhovnemu, nižja pa k
materialnemu svetu, 121  kar spominja na Platonovo ali Aristotelovo večplastno
dojemanje duševnosti. Pri celotni Plotinovi koncepciji, ki se kot mistična sicer
izmika racionalnemu svetu, pa je (človeškemu) umu le namenjeno pomembno me¬
sto. Plotinova mistika torej ne pomeni negacije človeškega uma, pač pa le njegovo
omejitev oziroma vmestitev v tisto razsežnost, v katero po svoji naravi sodi in kjer
se lahko uspešno udejanja kot človekov spoznavni mehanizem.

2.3.6. Začetki srednjeveške krščanske filozofije (patristika)

Evropska srednjeveška filozofija, ki seje pričela nekje med 1. in 2. stoletjem
ter končala v času od 14. do 15. stoletja, je bila neločljivo povezana s krščansko
religijo, ki (je) temelji(la) predvsem na načelih monoteizma in razodetja. Teološka
ideja je imela za srednjeveškega filozofa enako regulativno funkcijo, kot jo je ime¬
la za antičnega filozofa estetsko - kozmološka ideja, ter za filozofa novega veka
ideja znanstvenega spoznanja. 122  V središču znanosti je takrat stala krščanska
teologija, filozofija pa je bila do nje v izvedenem, podrejenem oziroma "suženj¬
skem" odnosu (philosophia ancilla theologiae),  ko ji je pomagala osvetljevati
odnos Boga nasproti svetu (kozmologija) in človeku (antropologija). 123  Ne gre pa
spregledati, daje ob takšni "teologizaciji filozofije" prišlo tudi do "filozofizacije
in racionalizacije teologije", kije, kljub svoji dominantnosti v obdobju srednje¬
veške misli, zaradi te racionalizacije postajala tolerantnejša nasproti filozofiji. 124

Če se osredotočimo na eno pomembnejših vprašanj tega obdobja, tj. na vpra¬
šanje razmerja med vero in (raz)umom, lahko ugotovimo, da so umu posebno
mesto v svojih razmišljanjih namenili že nekateri misleci v času patristike  (obdo¬
bje do 9. stoletja). Tako je npr. apologet Justinus Flavij že povsem na začetku tega
obdobja (v prvi polovici 2. stoletja) učil, da seje v Kristusu razodel božanski um
(logos, verbum),  ki seje manifestiral že prej, ob sami stvaritvi sveta (Bog je v sebi

120  Ibid.

121  Glej npr. Bazala 1988-1: 83; Vorlander 1977-1: 180.

122  Majorov 1979: 8-9.

123  Bazala 1988-1: 89.

124  Majorov 1979: 12.

Racionalnost in iracionalnost

43

ustvaril umno moč, iz katere je nato ustvaril svet). Delnega razodetja božjega uma
so bili sicer deležni tudi najboljši pogani, kot npr. Sokrat, Platon, ter pobožni Židje
(Abraham, Elija), kajti seme božjega logosa')t  posejano po vsem svetu. Toda vsa
resnica seje razodela šele preko Kristusa, ki je bil kot Jezus učlovečeni božji um
in je razsvetlil vse tiste ljudi, katerih um je za to dovolj razvit. To pa je po Justinu
sleherna človeška duša, obdarjena z umom (hkrati je duša tudi neumrljiva in ima
svobodno voljo), ki je s Kristusovim prihodom dobila dodatno moč in možnost,
da stopi na pravo pot. Vendar človek ne more neposredno doseči Boga. Predstava
o Bogu je sicer vrojena vsakemu človeku, vendar pa je Bog sam po sebi za človeka
nedoumljiv in neizrekljiv. 125

Eden največjih cerkvenih teologov Avrelij Avguštin (354-430) je menil, da
je vera predpogoj raziskovanja in pot do spoznanja. To prioriteto vere Avguštin
pojasnjuje npr. s tem, da se učenje v šoli vedno prične tako, da učenci verujejo
oziroma zaupajo v učiteljeva sporočila, šele kasneje, ko razvijejo razumne spo¬
sobnosti, pa učenci postopno pridejo do razumevanja pravega pomena tistega, kar
so se učili. Vendar pa Avguštin vero - zaupanje (credere)  ne zoperstavlja mišlje¬
nju nasploh, temveč dosegljivemu mišljenju, tj. razumevanju. S takšnega gledišča
je vera mišljenje posebne vrste, tj. mišljenje z ujemanjem oziroma z odobrava¬
njem ( cuin assensione).

Avguštin meni, da ni vsako mišljenje verovanje, pač pa je vsako verovanje
mišljenje. 126  Vera je po svoji naravi nepopolna, zato terja razumevanje. V procesu
učenja je v časovnem pogledu, kot rečeno, primarna avtoriteta, glede na bistvo
stvari pa - razum. Za neizobraženo ljudstvo je koristnejša avtoriteta dostojnih
ljudi, medtem ko je za učene ljudi primernejši razum. 127

Avguštin je znan kot prvi, ki je odločno zastopal stališče voluntarizma,  po
katerem je za človekovo odločanje bistvena volja, kije nadrejena razumu. Vendar
pa ima tudi učenje o umu, kot o umno dosegljivem, zelo pomembno mesto v nje¬
govi filozofiji oziroma teologiji. Po njegovem tega, kar obstaja, ne tvorijo le
perceptivni predmeti (sensibilia),  kajti poleg njih obstoji še posebna vrsta pred¬
metov, ki se dojemajo le z (raz)umom (intelligibilia).  Inteligibilni predmeti so
večni in istovetni sami s seboj, senzitivni predmeti pa teh dveh lastnosti nimajo.
(Raz)um (rado, intellectusj je  nekakšen posrednik med obema svetovoma. Spozna¬
nje, razumevanje in dojemanje so izključno v njegovi domeni, vendar pa (raz)um
različno spoznava oba navedena svetova. Predmete inteligibilnega sveta spoznava
um neposredno (intuitivno), saj so iste narave kot on sam. Racionalno spoznanje
predmetov, ki sodijo le v začasni oziroma senzitivni svet, pa tvorijo sodbe, kijih
podaja rado  na osnovi čutnih danosti in v okviru umu dosegljivih resnic. Prvi
način spoznavanja imenuje Avguštin intelektualno spoznanje večnih predmetov,

125  Podrobneje npr. Majorov 1979: 60-64; Bazala 1988-1: 100-101; Vorlander 1977-1: 200.

126  Majorov 1979: 225.

127  Ibid.: 226.

44

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ki je izraz višje sposobnosti uma - inteligence (intelligentia).  V drugem, posred¬
nem in diskurzivnem načinu spoznavanja pa um deluje kot razum,  saj primerja dve
opažanji: opažanje čutnega dejstva in inteligibilne norme - na podlagi tega poda
nato svojo oceno o dejstvu. 128

Avguštin dopušča metodološki dvom, kajti kljub temu, da je človeški um
udeležen v božanskem umu, človek ne more doseči božje umnosti, ki je še vedno
vrhovni zakon za človeški (raz)um. V procesu nenehnega (racionalnega) dvoma
prihaja Avtuštin do ugotovitve, da kdor dvomi, ve, da živi, da ima predstave in
hotenja. Na ta način hodi Avguštin po isti poti, kot kasneje Descartes, vendar pa
je njegovo končno spoznanje drugačno. Tu pride namreč do teološkega obrata: "po
sebi resnične", "večne" resnice ali ideje so v Bogu, v tej luči, ki je človeško
mišljenje seveda ne more nikoli povsem doumeti. 129

2.3.7. Obdobje sholastike

Z vprašanjem razmerja med vero in umom so se misleci posebej intenzivno
ukvarjali tudi v času sholastike.  Če si na kratko pogledamo stališča nekaterih zna¬
nih teologov ali filozofov, 130  vidimo, daje imelo področje (raz)uma pomembno
vlogo v njihovih naukih, pri čemer so mu seveda namenili eni bolj, drugi manj
pomembno mesto v hierarhiji človeškega spoznavanja (Boga).

Ivan Scot Eriugena (810-880) meni, da imata um in razodetje, kot temeljna
vira spoznanja, izvor v Božanski modrosti, zaradi česar med njima ne more priti
do nasprotja. Avtoriteta temelji na umovanju, saj potrebuje potrditev uma, medtem
ko umovanje ne temelji na avtoriteti. Um spoznava resnico, zato je avtoriteta brez
uma nemočna. Um ima torej prioriteto, čeprav Eriugena hkrati meni, daje avtori¬
teta Biblije najvišja in nedotakljiva. Avtoriteto cerkvenih očetov je po njegovem
mnenju mogoče sprejemati le, če temelji na veljavnem (raz)umevanju, pri čemer
se človek v vsakem primeru neizogibno odloča na temelju lastnega (raz)uma.

Simbiozo vere in uma predpostavlja tudi Anzelm Canterburyjski (1033-
1109). Zanj je vera začetek znanja in filozofskega raziskovanja, pri čemer pa vera
potrebuje potrditev, spoznanje in dokaz s strani uma. Pravo mišljenje ne more biti
v nasprotju s (pravo) vero, vendar pa misterijev vere nikoli ni mogoče dokončno
(raz)umsko pojasniti.

Tudi Peter Abelard (1079-1142) išče skladnost med vero in umom, pri čemer
meni, da pravilno umovanje vedno vodi k resničnosti razodetja. Toda za razliko

128  Ibid.: 267-268.

129  Vorlander 1977-1: 211.

130  V pregledu teh stališč se opiram predvsem na naslednja dela: Vorlander 1977-1: 218-259;
Bazala 1988-1: 120-181; Kalin 1988: 69-76.

Racionalnost in iracionalnost

45

od Anzelma pravi, da se resnica ne sprejema izključno zato, ker jo je razodel Bog,
marveč zato, ker smo se prepričali, daje stvar resnična. Avtoriteta zadostuje, če
je um odsoten ali nezadosten; kjer pa je mogoče stvari spoznati z umom, avtoriteta
ni nujno potrebna. Abelard je svoj (racionalistični) nauk uresničeval tudi v praksi,
saj je temelje vere pojasnjeval svojim učencem s pomočjo razumskih dokazov, po
postopku sic et non  ("da in ne"), v katerem so se pri iskanju rešitve navajali
argumenti za in proti določeni tezi.

Tu velja omeniti tudi velikega komentatorja Aristotela Ibn Rušda, na zahodu
znanega kot Averroes (Cordoba v Španiji 1126-1198), ki sicer ni bil sholastik, pač
pa je živel in ustvarjal v času sholastike. Averroes ni medsebojno zoperstavljal
filozofskega raziskovanja in razodete religiozne resnice. Meni sicer, daje filo¬
zofija prezahtevna za preproste ljudi, ki lažje dojemajo enostavne avtoritativne in
v delovanje usmerjene religiozne razlage, vendar pa filozofije ne ceni nič manj kot
religijo. Meni celo, daje ločitev med obema zgolj metodološka, kajti njun cilj je
identičen - resnica je ena sama.  Filozof jo išče preko demonstracije, vernik pa jo
sprejema preko religiozne tradicije (iz svetih spisov).

Bonaventura (1221-1274), sholastik in mistik, je bil eden tistih, ki je vero
odločno postavil nad znanost. Vendar pa je to veljalo le za vprašanja resničnosti
vere, ne pa tudi za vprašanje resničnosti uma. Njegova metafizika svetlobe, luči
in nauka o razsvetljenju vsebuje nauk o "nižji" luči petih človeških čutov, o
"vnanji" luči pri mehaničnih umetnostih in "notranji" luči pri filozofiji, pri čemer
pa so vse te le predstopnje in kažipoti k "višji" luči božjega razsvetljenja.

Albert Veliki (1193 ali 1206-1280) meni, daje razodetje višje od uma, ven¬
dar pa le-temu ne nasprotuje. Albert prvič v obdobju sholastike izrecno in ostro
ločuje filozofijo od teologije. Teologija temelji na razodetju in na inspiraciji in ne
na umu. V filozofiji, kjer se uporabljajo silogizmi in dokazovanja, ni mogoče
razpravljati o teoloških vprašanjih. Albert je do popolnosti razvil t. i. nauk o dvojni
resnici (ki so ga neupravičeno očitali npr. že Averroesu), pri čemer je bil njegov
namen harmonično združiti oboje. Menil je namreč, da obstoji le en sam  velik red,
ki združuje vse bivajoče v hierarhični enotnosti narave in transcendence.

Tomaž Akvinski (1225-1274), ki personificira vrhunec sholastike, ponovno
zastopa stališče enotnosti vere in uma, kajti resnica (uma) ne more nasprotovati
resnici (razodetja). Vendar pa je um podrejen veri; služi ji tako, da brani in pod¬
pira njeno vsebino. Vera temelji na vednosti kot naravni danosti, um pa je omejen,
zato so umsko dokazane "resnice" (npr. misel, da Bog biva) le "preddverje vere".
Nekaterih temeljnih krščanskih dogem (npr. Trojstvo, inkarnacija, sveti zakra¬
menti, poslednja sodba) um ne more dokazati, ne more zaobseči celotnega podro¬
čja vere. Ker nam torej (raz)umska "naravna luč" ne omogoča resničnega spozna¬
nja, mora nastopiti razodetje. Teologija, kot znanost o nujnem bivanju Boga, je
nadrejena filozofiji (metafiziki), kot znanosti o končni biti ustvarjenih stvari.

46

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Tudi Akvinski uporablja prispodobo z žarčenjem svetlobe. Božanski um je
kot svetloba, ki nam omogoča videti resnico. Človekov um je neposredno udeležen
v božjem umu, ki pa ga lahko spozna(va) le do tiste mere, do katere je z njim
obsijan. Akvinski tudi opozarja, da lahko v materialnem svetu utelešeni človek
spoznava stvari le preko čutov, kjer se spoznavanje dejansko pričenja. Vendar pa
je težišče pri spoznavanju v umu, in sicer v takšnem umu, ki dobiva oporo in moč
mimo čutnega izkustva in nad njim.

Proces človekovega umskega spoznavanja se pri Akvinskem meri le po
stopnjah približevanja absolutni božji resnici, v kateri sta bit in bivanje povsem
istovetna. Kot rečeno, se um tej resnici ne more povsem približati, zato je versko
spoznanje višje od umnega. Vendar pa tudi versko spoznanje ne odkrije človeku
celotne oziroma popolne slike Boga, zaradi česar stoji nad verskim "spoznanjem"
še intuitivno  spoznanje. Gre za nadnaravno intuicijo, ki omogoča človeku nepo¬
sredno spoznanje božje narave.

Duns Scotus (1270-1308) tudi ločuje filozofijo (metafiziko) od teologije.
Prva je teoretična znanost, utemeljena na dokazih (raz)uma, do katerih pride ta
preko kritičnega in analitičnega postopka. Druga je praktična znanost, ki se sicer
razlikuje od drugih, vendar jim ni nadrejena. Področje vere je področje svobode.
Vera ni predmet razuma, pač pa je predmet človekove (svobodne) volje.

Če je bilo pri Akvinskem razmerje med teologijo in filozofijo razmerje
dopolnjevanja, kjer je bila teologija nekakšno višje nadaljevanje filozofije, je pri
Scotus-u poudarjeno njuno nasprotje. Poleg tega Scotus izrazito poudarja primat
volje nad razumom. V nasprotju z Akvinskim, kije menil, da (raz)um preko spo¬
znavanja upravlja s človeško voljo, je Scotus mnenja, da volja stoji nad (raz)umom
in ga determinira. "Prvo mišljenje", ki se, enako kot v nauku Akvinskega, porodi
ob součinkovanju duše in (posnetkov) zunanjih predmetov v duši, je zmedeno in
nedoločno. Določno postane šele tako, da se volja usmeri na te predstave in jim
da jasnejšo podobo ter intenzivnost, kajti same po sebi bi te podobe oslabele in
izginile.

Scotus torej namenja razumu izrazito podrejeno mesto. Razumsko očitnost
in zanesljivost priznava le tistim trditvam, za katere je mogoče izvesti aposteriorne
dokaze. Bolj kot katerikoli srednjeveški mislec se tako Scotus izmika spekula¬
tivnemu načinu mišljenja ter se postavlja na podobno stališče kot kasneje (v filo¬
zofiji) pozitivizem . 131

William Occam (ok. 1300-1350) je radikalno posegel v razmerje med filo¬
zofijo (umsko znanostjo) in teologijo (razodetjem) in je dokončno zavrnil spre¬
jemljivost kakršnekoli vezi ali skladnosti med obema. Tako filozofiji kot teologiji
sicer priznava velik pomen ter meni, da se morata vsaka zase svobodno razvijati.
Toda teologija se lahko naslanja le na čisto verovanje oziroma na razodetje. Tu ni

131

Bazala 1988-1: 89.

Racionalnost in iracionalnost

47

nikakršnega prostora za (raz)um, ki ne more doseči verskih spoznanj. Kadar pos¬
kuša človeški um doumeti nadnaravno vsebino vere, jo nujno racionalizira in
hkrati naturalizira, kot je ugotavljal že Scotus. Pri spozna(va)nju daje Occam, kot
eden najpomembnejših empiristov, primat čutnemu izkustvu, kar pomeni, daje
mišljenje sekundarno in odvisno od čutnega zaznavanja.

Omeniti je še treba, da so bili v srednjem veku ves čas bolj ali manj prisotni
tudi mistični nauki. 132  Eden pomembnejših mistikov je bil t. i. mojster Eckhardt
(1260-1327), katerega nauk v marsičem spominja na novoplatonizem. Eckhardt
uči, daje Bog vseobsežna enotnost, ki v sebi zedinja vsa protislovja in različnosti.
Vendar pa je Bog dejansko neizrekljiv; o njemni mogoče ničesar zanesljivo trditi,
celo niti tega, da resnično obstaja. Človek mora težiti k poglabljanju v svojo
notranjost, ki lahko dušo privede do mistične združitve z Bogom.

Eckhardt poudarja pomen človekovega krepostnega ravnanja, ki naj bi dušo
privedlo do harmonije. Do te je mogoče priti tako, da se nižje moči duše podredijo
njenim višjim močem. Med nižje moči duše prišteva poleg čutov in željnosti tudi
razum,  med njene višje moči pa um,  spoznanje in voljo.

Če strnjeno povzamemo srednjeveške poglede na področje uma, lahko na
splošno ugotovimo, daje bil človekov (raz)um v tem obdobju pogosto obravnavan
kot pomemben dejavnik v procesu človekovega učenja in spoznavanja. 133  Vendar
pa je bil (raz)um praviloma postavljen zgolj v funkcijo utemeljevanja in potrje¬
vanja vere oziroma religije in avtoritete razodetja. Kot rečeno, je imela zato filozo¬
fija (pa tudi pravo itd.) v tem obdobju pretežno pomožno in podrejeno vlogo
nasproti teologiji. Vendar je treba poudariti, da seje, še posebej pri racionalno
orientiranih teologih in mislecih (npr. Averroes, Akvinski), človeški um obravna¬
val kot del iste celote,  tj. kot del vseobsežnega in popolnega božjega uma. Slednje
zelo dobro ponazarja že omenjena prispodoba, po kateri ta popolni um kot sonce
izžareva svoje žarke, na katerih so posamezni ljudje udeleženi v sorazmerju s stop¬
njo razvitosti svojega uma; seveda pa se ljudje s soncem samim, tj. z Bogom in
njegovim vseobsežnim umom nikoli ne moremo povsem poistovetiti.

Področju uma je bila torej v obdobju srednjeveške filozofije namenjena ne
le velika pozornost (v smislu potrjevanja ali zanikanja uma v razmerju do vere ter
v smislu vzpostavljanja povezave med obema), marveč mu je bilo v tistih naukih,
ki so bili monistični ali so se k temu vsaj nagibali, pogosto dodeljeno celo naj višje
mesto med spoznavnimi sposobnostmi. V teh primerih je šlo za "višji um", "višjo
intuicijo" ali za kako drugače označeno najvišjo umsko sposobnost, ki omogoča
bitju, da lahko preseže čutne in nižje umske plasti, ter resnično spozna vseobsežni
božji um. Seveda pa v takšnem primeru že ni več mogoče govoriti o človeškem
umu, kajti bitje (človeška duša), ki doseže resnično  spoznanje Boga, transcendira
svojo človeško naravo in preide v višje razsežnosti bivanja.

132  Glej npr. Vorlander 1977-1: 229-232, 259-265.

133  (Raz)um je bil tudi takrat pojmovan kot naravno dana zmožnost, kije bistvena za človeka,
za razliko od npr. živali (Granger 1955: 14).

48

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Kot je razvidno iz povedanega, je bilo človekovo mišljenje v srednjem veku
obravnavano pretežno v specifičnem kontekstu religije, pri čemer seje treba strin¬
jati s takrat prevladujočo ugotovitvijo, daje človeški um le nepopoln in omejen
spoznavni mehanizem, ki na številna vprašanja, še posebej na vprašanja vere, ne
more dati zanesljivih odgovorov. Seveda pa so to različni misleci ugotavljali že
tudi prej in kasneje, vse do danes.

2.3.8. Novoveški empirizem in racionalizem

Na začetku novega veka seje filozofija začela na novo soočati z vprašanjem
o sredstvih ("mehanizmih") človekovega spoznavanja. V tem obdobju seje filozo¬
fija že v večji meri otresla prevlade institucionalizirane avtoritete, kije bila zna¬
čilna za srednjeveško filozofijo in teologijo. Kot glavni problem pa se je zastavil
problem metode. V tem pogleduje novoveška filozofija pričela svojo pot z dvema
medsebojno nasprotnima strujama: empirizmom in racionalizmom. Obe smeri filo¬
zofije sta enostranski, 134  hkrati pa sta obe bistveno prispevali k opredelitvi in
razumevanju racionalnega spoznanja. Empiristi so s tem, ko so zavračali (raz)um
kot temeljni spoznavni kriterij, hkrati (ponovno) opozorili na nekatere imanentne
omejitve človeškega (raz)uma, racionalisti pa so vrednotenje (raz)uma, kot edinega
kriterija za resnično spoznanje, pripeljali do skrajnosti.

Francis Bacon (1561-1626) je kot empirist menil, daje osnova znanosti čisto
izkustvo, zaradi česar je edina prava metoda znanosti indukcija. Resnica je dostop¬
na le tistemu, ki jo gleda s čisto dušo, zaradi česar se mora duša oziroma razum
osvoboditi vseh motečih in zavajajočih vplivov. Bacon je menil, da obstoje nasled¬
nje štiri vrste takšnih vplivov (imenoval jih je "idoli"): 1. Idoli plemena (idola
tribus)  so utemeljeni v sami človeški naravi in v samem človeškem plemenu ozi¬
roma rodu. Vsa človekova čutna in umska opažanja so prilagojena (analogna) člo¬
veku in ne vesolju oziroma objektivni naravi tistega, kar človek spoznava. Člo¬
veški razum  je zato nepopolni mehanizem za spoznavanje narave stvari, saj le-to
nujno pomeša s svojo lastno naravo; 2. Idoli votline (idola specus)  so zavajajoči
vplivi, ki so imanentni individualni človekovi naravi. Posameznika pri spozna-

134  Tu je treba omeniti, da stroge klasifikacije različnih filozofskih smeri sicer omogočajo
jasnejše racionalne predstave in olajšujejo začetni pristop k preučevanju posameznih filozofskih
vprašanj, vendar pa so dejansko vedno bolj ali manj poenostavljene. Tako je npr. treba reči, daje
kljub temu, da se v zgodovini evropske (zahodne) filozofije obdobje 17. in 18. stoletja pogosto
označuje kot čas "spopadanja" med empiristi in racionalisti, takšna predstava v več vidikih pretirano
poenostavljena. Kljub pomembnim razlikam ("enostranostim") v pristopih obeh filozofskih smeri,
je navedeno zgodovinsko obdobje zaznamovano tudi z medsebojnim kompleksnim in trajnim
prepletanjem empirističnih in racionalističnih gledišč in vplivov (podrobneje npr. Cottingham 1988:
2-4).

Racionalnost in iracionalnost

49

vanju ovirajo njegove specifične prirojene lastnosti ter lastnosti, pridobljene v
času socializacije; 3.Idoli trga (idola fari)  izhajajo iz medsebojne komunikacije
med ljudmi, ki vnaša v jezik številne preproste in nenatančne pomene, s čimer se
utesnjuje in zavaja razum; 4. Idoli teatra (idola theatri)  zavajajo tako, da človek
sprejema tuje mišljenje in različne (napačne) metode dokazovanja, med katere
sodijo tudi različne filozofije in sklicevanja na avtoritete. 135

Vse navedene idole oziroma zavajajoče vplive na človeka in njegov razum
je treba po Baconu zavreči ter razum popolnoma osvoboditi in očistiti od njih. 136
Bacon torej kljub svojemu empiričnemu izhodišču veliko pozornost namenja prav
razumskemu preverjanju resničnosti. Meni celo, daje prav povezava eksperimen¬
talne in racionalne sposobnosti tista, od katere si lahko obetamo (v znanosti) kaj
dobrega. 137

Rene Descartes (Renatus Cartesius, 1596-1650) je personifikacija evrop¬
skega filozofskega racionalizma. Svojo filozofijo pričenja v prepričanju, daje člo¬
vek sposoben spoznati resnico, vendar pa se mu pri tem kot osnovno vprašanje
zastavlja vprašanje metode, tj. kako priti do resnice. Enako kot Bacon želi tudi
Descartes filozofijo osamosvojiti od teologije ter jo postulirati na jasnih znanstve¬
nih načelih.

Descartes ne zavrača čutnega izkustva in prav tako ne potrebe po eksperi¬
mentalnem raziskovanju, vendar pa daje, v skladu z uspešnim razvojem matema¬
tike tistega časa, prednost racionalnemu postopku. Seveda pri tem ne gre za
časovno, temveč za logično primarnost razuma; le razum sam lahko ugotovi, kaj
je resnično in kaj lažno. Na poti do tega spoznanja je Descartes razvil (racionalno)
metodo, s katero je po njegovem mnenju mogoče priti do tako jasnih misli, da v
njih ni več mogoče dvomiti. To metodo, katere glavna značilnost je dvom v vse
obstoječe, sestavljajo štiri pravila oziroma stopnje: 138  prvo pravilo terja kritično
- skeptični pristop k vsemu, kar se preučuje -1. i. metodični dvom ; drugo pravilo
določa, daje treba vsak problem, ki se preučuje razdeliti na toliko delov, kolikor
je mogoče in potrebno zaradi njihove najboljše rešitve - analitični vidik metode-,
po tretjem pravilu je treba svoje misli upravljati v določenem redu, tako da se od
najenostavnejših in najrazumljivejših predmetov dvigamo k spoznanju najbolj
zapletenih, pri čemer predpostavljamo urejenost (red) celo med tistimi predmeti,
ki po naravi drug drugemu niso predeksistenčni - sintetični vidik metode-,  četrto
pravilo narekuje, da se doseženo spoznanje preveri (naknadni kontrolni vidik
metode),  s čimer se zagotovi gotovost, urejenost in popolnost spoznanja.

Navedena metoda vsebuje tipične elemente racionalnega  mišljenja, vendar
pa v svoji kulminaciji pripelje Descartesa do nad-racionalnega  spoznanja, kije

135  Bacon Francis, Novi Organon, 1986: 45-48 (par.38-44).

136  Ibid.: 65 (par.68).

137  Ibid.: 92 (par.95).

138  Descartes, Discours de la Mčthode, 1973: 110-111; Kangrga 1983: 21-23.

50

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

izraženo v njegovi znani formuli: Cogito, ergo sum. m  Po Descartesu lahko ljudje
dvomimo v sporočila naših čutil, v obstoj zunanjega sveta in celo v nas same, kot
telesna (materialna) bitja, vendar pa pri tem, ko zavračamo vse, kar se nam zdi
zgolj verjetno, ugotovimo, daje naše mišljenje očitno, absolutno dejstvo. In če
mislimo, potem tudi nujno obstajamo - kot misleče bitje (res cogitans).  Descartes
to misleče bitje nediferencirano označi tudi kot "dušo ali duh ali um ali razum ". 140

Nad-racionalnost  Descartovega spoznanja o človeku kot mislečem bitju je
v tem, da se jasno samozavedanje mislečega bitja pojavlja na nivoju neposrednega
intuitivnega spoznanja in njegove zanesljivosti . 141  To ni več racionalno - razliko¬
valno spoznanje, ki gaje mogoče z antitezo potegniti v dialektični vrtinec nadalj-
nega razmišljanja. Dejansko gre za intuitivni preskok  v samozavedanje človeškega
uma,  ki se v nekem trenutku "naveliča" svoje pozunanjenosti v razumu (do tega
ga pripelje skrajno naprezanje njegove razumske  komponente) in se potegne vase,
oziroma neposredno doživi samega sebe. Tu gre seveda še vedno le za človeški,
t.j. nepopolni um, kajti že naslednji trenutek se spet aktivira njegova razumska
(racionalna) komponenta, ki vzpostavi razliko med mislečim bitjem in razsežno
stvarjo, tj. med duhom in materialno substanco.

Descartes je duševnost, drugače kot npr. Platon, Aristotel in sholastiki, do¬
jemal kot enotno oziroma notranje nediferencirano , 142  vendar pa jo je strogo ločil
od materialnosti. Njegov nauk torej ni racionalističen le v tem, da daje absolutni
primat racionalističnemu postopku (metodi) spoznavanja in da najde v mislečemu
bitju najbolj zanesljivi (obči) del resničnosti, pač pa tudi v tem, da se ne more
izogniti razlikovalnemu  dojemanju, kije bistvena lastnost ratia.  Tako se Descartes
ne more izogniti navedenemu dualizmu med duhovno in materialno razsežnostjo
bivanja, polega tega pa vzpostavi še nadaljnje razlikovanje, tj. razlikovanje obeh
razsežnosti do Boga. Z besedo "Bog" misli Descartes na neko neskončno, neod¬
visno, nadvse umno, mogočno in najpopolnejšo substanco, od katere je bil ustvar¬
jen tako on sam, kakor tudi vse drugo bivajoče, če kaj drugega biva . 143  Descartes
sicer priznava enost, enostavnost ali neločljivost vsega, kar je v Bogu , 144  vendar
le-tega racionalno obravnava "posebej". Ob tem je pomembna tudi Descartova
(previdna) ugotovitev, da se ne sme čuditi, če Bog stori kaj takega, čemur ne razu¬
me razloga , 145  ki dokazuje, da so njegove ugotovitve o zanesljivosti obstoja misle¬
čega bitja in materialne realnosti pogojene z najvišjo, človeku nedoumljivo božjo
naravo oziroma dejavnostjo.

139  Descartes, Discours de la Methode, 1973: 128-129.

140  Descartes, Meditacije..., 1988: 58.

141  Prim. npr. Kangrga 1983: 24-26.

142  Prim. ibid.: 25.

143  Descartes, Meditacije o prvi filozofiji..., 1988: 75, 78.

144  Ibid.: 80.

145  Ibid.: 85.


Racionalnost in iracionalnost

51

V zvezi z Descartovim naukom lahko ugotovimo, da sicer pomeni vrhunec
racionalne usmeritve filozofije, vendar pa celo v tem primeru ne moremo govoriti
o povsem "čistem" racionalizmu. Oznaka racionalizem je v tem primeru, v smislu
esencialne (realne) definicije , 146  točna le toliko, kolikor se nanaša na metodo, ne
pa tudi, kolikor zadeva Descartova dokončna spoznanja. Le-ta namreč, kot rečeno,
presegajo človekove zgolj racionalne (razumske) zmožnosti, česar se zaveda tudi
Descartes sam, ko pravi, da se stališča, ki so neposredno izvedena iz prvih princi¬
pov, spoznavajo bodisi preko intuicije bodisi preko dedukcije - vendar pa je prve
principe same mogoče spoznati le intuitivno . 147  Z neposrednim, intuitivnim vpogle¬
dom pri tem ne misli na negotova čutna spoznanja ali lažne sodbe domišljije, pač
pa na povsem enostaven in jasen pojem, ki ga čisti in previdni duh brez kakr¬
šnegakoli dvoma spozna kot takšnega . 148  V zvezi s tem pravi, da terja duhovna
intuicija dva pogoja: najprej, da je stališče dojeto jasno in razločno, ter nato, da
je dojeto celo naenkrat in torej ne sukcesivno . 149  Dedukcijo loči od intuicije prav
to, da se ne izvršuje v celoti naenkrat, temveč nosi v sebi določeno gibanje našega
duha, ki sklepa iz ene stvari na drugo , 150  k čemur velja dodati, da je dedukcija
tipična racionalna  (razumska) miselna operacija.

Iz celote Descartovih razmišljanj je mogoče dovolj jasno razbrati tisto raz¬
likovanje v človeškem mišljenju, ki del tega pripisuje razumski komponenti, ki
lahko stvari deli v različne dele in nato te v še večje število delov , 151  najvišjo(e)
sposobnost(i) mišljenja pa pripisuje tisti sposobnosti (uma), po kateri sprejemamo
sporočila po neposredni, intuitivni poti in ne na diskurziven, logičen način.

Dokaz za to, da tudi skrajni racionalizem tako ali drugače povsem ne zavrača
čutnega izkustva, kot enega od virov in oblik spoznavanja, je Descartova logična
opredelitev pojma takšnega izkustva ter nenazadnje tudi njegovo eksperimenti¬
ranje oziroma uporaba empirične metode; podobno se je npr. tudi Leibniz, prav
tako izraziti racionalist, ukvarjal z naravoslovnim raziskovanjem in se tako na nek
način tudi približal stališčem empirizma . 152  Descartes ugotavlja, da je sicer le
razum sposoben, da pripelje do resnice, vendar pa mu morajo pri tem pomagati
domišljija, čutila in spomin , 153  k čemur je seveda treba prišteti tudi njegove ugo¬
tovitve o neizogibnosti intuitivnega spoznavanja prvih principov. Ti Descartovi
Pogledi le potrjujejo dejstvo, daje človek celota (sam v sebi in skupaj s svetom),
ki jo je na nižjih ravneh dojemanja sicer mogoče dojemati le parcialno, tj. skozi
njene posamične ali partikularne razsežnosti, na višjih ravneh dojemanja pa se te,

146  O različnih vrstah definiranja glej npr. Jerman 1988: 414-417.

147  Descartes, Regeln zur Ausrichtung der Erkenntniskraft, 1972: 9-12.

148  lbid.: 10.

149  lbid.: 36.

150  lbid.

151  Prim. ibid.: 45.

152  Kangrga 1983: 7.

153  Descartes, Regeln..., 1972: 39.

52

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

navidezno različne razsežnosti, stikajo, povezujejo in nato nanajvišji ravni -kakor
nam sporočajo mistiki (kot rečeno, lahko filozofski um o tem le špekulira) - zlijejo
v eno(vito)st vsega bivajočega.

Prav spoznanje o eno(vito)sti bivajočega je temeljno spoznanje Spinoze
(Baruch de Spinoza, 1632-1677), naslednjega velikega predstavnika novoveške
racionalistične filozofije, ki je od Descartesa prevzel na novo definirani pojem
substance (kot stvari, za katere obstoj ni potrebna nobena druga stvar) ter ga
bistveno dopolnil. Po Spinozi je substanca tisto, kar obstaja samo po sebi in je sa¬
mo sebi vzrok (causa sui).  Za razliko od Descartovega dualizma je za Spinozo
substanca lahko le ena: Bog ali narava (Deus sive natura).  Spinozin monizem ima
torej naravo panteizma, ali morebiti še točneje panenteizma, 154  pri čemer ima "Bog
ali narava", kot vseobsežna, neskončna in večna substanca, številne atribute, tj.
lastnosti, ki tvorijo njegovo božansko bistvo. Izmed teh božanskih atributov sta
človeku spoznavno dostopna le dva: mišljenje in razsežnost. Človek ju lahko zazna
le zato, ker je tudi sam sestavljen iz njiju. Seveda pa raznolikost atributov in še
veliko večja raznolikost t. i. modusov, tj. posamičnih ustvarjenih stanj substance,
ni v nasprotju s Spinozino izhodiščno monistično koncepcijo. Ta raznolika stanja
pač ustrezajo človekovemu racionalnemu dojemanju sveta. V resnici pa so vsa ta
stanja le navidezni deli ene Celote. Spinoza tako v skladu s svojim temeljnim
ontološkim spoznanjem postulira enotnost  Boga in sveta, sveta in človeka, duše
in telesa, človeka kot celote, razuma in volje itd.

Ker je mišljenje božji atribut in je Bog misleča stvar, 155  je seveda (raz)umska
pot tista, ki vodi k resničnim spoznanjem. Spinoza svoj racionalistični nauk
bistveno poveže z etičnim naukom, pri čemer etične probleme prenese iz sfere
delovanja v sfero (racionalnega) spoznanja. Kolikor se ljudje v življenju podrejajo
vodstvu razuma, toliko se nujno tudi skladajo z naravo; človek, ki živi povsem v
skladu z razumom, deluje absolutno v skladu z zakonitostmi svoje narave. 156
Svoboda je torej (racionalno) spoznanje nujnosti. Temeljna racionalistična postav¬
ka, tako Descartova kot Spinozina, o ujemanju resničnosti in uma (intelekta), nosi
v sebi implicitno in nujno predpostavko tako o zakonito konstituirani stvarnosti,
kot tudi o možnosti njenega spoznanja; v svoji končni konsekvenci pa npr. pri
Heglu eksplicitno pripelje do popolnega poistovetenja realnosti in umnosti. 157

Pri Descartesu je matematični, geometrijski red primarno metodološki ozi¬
roma spoznavno - teoretični ideal, medtem ko je pri Spinozi, ravno nasprotno, ta
red ontološka predpostavka, ki je sama osnova in bistvo mehanične racionalisti¬
čne koncepcije sveta. Matematika in geometrija pri Spinozi nista, tako kot pri
Descartesu, "le vzor" za neko možno filozofsko metodo, pač pa pomenita samo

154  Glej Kos 1970: 57-58.

155  Spinoza, Etika, 1988: 137 (2. del, 1. pravilo).

156  Ibid.: 284-285 (4. del, 35. pravilo).

157  Kangrga 1983: 8.

Racionalnost in iracionalnost

53

zakonitost racionalistično konstituirane resničnosti. Descartes potuje od spoznavne
teorije k ontologiji, Spinoza pa od ontologije k spoznavni teoriji. 158

Spinoza razlikuje tri stopnje spozna(va)nja. Prva in najnižja je stopnja izkus¬
tvenega (afektivnega) spoznavanja, ki vodi človeka v neadekvatna  spoznanja. Na
drugi stopnj i razum potrjuje svoje resnice, pri čemer vsebuje v sebi samem kriterij
resničnosti svojih spoznanj - tu pride človek do adekvatnih  spoznanj, ki zajemajo
npr. principe matematike in geometrije ter njihovo racionalno - deduktivno izved¬
bo. Tretja in najvišja stopnja spoznanja, kije najvišja manifestacija človeš-kega
duha, pa vodi človeka v spoznanje samega Boga, tj. enovite in vseobsežne sub¬
stance. To najvišje spoznanje je akt intuicije  oziroma je opazovanje stvari sub
specie aetemitatis. 159  Spinoza pravi, daje takšna intelektualna (duhovna) ljubezen
do Boga (amor Dei intellectualis),  ki izhaja iz tretje vrste spoznanja, večna; ta
ljubezen je dejansko sama božja ljubezen, s katero Bog ljubi samega sebe. 160

Tudi Spinoza torej v najvišjih sferah spoznavanja preseže razum (ratio)  in
pristane pri intuiciji, kajti le z nad-racionalnim načinom spoznanja je mogoče
dojemati božjo eno(vito)st. Dokler se Spinoza giblje v razsežnostih posameznih
modusov,  tj. končnih, omejenih in medsebojno vzročno pogojenih posamičnih
stvari ( natura naturata  - ustvarjena, pogojena narava), je seveda razlikovalni
razum lahko primerno sredstvo za njihovo preučevanje. Ko pa razum trči ob eno¬
vito porajajočo se naravo, tj. ob ustvarjalno in večno naravo vsega bivajočega
(natura naturans),  se mora umakniti oziroma potegniti nazaj v tiste globje oziroma
širše razsežnosti (človeškega) uma, v katerih je mogoče vzpostaviti bolj ali manj
pristen intuitivni stik z Umom (Bogom).

Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) je ob Descartesu in Spinozi tretji
značilni predstavnik racionalistične filozofije 17. stoletja. Tako kot večini filo¬
zofov takratnega časa predstavlja tudi Leibnizu osrednji problem vprašanje
substance. Drugače od Descartesa, ki utemeljuje svoj nauk na očitnosti svojih
jasnih in razločnih spoznanj, pri čemer iz spoznavno-teoretičnega subjekta (iz
mišljenja, iz "jaz") sklepa na bit in jo v njemu utemeljuje, ter drugače od Spino-
zine vseobsežne in spekulativne dedukcije iz ene in edine substance, kot temelja
vsega obstoječega, pričenja Leibniz svoj nauk z enostavno, individualno substanco
- monado,  enoto ( monos  - eden). 161  Svet je sestavljen iz neskončnega števila sub¬
stanc, tj. duhovnih atomov - monad, ki nimajo niti razsežnosti niti oblike in jih
tudi ni mogoče deliti v manjše enote. Leibniz preseže (npr. Descartovo) čisto
mehanično razumevanje materije, po katerem je ta, kot razsežna "mrtva" masa, od
zunaj (od Boga) pognana v gibanje, ter v pojem substance uvede pojem sile  (ten¬
dence), kar pomeni, daje monada aktiven in samodejaven duhovni atom. Vsaka

158  Ibid.: 70-71.

159  Ibid.: 82.

160  Spinoza, Etika, 1988: 351-353 (5. del, 33. in 36. pravilo).

161  Kangrga 1983: 113.

54

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

monada, kot mikrokozmos, je ogledalo makrokozmosa, celotnega sveta. Monade
se vse medsebojno razlikujejo glede na stopnjo svojega razvoja, pri čemer vsaka
teži k višji stopnji popolnosti. Najnižje, enostavne monade imajo nejasno, neoza¬
veščeno predstavo sveta, najvišje monade - "duše" pa svet percipirajo bolj jasno
in razločno, pri čemer imajo tudi sposobnost pomnenja . 162

Če je bil pri Spinozi eden od temeljnih problemov, kako pojasniti hkratni
obstoj ene in edine substance na eni strani, ter neskončno mnoštvo njenih atributov
(med katerimi sta človeku dosegljiva le mišljenje in razsežnost) na drugi strani, pa
seje pri Leibnizu problem zastavil v nasprotni smeri, tj. kako je mogoče iz nes¬
končne množice medsebojno ločenih monad vzpostaviti (umno) celoto oziroma
enotnost sveta. Ker Leibniz meni, da neposredni medsebojni vpliv ene monade na
drugo ni mogoč, se zastavlja npr. vprašanje, kako pojasniti človekovo doživljanje
vzročne zveze, ali npr. kako pojasniti ujemanje duše in telesa. Leibniz takšna in
podobna vprašanja odpravlja z naukom o prestabilirani harmoniji  ali vnaprej
določeni skladnosti sveta. Bog je namreč, po mnenju Leibniza, pri stvaritvi sveta
najprej poskrbel za absolutno skladnost med monadami, ki tako tvorijo urejeno
celoto. Tako sta npr. duša in telo vsak zase dovršena oziroma popolna mehanizma,
ki sledita vsak svoj im zakonom (duše delujejo po zakonitostih smotrnosti - causae
finales,  telesa pa po zakonitostih tvornih vzrokov - causae ejficientes , ali gibanja)
in kot takšna, medsebojno povsem ločena, sicer ne moreta učinkovati drug na dru¬
gega, vendar pa v skladu z božjimi zakoni delujeta povsem usklajeno, se torej
ujemata medsebojno in na sploh z vsemi substancami (monadami), ki so del enega
in istega Univerzuma . 163

Celotna racionalna konstrukcija sveta je torej tudi po Leibnizu zaobsežena
in determinirana z Bogom, kar omogoča spravo med vero in umom . 164  Po Leibnizu
je le spoznanje nujnih in večnih resnic tisto, kar človeka razlikuje od navadnih
živali. To spoznanje nam daje znanje in oblikuje um ter nas dviga do spoznanja
nas samih in Boga. In to je tisto, kar se v človeku imenuje "umna duša" ali
"duh ". 165  S pomočjo takšnega spoznanja se človek dvigne do (samo)refleksivnega
mišljenja, pri čemer pride tudi do pojmov biti, substance, ter končno do samega
Boga in do spoznanja, daje tisto, kar je v človeku omejeno, v Bogu neomejeno . 166
Tukaj tudi Leibniz preskoči iz racionalnega v nad-racionalno spoznanje (uvid)
Boga, ki se na prvi pogled ponuja kot logično, tj. racionalno (razumsko) uteme¬
ljena naj višja in vseobsežna substanca, kajti vse ostale substance morajo (logično)
nujno imeti svoj praizvor oziroma končni vzrok 167  (to je t. i. kozmološki dokaz

162  Leibniz razvija nauk o monadah predvsem v svojih delih Principi filozofije ali Monadologija,
1979; Principi narave in milosti osnovani na umu, 1979.

163  Leibniz, Principi narave..., 1979: 120 (t.3).

164  Kangrga 1983: 132.

165  Leibniz, Monadologija..., 1979: 138 (t.29).

166  Ibid. (t.30).

167  Ibid.: 139 (t.38).


Racionalnost in iracionalnost

55

obstoja Boga). Racionalnost je tu le navidezna, kajti lastnosti, kijih Leibniz pri¬
pisuje Bogu (le-ta je po njegovem naj višja, enotna, univerzalna, nujna, neomejena
in absolutno popolna substanca), 168  razum (rado)  sam po sebi sploh ni sposoben
dojeti. Razumski tok misli se pri navedenih lastnostih ne more ustaviti, pač pa jim
s svojo imanentno razlikovalno sposobnostjo nujno zoperstavi nasprotja, jih torej
postavi v dualnost in jih relativizira. Razumsko razglabljanje o enosti, neskonč¬
nosti, absolutnosti in o drugih podobnih oznakah je vedno zgolj nominalno in avto¬
matično sproža nadaljnji tok razmišljanja. Sele preskok v um nam daje možnost,
da začnemo predmete mišljenja dojemati bolj ali manj povezano, pri čemer se nam
integralna predstava sveta krepi premosorazmerno z našo zmožnostjo (intenziv¬
nejše) poglobitve v Um. Tako pomeni npr. intuitivno  spoznanje neposredni vpo¬
gled v globlje oziroma širše razsežnosti Uma, seveda pa je pri tem intuicija lahko
bolj ali manj  intenzivna, prodorna, oziroma j e lahko usmerjena v različna  področj a
uma.

Leibniz loči dve vrsti resnic: resnice (raz)uma ("verites de raison") in resnice
dejstva, izkustva ("verites de fait"). 169  Resnice uma so nujne in temeljijo na načelu
protislovja.  To pomeni, da so te resnice (metafizično) izvedene a priori  ter daje
vsako njihovo nasprotje nujno po sebi protislovno. Kot nujne in večne resnice
imajo temelj in izvor v samem Bogu. Resnice izkustva pa so le naključne (hipote¬
tične), vendar kljub temu logično zasnovane, saj temeljijo na načelu zadostnega
razloga.  Ker ne izhajajo iz (raz)uma, so te resnice le verjetne,  saj svoje nujnosti
ne nosijo v sebi, pač pa vsaka izmed teh resnic temelji na drugi, pri čemer ima ta
veriga zadnjo osnovo (vzrok) v Bogu. 170

Omeniti velja še Leibnizovo polemiko z Lockom (John Locke, 1632-1704),
ki nazorno kaže bistveno razliko med racionalizmom in empirizmom. Locke, kot
eden pomembnejših empiristov tistega časa, zanika obstoj vrojenih spoznanj (idej,
načel). Njegova kritika vrojenih idej je v precejšnji meri usmerjena tudi proti
naukom Descartesa in Leibniza, predvsem pa je nujna predpostavka Lockovega
empirizma.

Locke meni, daje  človeški duh ob rojstvu tabula rasa.  Celotno človekovo
spoznanje prihaja le iz dveh vrst izkustva. Zunanje ali čutno izkustvo izvira iz
predmetov čutil, notranje ali refleksivno izkustvo pa izvira iz opažanja dejanj
človekovega lastnega duha, ki se ukvarja z idejami, ki so se mu porodile. Obe vrsti
izkustva pošiljata sporočila (raz)umu, ki nato izkustvene ideje ureja in združuje.
Zunanje izkustvo prinaša duhu oziroma razumu številna različna opažanja stvari,
v skladu z različnimi načini delovanja teh stvari na čutila (tako pridemo do idej o
rumenem, belem, vročem, hladnem, mehkem, trdem itd., kar označuje Locke kot
čutne kvalitete). To izkustvo je vir večine idej, ki jih imamo ljudje, seveda odvisno

168  Ibid.: 140 (t.39-41).

169  Ibid.: 138-139 (t.33).

170  Ibid. (t.33-38).

56

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

od naših čutil. Notranje izkustvo pa prinaša razumu ideje, ki jih razum ne more
prejeti od zunanjih predmetov. Gre za notranje opazovanje, mišljenje, dvom, vero,
sklepanje, spoznavanje, hotenje ter vse druge dejavnosti našega lastnega duha, ki
se jih zavedamo in jih v sebi opažamo ter od njih sprejemamo v svoj razum tako
razločne ideje, kot jih dobivamo od teles, ki delujejo na naša čutila. Takšen vir idej
ima vsak človek povsem v samem sebi. In četudi tu ne gre za čutilo v običajnem
pomenu besede, saj nima nobene povezave z zunanjimi predmeti, pa je takšno
dojemanje po Lockovem mnenju zelo podobno čutnemu, zaradi česar govori o
"notranjem čutilu", ki ga zaradi vzpostavitve jasne razlike do zunanjega čutnega
izkustva uvršča pod pojem "refleksije ". 171

Locke razlikuje tri možnosti oziroma stopnje človekovega spoznanja: intuitiv¬
no, demonstrativno in senzitivno (čutno) spoznanje. Naj višje ter najbolj jasno in
zanesljivo je intuitivno  spoznanje, ki pomeni opažanje skladanja ali neskladanja
dveh idej neposredno preko njiju samih, brez posredovanja neke tretje ideje (tako
npr. duh neposredno opaža, da belo ni črno, da krožnica ni trikotnik, ali daje tri
več kot dva ali enako ena plus dva). Demonstrativno  spoznanje temelji na sklepa¬
nju, preko katerega se odkriva skladje ali neskladje med idejami s pomočjo
primerjave oziroma posredovanja ene ali več drugih idej. Posredovalne ideje, ki
pokažejo skladanje dveh drugih idej, se imenujejo "dokazi", samo dejanje očitnega
predočenja takšnega skladanja razumu pa se imenuje "demonstracija". Demon¬
strativno spoznanje pa seveda nikoli ni tako jasno in neposredno prepričljivo kot
intuitivno spoznanje. Najnižja stopnja spoznanja je senzitivno  (čutno) spoznanje,
za katero Locke pravi, da gre za neko opažanje duha, ki pomeni spoznanje obstoja
posamičnih zunanjih predmetov, pri čemer to spoznanje sicer presega golo ver¬
jetnost, vendar pa ne dosega tiste stopnje gotovosti, ki sta značilni za obe prej
navedeni stopnji spoznanja. K vsemu temu Locke dodaja, da obstoje v okviru na¬
vedenih treh stopenj spoznanja še različne stopnje in načini evidentnosti in za¬
nesljivosti . 172

Po Locku torej celotno človekovo spoznanje izvira iz izkustva, kar strnjeno
izraža njegova znana senzualistična postavka: Nihil est in intellectu, cjuocl non
priusfuerit in sensu  (v razumu ni ničesar, česar ni pred tem v čutih). To postavko
v osnovi sprejema tudi Leibniz, ki soglaša z Lockovimi ugotovitvami, da obstoji
v duši nešteto čutnih, nejasnih predstav in neopaznih psihičnih stanj, ki skupaj
tvorijo čutno spoznanje, na podlagi katerega pride človek do spoznanja (posa¬
mičnih) resnic o dejstvih. Toda Leibniz ob tem meni, da nam to čutno spoznanje,
kot zgolj posamično, kaotično, nejasno in naključno nikoli ne more zagotoviti
zanesljivosti oziroma gotovosti neke nujne, obče, apriorne resnice, ki je proizvod
razuma (intelekta ). 173  Po Leibnizu so lahko prvotni dokazi o resničnosti dani le v

171  Locke’s Essay Concerning Human Understanding, 1913: 26-28.

172  Ibid.: 274-283.

173  Kangrga 1983: 140.

Racionalnost in iracionalnost

57

razumu samem. Čutila lahko resnice podpirajo, utemeljujejo ali potrjujejo, ne
morejo pa dokazati njihove popolne in večne gotovosti. Vse resnične ideje, pojmi
in principi so zasnovani v razumu, so mu vrojeni. Leibniz je zato Lockovo sen-
zualistično postavko dopolnil s tem, daje dejal, da ni v razumu ničesar, česar pred
tem ni v čutih, razen samega razuma (nihil est in intellectu, quod nonfuerit in
sensu, nisi intellectus ipse).  Vendar pa Leibniz ob tem ugotavlja, daje vsaka ab¬
straktna misel spremljana z določenimi materialnimi predstavami ali sledovi, kar
se ujema z njegovim naukom o paralelizmu. 174

Kljub temu, da je bil Locke empirist, je menil, da mora biti razum človekov
najvišji sodnik in vodnik v vseh njegovih ravnanjih. Kljub popolni odvisnosti
razuma od čutnega spoznanja oziroma aposteriornosti razuma v spoznavnem
smislu, Locke podeljuje razumu vrhovno mesto v razsojanju in usmerjanju člove¬
kovega individualnega in kolektivnega ravnanja (zelo znani so npr. njegovi racio¬
nalno - logični nauki o optimalni organizaciji človeške skupnosti oziroma družbe
na temelju družbene pogodbe, delitve oblasti itd.). Ob tem si lahko npr. zastavimo
vprašanje, ali so Lockova notranja refleksivna izkustva, ki prenašajo razumu ideje
iz notranjosti človekovega duha, v resnici zgolj čutna  izkustva, ali pa gre tu (tudi)
za izkustvo uma v širšem smislu, točneje nižjih, pozunanjenih plasti uma, ki člo¬
veku prinašajo nezanesljive, iluzorične misli oziroma predstave.

Racionalisti in empiristi so absolutizirali vsak svojo alternativo izvora člove¬
kovega spoznanja: (raz)um ali čutnost. Tu so bili strnjeno predstavljeni le pogledi
nekaterih najvidnejših oziroma najvplivnejših filozofov 17. stoletja, ki bi jih bilo
seveda mogoče dopolniti še z nauki številnih drugih velikih mislecev iz istega
obdobja (npr. Hobbes, Berkeley, Hume). Vendar pa tudi predstavljeni pogledi v
zadostni meri kažejo, da racionalisti praviloma ne zanikajo empirične stvarnosti,
na drugi strani pa tudi empiristi ne zanikajo racionalne razsežnosti spoznavanja.
Oboji se zavedajo, kot se tega verjetno zaveda sleherni filozof, da sta svet in
človek kompleksna celota različnih vrst in oblik delovanja, ter da je zato sicer
mogoče dati prednost ali uvrstiti na višje mesto eno vrsto spozna(va)nja, da pa
hkrati ni mogoče povsem zanikati njene bolj ali manj intenzivne povezave ali celo
soodvisnosti od drugih vrst in stopenj spoznanja. Pri tem je tudi za racionaliste 17.
stoletja značilno, da se zavedajo človekove omejenosti, ter da kljub izredni veri v
(raz)umsko spoznanje in v očitnost in zanesljivost razumskih resnic, kot naj višjo
(umno) instanco priznavajo tako ali drugače dojetega Boga in ne človeka. Z raz¬
vojem evropskega racionalizma in kasneje razsvetljenstva (18. in začetek 19.
stoletja) se sicer postulira velika vera v človekov razum, kar pri mnogih filozofih
postopno vodi tudi v odsotnost vere v Boga, vendar pri vsem tem ne gre spre¬
gledati, da seje evropska filozofija v vseh obdobjih vedno znova vračala k vpra¬
šanju tako ali drugače pojmovanega Boga. Če ob tem upoštevamo, da različni
religiozni nauki, tako v Evropi kot drugod po svetu, že tisočletja priznavajo obstoj

174

Glej ibid.: 141.

58

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Boga oziroma učijo, da sta človekovo bivanje in zmožnost spoznavanja omejena
in inkorporirana v človeku nedoumljiv kompleks naravnih (kozmičnih) in nema¬
terialnih (duhovnih) zakonitosti ali gibal, potem vidimo, daje še posebej sodobni
antropocentrizem  (zlasti v zahodnem svetu), ali katerikoli zgolj enorazsežnostni
pogled na svet, nujno iluzoričen, saj namnudi le navidezno sliko realnosti. Seveda
pa človek kot takšen ni sposoben popolnega večrazsežnostnega (holističnega)
dojemanja sveta, zaradi česar je filozofija, kot rečeno, le pot k modrosti.

2.3.9. Kantov in Heglov pogled na (raz)um

Najpomembnejša predstavnika nemškega klasičnega idealizma, Kant in
Hegel, sta s svojima naukoma o človeškem umu odločilno zaznamovala filozofijo
vse do danes. Filozofija obeh velikih mislecev v marsičem ubira povsem drugačno
pot od dotedanjih filozofov. Ob tem pa, podobno kot pri številnih drugih filozofih,
tudi njuni poti k (raz)umevanju (raz)uma v nekaterih bistvenih prvinah spominjata
na t. i. duhovne nauke, pri čemer kažeta izjemno visoko stopnjo samorefleksivnosti
uma ter analitičnega in sintetičnega racionalnega razlogovanj a. Polegtegase, kljub
specifičnim potem (metodam) spoznavanja, nekatera njuna najpomembnejša
spoznanja v marsičem približujejo tistim spoznanjem, ki opozarjajo na imanentne
omejenosti človekovih (racionalnih) spoznavnih moči in možnosti. Tako se npr.
Kant v končni instanci, potem ko pokaže na meje čistega uma, obrne k veri ozi¬
roma pristane na spekulativne ideje o svobodni volji, o nesmrtnosti duše in o po¬
polnem bitju - Bogu, Hegel pa preseže meje racionalnega spoznanja z ideali¬
stičnim naukom o (samo)razvoju duha, kajti kljub racionalno (logično) izobliko¬
vani dialektični shemi tega razvoja, je idejo o absolutnem duhu mogoče resnično
sprejeti oziroma doumeti le na intuitiven ali drugačen neposreden način.

Immanuel Kant (1724-1804) je, tako kot ostali predstavniki nemške klasične
filozofije (Fichte, Schelling, Hegel), želel doseči absolutno vednost oziroma za¬
nesljivost spoznanja. Pri tem seje kritično lotil preučevanja človeškega (raz)uma
samega, z namenom, da ugotovi njegove resnične zmožnosti in meje (od tu oznaka
kriticizem  za Kantovo filozofijo). 175  Kant je zavrnil enostranosti tako racionalizma,
kot empirizma, ter združil argumente obeh v sintezo: empirizem (subjekt kot pasiv¬
ni sprejemnik vtisov - predstave so proizvodi stvari) ne more pripeljati do veljav-

175  Kot je znano je na Kantov obrat h kriticizmu vplival skepticizem  Davida Huma (1711-1776).
Hume je zanikal možnost resničnega spoznanja tako telesne, kot netelesne - duhovne substance
oziroma ontoloških temeljev resničnosti. Priznaval je le možnost spoznanja niza empiričnih zaznav,
vendtif brez medsebojne smiselne oziroma nuj ne povezanosti. Hume je bil torej po eni strani empirist,
njegovo popolno zanikanje možnosti objektivnega spoznanja pa je v končni instanci njegovo filo¬
zofijo privedlo ne le v skepticizem, temveč tudi v agnosticizem.  Kant je kasneje Humov skepticizem
zavrnil in razvil svoje specifične ontološke in druge filozofske poglede.

Racionalnost in iracionalnost

59

nega spoznanja, ker ni sposoben podajati teoretskih sodb; racionalizem (subjekt
kot nosilec apriornih pralikov - predstave so produkti zavesti) pa ne more braniti
svojega stališča, da so v razumu kake apriorne vsebine pred vsebino, ki jo človek
dobi iz izkustva . 170  Spoznanje ima empiričen izvor, vendar le-ta ne dokazuje njego¬
ve veljavnosti, kot so to menili empiristi, po drugi strani pa Kant kritizira tudi
racionalistično predstavo o tem, da so zakoni biti istovetni z zakoni spoznanja . 177

Kant je v filozofiji izvedel, kot je sam dejal, kopernikanski obrat,  saj je obrnil
na glavo dotedaj prevladujoče razmerje med objektom in subjektom, v katerem je
imel objekt vlogo nekakšnega nepremičnega središča, okoli katerega je krožil in
ga želel spoznati subjekt - človek. Po Kantu sedaj objekt kroži okoli subjekta, spo¬
znanje pa nastaja v njuni sintezi, v kateri pa se objekt ravna po subjektovem spo¬
znanju in ne to spoznanje po objektu, kot je bilo značilno za večji del filozofije
pred Kantom. Svojo metodo poimenuje Kant transcendentalno,  pri čemer kot
transcendentalno označuje tisto, kar ne izvira iz človekovega izkustva, marveč je
dano pred vsakim izkustvom in le-tega tako sploh omogoča.

Kant je poudaril, da človek doživlja svet skozi dve apriorni obliki čutnosti,
tj. preko prostora  in časa. m  Prostorje čutna forma zunanjega opažanja, čas pa je
čutna forma notranjega opažanja. Gre torej za dve apriorni čutni predpostavki
človekovega doživljanja oziroma dojemanja predmetov. Poleg obeh čutnih pogo¬
jev zavestnega doživljanja predmetov, so v človeku apriorno podane tudi katego¬
rije,  ki so prirojene razumu,  kot njegovi pojmi oziroma modusi . 179  Tudi kategorije
so pogoji oziroma predpostavke, ki skupaj s časom in prostorom šele omogočajo
izkustvo oziroma ga konstituirajo na podlagi čutnih sporočil. Razum je torej po
Kantu sposobnost in moč sinteze tistega, kar je v golem zrenju raznoliko in ločeno.
Pojmi (kategorije) brez čutnosti so prazni, čutna doživetja brez pojmov (kategorij)
pa so slepa. Sposobnost razumtye mišljenje, tj. združevanje in urejanje opažanj,
ki so mu dane s strani predmeta (objekta). Razum torej sam za sebe ničesar ne spo¬
znava, pač pa s pomočjo kategorij ustvarja apriorno enotnost apercepcije.

Toda naj višje kategorije oziroma čisti razumski pojmi in čutno zrenje se ne
spajajo drug z drugim že neposredno v izkustvu. Povezava razumskega pojma in
zaznave terja po Kantu še poseben sintetičen element zavesti, tj. "domišljijsko
moč" ("Einbildungskraft"). Domišljija je sposobnost, da se nek predmet predstavi
tudi brez njegove prisotnosti v opažanju . 180  Domišljijska moč vsebuje neko lastno
apriornost, t. i. sheme apriornih razumskih pojmov, pri čemer takšna shema pre¬
oblikuje čisti pojem v pojmovno zajetje nekega konkretnega čutnega zora in hkrati
omogoči specifikacijo oziroma konkretizacijo pojma. Takšen akt specifikacije se

176  Pintar 1989: 184.

177  Ibid.

178  Glej Kant, Kritik der Reinen Vernunft, 1999: 88-105.

179  Glej ibid.: 118-196.

180  Glej ibid.: 180-182.

60

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

zgodi še pred vsakim posebnim aktom empirične zavesti, torej pred vsako nadalj¬
njo miselno obdelavo . 181  Če povedano povzamemo, vidimo, da so po Kantu apri¬
orni pogoji spoznanja naslednji: obe čisti formi zrenja, kategorije, domišljijska
moč in sintetična enotnost apercepcije. Ti pogoji niso izkustveni, marveč spadajo
v občo zavest kot pogoj vsakega izkustva . 182

Sintetične sodbe a  prion ' 183  kažejo na nujno spontanost mislečega subjekta
(razuma), ki oblikuje sintezo pojmov v sodbi, tako daje ta sinteza načelno in apri¬
orno resnična, kar pomeni, daje objektivno veljavna za vsak možen smiseln pred¬
met sodb . 184  Izkustvo je, kot rečeno, sinteza pojma in zrenja v sintetični sodbi, ki
opredeljuje občo in za vse subjekte enako zvezo pojavov. Zato za Kanta zgolj obi¬
čajno, tj. vsakdanje zaznavanje stvari še ni pravo izkustvo. Pravo izkustvo je le
znanstveno izkustvo, ki spravlja tak pojavni objekt v zakonit odnos z drugimi
pojavi . 185

Da bi pokazal, kako so mogoče sintetične sodbe a priori,  je Kant razčlenil
človekovo spozna(va)nje na tri osnovne dejavnike ter v vsakem od njih iskal
sintetično funkcijo, ki zagotavlja občost in nujnost ( zakonitost), ki jo te sodbe
zahtevajo oziroma vsebujejo. Ti trije dejavniki so: čutnost ("Sinnlichkeit"), razum
("Verstand") in um ("Vernunft"). Čutnost je prva stopnja spoznanja in z njo se
pričenja vsako spoznavanje. Spoznavanje se nato nadaljuje preko razuma in konča
pri umu, nad katerim se v človeku ne nahaja nič več, kar bi lahko predelalo mate¬
rijo opažanja ter jo subsumiralo pod naj višjo enotnost mišljenja . 186

Kant je menil, daje  njegova velika zasluga, ker je prvi opazil razliko med
razumom  in umom,  ki je po njegovem v tem, da ostajajo pojmi razuma v mejah
možnega izkustva, pojmi uma pa presegajo te meje . 187  Po Kantovem učenju služijo
pojmi uma dojemanju oziroma doumevanju, medtem ko služijo pojmi razuma
razumevanju (zaznav). Ker vsebujejo pojmi uma le tisto, kar ni pogojeno, se ti
poj mi nanašaj o na nekaj, čemur pripada celotno izkustvo, vendar pa to samo nikoli

181  Ule 1986: 87.

182  Ibid.: 89.

183  Kant vzpostavljadihotomijo analitičnih in sintetičnih sodb, pri čemer slednje deli na apriorne
in aposteriorne. Analitične  sodbe so tiste kategorične predikativne sodbe, ki nastanejo le z razdelje¬
vanjem pojmov, kijih že imamo o predmetih. Te "razjasnjevalne" sodbe le pojasnjujejo tisto, kar ne¬
jasno že mislimo, nikakor pa ne razširjajo našega poznavanja predmetov. Sintetične  sodbe pa so vse
preostale kategorične predikativne sodbe, tj. tiste sodbe, ki ne nastanejo zgolj z razdeljevanjem in
pojasnjevanjem pojmov, temveč z dodajanjem novih pojmov, s čimer razširjajo spoznanje o danih
pojmih ("razširjevalne" sodbe). Sintetične sodbe a posteriori  so vse izkustvene sodbe, medtem ko so
sintetične sodbe a priori  po svoji veljavi neodvisne od izkustva (sodbe čiste matematike, načela
splošnega naravoslovja in metafizike), pri čemer izhajajo prav tako iz čistih pojmov, toda ne z analizo
pojmov (Kant, Prolegomena, Dvije rasprave, 1953: 18-26: Ule 1986: 79-80).

184  Ule 1986: 85.

185  Ibid.

186  Korač 1990: XVII-XVIII.

187  Ibid.: XXIX.

Racionalnost in iracionalnost

61

ne more biti predmet izkustva. Gre za nekaj, do česar nas privede um v svojih
sklepih, izvedenih iz izkustva, vendar pa to nikoli ne tvori nekega člena empirične
sinteze. 188  Takšne pojme uma je Kant izvedel iz treh dialektičnih sklepov, pri
čemer je v prvi razred vmestil idejo duše, v drugega idejo sveta in v tretjega idejo
Boga. Te tri ideje je nato kritično preučeval, da bi ugotovil skrajne zmožnosti
človekovega uma. To kritično preučevanje gaje pripeljalo do sklepa, da človeški
čisti um, kadar želi glede navedenih idej vzpostaviti obče in nujno spoznanje,
vedno zapade v protislovje s samim seboj (t. i. antinomije čistega uma). 189

Človeški um, ki se torej ne more sprijazniti z omejitvami razuma (vezanost
na izkustveno spoznanje), teži k nadaljnjemu integriranju spoznanja (kar ustreza
že omenjeni monistični tendenci uma), vendar pa tudi čisti (človeški) um pri tem
trči ob svojo imanentno omejitev: nezmožnost (resničnega) popolnega spoznanja.
Glede idej o nesmrtnosti duše, o enotnosti sveta in o Bogu so za um vsi "dokazi",
tj. tako afirmativni kot negativni, enako (ne)prepričljivi. Vendar pa je Kant menil,
da so navedene ideje, kljub svoji nedokazljivosti, človeku nujno potrebne, zato je
s tem v zvezi dejal, daje moral omejiti znanje (um), da bi dobil prostor za vero. 190
V Boga, nesmrtno dušo in svobodno voljo moramo torej (po Kantu) preprosto
verovati.

Človekovo pravilno (moralno) ravnanje Kant na specifičen način utemeljuje
v svojem nauku o praktičnem umu , s katerim pojasnjuje umni zakon človekovega
praktičnega delovanja. Kantov kategorični imperativ  je mogoče strnjeno razčleniti
v naslednja tri načela:

1. Načelo univerzalnosti : Deluj tako, da lahko vodilo (maksima) tvoje volje
oziroma ravnanja istočasno velja kot načelo univerzalnega naravnega zakona;

2. Načelo spoštovanja človeške osebnosti : Ravnaj tako, da ti bo človečnost
v tvoji lastni osebi, pa tudi v osebi drugih, vedno samo cilj in nikoli le sredstvo;

3. Načelo avtonomije : Etični zakon je lahko le tisto, kar si človek naloži sam;
človek je hkrati zakonodajalec in objekt etičnega zakona. 191

Ker je Kant izrazil kategorični moralni imperativ na več različnih načinov,
so možne tudi njegove drugačne, bolj obširne razčlenitve. Tako je mogoče že v
temelju razlikovati pet formulacij tega kategoričnega imperativa. 192  Če odmislimo
dejstvo, da je Kantov kategorični imperativ za marsikoga vprašljiv že na racionalni
ravni, ter da njegovim različnim formulacijam razlagalci pripisujejo različno težo,
pa tu ne moremo zanemariti vprašanja, ali je takšno racionaliziranje morale sploh
mogoče neposredno uporabiti v praksi. Kot pojasnjuje Kant sam, so maksime kate-

188  Kant, Kritik der Reinen Vernunft, 1990: 355.

189  Glej ibid.: 407 in nasl.

190  Ibid.: 49.

191  Kant, Kritik der praktischen Vernunft, 1999: 48-53, 105-106,130-132.

192  Podrobneje npr. Briilisauer 1988: 288.

62

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

goričnega imperativa zgolj formalni  (in ne materialni)  principi, 193  kar sicer ustreza
naravi (raz)uma samega po sebi, vendar pa je kategorični imperativ kot takšen
sterilen, kajti zgolj z razumsko zasnovano formo (maksimo) ne moremo nikoli
resnično in povsem determinirati praktične oziroma konkretne moralne ali drugač¬
ne vsebine. Preprosto povedano, razum brez srca ne more prinesti prave morale.

Ker je sleherni zgolj racionalni konstrukt brez voljne sestavine nedejaven, je
volja nujna sestavina kategoričnega imperativa. Vendar pa to voljo Kant opre¬
deljuje prav tako na izrazito formalen in abstrakten način, saj jo opisuje kot ne¬
odvisno od empiričnih pogojev, tj. kot čisto voljo, kije določena s pomočjo čiste
forme zakona. 194  Takšna čista "umna volja" pa v razsežnosti človeka ni mogoča kot
enotna (integralna) pojavnost, kajti um in volja sta z vidika človekovega racio¬
nalnega (samo)dojemanja dve različni pojavnosti. Niti človeški um niti razum ne
moreta sama po sebi ustvariti volje, pač pa (raz)um ustvarja okoliščine in oblike,
skozi katere se manifestira volja kot pogonska energija človekovega ravnanja.
Kantov kategorični imperativ, kije izrazito (pretirano) antropocentričen, je torej
kljub svoji domišljeni umni zasnovi ujet v človeškost  uma in volje, kar pomeni, da
sta pri njegovi praktični aplikaciji odločilna (raz)umin volja vsakega posameznika
zase. Zmotna je Kantova trditev, da lahko že najbolj navaden razum, brez poseb¬
nega učenja, razlikuje, katera forma je v maksimi (tj. v moralni maksimi posamez¬
nikovega delovanja) sprejemljiva kot splošni (univerzalni) zakon in katera ne. 195
Človeški razum ima sicer nekatere bistvene (splošne) lastnosti (glej tč. 2.5.1.),
vendar pa stopnja razvitosti razuma (tj. intenzivnost manifestiranja lastnosti razu¬
ma) variira od posameznika do posameznika. Poleg tega niti moralna niti katera¬
koli druga človekova dejavnost ni zgolj (raz)umska, pač pa se v njej prepletajo
najrazličnejši dejavniki (volja, občutja, čustva, domišljija, vera itd.).

Iz Kantovega poglobljenega nauka o umu so razvidne predvsem tri temeljne
omejitve človekovega uma. Na prvo opozarja Kant, ko ugotavlja, da tudi čisti um
ne more zanesljivo odgovoriti na najpomembnejša vprašanja življenja, kajti pri
obravnavi teh vprašanj naleti na (umsko) nerešljive antinomije. Druga omejitev je
implicitna praktičnemu umu, za katerega Kant sicer meni, daje v obliki katego¬
ričnega imperativa zmožen postulirati nesporno (racionalno) etično vodilo človeka,
vendar pa je bilo prikazano, daje takšno mišljenje pretirano optimistično, saj želi
zgolj s pomočjo formalnih maksim praktičnega uma priti do resnične oziroma
prave vsebine morale, kar v resnici ni mogoče. Na tretjo omejitev uma, ki še ni bila
omenjena, opozarja znano Kantovo spoznanje, da človek niti ne doživlja niti ne
more spoznati stvari po sebi,  temveč vedno le pojave 196  (v tem pogledu in zgolj v
tem okviru lahko Kantov nauk označimo kot agnosticizem).  Stvar po sebi ("das

193  Kant, Kritik der praktischen Vemunft, 1999: 42.

194  Ibid.: 48-49.

195  Ibid.: 42-43.

196  Glej Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1999: 297-314.

Racionalnost in iracionalnost

63

Ding an sich") ali noumenon  je od človekove zavesti povsem neodvisna, vendar
pa je realno obstoj eča in je predpostavka obstoj a poj avnega sveta. Človekov razum
ne more spoznati noumena  s pomočjo kategorij, zaradi česar sijih lahko zamišlja
le nominalno. Kant v zvezi s tem izrecno ugotavlja, da za naš (človeški) razum
noumenon  ni nek poseben inteligibilni predmet, pač pa bi lahko pripadal nekemu
drugačnemu razumu, tj. takšnemu razumu, ki svojega predmeta ne bi spoznaval
diskurzivno, s pomočjo kategorij, pač pa intuitivno,  v nekem nečutnem opažanju;
ob tem pa Kant meni, da si o takšnem intuitivnem "razumu" in njegovi zmožnosti
nismo sposobni ustvariti niti najmanjše predstave. 197

Z razdelitvijo resničnosti v svet pojavov in stvari po sebi je Kant obnovil
dualizem, vendar na drugačni osnovi od npr. Platona. V Platonovi filozofiji seje
dualizem pojavljal v metafizični obliki objektivnega idealizma. Svet stvari po sebi,
tj. svet idej, je po Platonu mogoče spoznati, za Kanta pa je svet stvari po sebi za
človeka povsem nespoznaten. V Nemčij i so Kantovo filozofijo njegovi nasledniki
Fichte, Schelling in Hegel kmalu razvili v smer obnovljenega metafizičnega idea¬
lizma. Niso priznali, daje stvar po sebi nespoznatna, temveč so menili, da se člo¬
veku neposredno razkriva kot njegov duhovni "jaz" (Fichte), kot absolutna enot¬
nost narave in duha (Schelling) ali kot absolutna ideja (Hegel). 198

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) zavrača Kantov agnosticizem,
tj. stališče o popolni nezmožnosti spoznanja stvari po sebi. Heglova filozofija je
filozofija identitete, ontološkega monizma, s katerim je presegel aporijo dualitete
in s tem Kantov kritični agnosticizem, ki je nastal kot antiteza dotedanjim spo¬
znavno - teoretičnim dogmatizmom. 199  Bogastvo in raznolikost sveta je po Heglu
mogoče spoznati le, če sta mišljenje in bit popolnoma istovetna. Idejo identitete
Hegel racionalno formulira v svojem že omenjenem predgovoru k filozofiji prava,
kjer umno izenačuje z resničnim in obratno (" Was vernunftig ist, das ist wircklich,
und was wircklich ist, das ist vernunftig."). 200

Hegel zavrača vse oblike empirizma, dogmatizma ali kriticizma, ki so zanj
enostranski ali agnostični, ter s koncepcijo panlogizma  (v osnovi kozmosa je ideja ;
vse stvari in procesi so le stopnje samorazvoja te ideje) do konca izvede racionalno
tezo o umski možnosti resničnega spoznanja sveta (absolutne resnice). 201  S tem je
Hegel domislil in potrdil bistveno predpostavko slehernega racionalizma, ki je v

197  Ibid.: 310-311.

198  Kos 1970: 145.

199  Pintar 1989: 204.

200  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1978: 24. Tu je treba omeniti Heglovo
opozorilo, da ni vsaka eksistenca tudi resničnost (dejanskost). Hegel namreč razlikuje pojavnost
("Erscheinung") in resničnost (" Wircklichkeit”). Eksistencaje deloma pojavnost  (naključna, minljiva
eksistenca; tisto, kar je zgolj možno), deloma pa resničnost  (nujna bit, ki vsebuje bistvo). V vsak¬
danjem življenju se ta distinkcija med pojavnostjo in resničnostjo ne vzpostavlja, filozof pa jo mora
upoštevati (glej Hegel, Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften - 1, 1979: 47-49).

201  Pintar 1989: 204.

64

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

istovetnosti mišljenja in biti: zakonitost uma je hkrati tudi zakonitost dejanskosti.
Ta misel (teza) je temelj racionalizma že od njegovih začetkov, npr. pri Heraklitu
in Parmenidu, nato pri Platonu in Stoikih, v novoveškem racionalizmu pa jo je
izrazil Spinoza s svojim panteizmom . 202

Ideja (pojem, duh, um) je po Heglu bistvo sveta oziroma podlaga celotne
resničnosti. Za razliko od Platona, kije bil dualist (poleg sveta idej je priznaval še
svet pojavov), je Hegel monist, kajti vsa resničnost, tudi materialna, je zanj le
ideja. Če označimo Platona kot objektivnega idealista,  lahko Hegla zaradi "dosled¬
nejšega" (skrajnejšega) idealizma označimo kot absolutnega idealista . 203  Ob tem
velja omeniti stališče, da je Hegel uspešno presegel Platonovo neskladje med
idejo, kot nadzgodovinsko, tj. statično formo, in empirično resničnostjo, ki se kot
emanacija te ideje nenehno giblje (nastaja, se spreminja in mineva). Heglova
absolutna ideja namreč ni ločena od sveta pojavov, temveč je ta svet le ena njenih
pojavnih oblik, poleg tega pa se ta ideja neprestano dialektično giblje sama iz
sebe . 204  Takšno stališče je logično in razumsko sprejemljivo, ontološko pa je seve¬
da povsem spekulativno, kajti navkljub poplavi besed oziroma razglabljanj o
(Platonovih ali Heglovih) idejah, je naše vedenje o njih lahko medsebojno primer¬
ljivo le na nominalni ravni. Prvič, nihče od razlagalcev Platona, Hegla ali katerega
drugega filozofa ne more točno vedeti, "kaj je filozof mislil"; še manj pa lahko ve,
ali je ta filozof svoja spoznanja resnično tudi neposredno  doživel, intuitivno
uvidel, občutil, izkusil, ali pa je do njih prišel le preko pozunanjenih razsežnosti
(logičnega) mišljenja, domišljije ipd. Drugič, prepričanje, da lahko človek kot
takšen v celoti umsko ali kako drugače spozna ideje, ali celo Idejo (Boga), je sicer
izraz pozitivne filozofske usmerjenosti k naj višjim spoznanjem, vendar pa je po
drugi strani pokazatelj pretirane antropocentričnosti in neskromnosti človeka,
katerega imanentne omejitve so pač precejšnje. Primerjava Platonovega duali-
stičnega in Heglovega monističnega idealizmaje tako nedokazljiva oziroma sporna
že v luči vprašanja, ali je kdo od njiju zares resnično in popolnoma spoznal avten¬
tične ideje. In čeprav je npr. Heglovo dialektično razumevanje razvoja Ideje (abso¬
lutnega duha), kot rečeno, logično kompatibilno z značilnostmi empirične razsež¬
nosti bivanja, pa je to le razumska  konstrukcija, ki ne more razumeti, daje (lahko)
v holističnem pogledu na svet razlika med monizmom in dualizmom, ali med
statiko in dinamiko, le navidezna.  Poleg tega velja še omeniti, daje v filozofiji in
teologiji že dolgo (vsaj od Aristotela dalje) znana tudi misel o Bogu kot "negibnem
gibalcu", kar je lahko bolj ali manj analogno Platonovemu dojemanju odnosa med
idejami in materialno resničnostjo.

Heglov racionalizem se v ožjem smislu, tj. kot razumska (racionalna)  shema,
kaže v njegovi dialektiki, ki poteka v znani triadi: teza (afirmacija), antiteza

202  Kalin 1988: 135.

203  Kos 1970: 73.

204  Kaufmann 1994: 92.

Racionalnost in iracionalnost

65

(negacija) in sinteza (negacija negacije). Razumskost  te sheme je v logičnem ozi¬
roma metodološkem razlikovanju elementov triade ter v tem, da sinteza ne pomeni
konca sklepanja oziroma razmišljanja, temveč predstavlja tezo za novo antitezo
in njuno sintezo, torej začetek nove triade. Gre torej za nenehno gibanje mišljenja
v dualnosti, ki jo lahko um preseže šele takrat, ko preskoči v absolutno znanje
oziroma ko se manifestira kot absolutni duh.

Hegel je izpopolnil nauk o objektivni  dialektiki. V nasprotju s subjektivno
dialektiko, ki je samo logičen proces znotraj človeškega mišljenja, gre pri objek¬
tivni  dialektiki za dialektično gibanje objektivne resničnosti, kakršna obstaja
neodvisno od mišljenja; dialektika tu ni več samo miselni razvoj ali razprava,
temveč poseben način gibanja celotne resničnosti . 205  Subjektivni dialektiki je
protislovje (antiteza) veljalo za nekaj negativnega, ker je videla v njem predvsem
nasprotje med pravilno in nepravilno mislijo, zaradi česar je bilo treba protislovje
odpraviti. Za objektivno dialektiko pa je protislovje nekaj pozitivnega, ker giblje
resničnost in je za njen obstoj ter razvoj nujno oziroma neizogibno. Pri tem se ne
skrči na svoj logično pravilni pol, kot velja v primeru subjektivne dialektike, tem¬
več se protislovje ukinja oziroma odpravlja in presega tako, da se dvigne nad
nasprotji, iz katerih je nastalo ter, kot rečeno, postane osnova novega proti¬
slovja . 206  Prav Hegel je bil tisti, ki je v objektivno dialektiko 207  vnesel bistveno
novost, tj. idejo o napredovanju. Gibanje resničnosti (za Hegla je resničnost višji
duhovni svet idej) poteka kot napredovanje nižjega k višjemu (t. i. dialektična
spirala).

Vsekakor je Hegel pravilno ocenil, daje dialektična metoda neizogibna za
pojasnitev (raz)umskega (duhovnega) samorazvoja, pri čemer pa je njegova
dialektika v svojem bistvu, kot pot samorazvoja absolutne ideje, ne le logika,
marveč tudi ontologija. Dialektika po Heglu torej ni le (racionalna) metoda,  tem¬
več je "duša in pojem vsebine" oziroma vseobsegajoča zakonitost dogajanja . 208
Znani in priznani razlagalec Heglove filozofije A. Kojeve celo meni, da heglovska
metoda  sploh ni "dialektična", temveč je povsem "kontemplativna" in deskriptivno
"empirična" ali "pozitivistična". Po njegovem heglovska dialektika ni metoda
raziskovanja ali filozofskega razlaganja, pač pa je adekvatno opisovanje strukture
Biti ter njenega udejanjanja in manifestiranja 209

Dialektika je po Heglu tudi struktura razvoja človekovega duha oziroma uma.
Človek je naj višje razvito naravno bitje, vendar pa je hkrati tudi duh, ki se mani¬
festira v treh stopnjah: kot subjektivni, objektivni in absolutni duh. Preden si na

205  Podrobneje npr. Kos 1970: 69-73.

206  Podrobneje ibid. 1970: 70-71; Kalin 1988: 136-137.

207  Začetnik objektivne dialektike je bil Heraklit, ki jo je pojmoval v t.i. naivni podobi. Po
Heraklitu se resničnost giblje tako, da se po krožni poti venomer znova vrača na izhodiščno točko.
Gibanje resničnosti ima po Heraklitu torej podobo krožnega, cikličnega dogajanja.

208  Kalin 1988: 136.

209  Kojčve, Kako čitati Hegela, 1964: 40, 576;

66

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kratko ogledamo temeljne značilnosti teh treh stopenj (manifestacij) duha, je treba
pojasniti Heglovo označevanje in prekrivanje oziroma izenačevanje duha  in uma.

Um je duh na ta način, daje gotovost in vsa realnost povzdignjena do resnič¬
nosti, ter tako, da se zaveda sebe kot svojega sveta in sveta kot samega sebe . 210
Duh je absolutno realno bistvo, ki nosi samo sebe. Vsi liki zavesti so le njegove
abstrakcije; te abstrakcije obstoje zato, da se duh analizira, razlikuje svoje mo¬
mente ter se zadržuje pri posamičnih izmed njih. Takšnemu izoliranju teh mo¬
mentov je predpostavka in obstoj duh sam, ali drugače rečeno, to izoliranje obstaja
zgolj v njemu, ki je eksistenca. Tako izolirani imajo ti momenti privide, v katerih
se jim dozdeva, da oni kot takšni zares obstajajo, vendar pa so v resnici le momenti
ali kvantitete, ki izginjajo v procesu napredovanja in vračanja duha v svoj temelj
in bistvo . 211  Ko se duh in refleksija teh momentov postavijo v same sebe, se kažejo
kot zavest, zavest o sebi  in um.

Duh je torej zavest  na sploh, ki v sebi zajema čutno gotovost, opažanje  in ra¬
zum,  kolikor se v analizi samega sebe strogo drži prvega momenta. V okviru tega
momenta pomeni duh sebi predmetno obstoječo  dejanskost ter abstrahira, da je ta
dejanskost njegova lastna bit za sebe. Če se duh čvrsto oprime drugega momenta
analize, v katerem je njegov predmet njegova bit za sebe,  potem je duh zavest o
sebi. Kot neposredna zavest biti po sebi in za sebe,  kot enotnost zavesti in zavesti
o sebi, pa je duh zavest, ki ima um,  kar pomeni, da ima predmet določen kot po
sebi  umen, ali v vrednosti kategorije . 212  Um je torej po Heglu manifestacija duha
na ustrezni stopnji njegovega razvoja, pri čemer je ta (samo)razvoj usmerjen k
absolutnemu duhu, ki razvije v končni fazi popolno, resnično zavest o samem sebi.

Dialektični razvoj absolutne ideje poteka po Heglu preko dveh soslednih
dialektičnih triad . 213  Ideja se najprej manifestira le kot čista (abstraktna in po-
zunanjena) ideja, izven časa in prostora, v "razmerju" zgolj sama s sabo. Druga
stopnja v razvoju resničnosti je manifestacija ideje v naravi, v zunanjem mate¬
rialnem svetu. Absolutna ideja seje tu iz čiste pozunanjene abstrakcije spremenila
v svoje nasprotje in prešla v konkretnost. Porodila seje torej materialna narava v
času in prostoru. Tretja stopnja (sinteza prve triade) pomeni najprej prehod v
preproste organske življenjske procese (minerali, rastline, živali), nato pa pride na
naj višji ravni do razvoja človeka ali "zavestnega jaza". Na tej ravni se, kot spojitev
idejne in materialne resničnosti ter hkrati kot tisto, kar presega oboje, pojavi nova,
višja enota prvotne ideje narave: duh, ki se osvobodi narave. S tem se prične nov
dialektični razvoj, razvoj duha.

210  Hegel, Phanomenologie des Geistes, 1980: 238.

2,1  Ibid.: 239.

212  Ibid.

213  V nadaljevanju povzemam glavne značilnosti Heglovega opisa tega razvoja (od začetne
manifestacije Ideje do razvoja absolutnega duha) po Hegel, Enzyklopadie der philosophischen
Wissenschaften - III, 1979:9-379 (par.377-573); Bošnjak 1977: 151-155; Kangrga 1987: XXXII-
XXXVIII.

Racionalnost in iracionalnost

67

Dialektični razvoj duha pomeni po Heglu najprej manifestacijo subjektiv¬
nega, nato objektivnega in končno absolutnega duha. Subjektivni duh  se pojavi
tako, da se absolutni duh oblikuje kot ukinitev svoje pozunanjenosti (narave) in
se sedaj pojavlja kot identičen sam s seboj. Njegovo bistvo je svoboda, ki pa se
razvija postopno. Najprej se duh pojavi kot duša ali naravni duh ("Naturgeist"), ki
je še vedno podrejen naravi. Naslednja stopnja je stanje zavesti o sebi, ki je že
oblika umnosti in s tem tudi svobode. Duh se nato deli na teoretični (inteligenca)
in praktični aspekt (volja). V tej enotnosti je praktični duh resničnost teoretičnega
duha. Slednji se oblikuje stopnjevito, od percepcije, preko predstave, do mišljenja.
Volja pa se izraža v nagonih, hotenjih in strasteh, vendar pa teži k svobodi (svo¬
bodni volji). Navedene tri stopnje subjektivnega duha preučujejo (po Heglu) v
istem vrstnem redu antropologija, fenomenologija in psihologija.

Temelj celotne razsežnosti objektivnega duha je  za Hegla svoboda oziroma
svobodna volja. Posamezni momenti objektivnega duha pa so: abstraktno (for¬
malno) pravo, morala in nravnost ("Sittlichkeit"). V pravu posameznik nastopa kot
svoja posebnost ali osebnost na temelju enakega in vzajemnega priznavanja drugih
posameznikov kot (pravnih) subjektov. V razsežnosti morale subjekt preneha biti
le abstraktna oseba, način delovanja in razmerja med posamičnimi voljami pa te¬
meljijo na notranji svobodni volji (avtonomiji posameznika), iz katere izvira
moralna dolžnost. Nravnost predstavlja naj višjo stopnjo in dovršitev objektivnega
duha. Tuje bistveno razmerje med subjektivno svobodo in občo dejanskostjo, ki
temelji na določenih načelih. Nravni duh se manifestira v zaporednih oblikah (raz¬
merjih) zakonske zveze in družine, civilne družbe ter države, pri čemer je država
naj višja oblika objektivnega duha, katere smoter je celota (in ne posameznik). V
tej celoti so kot konstitutivni deli vsebovani vsi prejšnji momenti in stopnje,
predvsem pa seveda pravo in morala.

Naj višja stopnja duha je absolutni duh,  ki se iz objektivne razsežnosti dviga
sam k sebi. Absolutni duh je enotnost subjektivnega in objektivnega duha in njuna
prava resničnost, zajeta v pojmu, kot sebi primerni formi, tj. v že omenjeni iden¬
titeti biti in mišljenja. Manifestira se v treh zaporednih oblikah: kot umetnost, reli¬
gija in filozofija. Preko teh treh stopenj se duh (um) povzpne do spoznanja ab¬
solutne ideje, kar pomeni, daje v celoti razvit absolutni duh absolutno samospo-
znanje ideje, kar je končni cilj razvoja. V razsežnosti umetnosti (estetike) se ab¬
solutni duh prepoznava v obliki zora ideje v objektivni dejanskosti. V religiji se
duh še bolj približa absolutni ideji in to v obliki predstave ("Vorstellung"). Šele
v filozofiji, ki je naj višja stopnja absolutnega duha, se duh manifestira na ravni
pojma (mišljenja), zaradi česar je filozofija spoznanje ideje kot absoluta. To popo¬
tovanje Ideje, njeno povnanjanje in ponovno ponotranjanje ter končno samo-
prepoznanje oziroma zedinjenje s samo seboj, kot absolutom, je Hegla privedlo do
spoznanja, da je resničnost celota  ("Das Wahre ist das Ganze").

Reči je treba, daje  Heglov nauk o samorazvoju absolutnega duha oziroma
Ideje v bistvenih prvinah zelo podoben duhovnim (mističnim) naukom o razvoju

68

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

duha  ter o evoluciji  in involuciji duše in njenih nivojev zavesti  (glej tč. 2.4.4. in
2.4.5.). Različne prvine oziroma poglede, kijih priznavajo in obravnavajo duhovni
nauki, je mogoče najti tudi pri številnih drugih filozofih. Za Hegla je pri tem
predvsem značilno, da je mnoge od teh prvin dialektično globje domislil ter
vmestil v obsežen in razvojno (dinamično) zaokrožen sistem,  seveda v obliki, pri¬
lagojeni svojemu filozofskemu izrazu.

Za človeški (filozofski) um ostaja vprašljivo, ali je Heglov nauk resničen  (v
korespondenčnem, "substančnem" smislu resničnosti). Na podlagi artikulacije
njegove filozofije si lahko vsakdo ustvari le svojo  predstavo o absolutni ideji, duhu
in umu. Kolikor pa izhodiščno pristanemo na Heglova spoznanja na podlagi nje¬
gove avtoritete,  tj. zaupanja v resničnost njegovih izhodiščnih predpostavk (obstoj
Ideje, absolutnega duha in njunega razvoja), potem lahko od tu dalje, po pravilih
oziroma naravi razumskega sklepanja, kjer je abstraktni oziroma nominalni kon¬
senz lažje dosegljiv, hitreje pritrdimo logiki njegove filozofije. Ta pripomba velja
na splošno, pri čemer se velja spomniti tudi na pomembno ugotovitev (omenjena
je bila pri Avguštinu), da se pri spoznavanju kot primarno zastavlja zaupanje
(vera) v avtoriteto učitelja, medtem ko je (raz)umevanje in samostojno kritično
preverjanje posredovanega učenja sekundarno.

Heglov "racionalizem" (ta izrazje .treba tu razumeti v najširšem možnem
smislu, tj. kot absolutno utemeljitev sveta v umnosti)  je bil pogosto kritiziran, saj
naj bi pretirano poudarjal racionalno razsežnost, ter v prid sistematičnosti in celote
zanemaril voljne, intuitivne, emotivne in nasploh iracionalne komponente člove¬
kovega življenja. 214  K temu pa je treba reči, da Hegel pravzaprav vse navedene in
druge iracionalne komponente obravnava kot del (absolutnega) duha. Če pri¬
stanemo na monistično koncepcijo, po kateri je Um (kot absolutni duh) vse, potem
so seveda vsi iracionalni človekovi dejavniki le momenti (razvoja) tega Uma. In
če je potencialno in v dokončnem, absolutnem spoznanju vse, kar je dejansko, tudi
umno, potem iracionalnosti v resnici ni oziroma je ne more biti, njene pojavne
oblike pa so le navidezni (iluzorični) in prehodni momenti razvoja absolutnega
duha. Heglov nauk torej ne zanika obstoja iracionalnih prvin, pač pa uči, daje ta
obstoj le začasen, pozunanjen in navidezen.

Resnično spoznanje (Heglovega) absolutnega duha oziroma Ideje je seveda
za človeka kot takšnega dejansko nedosegljivo, zato doživljamo ljudje na nižjih
stopnjah oziroma v bolj pozunanjenih razsežnostih mišljenja in dojemanja sveta
le posamezne momente samorazvoja absolutnega duha (rečeno po heglovsko). V
okviru teh momentov oziroma razsežnosti pa se istovetimo ("uglasimo na frek¬
venco") z vsakim od teh začasnih svetov ter tako nujno bivamo v omejeni zavesti,
ki ustreza stopnji našega razvoja.

214

Kalin 1988: 142.

Racionalnost in iracionalnost

69

2.3.10. Intuicionizem (Bergson)

Kratek pregled nekaterih značilnih pogledov na (raz)um, ki so v evropski
filozofiji postavili osnove za opredelitev, razumevanje ter nadaljnji razvoj bolj ali
manj racionalističnih ali iracionalističnih naukov, zaključujem s strnjeno pred¬
stavitvijo temeljnih značilnosti intuicionizma in bistvenih prvin Bergsonove intui-
cionistične filozofije.

Intuicionizem je spoznavoslovna usmeritev, po kateri veljavno oziroma
resnično spoznanje izhaja v prvi vrsti iz intuicije . 215  Pojem intuicija lahko pomeni
predvsem naslednje: idejo, sodbo ali pomen, ki se pojavi pri človeku neodvisno
od kakega poznanega, raziskanega miselnega procesa; neposredno vednost ozi¬
roma spoznanje; nejasne vtise, kijih razlagalci pojasnjujejo bodisi parapsihološko
bodisi kot izraz nadnaravnih vplivov; specifično čutno spoznanje, ki se razlikuje
od spoznanja na podlagi mišljenja . 216  Prikazano je bilo že, kako se pri nekaterih
predstavljenih filozofih pojavlja intuicija. Nekateri jo opredeljujejo izrecno, pri
drugih pa lahko nanjo le bolj ali manj zanesljivo (posredno) sklepamo v primerih,
ko njihova spoznanja presežejo okvire racionalnosti oziroma se le-tej izmikajo, pri
čemer je to spoznanje hkrati mogoče subsumirati pod eno od definicij intuitivnega
dojemanja. Tako seje npr. že Sokratu občasno neposredno oglašal in ga opominjal
njegov notranji glas (demon). Med številnimi misleci, ki so izrecno razlagali
(kolikor se to pač da) intuitivna spoznanja, je mogoče omeniti Platona, ki mu je
najvišje spoznanje pomenilo intuitivno, neizrekljivo neposredno zrenje oziroma
motrenje idej in končno najvišje ideje (ideje Dobrega), kot izvora vsega obsto¬
ječega. Po Avguštinu višji um (intellectus)  neposredno, intuitivno spoznava pred¬
mete inteligibilnega sveta, ki so iste narave kot on sam; um neposredno motri
Boga, metafizične in moralne resnice pa se mu apriorno razodevajo v božanski
svetlobi (in lumine divino).  Intuicija ima kasneje velik pomen npr. pri Descartesu,
kajti po njegovem z njo razum dosega "jasno in razločno" spoznanje, medtem ko
je pri Spinozi intuicija opredeljena kot naj višja stopnja spoznanja. Kantu pomeni
intuicija neposredno, nečutno opažanje oziroma dojemanje, pri čemer meni, da si
ljudje o takšnem intuitivnem "razumu" in njegovih zmožnostih, ki so nasprotne
diskurzivnemu mišljenju, nismo sposobni ustvariti niti najmanjše predstave.

Tako pri teh kot pri drugih mislecih je tako ali drugače opredeljena intuicija
praviloma pojasnjena kot spoznavna moč, ki presega oziroma je višja od zgolj
razumskega, čutnega ali drugih vrst spoznavanja. Intuicija sicer v svojih opre¬
delitvah pogosto vsebuje tudi nekakšno čutno oziroma instinktivno komponento,
vendar pa eno(vito)st intuitivnega doživetja le-to močno približuje višjim umskim
sposobnostim, ki so izrazito integralne (monistična tendenca uma) in kot takšne
tudi intenzivnejše od bolj pozunanjenih (po-raz-um-ljenih) razsežnosti. V duhov-

215  Beseda intuicija izhaja iz lat. besede intueri  in lat. intuitio -  motriti, zreti, opazovati.

216  Sruk 1995: 158.

70

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nih učenjih se intuicija pogosto opredeljuje kot neposredna povezava z dušo, ki
omogoča človeškemu bitju stik z realnostjo, pri čemer se spoznanje, ki izvira iz
takšnega stika, manifestira (tudi) preko človekovega uma. Čeprav se um praviloma
označuje kot področje inteligibilnega, pa ni nesmiselna oznaka, daje intuicija, kot
neposredno občutenje,  manifestacija uma.  Po eni strani tu namreč ne gre za zuna¬
njo čutno percepcijo, pač pa za nekakšen intelektualni občutek,  po drugi strani pa
je lahko tudi morebitno fiziološko zaznavno notranje  občutenje manifestacija uma,
kajti vsi človekovi mehanizmi so, kot rečeno, medsebojno povezani, zaradi česar
inteligibilni in preostali "deli" v človeški dimenziji vedno vplivajo drug na dru¬
gega. S tem je le uvodno nakazana ena od možnosti komplementarnega ali celo
integralnega dojemanja intuitivnega in racionalnega (ter empiričnega in drugih)
načinov dojemanja. Vendar pa je, kot bo razvidno iz nadaljevanja, intuicionizem
praviloma opredeljen kot ne- ali nad-racionalna koncepcija.

Intuicionizem je ena od smeri filozofskega ali drugačnega iracionalizma, ki
daje, kot rečeno, tako ali drugače prednost neposrednemu uvidevanju (intuiciji).
Tako je npr. intuicionizem v etiki nazor, da je mogoče dobro in zlo, nravno in
nenravno razlikovati predvsem intuitivno, ne pa razumsko; z intelektom se ni mo¬
goče dokopati do spoznanja etičnih kategorij. 217  Kot rečeno, seje intuicionizem
pojavljal že pri starejših filozofih, nov pomen pa je začel dobivati v 19. stoletju,
ko seje začel metafizični idealizem razvijati v smer iracionalizma. Tako se npr.
pri Schopenhauerju in Nietzscheju (kiju tu posebej ne obravnavam) človek naj¬
globlje osnove resničnosti, tj. volje, ne zave z umom, temveč predvsem z nepo¬
srednim nagonskim občutkom - tj. intuitivno. 218

Kot filozofski sistem je intuicionizem razvil Henri Bergson (1859-1941).
Bergson ugotavlja, daje človeška inteligenca (razum, racionalnost) usmerjena na
nepremično (mrtvo) materijo, medtem ko je nagon (instinkt), ki mu pomeni "sim¬
patijo", usmerjen v življenje. Inteligenca kroži okoli predmeta, ga privlači k sebi
in od zunaj zavzema o njem kar naj večje možno število stališč, vendar pa vanj ne
prodre. V samo notranjost predmeta oziroma življenja nas lahko vodi le intuicija,
tj. nagon, ki je ozavestil samega sebe ter postal sposoben razmišljati o svojem
predmetu in ga neskončno širiti. 219  Za inteligenco je značilno, da že po naravi ne
razume življenja. 220  Intuicija in inteligenca sta dve nasprotni smeri zavestnega
dela: intuicija teče v isti smeri kakor življenje, inteligenca pa v nasprotni smeri,
in se tako popolnoma naravno ravna po gibanju materije. 221  Inteligenca oziroma
racionalno spoznanje je po Bergsonu torej statično, pojmovno - abstraktno ter
površinsko, medtem ko intuicija omogoča uvid v samo srž življenja. Bergson loči
v zvezi s tem dve vrsti spoznanja: relativno  spoznanje je racionalno, zgolj zunanje

217

218

219

220
221

lbid.: 159.

Kos 1970: 189-190.

Bergson, Ustvarjalna evolucija, 1983: 150-151.
Ibid.: 142.
lbid.: 219.

Racionalnost in iracionalnost

71

spoznanje, absolutno  spoznanje pa je notranje, intuitivno spoznanje. Absolutnega
spoznanja ne moremo dobiti drugače kot v intuiciji, medtem ko je vse ostalo stvar
analize. Z intuicijo misli Bergson pri tem na simpatijo,  s katero se prestavimo v
notranjost predmeta, da se združimo s tistim, kar ima enkratnega in zato neizraz-
ljivega . 222

Bergson meni, da obstaja vsaj ena resničnost, ki jo zajemamo povsem od
znotraj, z intuicijo in ne preprosto z analizo. To je naša lastna oseba v svojem
raztezanju skozi čas; to je naš jaz, ki traja. Mogoče je, da ne čutimo intelektualne
ali bolje duhovne simpatije do ničesar, zanesljivo pa jo čutimo do samega sebe . 223

Pojmi so po Bergsonu praviloma povezani v dvojicah in predstavljajo dve
nasprotji. Ni konkretne resničnosti, ki je ne bi mogli hkrati gledati z vsaj dveh
nasprotnih si vidikov in ki zato ne bi bila podrejena dvema nasprotnima si
pojmoma. Od tod izvirata teza in antiteza, ki ju ni mogoče logično spraviti, kajti
s pojmi ali vidiki se nikoli ne da narediti reči. Od predmeta, zajetega z intuicijo,
pa v mnogih primerih brez težav pridemo k dvema nasprotnima si pojmoma. Pri
tem vidimo, kako iz resničnosti  prideta teza in antiteza, zato hkrati doumemo, kako
si ta teza in antiteza nasprotujeta in kako se spravita . 224  Od intuicije torej lahko
preidemo k analizi, ne moremo pa od analize k intuiciji. Tako si npr. nikoli ne
moremo zamisliti, kako se prežemata črna in bela barva, če nismo videli sive;
takoj, ko smo jo videli, lahko brez težav razumemo, kako je mogoče belo in črno
gledati z dvojnega vidika . 225  Bergson zato pravi, da se doktrine, ki vsebujejo
intuicijo, izmikajo Kantovi kritiki natanko v tisti meri, kolikor so intuitivne. Brž,
ko je Kant prezrl povezave znanosti in metafizike z "intelektualno intuicijo", pravi
Bergson, je brez težav dokazal, da je znanost vsa relativna in metafizika vsa
umetna . 226

Intuicija je po Bergsonu povezana s t. i. življenjskim zagonom ali energijo
("elan vital"), ki je neprestana aktivnost, življenjska sila, ki se giblje skozi ma¬
terijo, jo preoblikuje in ustvarja nove oblike življenja . 227  Ta življenjska sila je, za
razliko od npr. Aristotelove forme, brez smotra, vendar pa kot čista energija ozi¬
roma aktivnost nosi (potiska) resničnost k novim in vedno višjim oblikam živ¬
ljenja. Z vidika primerjave racionalnosti in intuitivnosti je bistveno predvsem to,
da je človeška intuicija del te življenjske dinamike. Razum pri znanstvenem
preučevanju preskakuje  od ene ureditve k drugi, pri čemer se ne ukvarja s tistim
kar se dogaja vmes; če pa se že ukvarja s tem, potem to dela le zato, da bi tam
opazoval druge ureditve. Ne more pa se razum spustiti v tisto, kar nastaja; ne more

222  Bergson, Uvod v metafiziko, 1977: 149-152.

223  Ibid.: 153.

224  Ibid.: 166-167.

225  Ibid.: 188-189.

226  Glej ibid.: 185, 189.

227  Glej Bergson, Ustvarjalna evolucija, 1983: 207-222.

72

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

slediti gibajočemu se, si osvojiti nastajanja, kije življenje reči . 228  Vstop v gibanje,
prehajanje je zmožnost intuicije, kot nekakšnega podaljška instinkta na višji
stopnji. Z intuicijo stopimo v samo resničnost oziroma bistvo stvari in dogajanja,
ki je nenehna dinamika. Prav zaradi takšne narave, ki presega zmožnosti racio¬
nalnega spoznavanja, intuicije dejansko ni mogoče pojasniti z racionalnim, logič¬
nim jezikom.

Iz Bergsonovega nauka lahko med drugim razberemo, da ima intuicija še dve
pomembni značilnosti: preprostost (enostavnost) in zmožnost stopnjevanja inten¬
zitete. Glede slednjega Bergson pravi, da intuicija nedvomno vsebuje veliko sto¬
penj intenzivnosti in filozofija veliko stopenj globine . 229  V zvezi s preprostostjo
intuicije pa pravi, da človeški duh v naporu, da bi določeno stvar razumel, vse bolj
preobraža znana učenja oziroma filozofove misli ter postopoma zmanjšuje zaple¬
tenost mišljenja oziroma medsebojno spaja njegove posamezne dele. Naposled se
vse zbere okoli ene same točke, o kateri čutimo, da bi seji mogli bolj in bolj pri¬
bliževati, čeprav ni upanja, da bi jo mogli doseči. V tej točki je nekaj tako ne¬
skončno in izredno preprostega, da filozof tega ne more nikoli izreči - ko poizkuša
to vedno znova teoretično formulirati, ne dela nič drugega, kot da z naraščajočo
natančnostjo podaja preprostost svoje začetne intuicije . 230

Lahko bi rekli, daje torej intuicijo, kot ne-pojmljivo in neizrekljivo člove¬
kovo doživetje, mogoče z različnimi besednimi opisi le ponazoriti in upati, da bo
takšen opis, po nedoumljivi poti naše in svetovne (božje) narave, pri komu sprožil
preskok v njegovo lastno intuitivno doživetje. Bergson pravi, da od resničnosti ne
dobimo intuicije, se pravi duhovne simpatije s tistim, kar ima resničnost najbolj
notranjega, če si nismo pridobili njenega zaupanja v dolgem tovariševanju z
njenimi površinskimi manifestacijami . 231  Vendar pa pri tem ne zadostuje, da bi si
zgolj prisvojili vidnejša dejstva; treba jih je nakopičiti in jih zliti skupaj takšno
velikansko množino, da smo si gotovi, da se bodo v tej zlitini medsebojno nevtra¬
lizirale vse vnaprej izdelane in prenagljene ideje, ki so jih utegnili opazovalci
ponevedoma položiti na dno svojih opažanj . 232  Toda čeprav moremo do meta¬
fizične intuicije priti samo čez z materialno znanje, ta intuicija seveda ni le pov¬
zetek ali sinteza tega znanja - od njega se loči tako, kot se gibalna spodbuda loči
od poti, ki jo opravi gibajoče se telo . 233

228  Bergson, Filozofska intuicija, 1977: 142.

229  Ibid.: 144.

230  Ibid.: 126.

231  Bergson, Uvod v metafiziko, 1977: 190.

232  Ibid.

233  Ibid.

Racionalnost in iracionalnost

73

2.3.11. Opomba k nadaljnjemu razvoju racionalizma
in iracionalizma 234

Predstavljeni pregled nekaterih temeljnih filozofskih pogledov na (raz)um je
reprezentativen v tem smislu, da ponuja osnovo oziroma temeljne okvire znotraj
katerih vse do danes poteka filozofsko raziskovanje področij uma in razuma.
Številni filozofi, znanstveniki, psihologi in drugi misleci so v nadaljnjem oziroma
dosedanjem razvoju v marsičem dopolnili to področje raziskovanja (npr. na po¬
dročju spoznanj o človekovi biološki in psihološki strukturi, na področju speci¬
fičnih logičnih postopkov sklepanja in analize jezika ter na področju preučevanja
nezavednega), vendar pa niso odkrili bistvenih novosti, ki bi pomenile dokončna
spoznanja o naravi in delovanju uma in razuma. To je seveda povsem v skladu z
neizogibno racionalno naravo preučevanja teh fenomenov, kajti, kot bo pojasnjeno
tudi kasneje, razum kot takšen ne more podati resničnih odgovorov na nobeno
vprašanje. "Resničnost" racionalnih ugotovitev je lahko podana (in v tem okviru
možna) le v nepopolnem okviru razumske sposobnosti.

Posebnost sodobnega družbenega razvoja je predvsem velik razmah naravo¬
slovne znanosti, ki seje v nekaj zadnjih stoletjih intenzivno soočala z vprašanjem
racionalnosti. Začetni znanstveni optimizem je v veliki meri temeljil prav na neo¬
majni veri v vsemogočnost razuma, njegove sposobnosti odkrivanja naravnih zako¬
nitosti in njegovih logičnih postopkov sklepanja. Temelj takšnemu racionalizmu
je položil v veliki meri npr. že Aristotel, v času novega veka, še posebej v obdobju
razsvetljenstva, pa je bil človeški razum praktično razglašen za temeljni instrument
človekovega spoznavanja in usmerjanja praktičnega delovanja. To je bilo pred¬
vsem povezano tudi s prevladujočo materialistično naravnanostjo evropske oziro¬
ma zahodne družbe, ki dominira še dandanes. Le materializem namreč lahko člo¬
veka privede v prepričanje, daje mogoče temeljne zakonitosti narave in družbe
odkriti na podlagi razuma in jih "podrediti" razumskemu delovanju. Seveda mate¬
rializem v novem veku ni bil edini ali prevladujoči svetovni nazor, vendar pa je
prav naravoslovna znanost zapadla v iluzijo, da lahko v naravi sami prepozna ne¬
ovrgljive (npr. fizikalne) zakonitosti, kar pomeni, daje naravo dojemala zgolj kot
mehanično determinirano in v sebi sklenjeno materialistično pojavnost. Tako je
npr. Newtonski racionalni znanstveni ideal temeljil na naslednjih zakonitostih:

234  V tej točki le na kratko omenjam nekatere značilnosti sodobnejšega razvoja racionalizma in
iracionalizma. Vloga racionalizma v sodobnem družbenem razvoju je na splošno pojasnjena tudi pri
obravnavi značilnosti moderne dobe (t.3.2.3.), posebej pa so v nadaljevanju predstavljene tudi
različne opredelitve racionalnosti (t.2.7.). V naslednjih sklopih pričujočega dela so strnjeno povzeti
tudi različni pogledi na razsežnost uma v okvjpu materialističnih, nematerialističnih in nevtralnih
mišljenjskih okvirov, ki na navedenih treh skupnih imenovalcih povezujejo številne pomembnejše
oziroma temeljne filozofske in druge poglede na um; poleg tega so predstavljeni tudi takšni pogledi
na področje uma in razuma, ki presegajo nekatere "ustaljene" filozofske dimenzije, saj izhajajo iz
spoznanj o duhovnih temeljih bivanja (glej t.2.4.).

74

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

a) fizikalni zakoni so bistvo mehanične narave, kar pomeni, da se nanašajo na raz¬
merja sil, ki delujejo na telesa z obliko, maso in velikostjo; b) prostor in čas sta
univerzalna in absolutna okvira pojavov; c) fizikalne lastnosti objektov so neod¬
visne od opazovalca v okviru njegovega opazovanja; d) pod danimi izhodiščnimi
pogoji določenega fizikalnega sistema omogočajo zakonitosti tega sistema, da se
natančno predvidi njegova evolucija. 235

Že npr. Kantova filozofija je opozorila na vprašljivost takšnih predpostavk,
saj je pokazala na omejitve človekovega (raz)umskega dojemanja ter na sub¬
jektivnost časa in prostora. Na prehodu iz 19. v 20. stoletje in še posebej v 20. sto¬
letju so resničnost takšnih predpostavk praktično povsem ovrgla tudi številna
znanstvena odkritja, kajti znanost seje soočila z različnimi oblikami relativnosti
(časa in prostora, materije in energije itd.), s čimer je presegla materialistično
mehanicističen, determinističen ter objektivno časovno in prostorsko pogojen
pogled na naravo. Fizikalni objekti so "izgubili" svoje dotedaj opredeljene zna¬
čilnosti identitete, razlikovanja in trajanja. 236  Vse to sicer ne pomeni, da svet ni
uravnan po določenih zakonitostih, pač pa pomeni, da teh zakonitosti človek kot
takšen ne more spoznati zgolj v okviru njemu dostopnih razsežnosti spoznanja.
Vsekakor drži ugotovitev J. Jeansa, da se tok spoznavanja oziroma znanja dan¬
danes usmerja v nemehanično realnost; univerzum izgleda bolj kot velika misel in
ne kot velik stroj. 237

Na širšem kulturnem in filozofskem področju seje zavračanje racionalnosti
pojavilo predvsem v obdobj u romantike. Le-ta pomeni na splošno prevlado člove¬
kove vitalnosti, npr. (v Bergsonovem pomenu) kot vitalne pogonske sile in intucije
ter življenja, kot nenehnega gibanja, poleg tega pa pomeni tudi prevlado volje,
čustev in strasti nad racionalnostjo oziroma intelektualizmom. 238  Tako v umetnosti
kot v filozofiji so temeljno veljavo pridobili iracionalni vidiki človekovega bivanja
in delovanja. To je bila reakcija na nezadostnost človeškega (raz)uma, da bi po¬
jasnil svet in človeku prinesel potešitev njegovih želja oziroma stremljenj. Na
filozofskem področju seje v zgodovini sodobne filozofije končalo obdobje racio¬
nalistične interpretacije sveta in človeka, kajti racionalistično usmerjeni novi idea¬
lizem (novokantovstvo, novoheglovstvo, francoski novi idealizem itd.), pa tudi
različni pozitivistični tokovi na prehodu iz 19. v 20. stoletje, niso uspeli konsti¬
tuirati filozofije kot stroge znanosti. 239  Tako seje začel prehod k iracionalističnim,
intuicionističnimin pozneje tudi eksistencialističnim interpretacijam človekovega
bivanja, kar seje na področju filozofije odrazilo predvsem v okviru t. i. filozofije
vitalizma. 240

235  Granger 1955: 69.

236  Ibid.: 71.

237  Sir James Jeans, The Mysterious Universe, Cambridge University Press - navajam po
Yogananda 1993: 314.

238  Glej npr. Granger 1955: 32-40.

239  Friškovec 1985: 60.

240  Podrobneje ibid.: 60-93.

Racionalnost in iracionalnost

75

Med številnimi področji človekove ustvarjalnosti velja primeroma omeniti
tudi pojav in razvoj psihoanalize. Taje v svoji začetni freudovski inačici predvsem
poudarila pomen libida pri človekovih aktivnostih in še posebej na področju
ustvarjalnega delovanja. Nadaljnji razvoj psihoanalize pa je opozoril tudi na
številne druge plasti človekovega nezavednega življenja oziroma delovanja, ki so
sestavni del človeškega bitja. Vsekakor je psihoanaliza do danes pokazala na šte¬
vilne podzavestne in druge nezavedne vplive na človekovo razumsko delovanje,
s čimer je dodatno pripomogla k relativizaciji oziroma k zmanjšanju pomena
racionalnosti. V umetnosti je npr. področje nezavednega in povratek k človekovi
spontanosti uporabil kot svoj ustvarjalni izraz t. i. nadrealizem (surrealizem), ki
je npr. med drugim opozoril tudi na pomen človekove sanjske dimenzije. Tu velja
omeniti, da npr. duhovne vede pojasnjujejo sanje kot umik človeka iz njegove
pozunanjene (materialne) eksistence v njegovo globljo (t. i. astralno) bivanjsko
razsežnost, kjer so zakonitosti bivanja drugačne kot v materialni razsežnosti (na
kratko bi lahko rekli, da gre za "svet svetlobe", v katerem veljajo drugačne časovne
in prostorske dimenzije).

Na splošno je torej mogoče reči, da do danes filozofija, znanost in druge po¬
dobne oblike človekovega udejstvovanja niso podale dokončnih odgovorov na te¬
melj na filozofska vprašanja. Razmerje med racionalnostjo in iracionalnostjo ostaja
tako tudi v sodobnem (modernem) svetu navidez neskončen dialektični proces.
Poudarki se izmenjujejo, vendar pa ostajata obe navedeni razsežnosti nujni sprem¬
ljevalec razvoja posameznikov in človeške družbe. Odgovor na vprašanje o resni¬
čni naravi in pomenu racionalnosti in iracionalnosti, ter o razmerju med njima, pa
je mogoče podati le na ontološki način. Zgolj spoznanje realnosti namreč omogoča
spoznanje o vsem drugem (tudi filozofska vprašanja so v končni instanci vsa onto¬
loška). Človeku kot takšnemu je seveda Realnost nedosegljiva, vendar pa se ji člo¬
vek lahko s spoznavanjem samega sebe kot bitja,  tj. s preseganjem svoje (zgolj)
človeške narave, vse bolj približuje. V nadaljevanju zato predstavljam nekatere
duhovne nauke, ki vsebujejo spoznanja o večrazsežnosti bivanja ter o evoluciji in
involucij i (človekove) zavesti, s čimer implicitno in eksplicitno ponujajo tudi glob¬
lje (resničnejše) odgovore na vprašanja, ki zadevajo človeški um in razum (racio¬
nalnost).

2.4. VEČRAZSEŽNOSTNI POGLED NA NARAVO IN
MANIFESTACIJE UMA

2.4.1. (Raz)umin večrazsežnost

Večrazsežnostni (večdimenzionalni) pogled v fenomen uma na eni strani opo-
zarja na bistveno različne svetove, v katerih se manifestira um, na drugi strani pa
je to hkrati tudi holistični pogled na um, ki se tako kaže kot eno(tno)st vseh svojih
navideznih manifestacij, oziroma, kot bi dejal npr. Hegel, momentov (samo)raz-

76

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

voja. Čeprav so številni izmed omenjenih in drugih filozofov pri obravnavanju
uma upoštevali različne razsežnosti (dimenzije), pa je Heglova fenomenologija
duha nedvomno eden od najbolj izdelanih večrazsežnostnih filozofskih pogledov
na um, saj upošteva na eni strani temeljno razliko med duhovno in materialno
razsežnostjo, na drugi strani pa to razliko skozi razvoj v razsežnostih subjektiv¬
nega, objektivnega in absolutnega duha holistično prikaže kot zgolj navidezno.
Dejansko namreč obstoji le ena sama, vseobsegajoča razsežnost absolutnega duha
oziroma Ideje (monistična koncepcija), ki jo omejena bitja (duše) na poti samo-
prepoznavanja, v okviru njene dinamike povnanjanja in ponotranjanja, doživljajo
v partikularnih eno-razsežnostih. V tem procesu se začno bitja šele na višjih
stopnjah razvoja (ena od teh stopenj je tudi človeška)  postopoma vse bolj in bolj
zavedati večrazsežnosti bivanja.

Ker je večrazsežnostni oziroma holistični pogled za človeka zgolj ideal, ki ga
ne more nikoli resnično doseči, je razpravljanje o tem le poskus ponazoritve bolj
ali manj izrazite človekove notranje slutnje ali prepričanja o nujnosti obstoja
Vse-razsežnosti.  Vendar pa je, kljub temu, da gre tu za področje transcendence,
metafizike, mistike ipd., večrazsežnost celo nujna racionalna (razumska) pred¬
postavka,  kajti četudi razum (ratio)  ne more neposredno dojeti oziroma izkusiti
resnične eksistence različnih razsežnosti in njihove povezanosti, pa prav razum
logično  terja njihov obstoj. Razum se namreč zaradi svoje razlikovalne (dualisti-
čne) narave vedno znova sprašuje tudi po vzrokih in posledicah. V neskončnem
procesu razmišljanja zato razum trči ob meje znanega, ki jim po sili svoje narave
mora najti (logični) vzrok in posledico v neznanem, tj. v transcendentalnih raz¬
sežnostih. Človek zato razumsko (racionalno) predpostavlja tudi tiste vzroke, ki
so izven njegovega spoznavnega dosega, vendar so logično nujni za utemeljitev
posledic, kijih ljudje prepoznavamo kot pojavnosti (našega) sveta. Če se tako npr.
vprašamo, od kod svet in človek, potem seveda v neki skrajni točki razum njune
eksistence ne more utemeljiti iz nje same, pač pa logično vzpostavi dimenzijo, ki
mu j e sicer substančno neznana, vendar pa pomeni (formalno) smiseln odgovor na
vprašanje. 241  To formalno ustreza tistemu, kar npr. nekateri mistiki pojasnjujejo
s t. i. zakonom karme,  tj. nenehnim procesom akcija - reakcija.  Sleherna aktivnost
(akcija, vzrok) povzroči posledico (reakcijo). Če se bitje na posledico kakorkoli
odzove (torej do nje ni popolnoma indiferentno), potem je ustvarilo novo aktivnost
(akcijo), ki je nujno vzrok novi reakciji itd. (o zakonu karme  glej tč. 2.4.4.).

241  Včasih se zgodi, da se človeški razum zaplete v circulus vitiosus,  v katerem pride do t.i.
samonanašanja (samoreferenčnosti): določena stvar ali bitje se eksistenčno in drugače utemeljuje iz
sebe same. Teorija o samonanašanju je za človeka zelo privlačna, saj popolnoma zadovolji njegov
ego (egocentričnost), kajti nenazadnje se tako tudi človek v celoti utemeljuje kar iz samega sebe.
Vendar pa je to izkrivljeno delovanje razuma, ki sicer še vedno deluje analitično (znotraj "začaranega
kroga" je lahko razum pri tem tudi izjemno pronicljiv), vendar pa je omrtvičena njegova razvojna
komponenta, tj. tista, ki vodi razum po progresivni dialektični spirali v globje razsežnosti uma. Za
preskok iz "začaranega kroga" je zato treba vedno znova vsaj začasno preseči človeški ego, katerega
funkcija je nasprotna oziroma negativna v razmerju do pozitivne funkcije (raz)uma.

Racionalnost in iracionalnost

77

Pri večrazsežnostnem pogledu na um bodo v nadaljevanju strnjeno pred¬
stavljena nekatere reprezentativna spoznanja mislecev oziroma učiteljev, ki so
osebno izkusili in spoznali globlje razsežnosti bivanja (in uma). Gre predvsem (ne
pa izključno) za nekatere poglede iz indijskega duhovnega izročila, pri čemer je
treba soglašati z ugotovitijo, da so imeli predvsem indijski misleci že pred tisoč¬
letji bogato in dolgo tradicijo meditativnih in drugih tehnik, s katerimi so izku¬
stveno (neposredno) doživljali posebna zavestna in duhovna stanja ter se jih nau¬
čili obvladati in usmerjati - v tem oziru so vsekakor prekosili ostali svet. 242  Ti
pogledi pojasnjujejo tudi globlje plasti človeškega uma, kar je bistveno za celo¬
vitejše razumevanja fenomena (i)racionalnosti.

2.4.2. Materialistični, nematerialistični in nevtralni
pogledi na razsežnosti uma

Preden preidemo na omenjene duhovne nauke, si velja na kratko ogledati še
sistematično razvrstitev zahodnjaških pojmovanj uma, ki se gibljejo predvsem v
dveh temeljnih okvirih, tj. v okviru materialnih in nematerialnih razsežnosti. Pri
tem je pojem uma opredeljen v širšem smislu, kakršnega zajema npr. že omenjeni
angleški pojem "mind". Ker so bila nekatera od teh pojmovanj že predstavljena,
so tu le na kratko omenjena in vgrajena v širše sistematične sklope. Gre za nasled¬
nje tri skupine pogledov na eksistenco in status uma ("mind"): 243

1) Materialistični  pogledi na um izhajajo iz temeljnega in splošnega stališča,
da se celoten svet sestoji zgolj iz materije (fizične snovi in fizične energije), zaradi
česar je tudi um opredeljen kot povsem materialni fenomen. Eden prvih filozofov,
ki so poudarjali (tudi) materialno naravo uma, je bil Demokrit. Po njegovem so
fenomeni, kot so čutne zaznave, predstave, občutenja in misli sestavljeni iz mate¬
rialnih delcev (atomov) in njihovih oblik, kakovosti in relacij. In čeprav bi sodobni
materialisti v takšen nauk nedvomno vključili najnovejša fizikalna odkritja (npr.
prehajanje materije v energijo in obratno, dvojnost "valovanje - delci", obstoj in
posebnosti različnih subatomskih delcev in antidelcev), gre pri tem v bistvu še
vedno za isto (materialistično) teorijo. Seveda pa se pri tako široko pojmovanem
materializmu pojavljajo različni pogledi na obstoj in pomen fenomenov kot so
občutki, podobe, zaznave, čustva, spomini, pričakovanja, verovanja, misli, domi¬
šljija, nameni itd. Te poglede je mogoče razvrstiti v naslednje skupine: 244  elimi-
nativni materializem  zanika resnični obstoj navedenih fenomenov, bodisi da jih
šteje zgolj za besede brez smisla, bodisi za nefilozofske, domišljijske pojme, ali

242  Musek 1993: 15-16.

243  V nadaljevanju so navedbe pod točkami 1) do 3) strnjeno povzete po Shaffer 1992:157-159.

244  Ibid.: 157-158.

78

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pa sicer priznava njihov pomen, vendar jih zavrača kot ne-opisljive ("non-
descriptive") in brez resničnostne vrednosti; b) reduktivni materializem  priznava
obstoj navedenih fenomenov, ki pa so razumljeni le kot kompleksna oblika mate¬
rije v gibanju - za razliko od eliminativnega materializma se torej v okviru reduk-
tivnega materializma o teh fenomenih lahko razpravlja, vendar le ob jasnem za¬
vedanju, da izven ali nad fizičnim svetom ne obstoje nikakršne posebne entitete
ali lastnosti; c) behaviorizem  zagovarja stališče, da so navedeni fenomeni oziroma
pojmi odraz mentalnih stanj ter vedenja oziroma gibanja teles višje razvitih živali
in še posebej človeka, pri čemer npr. logični behaviorizem uči, daje vsak mentalni
termin smiselni sinonim za določen vedenjski (behavioristični) termin, medtem
ko faktični behaviorizem uči, da takšna sinonimnost v pomenu sicer ne obstaja,
vendar pa obstaja med psihološkimi in vedenjskimi (behaviorističnimi) termini
dejanska istovetnost v referenci; d) teorija, ki zagovarja tezo identitete ("cen-
tral-state theory"),  ter je, podobno kot behaviorizem, le tip oziroma vrsta reduk-
tivnega materializma, pravi, da so mentalna stanja in aktivnosti identična s stanji
in aktivnostmi v telesu, zato usmerja pozornost predvsem v preučevanje central¬
nega živčnega sistema in v oblikovanje nevroloških terminov, ki bi jih bilo mogoče
vzporejati s termini, ki se nanašajo na umska stanja oziroma aktivnosti.

2) Za nematerialistične  poglede velja, da se pogosto sklicujejo ne le na nema¬
terialno naravo uma,  marveč na prav takšno naravo duše  ali duha.  Tako je npr. že
Platon menil, da je um nematerialna bitnost, ki je povsem ločena in različna od
človeškega telesa in brez materialnih lastnosti, kot so velikost, oblika ali nepro-
pustnost, pri čemer pa je Platon tu dejansko mislil na dušo (psychg).  Platon kot
predstavnik dualizma meni, da obstaja tako materialni kot tudi nematerialni svet.
Duša je tista, ki usmerja in skrbi za delovanje človekovega materialnega telesa.
Poleg različnih (nižjih in višjih) vrst želja vsebuje duša, oziroma um kot izraz
duše, tudi racionalno sposobnost kontrole, usmerjanja in usklajevanja odnosa med
dušo in telesom. Kot je bilo že pojasnjeno, je po Platonu prav (raz)umski del duše
oziroma človeka najpomembnejšji in naj višje vrednoteni aspekt človeka, pri čemer
je za ta aspekt tudi zelo verjetno, daje nesmrten. 245

Descartes, kot eden najizrazitejših predstavnikov dualistične filozofije, je
sicer tako kot Platon menil, da sta um (duša, duh) in materija dve povsem ločeni
in različni substanci, vendar pa je, za razliko od Platona, zagovarjal stališče, da sta
si obe substanci po svoji naravi povsem nasprotni ter da lahko vsaka od njiju
obstaja popolnoma neodvisno od druge. Ob tem pa je Descartes vendarle pristajal
na možnost interakcionizma,  saj je menil, da lahko um in telo naključno tudi
učinkujeta drug na drugega. Drugačno stališče zastopa psihološki epifenome-
nalizem,  po katerem telo lahko vpliva na um, medtem ko um ne more vplivati na
telo.

245  Platonov oziroma Sokratov nauk o duši ter nekaterih njenih bistvenih lastnostih (npr. eno¬
vitost, nesmrtnost) je predstavljen predvsem v Platonovem delu Phaidon, 1929.

Racionalnost in iracionalnost

79

Med nematerialističnimi nauki velja omeniti še subjektivni in objektivni ide¬
alizem. Predstavnik subjektivnega idealizma  je npr. znani empirist George Berke-
ley (1684-1753), ki popolnoma zanika obstoj materije oziroma telesne substance,
saj meni, da ni nobenega dokaza za resničnost njenega obstoja samega po sebi.
Vse, kar obstaja (realnost), se sestoji v celoti iz vseobsežnega božanskega uma
oziroma duha ter iz množice omejenih človeških umov oziroma duševnosti. 246
Materija je po Berkeleyu zgolj proizvod človekove (subjektivne) duševnosti ozi¬
roma slepila človeških občutkov. Opozarja, da nekateri razlikujejo med primarnimi
in sekundarnimi lastnostmi pojavov oziroma materije (mišljena sta npr. Descartes
in Locke). Primarne  lastnosti materije (velikost, oblika, gibanje, mirovanje, trd¬
nost, neprebojnost in število) naj bi obstajale objektivno, tj. neodvisno od člo¬
vekove duševnosti, sekundarne  lastnosti materije (npr. barva, zvok, okus) pa naj
bi izvirale zgolj iz človekove (subjektivne) duševnosti. Po Berkeleyu pa so tako
primarne kot sekundarne lastnosti materije izključno proizvod človekove dušev¬
nosti, 247  kar vodi Berkeleya v smeri solipsizma.  Le-temu pa se Berkeley v končni
instanci izogne, saj se, tako kot mnogi drugi, pri iskanju dokončnih odgovorov na
filozofska vprašanja obrne k Bogu, ki je po njegovem mnenju tisti, iz katerega
izvirajo zaznave oziroma občutja, ter tisti, ki te zaznave in občutja postavlja v
določen red. 248

Objektivni idealizem  je zasnoval že Platon, v novejšem času pa izhaja ta
idealizem predvsem iz nekaterih ugotovitev Kanta ter iz pogledov njegovih na¬
slednikov Fichteja, Schellinga in Hegla, ki so realnost na splošno videli v nema¬
terialni duhovni (idejni, umski) razsežnosti bivanja. Hegel je šel pri tem najdlje,
saj je celotno resničnost opredelil kot samorazvoj Ideje, zato lahko v tem primeru
govorimo tudi o absolutnem idealizmu.

3) Za nevtralne teorije  je značilno, da niti mentalnemu (umskemu, duhov¬
nemu) niti fizičnemu svetu ne prisojajo ekskluzivne (fundamentalne) vloge. Tako
mentalno kot fizično sta le aspekta širše realnosti, ki je do razmerja med obema
aspektoma nevtralna. Obstaja veliko različic takšnih nevtralnih pogledov. Če ne¬
katere le na kratko omenimo, lahko povzamemo, 249  daje npr. Spinoza "Bogu ali
naravi", kot vseobsežni substanci, pripisoval tako atribut mišljenja kot tudi atribut

246  Berkeley ne vzpostavlja jasne oziroma natančne razlike med "umom” in "dušo". Tako npr.
na nekem mestu pravi, da z umom oziroma duhom, duhovno bitnostjo, dušo ali s samim seboj ozna¬
čuje aktivno bitje, ki spoznava, zaznava in vpliva na ideje oziroma predmete spoznanja, oziroma
opravljaz njimi različne dejavnosti, kot so hotenje, domišljanje, spominjanje itd. Z navedenimi izrazi
torej Berkeley, po lastnih besedah, ne označuje nobene od idej (predmetov človekovega spoznanja),
temveč stvar, ki se od njih povsem razlikuje po tem, kje obstaja, ali (kar je isto) s katero se zaznavajo.
Zunaj duha ne obstajajo niti misli niti čustva niti domišljijsko nastale predstave. (Berkeley, Razprava
o načelih človeškega razuma, 1976: 49, 50).

247  Ibid.: 52-53.

248  Ibid.: 113-118.

249  Povzeto po Shaffer 1992: 159.

80

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

(materialne) razsežnosti. Moderno verzijo takšnega pogleda zastopa npr. Peter
Strawson ("Oxford ordinary language school"), ki se od Spinoze razlikuje v tem,
da v realnosti vidi množico substanc, od katerih so ene čisto materialne, druge pa
so osebe (Strawson torej ni monist, kot Spinoza). Po Strawsonu so osebe sub¬
stance, katerih narava ima tako mentalne kot fizične atribute, pri čemer pa razlika
med obojimi pomeni temeljno razliko med lastnostmi. Drugačen pristop imajo
nekateri dragi filozofi, npr. David Hume, pragmatist William James in nekateri
pozitivisti (npr. Ernst Mach, Rudolf Carnap, A. J. Ayer), ki koncipirajo človekov
um kot zbir njegovih izkušenj, fizični objekt pa koncipirajo kot zbir izkušenj, ki
jih lahko imajo o njem ljudje. Tukaj obstoji razlika med mentalnim in fizičnim v
različnih vrstah razmerij, ki nastajajo med nevtralnimi podatki in izkušnjami.
Nekateri filozofi, ki se ukvarjajo predvsem z vprašanji jezika, predlagajo spet
drugačno razlago, po kateri je razlika med umom in telesom pogojena z dvema
različnima vrstama pojmovnih sistemov oziroma jezika: na eni strani imamo
fizikalistično - konceptualen jezik, ki vsebuje prostorsko - časovne termine, na
drugi strani pa osebnostno govorico ("person talk"), ki se nanaša na norme za
ocenjevanje racionalnosti, moralne odgovornosti in etične vrednosti človeških
ravnanj. Končno velja še omeniti, daje mogoče tudi eksistencialistično filozofijo
in fenomenalizem uvrstiti v okvir nevtralnih teorij, pri čemer je podobnost med
obema filozofskima strujama npr. v tem, daje človek na eni strani opredeljen kot
prostorsko - časovni agregat, kije podrejen naravnim zakonom, na drugi strani pa
je (svobodno) bitje, ki samo sebe giblje, usmerja, spreminja in vrednostno ob¬
likuje.

Predstavljene (tri) skupine pogledov na eksistenco in status uma ("mind ") 250
kažejo na eni strani veliko "bogastvo" človeškega mišljenja, ki se v posamičnih
aspektih z novimi in novimi nauki nadalje neizmerno množi in postaja zato tudi
vse bolj nepregledno, na drugi strani pa so številne razlike v teh in drugih naukih
pogosto nebistvene, ali vsaj "manj bistvene", kot si mnogi mislijo. Če te nauke
vzporejamo preko širših skupnih imenovalcev (npr. zgornje tri skupine pogledov
na um) ter jih vključimo v večrazsežnostno dojemanje, potem si že lahko pred-
očimo osnovni pogled na Um. Le-ta se namreč v resnici manifestira tako v duhovni
(nematerialni), kot tudi v materialni razsežnosti, ter se seveda kaže tudi kot inter¬
aktivni dejavnik med obema tema razsežnostima. S tem pa seveda še ni odgo¬
vorjeno na vprašanje, katera razsežnost predstavlja resnično "prebivališče" Uma
in v katerih razsežnostih doživljamo ljudje le njegovo neavtentično (iluzorično,
varljivo) podobo. Pri iskanju teh odgovorov seje treba zavedati, daje vsaka filo¬
zofska ali znanstvena teorija o dokončnih vprašanjih uma (in seveda o vseh drugih
vprašanjih) podana v okviru subjektivnih danosti, želja in zmožnosti vsakega
(mislečega) posameznika, zaradi česar niti dva nauka nista povsem enaka.

250

Podrobneje o teh pogledih glej ibid.: 157-159.

Racionalnost in iracionalnost

81

2.4.3. Tri temeljne razsežnosti: groba, subtilna in
mentalna manifestacija zavesti

Če se sedaj osredotočimo na duhovne nauke, katerih bistvena predpostavka
je obstoj Boga, vidimo, daje v skladu s temi nauki, ki jih posredujejo predvsem
različni duhovni učitelji oziroma mistiki, sedež uma v t. i. mentalni razsežnosti 251
človeške duše. Mentalna razsežnost duše je tu le ena od sedmih osnovnih razsež¬
nosti (svetov, nivojev) božanske zavesti (o teh sedmih razsežnostih glej tč. 2.4.5.).
Božji načrt, po katerem se odvija oziroma razvija Kreacija, je seveda ljudem
nedoumljiv, tako kot nam je nedoumljiv Bog sam, 252  vendar pa nam višje razvite
duše, tj. tiste, ki so presegle človeško naravo kot takšno, vendar se zaradi dolo¬
čenih razlogov še vedno manifestirajo skozi grobosnovno človeško podobo (npr.
duhovni učitelji različnih stopenj), na različne načine sporočajo nekatere globlje
značilnosti našega bivanja in razvoja. Te značilnosti (zakonitosti) lahko ljudje
potem, ko so nam razodete , vsaj posredno  spoznavamo preko pojavnosti material¬
nega sveta, ki na različne načine odražajo značilnosti duhovnega (nematerialnega)
sveta. Seveda pa jih ne doživljamo neposredno,  tako kot duhovni učitelji ali mis¬
tiki, ki nam jih razodevajo.

Sele vera  v razodetje prinaša resnično možnost racionalnega študija in spo¬
znavanja duhovnih zakonitosti bivanja. Šele, ko verujemo oziroma zaupamo izro¬
čilu svetih spisov ali sporočilom pravih duhovnih učiteljev, lahko do teh sporočil
razvijemo "simpatijo" - če uporabim Bergsonov izraz, ter jih nato v njihovem pra¬
vem duhu  tudi nadalje racionalno razčlenjujemo; ali pa se z njimi intuitivno zli¬
jemo in neposredno doživimo (spoznamo) tisto, česar nam besede ne morejo
predstaviti. Šele dejanski vstop v "skrite" razsežnosti materialnega in duhovnega
sveta nam torej omogoča, da nanj zares ustrezno apliciramo tudi racionalne (lo¬
gične) značilnosti mišljenja. Če namreč duhovna in druga globlja sporočila

251  Izraz razsežnost (dimenzija) seveda ne uporabljam v običajnem "prostorskem" smislu, pač
pa kot oznako za vsakršno samostojno zaokroženo dimenzijo materialnega ali nematerialnega biva¬
nja. Ob tem naj tudi omenim, da štejejo duhovni nauki dve temeljni dimenziji materialnega sveta, tj.
čas in prostor, zgolj za človekovo subjektivno predstavo, kajti objektivno nobena od obeh (iluzo-
ričnih) dimenzij kot takšna ne obstaja. Seveda pa racionalno ni mogoče opisovati nobenih naukov,
tudi ne duhovnih, brez časovne in prostorske predstave. Zato je tudi v nadaljevanju vse časovne ali
prostorske prvine treba razumeti zgolj kot racionalne ponazoritve predstavljenih stanj in procesov.

252  Eden velikih duhovnih učiteljev našega časa, Meher Baba, je v zaključku svojega pog¬
lobljenega teoretičnega dela o nekaterih temeljnih vprašanjih božje kreacije in razvoja (človeške)
duše zapisal: "Boga ni mogoče pojasnili, o njem ni mogoče teoretizirati, razpravljati, ali ga razumeti.
Boga je mogoče le živeti. Vse, kar je tu rečeno in pojasnjeno o Bogu, zaradi umirjanja intelek¬
tualnega nemira človekovega uma, pogreša mnogo besed in nadaljnjih pojasnil, kajti RESNICA je,
daje Resničnost treba spoznati in daje božanstvo Boga treba doseči in živeti. Razumeli  neskončno,
večno Resničnost ni  CILJ individualiziranih bitij v Iluziji Kreacije, kajti Resničnosti nikoli ni mogoče
razumeti; treba jo je spoznati  skozi zavestno izkušnjo. Zato je CILJ spoznati Resničnost in doseči
stanje "Jaz sem Bog" v človeškem obličju." (Meher Baba 1990: 200).

82

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

racionalno razlaga nekdo, ki teh globljih svetov oziroma razsežnosti dejansko ne
pozna ali ne priznava, potem neizogibno sledi med-razsežnostni konflikt (nes¬
porazum): besede oziroma pojmi, ki imajo v duhovnem pogledu drugačen pomen
kot npr. na filozofskem ali znanstvenem področju, se dojemajo na ustaljen filo¬
zofski ali znanstveni način, zaradi česar nato v racionalnih (analitičnih, sintetičnih,
primerjalnih itd.) izpeljavah pripeljejo do povsem drugačnih predstav in spoznanj,
kot so spoznanja znotraj in na podlagi duhovnih razsežnosti . 233

Temeljna predpostavka duhovnega razumevanja Uma je, kot rečeno, obstoj
Boga in njegove Kreacije - "igre" (sanskrtsko lila  - božanska igra), ki manifestira
Univerzum. Ena od nadaljnjih temeljnih predpostavk je obstoj duše oziroma mno¬
štva duš. Med lastnostmi duše je treba poleg njene nematerialne narave poudariti
še iluzoričnost njene zgolj posamične eksistence, kajti vsaka duša (atma)  je večno
bitje v Naj višjem Jazu - Bogu (Paramatmi),  pri čemer so vse duše v resnici Eno.
Med njimi zato ni razlik v njihovem bivanju kot bivanju duš. Vse duše so nes¬
končne, večne in brez oblik. Vendar pa obstajajo razlike v ozaveščenosti "posa¬
mičnih" duš: obstajajo razlike v nivojih zavesti duš, v njihovih izkušnjah ter v
stanjih, v katerih se nahajajo. Večina duš se zaveda grobega telesa,  nekatere duše
se zavedajo subtilnega (energetskega) telesa (prana),  le malo duš se zaveda
mentalnega telesa  (um ali manas ), zgolj nekaj duš pa se zaveda Jaza (analogna
stopnjevitost velja tudi za različne izkušnje in stanja duš). Duša, ki se zaveda ene
od prvih treh navedenih razsežnosti, se hkrati ne zaveda ostalih razsežnosti. V tem
je omejenost oziroma nevednost duše, kajti dokler se duša giblje v okvirih
grobega, subtilnega in mentalnega sveta doživlja vse v iluziji, neavtentičnosti. Te
tri razsežnosti (svetovi)  so zgolj sence najvišjega Jaza,  medtem ko so grobo, sub¬
tilno in mentalno telo  zgolj sence duše.  Navedena tri telesa so omejena, imajo
oblike ter se nujno spreminjajo in propadejo ("umrejo"). Navedene tri razsežnosti
oziroma svetovi so neresnični oziroma so zgolj iluzorični, sanjski. Edina resnič¬
nost je Bog ( Paramatma).  Duša dejansko doživlja Resničnost le takrat, ko preseže
omejitve teh razsežnosti (svetov) ter doživi izkušnjo Najvišjega Jaza s svojim
lastnim Jazom . 254

253  Samo pomislimo, kako težavno je npr. doumeti pravi smisel Kristusove zapovedi: "Ako te
kdo bije po desnem licu, mu nastavi še drugo" (Mt 5, 39-40). Laična logična razlaga te zapovedi bo
seveda nujno zgrešila njeno duhovno utemeljeno sporočilo, ki upošteva poleg obstoja Boga pred¬
vsem tudi razvojno naravo Kreacije, duhovno enost bivanja (monizem), zakon karme  in proces
reinkarnacije (o vsem tem strnjeno v nadaljevanju).

254  O vsem tem podrobneje Meher Baba 1990: 1-5. Dodati velja, da bitja, ki se nahajajo v
navedenih iluzoričnih razsežnostih, ne morejo spoznati "stvari po sebi" (če se izrazim po kantovsko).
Stvar po sebi oziroma Realnost se, če sodimo po pričevanjih, odkrije le nekaterim mistikom, jogijem,
modrim v tistem nadrazumskem spoznavnem procesu, ki mu pravijo "unio mystica" ali "joga" ali
"samadhi" ali "tao”, ko izgine razcep na subjekt in objekt in ostane le neopisljivo mistično doživetje
enosti (Svetina 1990: 37).

Racionalnost in iracionalnost

83

2.4.4. Evolucija zavesti

Dušo je mogoče zaradi boljše ponazoritve primerjati s kapljico neskončnega
oceana, ki seje samoomejila in s tem razvila iluzorično zavest o svojem lastnem,
ločenem bivanju. Od tu dalje se duša nahaja v področju nevednosti, tj. nezave-
danja svoje povezanosti s Celoto in svoje resnične narave, kije istovetna s Celoto
(Paramatmo).  Duša (atma)  je tako sicer vedno oziroma večno v Paramatmi  in je
Paramatma,  vendar pa se tega ne zaveda, dokler je v iluziji . 255  Neznanje duše v
iluziji se manifestira skozi navidezne vtise uma, imenovane impresije uma (sam-
skare).  Ko se začne duša zavedati teh impresij, se sproži proces doživljanja in
postopnega preseganja impresij. Impresije uma torej duši prinašajo izkušnje ozi¬
roma spoznanja. Vendar pa potrebuje duša za doživljanje in preseganje impresij
ustrezne medije. Ko se neomejena in večna duša v prvi stopnji navedenega razvoja
zave svoje posebne oziroma posamične eksistence (prepozna se kot "kapljica"),
takrat razvije duša najbolj omejeno prvo zavest o prvih, najbolj grobih impresijah,
zaradi česar mora tudi uporabiti najbolj omejeni in najbolj grob (prvi) medij, da
bi lahko izkusila te prve impresije. S tem se duša prvič manifestira skozi dualnost,
saj se ne zaveda več Celote oziroma Enosti ("neskončnega oceana"), temveč se
poistoveti z grobosnovno obliko oziroma telesom ter pri tem ustvarja in množi
neskončno mnogo impresij v nizu svojih izkušenj, s čimer postopno razvija vse
večjo in večjo zavest . 256  Ker navadnim ljudem ni doumljivo, katere oziroma
kakšne so te prve in najbolj elementarne impresije, velja povzeti le, da se v števil¬
nih obdobjih in ciklusih zavest duše izgrajuje najprej preko različnih oblik, med
katerimi obstoji sedem pomembnejših plinskih oblik, ki se potem, ko duša preseže
te nivoje, spojijo in zavestno poistovetijo z obliko kamnin . 257  Duša nato preživlja
najrazličnejše impresije kamnin, vse dokler jih ne izčrpa in preseže ter se zavestno
poistoveti z obliko kovin. Proces (samo)razvoja zavesti duše se nato na enak način
nadaljuje preko oblik različnih stopenj rastlin in živali ter po zelo dolgem procesu
doseže stopnjo oziroma zavest človeka. Ta proces razvoja zavesti duše, od naj¬
preprostejših grobih (materialnih) oblik do oblike človeške zavesti, se imenuje
proces evolucije.  Za ta proces je predvsem značilno, da v njem duša skozi nenehno
dualno doživljanje kopiči in sproti presega impresije ter širi svojo zavest o grobi
razsežnosti . 258  Ko pa se duša zavestno poistoveti z obliko človeka, se postopoma
ustvarijo pogoji za nasproten proces, tj. proces involucije,  ki pomeni pot povratka
duše k svoj i pravi (originarni) naravi. Seveda nobeden od obeh procesov ne poteka
vedno premočrtno (možni so "skoki", "padci" ipd.).

V zadnji stopnji procesa evolucije torej um razvije (samo)zavest o človeški
obliki. Do tega pride tako, da pod pritiskom gonilne energije, ki izvira iz subtilne

255  Meher Baba 1990: 7.

256  Ibid.: 10-11.

257  Ibid.: 12.

258  Podrobneje ibid.: 12-32.

84

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

razsežnosti duše (le-ta se namreč resnično nikoli ne loči od svoje subtilne in men¬
talne razsežnosti, čeprav se tega v procesu evolucije ne zaveda), zavest zavrže  še
zadnje impresije o končni obliki (višje razvite) živali ter preskoči  v prvo, najbolj
elementarno impresijo o obliki človeka. Zavest, ki se na tej stopnji zaveda seveda
le grobe razsežnosti človeka, se nato v nadaljnjem razvoju, preko neštetih impresij,
postopoma širi. Ker pa je ena oblika človeka nezadostna za dovršitev procesa
evolucije zavesti, se zavest manifestira skozi številne takšne oblike. Vsakokratna
izkušnja (zavesti) duše, ko se posamezna grobosnovna oblika človeka loči od nje,
se univerzalno imenuje smrt  človeškega bitja . 259  Kot rečeno se tu duša loči le od
svoje posamične in začasne grobe oblike oziroma (navideznega) telesa, nikakor pa
se ne loči od svoje subtilne in mentalne oblike oziroma telesa. Duša, ki se odcepi
od posamezne grobe oblike oziroma telesa človeka zato preko svojega subtilnega
in mentalnega telesa ohranja in doživlja številne impresije, ki jih ni presegla v
okviru preživete in zavržene grobe človeške oblike, ter te impresije spoji z novo
grobo obliko oziroma telesom človeka, da bi lahko v njej dokončno presegla nako¬
pičene impresije. Vsaka nadaljnja grobosnovna človeška razsežnost je torej zgoš¬
čeni kalup preteklih impresij. Takšna spojitev zavesti duše z (vsako) naslednjo
grobo obliko oziroma telesom človeka se univerzalno imenuje rojstvo  človeškega
bitja . 260  Če bi dušna zavest presegla in s tem odpravila vse grobe človeške impre¬
sije, potem bi ji grobosnovna razsežnost (samo)razvoja ne bila več potrebna. Ker
pa človeška zavest v grobi obliki v vsakem novem življenju, tj. v vsaki novi obliki
oziroma telesu, poleg ponovnega doživljanja iz prejšnjih človeških oblik preostalih
impresij ustvarja tudi nove in nove impresije, je proces izmenjavanja "rojevanja"
in "umiranja" človeške razsežnosti (oblike) duše zelo dolg. Šele po mnogih doži¬
vetjih impresij oziroma posameznih procesov "akcija - reakcija", ki se ravnajo po
zakonu karme , 261  doseže dušna zavest stanje, ko so vse človeške impresije prese-

259  Ibid.: 35.

260  Ibid. Če torej motrimo življenje zgolj z vidika enega ciklusa vsakega grobega (ali subtilnega
ali mentalnega) utelešenja, potem lahko govorimo o številnih življenjih  (telesih, svetovih), kijih bitje
(duša) preživi na svoji poti samorealizacije. Če pa motrimo življenje z večrazsežnostnega vidika, po¬
tem vidimo, daje duša večno živa, kar pomeni, da preživlja na svoji poti oziroma v svojem razvoju
Eno življenje  v zelo različnih stanjih zavesti.

261  Karma  (iz sanskrtskega kri -  delati, dejanje) označuje učinke preteklih dejanj, tako iz se¬
danjega, kot tudi iz prejšnjih življenj oziroma inkarnacij. Zakon karme  se manifestira kot popolno
oziroma vseobsežno ravnotežje med vzroki (akcijami) in posledicami (reakcijami). Sleherna aktivnost
bitja (ustvarjanje impresij) pritegne k temu bitju posledico (nove impresije), ki utreza oziroma je po
bistvu (ne pa nujno po zunanji pojavni manifestaciji) podobna izvršeni aktivnosti. Tako se mani¬
festira duhovni zakon: Podobno privlači podobno  (npr. dobro privlači dobro in slabo privlači slabo,
pri čemer je seveda z duhovnega vidika razlika med "dobrim” in "slabim" le navidezna). Ker se kar-
mične reakcije manifestirajo v času,  se bitja (predvsem tudi ljudje) pogosto ne zavedamo, da so naša
sedanja ("ugodna" ali "neugodna") ravnanja in stanja le posledica oziroma rezultat naših lastnih (!)
preteklih ravnanj - to je še posebej težko ugotoviti v primerih, ko se, zaradi različnih vzrokov, kar-
mične reakcije pojavijo šele na daljši rok (npr. šele v naslednji ali po več naslednjih (re)inkarnacijah).
Poleg tega je treba tudi upoštevati, da se zakon karme manifestira večrazsežnostno, npr. na člo¬
vekovem individualnem, kolektivnem, planetarnem in drugih nivojih, pri čemer so vsa ta vzročno -

Racionalnost in iracionalnost

85

žene in zato zavest transcendira človeka kot takšnega. Proces izmeničnega spaj anj a
in oddvajanj a zavesti zavestne duše z vsakič novo človeško obliko se imenuje pro¬
ces reinkarnacije . 262

V procesu reinkarnacije so v stanjih med  "rojstvom" in "smrtjo" grobe člo¬
veške impresije duše spojene le s subtilno in mentalno razsežnostjo . 263  Če v tem
vmesnem obdobju, v teh dveh razsežnostih, preko astralnega telesa (kot medija)
prevladujejo pozitivni aspekti impresij (tj. vrlina, dobrota), potem se zavest duše
nahaja v stanju imenovanem raj,  če pa prevladujejo negativni aspekti impresij (tj.
slabo, zlo), potem se nahaja duša v stanju imenovanem pekel.  Stanji t. i. "pekla"
in "raja" sta torej stanji intenzivnih izkustev duše, ki preživlja prevladujoče
aspekte medsebojno nasprotnih (pozitivnih in negativnih) impresij v stanju loče¬
nosti od grobega človeškega telesa oziroma oblike . 264  Sama duša seveda ni niti v

posledična učinkovanja medsebojno soodvisna in zato kot celota izredno kompleksna. O različnih
pogledih na karmo  glej npr. Enciklopedija živih religija 1981: 365-366.

262  V Evropi je bil že v preteklosti znan nauk o "preseljevanju duš” (trans mig racij a ), stari Grki
pa so v filozofiji razvili nauk o metempsihozi,  pri čemer gre pri teh in drugih učenjih verjetno za
poskus opisa (t)istega procesa, ki ga označuje tudi izraz "reinkarnacija". Šri Aurobindo v zvezi s tem
predlagauporabo izraza "prerajanje" (angl. "rebirth"), ki posreduje smisel širokegain "brezbarvnega",
toda ustreznega sanskrtskega izraza punardžanma,  "ponovno rojstvo" (glej Šri Aurobindo, 1990:
328-329). Isti avtor ob tem ugotavlja, da ni prerajanje  za moderno pamet nič drugega kot spekulacija
in teorija, vendar pa le-ta ne uspe niti dokazati niti ovreči nauka o prerajanju (reinkarnaciji), saj
ničesar ne ve in glede na svoje omejene metode tudi ne more vedeti o kakšnem prejšnjem ali kas¬
nejšem življenju človeške duše. Vendar pa dodaja, da duši ni potreben noben dokaz o njenem pre¬
rajanju ali nesmrtnosti, kajti neizogibno pride čas, ko je duša zavestno nesmrtna in se zaveda sama
sebe v svojem večnem in nespremenljivem bistvu; ko dosežemo (kot duše) to uresničenje, se vsa
sporna razumska vprašanja in argumenti za ali proti izgubijo oziroma izginejo (ibid.: 329-330).

263  Med grobim in subtilnim svetom obstoji še t.i. astralni svet,  ki predstavlja nekakšno
povezavo med obema. Po ločitvi od človeške oblike oziroma telesa doživlja zavest duše svet astrala
v astralnem telesu (astralno potovanje duše). Ko se duša ponovno utelesi, zavrže staro in pridobi
povsem novo astralno telo. Poudariti velja, da se duhovni razvoj bitja (duše) ne prične takrat, ko iz
grobega človeškega telesa zavestno doživlja astralni svet, pač pa se prične ta razvoj z involucijo
zavesti,  tj. takrat, ko začne duša doživljati prvi nivo subtilnega sveta (Meher Baba 1990: 292-293).

264  Omeniti velja, da vsebuje npr. Tibetanska knjiga mrtvih (Bardo Thodol)  napotila za pomoč
dušni zavesti, ki seje pravkar ločila od grobe (človeške) oblike, da bi na svoji nadaljnji poti hitreje
in lažje presegla omejitve neznanja. Med več kot dvajsetimi bistvenimi načeli Bardo Thodola  so npr.
tudi naslednja: a) vse možne okoliščine, razmere, stanja ali območja samsarične  eksistence niso nič
drugega kot samo pojavi ali fenomeni,  torej predmeti zaznavanja; b) vsi pojavi so prehodni, neres¬
nični in neobstojni v samsaričnem  umu, ki in ko jih zaznava; c) temeljni vzrok ali povod za pojave
je hrepenenje ali hlepenje (želja) po občutkih, vznemirjanjih, senzacijah, skratka po negotovem sam¬
saričnem  bivanju; d) dokler ta vzrok ni premagan s pomočjo Razsvetljenja, bo smrt nenehno sledila
rojstvu in rojstvo smrti; e) če govorimo z jezikom psihologije, je stanje med smrtjo in vnovičnim
rojstvom samo podaljšek sanjskega stanja, napolnjenega s halucinacijskimi vizijami, ki so neposreden
rezultat mentalne (duševne) vsebine tistega, kije udeležen v tem procesu; srečne in nčbesom podobne
vizije nastajajo, če je karma  dobra, uboge in peklu podobne pa, če je karma  slaba; f) vse dokler ni
doseženo Razsvetljenje, je vnovično rojstvo v človeški svet neizogibno; g) edini cilj mora biti Osvo¬
boditev iz samsare ; h) do Osvoboditve pride samo, če se uresniči nirvana,  ki je nesamsarična  in je
onstran vseh rajev, peklov, svetov (podrobneje o navedenih in drugih načelih Evans-Wentz 1994:
59-61).

86

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

raju niti v peklu (v teh stanjih le njena zavest doživlja impresije), kajti duša je v
resnici večno neskončna in večno v Naj višjem Jazu.

2.4.5. Involucija zavesti

Proces involucije,  tj. proces človekovega duhovnega razvoja, se resnično
začne takrat, ko zavest duše dozori v tolikšni meri, da začne doživljati subtilno
razsežnost, pri čemer njene grobe impresije vse bolj slabijo. V številnih ciklusih
"rojstev" in "smrti" izkušnje duše dozorijo ter privedejo njeno zavest do stopnje,
ko začnejo impresije dokončno slabiti in izginjati. Grobe impresije postanejo sub¬
tilne, subtilne postanejo mentalne, mentalne impresije pa v končni fazi povsem
izginejo in omogočijo zavesti, da se osvobodi lastnih omejitev ter zlije z Res¬
nico . 265

Navedene tri razsežnosti je mogoče poimenovati in opisovati tudi na dru¬
gačne načine. Tako je npr. mogoče reči, da se človeška duša sukcesivno razvija
preko grobega fizičnega telesa, subtilnega astralnega telesa  (kar v glavnem
ustreza prej imenovani subtilni razsežnosti) in idejnega telesa  ("the idea, or causal
body" - kar ustreza mentalni razsežnosti). V zemeljski inkarnaciji človeka pre¬
vladujejo fizična čutila, v subtilnem astralnem svetu delujejo bitja preko višje
stopnje zavesti in občutij, pri čemer so njihova telesa zgrajena iz prane  (najbolj
subtilnih in inherentno inteligentnih, ustvarjalnih energetskih enot), v idejnem
svetu pa se nahajajo bitja v neskončnem področju misli oziroma idej . 266  Za razliko
od grobega sveta in njegove grobosnovne energije (materije) se bitja v subtilnem
svetu 267  nahajajo v svetu bolj prefinjenih (višjefrekvenčnih) energij, ki se mani¬
festirajo kot svetloba vseh mogočih barv in odtenkov ter v obliki različnih svet¬
lobnih agregatov (svetlobnih teles ). 268  Ko dušna zavest preseže vse impresije
subtilnega astralnega sveta, se preseli v idejni svet, ki je najvišje nihajno (frek¬
venčno) področje oziroma področje najbolj prefinjenih nihanj zavesti, ki se
manifestirajo kot misli.  Gre za neomejeno mentalno razsežnost, v kateri se misli
izenačujejo z (navidezno) realnostjo te razsežnosti. Karkoli si npr. grobosnovni
zemeljski človek lahko le zamišlja ali domišlja, lahko bitje (duša) v mentalni raz¬
sežnosti zavesti dejansko ustvari, pri čemer je njegova edina omejitev misel

265  Meher Baba 1990: 43.

266  Yogananda 1993: 477-478.

267  Ta subtilni  astralni svet je treba razlikovati od že omenjenega navadnega  področja astrala.
Bitja, ki se nahajajo v subtilnem  astralnem svetu, so že presegla navadna  področja astrala, v katerih
se duša zavestno giblje po "smrti" grobosnovnega telesa, ter so prevzela subtilno obliko oziroma telo
na višjih nihajnih (vibracijskih) nivojih (ibid. 476-477).

268  Podrobneje ibid.: 478-485.

Racionalnost in iracionalnost

87

sama 269  (seveda je tudi takšna miselna stvaritev le navidezna - impresija). Bitja
idejnega sveta (ki so dejansko v celoti misleča bitja)  spoznajo, da fizični kozmos
ni prvenstveno ustvarjen iz najmanjših materialnih  delcev, ter da astralni kozmos
ni prvenstveno sestavljen iz najmanjših astralnih (energetskih)  delcev. Oba ta
svetova doživljajo kot ustvarjena iz najmanjših miselnih delcev oziroma delcev
"božje-misli", ki pa so iztrgani iz resničnega konteksta te misli ter ločeni skozi
dualnost maye,  zakona relativnosti, ki v zavesti duše ločuje stvarstvo od svojega
Stvarnika . 270

Kot rečeno, je duša na svojem "popotovanju" ujeta v vse tri navedene raz¬
sežnosti oziroma svetove. Kohezivna sila, s katero so povezane vse tri razsežnosti,
pa je ZELJA oziroma moč vseh neizpolnjenih želja . 271  Ko se bitje reši želja
oziroma navezanosti na pojavnosti (impresije) posamezne razsežnosti, se od nje
odcepi in preide praviloma v višjo razsežnost. Ko pa se duša osvobodi oziroma
preseže vse tri temeljne razsežnosti, pa se, kot rečeno, zlije z Enostjo in postane
neizrekljiva večna eksistenca . 272

Če sta povprečnemu človeškemu umu praviloma dejansko nedosegljivi že
subtilna in mentalna razsežnost, seje seveda še toliko bolj nesmiselno spuščati v
kakršnokoli opisovanje stanja, ki je onkraj  teh razsežnosti. Takšno ali drugačno
poimenovanje tega "stanja" služi le kot navezna točka, ki učinkuje na posameznika
sorazmerno z njegovo stopnjo razvoja. To človekovo nezmožnost doživljanja
Realnosti npr. nazorno upošteva kitajski taoizem,  ki iskalca spoznanja usmerja v
Tao  (Pot, Smer), o katerem ne išče racionalnih razlag, kajti Tao  je povsem izven
dosega človekovega dojemanja (ponazarja vseobsežnost in eno(vito)st Neizre¬
kljivega, oziroma "neskončni ocean ".) 273  Hkrati pa taoizem preko načel oziroma
gibal jin  in jang  prikazuje tudi večni dualizem človekovega sveta . 274

Če se vrnemo k procesu involucije,  vidimo, da ta poteka preko sedmih osnov¬
nih stopenj oziroma nivojev (dejansko le preko šestih, kajti sedmi, najvišji nivoje

269  Ibid.: 488, 489.

270  Ibid.: 488-489. Pojem maya  zajema v duhovnem izročilu najrazličnejše vsebine (glej
Enciklopedija živih religija 1981: 441-443). V zgoraj omenjenem smislu pomeni maya  svet iluzije,
navideznih pojavov (impresij), katerega temeljna značilnost je tudi dualnost (kontrastnost). Gre za
"kopreno" oziroma "tančico", ki nam prikriva pravo, večno Realnost.

271  Glej Yogananda 1993: 486-487.

272  Ibid.: 489-490.

273  Glej Kjels 1990: 73-96.

274  Nasprotujoči si gibali oziroma načeli jin  in jang  sta dialektično prisotni tako v grobosnovni
(človeški) razsežnosti, kot tudi v subtilni in mentalni razsežnosti, le da se v vsaki od njih mani¬
festirata skozi bistveno drugačne pojavnosti (impresije). Za ti načeli (gibali) je značilno, da sleherno
od njiju celo v svoji največji eskalaciji vedno vsebuje tudi delček nasprotnega načela. Slikovno je
to prikazano tako, da sta obe načeli (gibali) kot komplementarni polji združeni v "večni krog", "večno
Celoto" - Tao,  pri čemer ima belo polje - jang  vrisano črno piko (ostanek oziroma zametek jina),  črno
polje - jin  pa ima vrisano belo piko (ostanek oziroma zametek janga) -  podrobneje o tem Kjels 1990:
43-71.

88

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

že Cilj sam), pri čemer se ti nivoji, ki jih na kratko predstavljam v nadaljevanju,
nahajajo v okviru že večkrat navedenih temeljnih (treh) razsežnosti. Gre za na¬
slednje nivoje: 275

1. Na prvem  nivoju se dušna zavest še vedno nahaja pretežno v impresijah
grobega (človeškega) telesa, vendar pa že zaznava nekatere vtise oziroma im¬
presije iz subtilnega sveta. Te zaznave so za (grobosnovnega) človeka nenavadne,
saj preko grobih čutil (npr. grobosnovni vid, sluh, vonj) zaznava sijaj, zvoke in
vonjave subtilnega nivoja, pri čemer te subtilne zaznave niso primerljive z gro¬
bimi, tj. človeškimi običajnimi vsakdanjimi zaznavami.

2. Na drugem  nivoju se dušna zavest nahaja že povsem v okviru subtilnega
sveta (drugi in tretji nivo sta v celoti v okviru subtilne razsežnosti). Na tej stopnji
se duša ne zaveda niti grobe niti mentalne razsežnosti. Vendar pa še vedno deluje
tako preko grobega (človeškega) telesa, kot tudi preko uma, le da ne direktno,
marveč zgolj na subtilnem nivoju. Ker je subtilna razsežnost svet neskončne ener¬
gije,  se duša na drugem nivoju zaveda in upravlja z nižjimi oziroma šibkejšimi
aspekti energije. Z vidika povprečnega človeka je tisti "človek", skozi katerega se
manifestira dušna zavest drugega nivoja, sposoben izvršiti v materialnem svetu
manjše "čudeže", npr. premikanje predmetov na daljavo (telekineza).

3. Na tretjem  nivoju doseže subtilna dušna zavest še večje zavedanje o ne¬
skončni energiji subtilnega sveta in poseduje še večje (za navadnega človeka že
izrazito "nadnaravne", "čudežne") energetske moči, kijih lahko manifestira tudi
v grobi razsežnosti (npr. vrnitev vida slepemu).

4. Tako kot je prvi nivo mejni nivo med grobo in subtilno razsežnostjo, je
mejni tudi četrti  nivo, kije znan kot prag mentalne razsežnosti. Na četrtem nivoju
se duša popolnoma  zaveda neskončne energije, kot manifestiranega aspekta
neskončne božje moči. Tukaj poseduje duša celotno energijsko moč, zato lahko
izvaja tudi "velike čudeže" (npr. oživljanje ali ustvarjanje novih grobosnovnih
oblik). Na tem nivoju se nahaja dušna zavest na največji preizkušnji, kajti neiz¬
merna moč obladovanja oziroma uporabljanja energije jo lahko zapelje v zlorabo
te njene moči. V primeru takšne zlorabe so posledice za dušo izjemno negativne,
saj pride do silovitega razpada oziroma razkroja skoraj celotne zavesti, ki jo je
duša do tega trenutka pridobila. Duša obdrži v tem primeru le najbolj končno
oziroma omejeno zavest, saj se ponovno poistoveti z začetno obliko evolutivnega
procesa (kamnine oziroma minerali) ter je tako zopet na začetku poti. Če pa duša
prevlada skušnjave četrtega nivoja in pravilno uporablja energijo, ali je sploh ne
uporablja, potem prestopi na peti nivo, s katerega padec ni več mogoč.

5. Peti  nivoje nivo mentalne razsežnosti (prav tako tudi šesti nivo). Na petem
nivoju se zavest že poistoveti z Umom in deluje preko najrazličnejših vrst misli
(dobrih ali slabih, materialističnih ali poduhovljenih, vzvišenih ali banalnih itd.).
Gre za stanje popolne ozaveščenosti misli, kijih duša v celoti obvladuje.

275

Predstavitev pod točkami 1 do 6 povzemam po Meher Baba 1990: 44-77.

Racionalnost in iracionalnost

89

6. Šesti  nivoje nivo občutenja.  Na tem nivoju Uma, ki ga gre tu razumeti v
najširšem smislu (npr. kot angl. "mind"), ni več prostora za misli kot takšne, pač
pa pride do popolnega samozavedanja in obvladovanja naj višje razvitih emocij.  Na
tem nivoju se manifestira resnična in popolna želja za spoznanjem Boga in hkrati
univerzalna ljubezen. Tu duša oziroma bitje občutenjsko doživlja najvišje aspekte
božje kreacije v okviru svoje najmanjše omejenosti. Ko preseže dušna zavest tudi
to omejenost, in s tem šesti nivo, takrat povsem izgine sleherna iluzija. Takrat duša
spozna Boga oziroma se ponovno "zlije z neskončnim oceanom". 276

Ti opisi mističnih duhovnih spoznanj, ki so seveda z vidika (raz)umske filo¬
zofske razsežnosti zgolj spekulativni (za marsikoga verjetno tudi nesmiselni,
domišljijski ipd.), nudijo z vidika duhovnih naukov veliko jasnejšo sliko o "eksis¬
tenci in statusu" uma kot katerakoli materialistična znanost ali filozofija. V svoji
korelativnosti in dialektični logiki, ki spominja na Heglov nauk o (samo)razvoju
absolutnega duha oziroma Ideje, so navedene prvine in značilnosti predstavljenih
temeljnih razsežnosti tudi povsem racionalne , seveda le kolikor sprejmemo
predpostavko in glavne postavke tega "sistema". V nasprotnem primeru je celoten
"sistem" povsem iracionalen (kolikor ga sploh priznamo).

2.4.6. Hologramski koncept uma

Na temelju razlage o različnih razsežnostih bivanja oziroma evolutivnega in
involutivnega razvoja dušne zavesti se je mogoče jasneje približati področju
(raz)uma in mišljenja, ter posledično bolje doumeti (i)racionalnost, ki se pojavlja
v človeški razsežnosti. Sedem temeljnih stopenj involucije se pri človeku kot
takšnem zrcali v njegovem energetskem polju. Človekovo energetsko polje
("human energy field"), ki se pogosto imenuje aura,  je del univerzalnega ener¬
getskega polja  ("universal energy field"), ki prežema celoten prostor, vse "žive"
in "nežive" predmete, katere vse medsebojno povezuje; pri tem je univerzalno
energetsko polje vedno povezano z določeno obliko zavesti, od najbolj elemen¬
tarne do visoko razvite. 277  Univerzalno energetsko polje je sinergistično,  kar po¬
meni, da ima simultana dejavnost njegovih posameznih (ločenih) delcev skupno
močnejši učinek, kot je vsota njihovih posamičnih učinkov. Učinkovanje tega
polja nasprotuje drugemu zakonu termodinamike, po katerem se entropija  (po¬
stopno razkrajanje oziroma razpadanje oblike in reda) nenehno povečuje. 278

Človeško energetsko polje ali aura  je torej tisti del univerzalnega energet¬
skega polja, ki je povezan s človekovim telesom. Aura  je razdeljena na sedem

276  Podrobneje o šeststopenjskem procesu involucije glej ibid.

277  Brennan 1988: 40.

278  Glej ibid.

90

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

glavnih nivojev, kijih mnogi imenujejo telesa. Vsak naslednji (višji) nivo zajema
oziroma prežema vse prejšnje (nižje) nivoje. Z znanstvenega vidika je mogoče
reči, da vsak naslednji (višji) nivo niha z višjimi vibracijami, pri čemer zajema isti
prostor kot vibracijski nivoji pod njim in izven njega. 279  Ti nivoji vsebujejo vse
oblike fizičnega telesa (notranji in zunanji organi), pa tudi oblike, ki jih fizično
telo nima. Vsak nivo aure  oziroma človekovega energetskega polja je povezan z
enim od glavnih (sedmih) energetskih centrov človekovega telesa - čaker. 280  V ok¬
viru človekovega energetskega polja ima posebno mesto tudi področje mišljenja
in uma, ki se kot refleksija oziroma manifestacija mentalne razsežnosti sprva
pojavlja na nižjem (tretjem), kasneje, v svoji višji manifestaciji, pa na skoraj naj¬
višjem (šestem) nivoju. Če si na kratko in strnjeno pogledamo strukturo člove¬
kovega energetskega polja, vidimo naslednjo stopnjevitost: 281

1. Prvi nivo in prva čakra (muladhara),  ki se nahaja ob skrajnem spodnjem
delu hrbtenice, sta povezana s fizičnim delovanjem, tj. s fizičnimi  zaznavami in
občutenji. Ta nivo, ki pomeni prvi korak v svet materialnosti, je povezan z avto¬
matičnim in avtonomnim delovanjem telesa. Na tem nivoju se manifestira nižji
(fizični) aspekt eteričnega telesa  (iz "eter" - stanje med energijo in materijo).

2. Drugi nivo in druga čakra (svadhisthana),  ki se nahaja malo nad prvo čak¬
ro (navpično so glavne čakre locirane ob hrbtenici), sta v glavnem povezana z
emocionalnim delom človekovega življenja. Preko tega nivoja se izoblikujejo
človekova psihična  občutja in čustva. To drugo aurično  telo, ki vibrira na višjih
frekvencah od prvega, in je zato tudi bolj prefinjeno, je nižji (fizični) aspekt emo¬
cionalnega telesa.

3. Tretji nivo in tretja čakra (manipura),  ki se nahaja približno v višini ple-
xusa,  sta povezana s človekovim miselnim življenjem, točneje z linearnim nači¬
nom mišljenja (seveda zajemata v sebi tudi aspekte obeh nižjih nivojev). Na tem
nivoju se manifestira nižji (fizični) aspekt mentalnega telesa.

4. Četrti nivo in četrta čakra (analiata),  ki se nahaja v višini srca, sta pove¬
zana z občutenji višje oziroma univerzalne ljubezni. To je nivo prehoda in pre¬
obrazbe  fizičnih energij v duhovne, in duhovnih energij v fizične. Četrti nivo, na
katerem se manifestira astralno telo,  je torej most med fizičnim in duhovnim
svetom.

5. Peti nivo in peta čakra (vishuddha),  ki se nahaja v višini spodnjega dela
vratu, sta povezana z višjo obliko volje in z močjo besednega oziroma vsakršnega

279  Ibid.: 43.

280  Čakra  (sanskrtsko: kolo) je središče oziroma agregat energije, ki se v tem središču zbira in
giblje v krožni obliki (od tu ime "kolo”). Čakre  žarčijo življenjsko energijo. Na človekovo fizično
telo je navezanih sedem glavnih ter veliko število majhnih čaker.  Tako ali drugače artikulirano poz¬
navanje teh energetskih centrov je mogoče najti praktično v vseh svetovnih kulturah (glej npr.
Vollmar 1989: 37-51).

281  Navedbe pod točkami 1 do 7 povzemam po Brennan 1988: 43-54.

Racionalnost in iracionalnost

91

zvočnega izražanja ter (zunanjega) komuniciranja. To je prvi nivo duhovnega
področja, pri čemer se na tem nivoju manifestira fizični aspekt v višjem eteričnem
telesu.

6. Sesti nivo in šesta čakra (ajna),  ki se nahaja približno v višini mesta med
obema obrvima (t. i. "tretje oko"), sta povezana z "božansko ljubeznijo", ki se
razteza onkraj meja človeške ljubezni, saj zajema vse življenjske oblike oziroma
celotno življenje. Na tem drugem nivoju duhovnega področja se manifestira
emocionalni aspekt v t. i. božanskem telesu  ("celestial body"). Ko je zavest pov¬
zdignjena na šesti nivo, takrat doživi občutenje  (!) enosti z Bogom.

7. Sedmi nivo in sedma čakra (sahasrara),  ki se nahaja na vrhu glave (ob
najvišjem delu velikih možganov), sta povezana z višjim umom oziroma vede¬
njem. Ko doseže zavest sedmi, "kronski" nivo človekovega energetskega polja (kar
pomeni, da je dušna zavest dosegla mentalno razsežnost), takrat pride bitje do
vednosti  (!) o enosti z Bogom. Na tem nivoju se torej manifestira mentalni aspekt
v t. i. idejnem telesu  ("causal body"). To aurično  telo vsebuje oziroma obsega vsa
ostala aurična  telesa, ki so povezana z aktualno inkarnacijo posameznika. Idejno
telo je zadnja aurična  stopnja duhovnega nivoja. Iznad oziroma onkraj tega nivoja
obstajajo tudi višji nivoji, vendar pa se še bistveno bolj izmikajo besednim opisom
in razlagam.

Če sledimo na eni strani naravi, strukturi in logiki razvoja zavesti v okvirih
evolutivnega in involutivnega razvoja (groba, subtilna in mentalna razsežnost) ter
temeljnim sedmim nivojem involucije, na drugi strani pa vse to vzporedimo z
naravo, strukturo in logiko razvoja sedmih temeljnih nivojev človekovega ener¬
getskega polja ( aure),  potem lahko vidimo v vsem skupaj pravo holografsko  podo¬
bo. Človek kot fizično-energetsko-umsko bitje je mikrokozmos, ki odraža ma-
krokozmos (grobo-subtilno-mentalno vserazsežnost). Takšna ugotovitev ima
pomembne posledice tudi za opredelitev človeškega uma, ki se v hologramski
koncepciji  kaže kot neločljivo povezan z vsemi drugimi, tj. materialnimi in ener¬
getskimi fenomeni.

Hologramski koncept oziroma pogled na realnost se kaže v tem, da je vsak
delec (mikrokozmos) natančna odslikava celote (makrokozmosa), zaradi česar je
preko posameznega dela mogoče rekonstruirati celoto. 282  Hologramski pogled ni
povsem nov, saj ga zasledimo npr. že v židovski Kabali  in v Leibnizovi mona-
dologiji; novost današnjega časa je v tem, da sedaj ljudje tudi dejansko (mate-

282  Izraz hologram  (gr. holos -  ves, cel) je leta 1947 skoval Dennis Gabor. Z njim je poimenoval
nov fotografski postopek, za odkritje katerega je istega leta dobil Nobelovo nagrado. Pri običajni
fotografiji so vizualne informacije shranjene kot neposreden prikaz podobe in vsaka točka na
fotografiji ustreza določeni točki na podobi. Pri hologramu pa fotografska plošča shrani zapis vseh
vzorcev žarkov, kijih oddaja predmet, pri čemer je celotna  podoba zabeležena na vsaki  točki (Russell
1986: 120).

92

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

rialno) proizvajamo holograme . 283  Model holograma so nekateri znanstveniki
dosedaj uporabljali predvsem pri razlaganju delovanja možganov, spomina, miš¬
ljenja, pa tudi vesolja . 284  Nekateri dokazujejo, da je s hologramskim modelom
realnosti mogoče razložiti telepatijo, prekognicijo, jasnovidnost, psihokinezo,
posebne oblike zdravljenja in druge pojave, ki se ne ravnajo po človeku znanih
zakonih časa in prostora; ti zakoni naj bi bili zgolj konstrukti, kijih vsiljuje naša
konkretizacija območja frekvenc . 285  V okviru takšnega modela je mogoče tudi
zares razumeti npr. Jungovo teorijo sinhronicitete , 286  s katero avtor označuje psi¬
hično pogojeno relativnost časa in prostora (podobno kot npr. Kant) ter ugotavlja,
da so določeni pojavi medsebojno smiselno  (ne pa tudi vzročno) povezani. Za
razliko od sinhronosti,  ki pomeni le istočasen pojav dveh dogodkov, gre pri sin-
hroniciteti  za istočasnost določenega psihičnega stanja z enim ali več zunanjimi
dogodki, ki predstavljajo smiselne  vzporednice temu psihičnemu stanju. To se uje¬
ma s hologramskim modelom, po katerem obstajajo temeljni vzorci in simetrije,
ki pa jih ljudje ne zaznavamo, ker ne zaznavamo razsežnosti izven časa in pro¬
stora. Takšne simetrije se zato v okviru človekovega dojemanja kažejo kot neraz¬
ložljive skladnosti.

S hologramskim modelom je mogoče smiselno (racionalno) razložiti tudi
transcendentalna izkustva. Človek, ki v globoki meditaciji preseže svoje omejitve
in se izogne aktivnostim mišljenja ter izkusi svet zunaj časa in prostora, v katerem
je vse eno, pride v neposreden stik s temeljnim območjem frekvenc . 287  S tem je
mogoče razložiti, odkod ljudem v takšnem stanju vednost o rečeh, ki jim sicer v
budnem stanju niso dostopne; v luči tega tudi lažje verjamemo ljudem, ki pravijo,
da so v stiku s takšno vrsto resničnosti . 288  Seveda drži, da ostajajo z vidika človeka
kot takšnega vse te in podobne teorije oziroma pogledi le ugibanja , 289  vendar pa
seje treba postopno le dvigati nad prakso, da o človeku nedoumljivih pojavih ter
o razsežnostih, ki jih človek kot takšen ne more (s)poznati, razsojajo tisti, ki po
svojih sposobnostih teh razsežnosti ne dosegajo in jih zato bodisi povsem za¬
vračajo bodisi razčlenjujejo in preučujejo z neprimernimi sredstvi (tu se potem
ustvari že omenjeni medrazsežnostni konflikt).

Prastari rek uči, da je naključje le izraz za zakonitost, ki je (še) ne poznamo.
Podobno nas uči znanost, ki z novimi spoznanji razlaga (racionalizira) tisto, kar
je nekoč veljalo za racionalno nerazložljivo. Vendar pa ima to gibanje znanosti
imanentne omejitve, ki jih vedno znova določajo njena aktualna spoznavna
sredstva in postopki. Kdor bistveno preseže okvir znanstvenega ali filozofskega

283  Vollmar 1989: 26-29.

284  Glej Russell 1986: 122-127.

285  Ibid.: 126.

286  Jung 1989: 9.

287  Russell 1986: 126.

288  Ibid.: 126-127.

289  Ibid.: 127.

Racionalnost in iracionalnost

93

ipd. spoznavanja, ter hkrati preseže tudi svoje človeške omejitve, doživlja kot
bitje, ki je še vedno v človeški podobi,  že omenjene višje oziroma globlje (invo-
lutivne) ravni zavesti. Na teh ravneh je mogoče uvideti številne zakonitosti tistega
materialnega dogajanja, ki se kaže ljudem kot takšnim zgolj kot naključno, ali pa
kot "nadnaravno" oziroma "čudežno". Vprašanje pa je, ali lahko verjamemo ozi¬
roma zaupamo sporočilom o takšnih videnjih ali doživetjih (kolikor sploh izho¬
diščno privolimo v možnost resničnosti takšnih sporočil). Izredno težavno je nam¬
reč ugotoviti ali gre za resnično sporočilo oziroma razodetje, ali pa zgolj za izmi¬
šljotino oziroma laž. Ne glede na to pa številna pričevanja, dandanes tudi v obliki
duhovne ali t. i. alternativne literature, kažejo v smer potrebe po (večji) odprtosti
nasproti navedenim sporočilom . 290

Če se ponovno osredotočimo na človekovo energetsko polje (auro),  vidimo,
da se ta pojav praviloma razlaga znotraj in zunaj linearnega časa in trodimen-
zionalnega prostora. Pri tem gre za dualistični pristop, kajti energetsko polje se
opazuje in preučuje ločeno od subjekta, oziroma se obravnava kot del  subjekta. Če
pa dosledno uporabimo hologramski model, potem vsak "del" aure  ne le odraža,
marveč tudi vsebuje celoto; v takšnem primeru subjekt ni več le del  procesa opa¬
zovanja in s tem tudi ustvarjanja svojega energetskega polja, pač pa subjekt je  (!)
ta celoten proces oziroma energetsko polje . 291  Človeški um je zato s holograf-
skega (holističnega) vidika neločljivo prepleten z vsemi "deli" aure,  kar pojasnjuje
široko opredeljevanje področja uma (angl. "mind"), ki zajema tudi različne čutne,
instinktivne, voljne, emocionalne in druge prvine. Racionalnost, kot področje uma
v (naj)širšem smislu, je zato za ožje razumsko  preučevanje le nepregledna dina¬
mična gmota, ki jo razum ( ratio)  postopoma razgrajuje, tj. iz nje izloči in "omrtvi"
njene "posamezne" dele ter jih nato kot takšne (statične) definira, vzporeja, zdru¬
žuje, razdružuje 292  itd.

Z vidika večrazsežnostnega koncepta realnosti je razum (ratio)  zgolj v
funkciji samorazvoja uma, le-ta pa je v funkciji samorazvoja dušne zavesti, ki
preko evolucije in involucije, tj. preko doživljanja grobih, subtilnih in mentalnih

290  Naj navedem ugotovitev Bergsona (1989: 264), ki pravi: "...če se npr. dvomi o tem, da
'telepatski pojavi’ resnično obstajajo, čeprav je bilo o njih zbranih že na tisoče podobnih pričevanj,
potem bodo morali tisti, ki tako dvomijo, izjaviti, da človekovo pričevanje v očeh znanosti ne pomeni
nič: kaj se bo potem zgodilo z zgodovino?" Na to je mogoče ilustrativno navezati npr. tudi ugotovitev
Trstenjaka (1971: 734), ki pravi, daje telepatija "danes nedvomno znanstveno dokazana, kajti čeprav
je 'historično' dejstvo včasih sporno, je vendarle nešteto dejstev, katerih historična verodostojnost je
eksaktno dokazana". Isti avtor kasneje nekoliko relativizira to ugotovitev, ko pravi, daje razlaga
parapsiholoških pojavov znanosti še vedno težko dostopna, zaradi česar gleda znan-stvena
psihologija nanje z upravičenim pridržkom, čeprav se jih v zadnjem času ponovno resno loteva (ibid.:
264).

291  Brennan 1988: 26.

292  Razum lahko posamezne predmete oziroma pojme le povezuje,  ne more pa jih nepovratno
spojiti  v (novo) enost. Razumski miselni agregati se lahko zato vedno znova (razumsko) razdružijo
v posamezne (prvotne) sestavine.

94

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

impresij, postopoma presega samsarično  realnost in se vrača v "neskočni ocean"
- Realnost. Na tej poti se Um najprej manifestira v impresijah uma na nižjih
nivojih, kjer um sicer zaznava težnjo po (ponovni) enosti in je zmožen le-to kot
misel tudi abstraktno izraziti, vendar pa je ni zmožen dejansko  doživljati. Na tej
ravni je zato prisotna le t. i. monistična tendenca  uma. Za dvig oziroma povratek
v višjo mentalno razsežnost potrebuje človeški (nižji) um sinergistično  moč, ki bi
ga potisnila na navedeni višji nivo. Človeški um se zato povnanji v razum in s tem
ustvarja nove in nove impresije, s katerimi razgradi svojo eksistenco na neskončno
število delov. Ko razum ( rado)  nakopiči svoje impresije do točke popolne nasiče¬
nosti, takrat se proces obrne in notranje multiplicirane enote razuma se vse usme¬
rijo proti isti točki, nazaj v um. Skupna moč vseh posameznih razumskih delov ima
skupno večjo moč, kot pa je bila celotna moč uma v degresiji. Ko se vsi ti inter¬
aktivni deli razuma sprostijo (impresije razuma se razgradijo, izginejo), deluje
njihova skupna miselna energija kot izjemna pogonska moč, ki se vsa nakopiči v
umu in ga povzdigne na višji nivo. Praktično to pomeni: razum se umakne, da bi
dal prostor umu.

Podobne procese oziroma učinke lahko zaznamo tudi na povsem vsakdanji
ravni človekovega delovanja oziroma doživljanja sveta. Človek, ki se le minimalno
ali pa sploh ne zaveda svojega aktualnega stanja, se z določenimi aktivnostmi
oddaljuje od tega stanja, pri čemer ob vsaki novi aktivnosti širi svojo (tudi racio¬
nalno) človeško zavest. Zelje vseh vrst ga vse bolj oddaljujejo od izhodišča, nje¬
gova zavest o posamičnih aktivnostih in novih stanjih, ki so glede na izhodiščno
stanje partikularna, pa se nenehno širi, vse dokler ne doseže točke neznosne nasi¬
čenosti. V tem trenutku zavest opusti oziroma zavrže posamične in partikularne
aktivnosti in stanja, ter se ponovno poistoveti z izhodiščnim stanjem, ki pa ga
sedaj doživlja na bistveno višji, intenzivnejši stopnji ozaveščenosti. Praktično se
da to ilustrirati s primerom, ko se npr. nekdo ne zaveda svojega stanja minimalne
fizične in psihične onesnaženosti ter zato progresivno onesnažuje svoje fizično in
psihično okolje. V nekem trenutku, ko je onesnaženje že povsem neznosno, zavrže
oziroma se odreče vsem posamičnim dejanjem onesnaževanj a ter hkrati intenzivno
ozavesti prvotno stanje in se usmeri proti njemu, oziroma celo proti popolnejšemu
stanju (povsem čistemu okolju).

Seveda pa človeka njegova nihajoča narava vedno znova potiska v nižja
stanja zavesti, iz katerih se nato ponovno povzdigne v višja stanja, pri čemer je ta
ciklični proces spuščanja in dviganja zavesti kot celota progresiven. To pomeni,
daje praviloma stopnja ozaveščenosti z vsakim dvigom višja (izjeme so začasne
narave). Po številnih spustih in dvigih lahko človek doseže tudi takšno stopnjo
zavesti, v kateri se trajno obdrži, kar pomeni, daje v tem obsegu presegel svojo
(nižjo) nihajočo naravo in kot bitje dosegel višjo stopnjo samorazvoja.

Racionalnost in iracionalnost

95

2.4.7. Temeljne plasti uma in "nadum"

V Bhagavadgiti, enem največjih duhovnih oziroma religioznih del v vedski
tradiciji in v svetuje zapisano, da sestavljajo materialni svet (prakriti),  kije, tako
kot duhovni svet, del enotne božje kreacije, naslednji elementi: 293  zemlja, voda,
ogenj, zrak, eter, um (manas),  inteligenca (buddhi) 294  in lažni ego 295 . Um ("mind")
in inteligenca, če se omejim le na ti dve pojavnosti, sodita v tem okviru med bolj
prefinjene materialne energije, ki pa so še vedno inferiorne v primerjavi z duhov¬
nimi (nematerialnimi) področji Kreacije. 296  Um je na višji ravni od fizioloških
čutil, inteligenca je nad umom, še višje od inteligence pa je duša oziroma duh. Če
ponazorimo vse navedene materialne elemente s potnikom v kočiji, potem dobimo
naslednjo sliko: pet konj, ki vleče kočijo, predstavlja pet človeških čutil,  kočijaž
oziroma voznik predstavlja inteligenco,  uzde predstavljajo um,  voz predstavlja
materialno telo  in potnik predstavlja individualni jaz  (lažni ego). Individualni jaz
doživlja na svoji poti ugodje ali neugodje, pač v odvisnosti od povezave uma s
čutili. Inteligenca naj bi sicer bila tista, ki usmerja um (in preko uma čutila),
vendar pa je um (pod vplivom čutil) pogosto močnejši. 297  Zato je, tako kot nam to
kaže tudi vsakdanje življenje, individualni jaz ("potnik") pogosto prepuščen
vodstvu nemirnega uma in čutil, zaradi katerih voz pogosto skrene s prave poti,
sunkovito zastaja in pospešuje itd. Imperativ mora biti zato prevlada inteligence
nad (neubogljivim) umom in s tem seveda tudi nad čutili.

Nasploh se v indijskem duhovnem izročilu tisto, kar je mogoče zajeti s
pojmom uma v širšem smislu, praviloma razčlenjuje na posamezne, bistveno
različne sestavine. Če zgoraj navedeno razlikovanje uma in intelekta povzamemo
v nekoliko dopolnjeni obliki, vidimo, da je um kot materialni agregat človeške
zavesti (chitta)  sestavljen iz naslednjih delov oziroma plasti: 1 . manas  je tisti del
uma, ki je povezan s posameznimi čutili ter ima sposobnost, da preko njih zbira
podatke (impresije); 2. buddhi  je inteligenca, tj. razlikovalna sposobnost, ki zbrane
podatke klasificira, jih vrednoti (pri tem lahko razvija tudi občutenja in emocije)
ter se na njih odziva; 3. ahamkara  je lažni (navidezni) ego, tj. zavest oziroma

293  Prabhupada 1986: 369.

294  Sanskrtski izraz buddhi  se lahko prevaja tudi drugače, npr. kot modrost ("wisdom") ali
vrednotenje ("valuation") - glej npr. Wood 1969: 226.

295  Ego ni pravi jaz.  V vseh in v vsem obstaja en jaz  in duša je le delček tega vesoljnega Božan¬
stva. Našo nepopolno individualizirano osebnost konstituira, kot je bilo že pojasnjeno, omejitev
vesoljnega Jaza na ločeni občutek ega. Ego oziroma "mali jaz" je tvorba narave in to hkrati umska,
življenjska in fizična tvorba, katere namen je pomagati pri osredinjanju in individualiziranju zunanje
zavesti in delovanja. V duhovnem razvoju je nujpp potrebno, da se znebimo tega nedoločljivega, toda
temeljnega občutka ega in pridemo do resničnega bitja, puruša,  ki ga ima občutek ega za svojo oporo
in čigar senca je (Šri Aurobindo 1990: 239).

296  Prabhupada 1986: 370-373.

297  Ibid.: 344-345.

96

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

občutek o "jazu", ki hrani sprejete impresije kot svoje lastne, oziroma kot svoje
lastno znanje. 298

Um kot celota navedenih delov izgleda kot zavesten in inteligenten. Filozofija
joge (yoga) Z99  uči, da to v resnici ne drži. Urnima le "izposojeno inteligenco", kajti
le Atman  (božji aspekt, ki je prisoten v vseh bitjih, oziroma večni del slehernega
bitja) je resnična inteligenca, je čista zavest. Um le reflektira to zavest oziroma
inteligenco, zaradi česar daje videz,  da je zavesten. Znanje ali zaznavanje je le
miselno valovanje v umu. Celotno znanje je zato objektivno. 300  Po Patanjaliju je
celo tisto, kar zahodna znanost razume pod introspekcijo ali samospoznanjem,
objektivno  znanje. 301  Um ni tisti, ki ve, temveč je le instrument vedenja (znanja),
ki ga sprejema. Atman , ki je sama vednost (resnično znanje), pa ostaja človeku
oziroma bitju neznan. 302

Zgoraj navedeno trodelbo uma (manas, buddhi, ahamkaraj je.  seveda mogoče
predstaviti tudi bistveno bolj analitično. Eno najbolj poglobljenih in hkrati jasno
artikuliranih razčlenitev uma predstavlja veliki duhovni učitelj in mistik Sri
Aurobindo, ki deli um v naslednje tri glavne dele oziroma plasti: ’ 03

1. Misleči um  - buddhi  ("razumna volja", razlikujoče počelo v človeškem
umu, ki je hkrati razum in volja) se ukvarja z idejami in spoznavanjem samim po
sebi. Ta aspekt uma preiskuje vsako stvar, dvomi o vsaki stvari, postavlja trditve
in jih odpravlja, izdeluje sisteme, ki se mu zdijo zanesljivi, vendar končno vse
spozna kot nezanesljive, potrjuje razvidnost čutov in dvomi o njej, sledi svojim
sklepom, vendar jih kasneje razveljavlja, da bi prišel do drugačnih ali povsem
nasprotnih zaključkov, in nadaljuje ta proces brez konca oziroma ad infinitum.
Misleči um spozna resnico samo tedaj, ko nekaj drugega vlije vanj višjo luč, tj.
tedaj, ko se ga dotakne dušno ali intuicija in povzroči, da čuti ali da vidi. Na ljudi
misleči um praviloma nima najmočnejšega vpliva, kajti pri ljudeh prevladujejo
življenjska nagnjenja in življenjski  - vitalni um  (kije predstavljen v nadaljevanju).

298  Prabhavananda, Isherwood 1983: 15-16, 40; Wood 1969: 26, 217, 226, 227.

299  Yoga  je sanskrtski izraz, ki pomeni združitev oziroma združenost ali povezanost, uporablja
pa se za poimenovanje stanja, v katerem je človek delno ali v celoti svojega bitja zavestno združen
s kakim aspektom višje ali božanske zavesti; prav tako označuje joga tudi postopke, metode in
discipline, ki peljejo k temu cilju (podrobneje npr. Svetina 1990: 43-58, 97).

300  Glede odnosa "subjektivno - objektivno" je treba reči, da je človekovo dojemanje in opre¬
deljevanje vedno subjektivno,  da pa je hkrati skozi to subjektivnost posameznik vedno v objemu
objektivnosti kot takšne.  V holističnem smislu razlikovanje med objektivnim in subjektivnim dejan¬
sko ne obstoji. Subjektivnost je le delček objektivnosti, ki se je iluzorično samoomejil in s takšno
svojo (navidezno) izločitvijo iz Celote postal sam po sebi neresničen glede na Realnost (podrobneje
o odnosu med objektivnim in subjektivnim glej Svetina 1990.: 30-38).

301  Prabhavananda, Isherwood 1983: 17.

302  Ibid.

303  Predstavitev temeljnih umskih plasti v nadaljevanju pod točkami 1 do 3 strnjeno povzemam
po Šri Aurobindo 1990: 250-268, 317-324. Ta mislec obravnava um tudi z drugih vidikov (npr.
predstavitev modalnosti uma - ibid.: 246-249), ki pa jih tu ne obravnavam.

Racionalnost in iracionalnost

97

Misleči um je zato pri večini ljudi v vsakdanjih življenjskih zadevah le orodje
vitalnega uma.

Ljudje, ki so pod prevladujočim vplivom mislečega uma, so človeška umska
bitja na svojem najvišjem vrhu oziroma na vrhuncu naravnega razvojnega us¬
tvarjanja na človeški ravni. To so ljudje (npr. znanstveniki, filozofi, vsi drugi ra¬
zumski ustvarjalci oziroma ljudje idej ter govorjene in pisane besede, idealisti,
sanjači), ki so jim najpomembnejša resničnost tiste stvari, ki pripadajo umskemu
svetu. Ti (raz)umski ljudje v fazi najvišje razvitosti mislečega uma praviloma
pretežno obvladujejo svoje nižje življenjske aspekte (vitalne in telesne strasti,
potrebe itd.) oziroma jih usmerjajo s svojo mislečo voljo in inteligenco. Vendar
pa Šri Aurobindo pravi, da takšen umski človek ne more preobraziti svoje narave.
Lahko jo (le) obvladuje in harmonizira ter ji nadene postavo kakega umskega
ideala; lahko opazuje in vodi lastni um in življenje, lahko ju zavestno razvija in
toliko, kolikor to stori, postane samoustvarjalec. Pri tem pa ima misleči um pri
človeku za sabo notranji  ali subliminalni um,  ki neposredno zaznava vse stvari
umske ravni, je odprt delovanju vesolja umskih sil in lahko čuti idejne in druge
nedoločljive vplive, ki učinkujejo na snovni svet in na življenjsko raven.

Po Šri Aurobindu je razum  del mislečega uma (buddhija)  in je, podobno kot
preostali um, orodje polresnic. Razumska dejavnost ni del notranjega bitja. Ra¬
zum je zunanji um. Ljudje praviloma pravijo razum ali intelekt fizični zavesti z
vsemi njenimi nespremenljivimi ali ustaljenimi mnenji, predsodki, vnaprejšnjimi
sodbami, osebno pristranostjo, navezanostjo na stare ideje, asociacije ipd. Ta de¬
javnost fizičnega uma je samo vrtenje v krogu umskih navad in je zelo drugačna
od pravega in svobodnega razuma - višjega buddhija , 304  ki je sposoben raz¬
svetljenja, in še bolj drugačna od višje duhovne luči ali od tistega vpogleda in čuta
dušne zavesti, ki takoj vidi, kaj je resnično in prav, in to razlikuje od tistega, kar
je narobe in zmotno. Razum ali intelekt večine ljudi je zelo nepopoln, neizurjen,
polovično razvit, zato so razumski zaključki pri večini ljudi prenagljeni, neute¬
meljeni in zmotni, ali so (če so pravilni) pravilni bolj po naključju, kot pa po
pravilnem sklepanju. Hkrati je razum navadno tudi aroganten in domišljav, saj
prepričano vztraja pri svojih nepopolnih zaključkih ter kot zmotne, neumne ali
nesmiselne zavrača vse drugačne zaključke - tu se še posebej jasno vidi pove¬
zanost uma z (lažnim) egom.

Šri Aurobindo uči, daje treba v življenju obvladovati (brzdati) ne le vitalno
območje, pač pa tudi človeški razum. Kajti kljub razširjenemu prepričanju, daje
razum človekovo najvišje orodje, to ne drži, kajti razumu je tako kot vitalnemu
potrebna notranja luč, da ga vodi, zadržuje in obvladuje. Naloga razuma je, da

304  Z višjim buddhijem  ali višjim nivojem mislečega uma Šri Aurobindo označuje čisti razum,
ki se ukvarja s stvarmi samimi po sebi, z idejami, s pojmi, z bitno naravo stvari. Čisti razum živi v
svetu idej in je po svoji naravi filozofski in metafizičen; le redki ljudje so ga sposobni aktivirati in
uporabljati.

98

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sklepa iz umskih in čutnih zaznav, da oblikuje zaključke in spravi stvari v med¬
sebojno logično zvezo. Dobro izurjen razum je dobra priprava uma za večje
spoznanje, vendar pa razum sam ne more dati jogijskega spoznanja ali spoznati
Božanskega - lahko ima le ideje o Božanskem, toda imeti ideje ni spoznanje.

Omeniti velja tudi Šri Aurobindovo primerjavo razuma  in vere.  Vse dotlej,
dokler človek ne pride do zanesljivejšega vpogleda in večjega znanja, sta mu
potrebna tako vera kakor razum. Brez vere ne more z gotovostjo stopati po nobeni
poti, brez razuma pa prav lahko hodi v temi, celo takrat, ko se opira na vero.
Zavedati se je treba, da sta tako razum kakor vera zmotljiva. Takšna tudi morata
biti, saj sta oba orodji človeškega uma, kije po svoji naravi zmotljiv. Razum in
vera sta zato deležna omejenosti tega uma. Dokler ne spoznamo resnice (ne
umsko, temveč z izkustvom, s spremembo zavesti), nam je potrebna dušna vera,
da nas ohranja pokončne, ko pa dosežemo resnično spoznanje, se vera spremeni
v vednost.

2. Življenjski  ali vitalni um  se ne ukvarja z mišljenjem, sklepanjem, zazna¬
vanjem, ugotavljanjem ali presojanjem stvari (vse to je dejavnost mislečega uma
v ožjem pomenu besede - buddhija ), pač pa načrtuje ali sanjari ali si v domišljiji
predstavlja, kaj je mogoče storiti. Življenjski um je neposredno orodje želja: ni
zadovoljen z danim, temveč se ukvarja z možnostmi; ima strast do novosti in
nenehno skuša razširiti meje izkušnje za potešitev želja, za uživanje ter za večjo
samouveljavitev in razširitev svojega polja moči in koristi. Življenjski (vitalni) um
je nekakšen posrednik med vitalnimi čustvi, željami, vzgibi, strastmi, posesivnimi
težnjami, ambicijami itd. ter umom v ožjem pomenu besede - budhhijem.  Nave¬
denim in drugim vitalnim željam, nagibom oziroma težnjam daje življenjski um
umske oblike (npr. čiste fantazije ali sanjarjenja o veličini, sreči), poleg tega pa je
življenjski um tudi umski aspekt dinamične (ne razumsko utemeljene) volje,
akcije, želja. Sam sebe zaposluje z močjo, z iskanjem in doseganjem zadovolj itve,
s posedovanjem, uživanjem in trpljenjem, z dajanjem, jemanjem, rastjo in razma¬
hom, uspehom in neuspehom, srečno in neprijazno usodo itd.

Poleg navedenega obstoji v življenjskem umu še neka nižja stopnja umskega,
ki zgolj izraža življenjsko tvarino, ne da bi jo podredila kakšnemu vplivu inte¬
ligence. Skozi to nižjo umsko plast življenjskega aspekta uma se vzdigajo živ¬
ljenjske strasti, impulzi in želje ter vstopajo v misleči um in ga bodisi zameglijo
bodisi popačijo.

3. Fizični um  je tisti del uma, ki se ukvarja samo s fizičnimi zadevami.
Odvisen je od čutnega uma.  Fizični um vidi samo predmete, zunanja dejanja, do
svojih idej prihaja na podlagi podatkov, kijih  dajejo zunanje stvari, sklepa zgolj
na podlagi teh podatkov in ne pozna nobene druge resnice, vse dokler ni raz¬
svetljen od zgoraj. Podobno kot je življenjski um omejen z življenjskim (vitalnim)
dojemanjem in občutenjem stvari, je aspekt uma v fizičnem, tj. snovni um  (umsko
fizično), omejen s fizičnim dojemanjem in izkušnjo stvari. Slednje pomeni, da

Racionalnost in iracionalnost

99

fizični um mentalizira izkušnje, ki jih prinesejo stiki z zunanjim življenjem in s
stvarmi, ter ne gre preko tega, v nasprotju s povnanjaj očim umom, ki z njimi ravna
bolj iz razuma in iz njegove višje inteligence - vendar pa se v praksi ta dva aspek¬
ta uma navadno pomešata.

Šri Aurobindo razločuje več nižjih plasti uma v okviru fizičnega uma. Tako
je mehanični um  neka veliko nižja dejavnost umsko fizičnega, ki bi prepuščena
sama sebi le ponavljala običajne ideje in zapisovala naravne odzive ali reflekse
fizične zavesti na dotike zunanjega življenja in stvari. Še nižji so telesni um
("corporeal mind"), celični um  (um v telesnih celicah) in že omenjeni snovni um
- umsko fizično (tj. um v snovi, v molekulah in atomih). 305

Šri Aurobindo mistično razlaga, da se lahko ideal, tj. božansko življenje na
zemlji, uresniči le z duhovno spremembo našega bitja in naše narave. 306  Ker je bilo
o tem najbolj temeljno že povedano pri predstavitvi procesa evolucije in involucije
zavesti, velja tu le dodati, da mora (tudi) po Šri Aurobindu razvoj preseči nepo¬
polnosti in omejenosti našega umskega bivanja ter narediti prostor za neko
nadumsko zavest  ali zavest resnice, ki je zmožna razviti moč in popolnost Duha.
Razodetje nadumske zavesti resnice bo šele sploh omogočila pravo božansko
življenje, pri čemer je nadum  stopnja bivanja onkraj snovi (fizičnega), življenja
(vitalnega) in uma. Pri opisovanju možnosti in nujnosti nadumske preobrazbe 307
opozarja Šri Aurobindo med drugim tudi na štiri stopnje vzpenjanja k nadumu. Te
stopnje sicer človeškemu umu kot takšnemu niso dejansko dojemljive, vendar pa
velja v nadaljevanju vsaj strnjeno in na kratko predstaviti oziroma povzeti njihove
opise, ki opozarjajo na eni strani na spoznavno in ustvarjalno omejenost človeka,
na drugi strani pa na neizmerno bogastvo večrazsežnostnega pogleda na Realnost.
Takšne poglede tako ali drugače artikulirajo tudi drugi duhovni učitelji ali mistiki,
pri čemer je, kljub njihovim raznolikim opisom, z umnim  vpogledom v te opise v
ozadju mogoče bolj ali manj jasno zaznati, da se nanašajo na (isto) Enost in njene
(iste) manifestacije.

Štirje koraki oziroma stopnje, ki po Šri Aurobindu vodijo k nadumu in
polnosti bivanja (te stopnje poimenuje avtor na povsem svoj način) so naslednje: 308

1. Prvi odločilni korak iz človeške inteligence naše normalne umskosti je
vzpon v višji um.  Njegova osnovna tvarina je občutek, da je vse bitje eno, z
mogočno mnogostransko dinamizacijo, tj. močjo ali zmožnostjo, da ga prevede v
delovanje. Višji um je sijoč miselni um, um pojmovnega znanja, izvirajočega iz

305  Podrobneje o navedenih treh temeljnih plasteh uma glej Šri Aurobindo 1990:250-268,317-

324.

306  Ibid.: 540.

307  Glej ibid.: 540-586.

308  Navedene štiri korake oziroma stopnje povzemam v nadaljevanju v točkah 1 do 4 po Šri
Aurobindo: 557-573.

100

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

duha? 09  Zanj je značilno takšno dojemanje vsega, ki izhaja iz prvobitne istosti in
ki vsebuje resnice, ki jih je ta vsebovala. Višji um nima potrebe po različnih
oblikah (raz)umskega sklepanja. V tem višjem aspektu uma je mišljenje samo-
razkrivanje večne modrosti, ne pa pridobljeno znanje. Poleg tega spoznavnega dela
vsebuje višji um, kot rečeno, tudi aspekt volje, tj. dinamičnega uresničevanja
resnice, ki nam položi idejo v katerikoli aspekt uma kot silo, ki jo je treba sprejeti
in izpeljati (npr. ideja zdravja). Vendar pa sila višjega uma pri spuščanju v različne
plasti uma ni tako vsemogočna kot je v svoji lastni sferi delovanja. Omejitve
oziroma nesposobnosti uma povzročajo, daje ta v svoji nevednosti nedovzeten in
se zato upira in zavrača vstop sil višjega uma v svoje področje. Moč duhovnega
višjega uma pa ni zadostna, da bi premagala vse te ovire, zato praviloma povzroči
le začetne spremembe in pripravi pogoje za integracijo bitja v večji sili zavesti in
vednosti, tj. v sili razsvetljenega uma.

2. Razsvetljeni um  ni več um višje misli (višji um), temveč je um duhovne
luči. Na ravni razsvetljenega uma se moč duhovne inteligence (višjega uma)
umakne ali pa podredi močnemu siju, blišču in razsvetljenju duha. Razsvetljeni um
ne deluje toliko z mislijo, marveč predvsem z zrenjem. Misel je v njem samo
podrejen gib, ki izraža videnje. Tako kakor višji um prinese v bitje večjo zavest z
duhovno idejo in njeno močjo resnice, tako razsvetljeni um prinese vanj še večjo
zavest z zrenjem resnice in z lučjo resnice ter s svojo močjo zrenja in dojemanja.

3. Naslednji nivo v tem mističnem stopnjevanju zavesti je po Sri Aurobindu
intuicija,  s čemer misli na neko izredno zmožnost ali moč duhovne umske zavesti,
kije visoko nad mislečim umom. Intuicija ima štiri zmožnosti: a) zmožnost vide¬
nja, ki razodene resnico; b) zmožnost navdiha oziroma prisluškovanja resnici; c)
zmožnost, da se dotakne resnice ali da neposredno dojame smisel, kar je sorodno
običajni naravi njenih posegov v našo umsko inteligenco; d) zmožnost, da pravilno
in avtomatsko dojame pravo in urejeno razmerje resnice z drugo resnico.

Intuicija lahko opravlja vse delo razuma, vključno z vlogo logične inteli¬
gence, ki je v tem, da izpelje pravi odnos med stvarmi in pravo razmerje ideje z
drugimi idejami. Vendar pa stori to intuicija s svojim lastnim, boljšim procesom

309  Uvodoma je bilo že opozorjeno (t.2.1.), da se pojma um  in duh  pogosto prepletata, pri čemer
se pri njunem vzporejanju večkrat pojavljajo tudi terminološki problemi ali druge nejasnosti. Če
strnjeno povzamemo Šri Aurobindovo razlago, vidimo, da sta duh (angl. ''špirit") in um ("mind") dve
različni stvari, ki ju ne gre zamenjevati. Um je instrumentalna bitnost ali instrumentalna zavest, katere
opravilo je zaznavanje in mišljenje. Duh pa je esencialna bitnost ali zavest, ki ji ni treba misliti ali
zaznavati ne na umski ne na čutni način, ker je vse znanje, ki ga ima, neposredno ali esencialno
znanje (ibid.: 253). Duh je krona vesoljnega bivanja, snov je njegova podlaga, um pa je vez med
njima. Duh je to, kar je večno, um in snov stanjegovi učinkovanji. Duh je to, kar je skrito in kar se
mora razkriti (ibid.: 143). Um ( manas ) je torej tako kot snov (anna)  in življenje (prana ) le del
zunanje narave (prakriti ), medtem ko je duh (atman  ali Brahman)  temeljna bit vseh stvari in vseh
oblik pojavnosti, torej tudi najgloblja, skritabit uma, življenja, snovi, vse narave in tudi vsega tistega,
kar presega naravo (Svetina 1990: 98).

Racionalnost in iracionalnost

101

in z zaporedjem, v katerem niso možne napake. Na tej stopnji postane razumsko
presojanje povsem neuporabno. Tu lahko razum deluje samo kot opazovalec ozi¬
roma "registrator", tako da samo razumeva ali beleži sijajna (intuitivna) sporočila,
sodbe in razločevanja višje moči.

4. Zadnja predstopnja vzpenjanja k nadumu je po Šri Aurobindu stopnja
prekuma  ("Overmind"). Prekum je neka moč vesoljne zavesti, ki že vsebuje nekaj
luči iz nadurna. Ko se prekum spusti v nas, se prevladujoči vpliv osredinjajočega
občutka ega popolnoma podredi in izgubi v širjavi bitja ter končno povsem
odpravi. Zamenja ga širok vesoljni občutek ali zaznavanje jaza in gibanja, ki sta
brezmejna, vesoljna. Misli večinoma nič več ne ustvarjajo videza, kot da nastajajo
vsaka posebej v telesu ali v osebi, temveč se prikazujejo od zgoraj ali pa vstopajo
v nas na vesoljnih umskih valovih. Poleg tega je mogoče, da se prekumska zavest
oziroma doživljanje izoblikuje tudi na drugačne načine, ki razkrojijo naš ego in
nam dajejo občutek istovetnosti z vesoljem. 310

Prekumska sprememba je po Šri Aurobindu končni in dovršilni premik v
dinamični duhovni preobrazbi in je naj višje stanje in moč Duha na duhovno umski
ravni. Vase sprejema vse tisto, kar je na treh stopnjah pod njo (grobo, subtilno,
umsko) in povzdigne njihovo značilno delovanje do njihove najobsežnejše in
najvišje moči, pri čemer jim doda vesoljno širino zavesti in sile, harmonično
usklajenost znanja in še raznoterejšo radost bitja. Vendar pa prekum dobiva vso
resnico, ki pride do njega, iz nadurna.

Opisani (štiristopenjski) mistični dvig zavesti je dovršen, ko se bitje vzpne
k nadumu:'"  Samo nadum je vsevednost. To ne pomeni, daje vse razen nadumske
resnice lažno, pač pa pomeni le, da pod nadumom ni celovite resnice. 312  Ko zavest
doseže stopnjo nadurna, s tem povsem zapusti področje umskega dojemanja in
spoznavanja ter se zato tudi v celoti izmakne njegovemu razumevanju. Umska
misel sicer lahko poizkusi oblikovati nekatere abstraktne predstave o nadumu, kot
zavesti in moči neskončnega, kot popolni enosti in vednosti, kot simultanosti vseh
časovnih dimenzij itd., 313  vendar pa so (tudi) te ponazoritve za človeka kot tak¬
šnega dejansko povsem nedoumljive (kolikor se človeški um z njimi sploh želi
ukvarjati). Vendar pa vsi ti opisi človeškemu omejenemu (raz)umu nudijo pomem¬
ben večrazsežnostni izziv, saj ga vabijo in spodbujajo k lastnemu razvoju oziroma
k nenehnemu odpiranju uma. V okviru pričujočega dela pa so večrazsežnostni
vidiki področja uma vsekakor pomemben pripomoček za lažje razumevanje na¬
rave, funkcije ter delovanja uma in njegovih posameznih aspektov, predvsem
seveda razuma (ratio),  kije eden od nosilnih stebrov filozofskega in znanstvenega
spoznavanja in ustvarjanja.

310  Podrobneje o predstavljenih stopnjah, ki vodijo do nadurna glej Šri Aurobindo: 557-573.

311  Glej ibid.: 568-573.

312  Ibid.: 573.

3,3  Glej ibid.: 574-580.

102

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

2.5. OPREDELITEV RACIONALNOSTI IN
IRACIONALNOSTI

2.5.1. Racionalnost

Iz dosedanjega prikaza je razvidno, da ima pojem racionalnosti različne po¬
mene. Kljub temu, da se filozofski in drugi pogledi na pojem (raz)uma in racio¬
nalnosti medsebojno razlikujejo, pa je mogoče med njimi zaslediti tudi številne
skupne točke. Na zelo posplošen način je mogoče reči, da se racionalnost na
splošno opredeljuje predvsem kot (raz)umsko določanje in utemeljevanje pred¬
metov ter kot (raz)umski način njihove razlage oziroma razumevanja. Določitev
in utemeljitev nam pri tem omogočata, da spoznamo predmete (objekte) bodisi
tako, da jih odkrivamo (historia)  bodisi tako, da jih ustvarimo (konstrukcija). 3 ' 4
Racionalnost se opredeljuje tudi kot namenska oziroma ciljno pogojena kategorija,
ki naj človeka usmerja pri njegovi dejavnosti, poleg tega pa tudi na številne druge
načine, ki so kot "različne manifestacije (vrste) racionalnosti" predstavljeni kas¬
neje (glej tč. 2.7.). Vendar pa menim, daje za realno oziroma avtentično 315  opre¬
delitev pojma racionalnosti temeljna predpostavka opredelitev razuma. Racional¬
nost je namreč izraz (raz)uma oziroma je v svojem temelju oznaka za (raz)umsko
delovanje človeka. Prav takšno izhodišče  ima tudi tisto, deloma že prikazano
pojmovanje racionalnosti, ki seje pojavilo že s Sokratom in je nato v večjem delu
zgodovine dominiralo v evropski misli. Gre za filozofsko koncepcijo racionalnosti,
ki vsebuje naslednje tri postavke: 316

1. Razum (logos)  oziroma racionalni diskurz je edini in zadostni instrument
resnice. Takšen pogled nasprotuje tistim pogledom, ki pripisujejo zmožnost resni¬
čnega spoznanja čutnim zaznavam ali veri ali intuiciji ali pogledom, ki na splošno
zanikajo obstoj kateregakoli zadostnega instrumenta spoznanja.

2. Realnost je takšna, da jo je mogoče dojeti z razumom. To pomeni, daje
struktura realnosti sama po sebi racionalna.

314  Borstner 1990: 1249-1250.

315  Definiciji racionalnosti in iracionalnosti, ki ju podajam v nadaljevanju, označujem kot
avtentični.  Gre za način definiranja, ki je zelo blizu oziroma v veliki meri ustreza t.i. realnemu  de¬
finiranju, za katerega je značilno, da določa bistvo stvari po najbližjem rodu ( genus proximum ), ki
ponazarja nujne a nezadostne lastnosti, in razlikuje na stvari samo rod, ter po vrstni razliki ( differen-
tia specifica ), ki pomeni nujne in zadostne bistvene lastnosti, s katerimi loči eno vrsto stvari od druge
(glej npr. Jerman 1988: 415). Ker pa je človeku, zaradi njegove spoznavne omejenosti, realnost kot
takšna  nedostopna, označujem navedeni definiciji "zgolj kot" avtentični  (gr. authentikos  - pristen),
kar tu pomeni, da podajata sicer pristne oziroma izvirne lastnosti obeh predmetov (iracionalnost,
racionalnost), vendar pa le v mejah spoznanja človeka kot takšnega  (seveda je takšno in vsako drugo
definiranje tudi subjektivno). Zgolj z vidika človekovega preučevanja bi torej avtentično definiranje
lahko opredelili kot "človeško  - realno".

316  Navedbe pod točkami 1 do 3 povzemam po Dodds 1973: 78-79.

Racionalnost in iracionalnost

103

3. V takšnem univerzumu (realnosti) so tako dejstva kot vrednote racionalne
narave. Naj višje Dobro je bodisi racionalna misel ali nekaj njej sorodnega. Iz tega
izhaja ugotovitev, da so moralne, intelektualne ali drugačne napake in zmote zgolj
posledica nepravilne ali nezadostne uporabe razuma. Zato je mogoče te napake
oziroma zmote s pravilno uporabo razuma oziroma racionalnega procesa tudi
popraviti oziroma odpraviti.

Iz vsega dosedaj povedanega je razvidno, da človeški um in razum nista za¬
dostna instrumenta za spoznanje resnice. Prav tako človeku kot takšnemu tudi ni
dano spoznati realnosti (same po sebi). Zato je smiselno opredelitev racionalnosti
prilagoditi naravi človeškega uma in razuma ter ozavestiti dejstvo, da sta sicer
umnost  in razumnost  dva pomembna dejavnika spoznavanja in delovanja, vendar
pa njune imanentne omejitve človeku in človeštvu ne omogočajo popolnosti v
kateremkoli smislu. Pomembno pa je poznati njune temeljne lastnosti, kajti le tako
lahko pravilno ocenimo, v kolikšni meri in na kakšen način nam lahko služita pri
uresničevanju naših individualnih in kolektivnih želja. Pri tem se velja osredoto¬
čiti predvsem na človeški razum , kajti področje celotnega uma  je, kot je bilo
razvidno iz že povedanega in bo pojasnjeno tudi v nadaljevanju, za človeka kot
takšnega še nerešljiva uganka.

Racionalnost v ožjem smislu je  tista racionalnost, ki izvira iz razuma (ratia).
Če izhajamo iz dosedanjih ugotovitev o fenomenu razuma, potem lahko ugoto¬
vimo, da so njegove avtentične značilnosti predvsem naslednje: 317

a) Razum (ratio), kot posebna manifestacija Uma, je primarno instrument
človeškega mišljenja,  zato sodi po svoji avtentični naravi v inteligibilno  bivanjsko
razsežnost. Ta se na višjih nivojih manifestira v različnih razsežnostih nad-razum-
skih področij Uma. Te razsežnosti presegajo razum oziroma razumske zmožnosti
človekovega dojemanja. Na drugi strani pa je razum neločljivo povezan z material¬
nimi (grobo-fiziološko in psihološko-čutno zaznavnimi) in energetskimi (subtil¬
nimi) razsežnostmi človeka, 318  s katerimi ga sicer ni mogoče istovetiti, vendar pa
te razsežnosti nanj neizogibno vplivajo oziroma vsebinsko  pogojujejo njegovo
delovanje. Razum sprejema, predeluje in izraža misli zgolj na podlagi "podatkov",
ki jih prejema bodisi iz višjih inteligibilnih razsežnosti (iz teh vstopajo v razum
misli višjih nivojev) bodisi iz čutnih in energetskih razsežnosti, ki so na nižji ravni
od razuma.

Z izrazom "mišljenje" v nadaljevanju vedno zajemam tudi abstraktnost  kot
njegovo bistveno lastnost. Abstraktnost je mišljenju kot takšnemu inherentna.

317  Vrstni red navajanja lastnosti razuma, kot sledi iz nadaljevanja, ni bistven oziroma ne
pomeni nikakršnega rangiranja.

318  Ker teh razsežnosti tu posebej ne obravnavam, naj le omenim, da se tudi znotraj njih različna
občutenja, čustva ipd. manifestirajo v različnjh frekvenčnih razponih, ki jih lahko razvrščamo (ran-
giramo) na višje in nižje. Tako se npr. ljubezen, kot eno najpomebnejših čustev ali občutij manifestira
na nižjih ravneh predvsem kot egocentrična, posesivna želja, na višjih nivojih pa prehaja v altruisti¬
čno pojavnost, ki se na najvišji ravni manifestira kot univerzalna ljubezen, tj. kot povsem nesebična
ljubezen do vsega bivajočega, onkraj dobrega in zla.

104

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Abstraktnosti človeškega mišljenja zato ni mogoče označiti kot razlikovalno
prvino glede na "druge oblike mišljenja". Vsako mišljenje kot takšno je že po svoji
naravi vedno abstraktno in ne more biti konkretno. To ugotovitev je mogoče
utemeljiti na dva načina: na absolutni in relativni način. V absolutnem  smislu je
mišljenje vedno nujno abstraktno zato, ker nikoli ne zajema Celote. Predmeti
mišljenja so v primeru, ko gre zgolj za njihovo miselno konstrukcijo (npr. mate¬
matični simboli in njihova razmerja), sami po sebi identični z mislimi, ki jih za-
obsegajo, vendar so ti predmeti sami po sebi neresnični, saj so iztrgani iz Celote,
zaradi česar je njihova resnična narava spremenjena (prilagojena človeškim
mislim). Resnična (tj. v resnici konkretna) je le Celota . 319  Mišljenje in njegovi
neposredni predmeti, tj. tisti, s katerimi je mišljenje v svojem okviru istovetno
(identično), so od Celote ločeni, odtujeni in v tem smislu abstrahirani  od svoje
resnične narave. Ta abstrakcija se ustvarja in razvija praviloma nezavedno , kajti
človek se običajno odtujenosti svojih misli od resnične (konkretne) narave
njihovih predmetov v času neposrednega mišljenja ne zaveda - takšno zavedanje
lahko vzpostavi šele na ravni naknadne refleksije mišljenja. V relativnem  smislu
pa je mogoče reči, daje človek v neistovetnosti (neidentiteti) s svojim predmetom
le toliko, kolikor predmet razumemo kot ne-inteligibilno (npr. zgolj materialno)
pojavnost. Seveda pa tudi takšna koncepcija ne vzdrži v primeru, če pristanemo
na popolnoma subjektivistično koncepcijo realnosti.

Treba je tudi reči, da obstoje razlike med stopnjami abstraktnosti, ki jih
mišljenje (lahko) dosega. Tako dosega sposobnost človeškega mišljenja bistveno
višjo stopnjo abstraktnosti, kot je to značilno npr. za višje razvite živalske vrste,
pri čemer je za človeško mišljenje specifična tudi relativno razvita sposobnost
logičnega mišljenja. Seveda pa sposobnost abstrahiranja in logičnega mišljenja pri
ljudeh niha (variira) v odvisnosti od razvitosti (raz)umov posameznikov.

Razum miselno ustvarja oblike in povezave (relacije ) 320  preko katerih posre¬
duje misli navzven ter tako ljudem omogoča sporazumevanje. To sporazumevanje
poteka v okviru miselnih nihanj (vibracij), na katera so ljudje bolj ali manj
UGLAŠENI.  Človek se sicer lahko uglasi 321  tudi na čutnih, energetskih, nad-ra-
zumskih in drugih frekvencah (ljudje pogosto "začutimo" občutja, čustva in po¬
dobna stanja drugih), vendar pa je takšna uglasitev praviloma manj zanesljiva,
oziroma je podvržena pogostejšim zmotam in napakam, kot to velja za spora¬
zumevanje v frekvenčnem razponu razuma.

319  To misel je jasno izrazil npr. že Hegel: "Das Wahre ist das Ganze." Pri tem Hegel meni, da
je Celota skozi samorazvoj izpo(po)lnjeno bitje C'Wesen"). Absolut je tako v bistvu rezultat, kar
pomeni, da postane šele na koncu (samorazvoja) tisto, kar je v resnici (glej Hubscher 1974: 18).

320  Različne razumske oblike in povezave (relacije) se praviloma izražajo v logičnem mišljenju,
pri čemer so vrste tega mišljenja zelo različne.

321  Tudi sam materialni človek kot takšen je le sklop najrazličnejših nihanj (vibracij), ki jih
oddaja v prostor. Prav vibracijska struktura posameznega človeka le-temu tudi omogoča, da lahko
neposredno zaznava vibracije drugih ljudi in nekatere druge vibracije, ki izhajajo iz okolja.

Racionalnost in iracionalnost

105

b) Razum deluj e vedno v okvirih časa  in prostora.  Razumska miselna nihanja
(vibracije) so pogojena s tema predpostavkama, kar pomeni, da izven časa in
prostora ne morejo obstajati. Čas in prostor sta tista (subjektivna, čutna) okvira,
znotraj katerih se nahajajo vse tiste vibracije, kijih razum lahko zazna ali oddaja.
Ker smo si ljudje kot takšni v temeljnih vidikih  praviloma podobni v svoji vibra¬
cijski strukturi, se tu naša subjektivna vibracijska polja bolj ali manj ujemajo,
zaradi česar se, kot rečeno, sploh (lahko) medsebojno zaznavamo in sporazume¬
vamo. Razlike med ljudmi obstoje v tem pogledu predvsem v številnih posamičnih
(ali partikularnih) sklopih vibracij, zaradi česar v teh frekvenčnih okvirih pogosto
opažamo zelo velike razlike v človeškem dojemanju, razumevanj u in ravnanju, kar
pogosto močno otežkoča sporazumevanje.

c) Sporočilno sredstvo razuma so jezik in drugi (npr. slikovni, zvočni) dogo¬
vorni oziroma skupno sprejeti simboli sporazumevanja. Ker se ti simboli, ki so kot
takšni specifične vibracije v prostoru in času, v razvoju človeštva razvijajo in med¬
sebojno usklajujejo že zelo dolgo obdobje, so temeljni frekvenčni razponi razuma
v veliki meri vzpostavljeni sporazumno. Kot rečeno so zato, za razliko od drugih
človekovih spoznavnih in ustvarjalnih razsežnosti, uglasitve na razumsko raz¬
sežnost oziroma na jezik in druge sporočilne simbole praviloma bolj zanesljive od
uglasitev na druge spoznavne in ustvarjalne mehanizme. Vendar pa je razumska
uglasitev lahko popolna le nominalno,  saj sama po sebi še ne more zagotoviti
uglasitve tudi na ravni drugih razsežnosti. Tako ljudje ne moremo zgolj preko
racionalnega sporazumevanja doseči resničnega oziroma popolnega soglasja
(konsenza) o nobeni čutni, energetski ali nad-razumski pojavnosti, če se hkrati ne
uglasimo tudi na ravni teh izven-razumskih razsežnosti.

d) Mišljenje razuma je skokovito,  kar je odraz dejstva, da so (posamezne)
razumske vsebine vedno statične.  To pomeni, da se razumsko mišljenje ne pre¬
taka,  marveč poteka v (pre)skokih od ene statične  predstave do druge. Na ta način
se seveda tudi giblje  (zgolj v tem smislu je mogoče opredeliti mišljenje razuma
tudi kot dinamično),  vendar pa to gibanje nikoli ne zmore odraziti avtentičnega
gibanja oziroma spreminjanja predmetov in seveda še manj realnosti kot takšne.
Objekti, kijih razum s posredovanjem čutnih in drugih mehanizmov bodisi opa¬
zuje bodisi domišljijsko ali drugače ustvarja v obliki predstav, zamisli ipd. so zato
vedno neavtentični, neresnični. Vendar pa se lahko ti objekti razumsko zelo močno
približajo tisti resničnosti, ki je dostopna človeku kot takšnemu.

Razum med pojavi tudi nikoli ne more vzpostaviti resnične identitete. Le-to
lahko doseže zgolj na omenjeni nominalni ravni, ki pa je vzpostavljena le na
temelju analogičnosti.  Statično dojetih pojavov namreč ni nikoli mogoče zliti v
eno(vito)st. Razum oziroma ratio  torej dejansko "računa", kar pomeni, da se uk¬
varja z "mrtvimi" predmeti (točneje: ž "omrtvičenimi" odslikavami pojavov).

e) Razum je vedno dualističen (kontrasten).  Imanentna mu je razlikovalna
sposobnost  ("discriminative faculty"), kar pomeni, daje njegovo delovanje neneh-

106

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

no nihanje med afirmativnimi in negatomimi postavkami. Razum torej vedno
spoznava ali ustvarja v relacijah,  ki jih v že omenjenih (pre)skokih stopnjuje ad
infmitum.  Proces razumskega mišljenja je torej neskončen, saj se sam po sebi
(točneje: sam iz sebe) nikoli ne more ustaviti in nikoli doseči "cilja", hkrati pa je
razumsko mišljenje vedno tudi relativno,  saj se lahko vzpostavlja izključno le v
razmerju do določenih (ločenih) objektov mišljenja.

Posledica razlikovalne lastnosti razuma je tudi nujno ločevanje danega
("Sein") in zadanega ("Sollen"). V tem pogledu vodi razum vedno v metodološki
dualizem  ali pa v metodološko polariteto,  nikoli pa ne more vzpostaviti metodo¬
loškega monizma ? 22  Dejansko je tudi kakršna koli druga monistična koncepcija
(npr. ontološka) razumu povsem nedostopna.

f) Razumje nemiren.  To pomeni, da sam po sebi ni sposoben obmirovati, pač
pa nenehno niha (vibrira), tj. sprejema in oddaja misli (ki so kot rečeno pogojene
z izven-razumskimi razsežnostmi). V tem smislu je razum ustvarjalen, saj neneh¬
no proizvaja nove (za)misli.

g) Paradoks razuma je v tem, da kljub neskončni razlikovalni naravi nenehno
teži k zavzetju stališča.  Gre za tendenco, da bi ustavil svoj neskončni miselni
proces, ki pa ga dejansko ne more. Razum sicer vseskozi oblikuje različna stališča,
ne more pa sprejeti dokončnega  stališča, kajti slehernemu sprejetemu stališču
lahko takoj zatem zoperstavi antitezo in tako nadaljuje "svojo pot". Ta tendenca
razuma lahko pomeni odsev Uma kot takšnega, kije edini sposoben dojemati po¬
jave v enosti in negibnosti (v dinamičnem mirovanju) in jih torej afirmirati brez
protislovja, ali pa odsev občutenjskih in podobnih razsežnosti, ki želijo preko
razuma vzpostaviti in perpetuirati neko svoje stanje (npr. stanje ugodja).

Sleherno zavzetje dokončnega stališča o katerikoli stvari je torej zgolj samo
po sebi izven-razumsko - iracionalno,  čeprav seveda (že naslednji hip) prevzame
takšno ali drugačno statično racionalno obliko (formo, izraz). V trenutku, ko člo¬
vek (v pravu npr. sodnik) sprejme dokončno odločitev, prekine razumski -
racionalni v ožjem smislu - miselni proces in (vsaj za hip) izstopi iz njega. Ta
dokončna odločitev lahko seveda postane predmet nove, naknadne razumske pre¬
soje ali razlage (utemeljitve ali zavračanja), vendar pa od njene dokončne afir¬
macije dalje predstavlja le empirično dejstvo,  ki ga razum potegne v povsem nov
miselni proces. Stališče oziroma odločitev torej pomeni prekinitev razumskega
procesa mišljenja . 323  Seveda pa so takšne prekinitve, v katerih se izrazijo določeni

322  Metodološki monizem obravnava Sein  in Sollen kot identična,  metodološki dualizem
zoperstavlja Sein  in Sollen  kot dve različni pojavnosti, metodološka polariteta pa vzporeja Sein  in
Sollen  kot ekvivalenta (glej Kaufmann 1985: 99).

323  Takšna prekinitev razumskega (racionalnega) procesa je tudi stališče v obliki definicije.
V saka definicij a pa je predmet no vih in no vih razumskih preverj anj v obliki antitez, sintez itd., dokler
se razum zopet ne ustavi in ne zavzame novega stališča (npr. postavi definicijo). Že tu velja torej
opozoriti, daje tudi sleherna definicija racionalnosti kot takšna, tj. kot "začasno dokončna", ira¬
cionalna.

Racionalnost in iracionalnost

107

izven-razumski (iracionalni) dejavniki, normalne in nujne ter kažejo na meje ra¬
zumskega delovanja človeka.

h) Razumska sposobnost preverjanja in nadgrajevanja doseženih ugotovitev
je bistveno pogojena s sposobnostjo pomnenja oziroma s spominom.  Razum
ohranja v sebi misli z določeno vsebino, na katere se nato navezuje, jih potrjuje,
zavrača, nadgrajuje ipd. Vendar pa razum nikoli ne more hkrati zavestno vsebovati
vseh svojih vsebin. Le-te se zato shranjujejo v človekovi nezavedni razsežnosti,
od kjer nato ponovno vstopajo v razum, v skladu z njegovo trenutno miselno
naravnanostjo ali pa navidez "nehote", tj. v skladu z zakonitostmi, ki veljajo v
področju nezavednega (le-to je lahko "nad-" ali "pod-razumsko" področje). V
strogo analitičnem smislu je mogoče celo ugotoviti, da razum, zaradi svoje dua-
listične narave, nikoli ne more hkrati  misliti dveh vsebin, zato ga spomin vedno
oskrbuje sukcesivno - to lahko poteka tudi izjemno hitro, kar običajno povzroča
(navidezen) občutek trajanja določene razumske vsebine.

Z vidika sposobnosti oziroma danosti razumskega obnavljanja določenih
miselnih vsebin lahko ločimo kratkoročen, srednjeročen in dolgoročen spomin. V
prvem primeru se iste miselne vsebine zelo hitro nepovratno izgubijo v nezaved¬
nem, v drugem primeru se vračajo oziroma ohranjajo v razumski sferi dlje časa,
v tretjem primeru pa jih razum lahko prikliče skoraj kadarkoli želi oziroma tudi po
poteku daljšega obdobja. Tu ne obravnavam vprašanja, ali se miselne vsebine, ki
so bile ozaveščene v razumu, kot takšne celo življenje ali morebiti večno ohranjajo
v nezavednem (ne glede na to, da jih npr. razum ne uspe več priklicati k sebi ozi¬
roma v sebe). Vsekakor pa je mogoče reči, da poteka delovanje spomina tudi, ali
celo predvsem po zakonitostih, ki jih človek zavestno - razumsko ne obvladuje,
zaradi česar človeku miselne vsebine pogosto nepričakovano oziroma nekontro¬
lirano vstopajo v razum.

i) Lastnosti razuma sta tudi zmožnost samozavedanja  ( avtorefleksije)  in nje¬
gova navezava na lažni ego.  Razum je sposoben misliti oziroma reflektirati same¬
ga sebe, pri čemer pa se sam s seboj kot takšen ne more nikoli popolnoma poisto¬
vetiti, saj mu to onemogoča njegova nemirna, razlikovalna narava. Resnična
prepoznava razuma kot takšnega je mogoča le z vidika višjih plasti Uma.

Navezava na lažni ego pomeni, da se razum navezuje na človekovo predstavo
o sebi (jazu) kot samostojni biti (strukturi). Človek se lahko razumsko opredeli kot
"misleče" ali drugačno bitje, kije samostojna eksistenčna celota in obstaja torej
v tem smislu ločeno od drugih bitij oziroma sveta (čeprav seveda v stiku oziroma
v povezavi z njimi in svetom). Vendar pa je ego, kot osnovna navezna točka ra¬
zumske stopnje zavesti, v resnici le navidezen (iluzoričen); gre torej za lažni ego,
kajti razumski mehanizem j e daleč preskromen, da bi lahko spoznal človekov pravi
Jaz, tj. resnično bitje, ki se materialno manifestira kot človek. To bitje je človeku
kot takšnemu transcendentno, zato se lahko z njim poistoveti le, če bistveno pre¬
seže svojo človeško naravo oziroma njene impresije.

108

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

j) Razum se pri ljudeh manifestira v okvirih različnih stopenj razvitosti.  To
pomeni, da se razvitost razuma razlikuje od posameznika do posameznika. Ta
razvitost se kaže v širini razuma samega  in hkrati v širini izven-razumskilt
dejavnikov,  ki vstopajo v razum in se v razumski predelavi manifestirajo navzven.
Vse zgoraj navedene lastnosti razuma - točke a) do i) - so sicer vsaj v minimalni
meri prisotne v vsakem individualnem razumu,  stopnja njihove razvitosti pa je, kot
rečeno, odvisna od vsakega posameznika posebej. Na razumski ravni mišljenja
različni ljudje razmišljajo v zelo različnih frekvenčnih razponih (zato uglasitev
oziroma medsebojno sporazumevanje tudi na tej ravni večkrat ni mogoče), poleg
tega pa se (tudi) razumske zmote pri različnih ljudeh pojavljajo v različnem
obsegu in v navezavi na različne stvari. Sleherni individualni razum pa je zmotlj iv,
na kar vplivajo, kot rečeno, predvsem številni izven-razumski dejavniki . 324

Vsa nihanja (vibracije) posameznih razumov nihajo skupno v vibracijskem
okviru kolektivnega razuma.  Le-ta je celota vseh nihanj posameznih razumov, pri
čemer ostaja za človeka kot takšnega odprto vprašanje resničnega izvora vseh teh
nihanj. Posameznik je praviloma udeležen le na delu kolektivnega razuma, kar
ustreza ugotovitvi o različnih stopnjah razumske razvitosti pri ljudeh.

Na podlagi povedanega je mogoče RACIONALNOST V OŽJEM SMISLU
strnjeno avtentično  opredeliti kot človeško mišljenje  (miselno nihanje, vibriranje)
v času in prostoru,  na katerega vplivajo oziroma ga vsebinsko pogojujejo
izven-razumski dejavniki  in ki se izraža v obliki dogovornih  in statičnih simbolov
sporazumevanja,  pri čemer je to mišljenje, katerega razvitost se razlikuje  od
posameznika do posameznika, pogojeno s spominom  in je po svoji naravi raz¬
likovalno (dualistično), skokovito, nemirno, zmožno avtorefleksivnosti, navezano
na lažni ego  in nenehno usmerjeno k zavzemanju (statičnih) stališč,  ki pa jih nato
vedno znova (ad infinitum) relativizira.

Ta definicija, ki je, kot rečeno, zaradi svoje "začasne dokončnosti" iracio¬
nalna,  seveda ne zajema vseh lastnosti razuma. Zajema pa tiste izmed njih, ki so
ključnega pomena za razumevanje dejanskih zmožnosti oziroma dosega in ome¬
jitev človekovega racionalnega delovanja.

Že tu velja omeniti, da je sama vsebina  razumskih sporočil racionalna le
toliko, kolikor pomeni specifično predelavo izven-razumskih dejavnikov v
po-razumljeno vsebino. Sama po sebijs  ta vsebina, preden vstopi v razum, iracio¬
nalna,  saj prihaja v razum iz izven-razumskih razsežnosti. Vendar pa jo nato
razum, v skladu z zakonitostmi svojega mišljenja, ustrezno preoblikuje v racio¬
nalno sporočilo - le v tem smislu lahko torej govorimo tudi o razumski (miselni)
vsebini kot takšni. Številni pogledi, ki racionalnost opredeljujejo zgolj v osredo-

324  Z "zmotljivostjo razuma" označujem tu le običajne zmote ali napake razuma, kot je npr. na¬
paka pri matematičnem izračunu ali drugačnem (logičnem) sklepanju. K temu pa je treba dodati, da
je seveda z vidika Realnosti razum ves čas  v zmoti,  saj se ukvarja le z njenimi posamičnimi iluzo-
ričnimi manifestacijami.

Racionalnost in iracionalnost

109

točenosti na takšne racionalne vsebine, ocenjujejo racionalnost z vidikov kot so
stopnja logične ali drugačne prepričljivosti, konsenzualnosti, "zdravorazumskosti"
itd. V endar pa gre v vseh teh primerih za dogovorne (konvencionalne  j in ne avten¬
tične  opredelitve racionalnosti, kajti racionalne vsebine dejansko zgolj same po
sebi ne obstajajo,  saj so nujno prežete z vsebinami, ki prihajajo v razum od zunaj.

Navedeno pa ne pomeni, da bi razumsko ne mogli obravnavati racionalnosti
tudi kot posebne, samostojne pojavnosti, kajti razumsko predelane (po-razum-
ljene) vsebine postanejo dejansko "last" in izraz razuma (ne pa njegov samostojen
proizvod).  Racionalnost v ožjem smislu je zato z razumskega vidika vsekakor
izredno pomemben predmet človeškega preučevanja, ki se mu ne moremo in ne
smemo odreči. Seveda pa velja na poti (samo)spoznavanja težiti tudi k njegovemu
preseganju.

Racionalnost v širšem smislu  pomeni umnost mišljenja - pri tem ne gre za
pravo racionalnost, kajti z besedo rado  v resnici ne moremo ustrezno označevati
uma. Te vrste racionalnosti ni mogoče razumsko razčleniti in opredeliti na po¬
doben način kot racionalnost v ožjem smislu. Področje Uma je namreč človeku
oziroma njegovemu razumu v veliki meri nedostopno oziroma nerazložljivo. Se¬
veda pa se npr. v filozofiji pogosto določen aspekt Uma označi kot um v smislu
nad-razumske pojavnosti, čemur sledi nato preučevanje in opredelitev takšnega
"uma".

Kot je bilo že pojasnjeno, zajema um  v širšem smislu  (angl. "mind") tako
inteligibilne (intelektualne) kot tudi čutne, karakterne, voljne in druge aspekte
človekovega življenja, medtem ko je mogoče um  v ožjem smislu  opredeliti kot
zgolj inteligibilno področje mišljenja, ki se manifestira tudi v razsežnostih, ki
bistveno presegajo raven razuma. V vsakem pogledu se zato um izmika možnosti
razumskega opisa, kajti razum ne more predstaviti bistva uma oziroma ne more
avtentično predstaviti njegovih lastnosti.

Če se torej omejim zgolj na inteligibilno  področje uma in namesto definicije
podam le PONAZORITEV "RACIONALNOSTI" V ŠIRŠEM SMISLU, lahko rečem,
da gre pri tem za tisto umno mišljenje, ki izvira iz področja eno(tno)sti  in katerega
resnične lastnosti so človeku neznane,  vendar pa jih človek v omejeni meri
zavestno ali nezavedno vseskozi doživlja,  saj se v bolj ali manj iluzorični  obliki
manifestirajo tudi v vseh aspektih njegovega razumskega  mišljenja.

110

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

2.5.2. Iracionalnost

Iracionalnost je kategorialno širši pojem od racionalnosti , 325  kajti iracio¬
nalnost zajema vse že predstavljene izven-razumske razsežnosti spoznavanja in
delovanja, ki jih tu ni potrebno ponovno navajati. Vendar pa se iracionalnost ne
izraža le neposredno skozi te izven-razumske razsežnosti (npr. čutno, intuitivno),
marveč tudi preko razuma. Le-ta lahko sleherno iracionalno pojavnost, ki jo
ozavesti, prevzame vase, ter jo nato v (razumsko) predelani obliki izrazi navzven
(zato je sploh mogoče razumsko misliti  in govoriti  o iracionalnosti). Prav iracio¬
nalni vidiki so tudi tisti, ki sploh motivirajo  delovanje razuma, kajti ta sam po sebi
nima motivacijskih lastnosti (tipičen motivacijski dejavnik razuma je npr. volja).

Tako je torej avtentično  in na splošno mogoče opredeliti IRACIONALNOST
kot skupek vseh izven-razumskih  razsežnosti, ki se v človeškem svetu manife¬
stirajo bodisi neposredno  (npr. čutno, intuitivno) in v medsebojnih interakcijah,
ali pa (tudi) preko razuma,  ki jih dojema in izraža v neavtentični (razumsko pre¬
delani) obliki in vsebini.

Iracionalnost in racionalnost sta povezana fenomena, ki se jima človek po
svoji naravi ne more izogniti. Tako se na eni strani npr. refleksno, čutno ali intu¬
itivno odziva in deluje nase in na okolje, po drugi strani pa nenehno racionalizira
(po-razumlja) vse te odzive in delovanja ter ustvarja racionalno sliko sveta in
samega sebe ter preko racionalnega dojemanja povratno vpliva na iracionalne
razsežnosti. Racionalno gledano  sta torej racionalnost in iracionalnost ločeni
pojavnosti, ki pa sta nenehno v bolj ali manj intenzivni interakciji.

2.5.3. (I)racionalnost

Kot rečeno sta z racionalnega vidika preučevanja racionalnost in iracio¬
nalnost eksistenčno ločeni in nenehno interaktivni pojavnosti. V holističnem smi¬
slu pa sta obe del iste Celote, ki je seveda človeku kot takšnemu praviloma ne¬
doumljiva  in še manj razumljiva.  Vendar pa je z vidika človeške predstave (ali
zamisli) o takšni Celoti mogoče racionalnost in iracionalnost integrirati  v skupni
oziroma enotni pojem ( iRacionalnosti.  Le-ta ponazarj a nj uno popolno eksistenčno
eno(vito)st. Kot takšna je zato (i)racionalnost edini koncept, ki se v dosegu člo¬
vekovih zmožnosti spoznanja dejansko oziroma resnično približuje Realnosti, o
čemer pa je nesmiselno nadalje razumsko razpravljati.

Z razumskega vidika je Svet racionalen in iracionalen. V vsaki pojavnosti je
mogoče zaslediti ene in druge prvine, jih doživljati v ločenosti in prepletenosti,

325  Od tu dalje označujem z izrazom racionalnost le racionalnost v ožjem smislu.

Racionalnost in iracionalnost

111

toda nikoli v enosti, izven časa in prostora itd. V tem pogledu lahko le (racionalno)
ugotovimo, daje (i)racionalnost kot dualističen in relativen koncept  (racionalno
- iracionalno) izraz človekove realnosti,  kar pomeni, da v tej razsežnosti človeka
in sveta ni mogoče opredeliti kot izključno racionalnega ali iracionalnega.

(I)racionalnost je torej mogoče na splošno opredeliti na dva načina. (I)RA-
CIONALNOST V ŠIRŠEM (INTEGRALNEM) SMISLU pomeni resnično eno(vito)st
vsega racionalnega in iracionalnega, ki kot takšna, tj. kot celota, dejansko ni
dostopna človekovemu spoznanju. (I)RACIONALNOST V OŽJEM SMISLU pa je
razumsko  ozaveščena nujna dinamična povezava oziroma prepletanje  med racio¬
nalnimi in iracionalnimi razsežnostmi bivanja, pri čemer razum te razsežnosti
dojema kot eksistenčno ločene.

Končno velja na tem mestu tudi poudariti, da je svet kot celota(l)  za človeka
kot takšnega vedno iracionalen,  kolikor kot nasprotje temu pojmu postavimo
racionalnost  v ožjem smislu.  Takšna racionalnost (v ožjem smislu) namreč zaob-
sega le tiste omejene človeške (ali njim bistveno podobne) razsežnosti, v katerih
so pojavi tako ali drugače dostopni razumski sposobnosti. O integralni (i)racio¬
nalnosti v širšem smislu  pa je mogoče govoriti le v kontekstu takšnega dojemanja,
ki Realnost istoveti z vseobsegajočim Umom, v katerem je človek le deloma ter
bolj ali manj (ne)zavedno udeležen, pri čemer je ta Um utemeljen bodisi v Ideji
(tako npr. Hegel) ali v Bogu (kot učijo nekateri avtentični duhovni nauki).

2.6. OPOMBA O RAZMERJU MED
RAZUMOM IN VOLJO

Čeprav vprašanje volje ni predmet pričujočega dela, pa je na tem mestu
smiselno podati vsaj nekaj strnjenih oziroma temeljnih misli glede razmerja med
razumom in voljo. Gre seveda za zelo obsežno področje filozofskega, psihološkega
in drugačnega raziskovanja, ki daje prednost bodisi volji (voluntarizem) bodisi
razumu (racionalizem), ali pa oba skupaj obravnava bolj ali manj enakovredno. Ne
glede na to ostaja pri tem očitno dejstvo, daje človeku nujno potrebno oboje, zato
so tovrstni različni poudarki le izraz racionalističnega načina preučevanja, ki se
nenehno giblje v dualnosti. Pri takšnem (racionalnem) preučevanju razmerja med
razumom in voljo razum nenehoma niha od enega pola proti drugemu in tako
praviloma ne uspe vzpostaviti popolnega ravnotežja (in seveda še manj enotnega
vpogleda v področje razuma in volje).

(Raz)um sam po sebi nima pogonske energije. Njegovo delovanje je odvisno
od volje, ki se v človeku manifestira rih različne načine. Na nižjih ravneh se volja
manifestira v elementarnih nagonih in nagibih, na višjih ravneh pa v različnih
čustvenih in občutenjskih izrazih. Vse te manifestacije volje prežema človeški um

112

([IRACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

(v širšem smislu besede - angl. "mind"), ki jih nato tudi razumsko predela in
reflektira ustrezno svoji stopnji razvitosti ter glede na (višje ali nižje) ravni, iz
katerih vanj volja vstopa. Tako se torej volja posreduje tudi v razum in preko njega
vpliva na človekovo delovanje.

Motivacija za človekovo miselno, telesno ali drugačno delovanje torej ne
izvira iz razuma, čeprav jo le-ta sooblikuje . 326  Potem ko razum, kot pozunanjeni
del uma, zazna pritisk voljne energije, ta pritisk analizira glede na svoje trenutne
vsebine ter ga bodisi zavrne ali pa ga kanalizira v določeno ozaveščeno ravnanje.
V primeru zavrnitve voljnega pritiska s strani razuma (pri čemer ima ta zavrnitev
oporo v drugačni voljno-razumski vsebini), se ta voljni pritisk bodisi umakne
oziroma postopno ugasne ali pa se izrazi mimo razuma, tj. na iracionalen način
(npr. v določeni telesni ali psihični reakciji, ki je razum ne obvladuje).

Cista volja,  ki vodi k spoznanju resničnosti, vstopa v človeško duhovno bitje
od zunaj, nato pa se v tem bitju samostojno nadalje poraja kot človeška (svobodna)
volja . 327  Človek je torej po eni strani le medij volje kot specifične energije, po
drugi strani pa voljo tudi nenehno ustvarja in z njo bodisi pretežno iracionalno
(npr. preko občutij, čustev) bodisi pretežno racionalno (razumsko) usmerja živ¬
ljenjsko energijo v svoje delovanje.

Razmerje med (raz)umom in voljo je mogoče zelo prikladno ponazoriti na
primeru radio aparata. V tem primeru ponazarja voljo električna energija, ki jo
radio potrebuje za delovanje, vlogo razuma pa ponazarja iskalec radij skih frekvenc
oziroma programov. Razum (iskalec programov) je lahko točno naravnan na
posamezen program, vendar radio (človekov celotni organizem) ne deluje, ker ne
prejema energije (volje). Po drugi strani pa lahko radio prejema veliko energije
(volje), vendar bo oddajal le nekontrolirane šume, če iskalec programov (razum)
ni naravnan na primerno frekvenco - ta ponazoritveni primer ima seveda še več
variacij in eksplikacij. Potrebna je torej takšna uskladitev oziroma uglasitev volje
in razuma, ki omogoča njuno pravilno delovanje in s tem medsebojno ujemanje
oziroma skladnost.

Vprašanja, ki zadevajo racionalnost in iracionalnost so vedno tesno povezana
tudi z vprašanjem volje. Le-ta je sama po sebi povsem iracionalna pojavnost,
vendar pa je ključna predpostavka delovanja uma in razuma. Energetski naboj in
sprožilec, ki ga tu označujem kot voljo, sam po sebi ne nosi nikakršne vsebine. Le¬
ta nastane, kot rečeno, šele s tem, ko um ("mind") to pogonsko energijo prejme in
z njo prežame vse svoje čutne in miselne vsebine. Seveda pa je takšna razčlenitev
izrazito racionalna, saj izpostavlja razliko na temelju (navideznega) časovnega
sosledja. V resnici je namreč sleherna razprava o morebitni prioriteti uma ali volje

326  Prim. npr. Ortner 1992: 184.

327  Na psihološki ravni tega pojava ni mogoče zadovoljivo pojasniti. Celovitejše in smiselno
pojasnilo je mogoče podati le v okviru širše (duhovne) razsežnosti človeka in kozmosa (glej npr.
Yogananda 1993: 177, 289, 299, 422; Šri Aurobindo 1990: 360-367).

Racionalnost in iracionalnost

113

brezpredmetna, kajti oba delujeta in učinkujeta dejansko hkrati in v koeksistenčni
soodvisnosti. Racionalna (dualistična) refleksija sicer te hkratnosti ne more resni¬
čno dojeti, zato jo praviloma artikulira kot bipolarno medsebojno navezavo volje
in razuma, kar ima tudi svojo analitično (pozitivno) vrednost, saj tako ljudje izo-
strujemo naše spoznanje o njuni interakciji.

Racionalnosti ni brez moči volje. Nobeno načelo racionalnega preučevanja
ali delovanja nima samo po sebi nobene uporabne vrednosti, če ni v praktični iz¬
vedbi v zadostni meri podprto z voljno močjo oziroma energijo. Ker pa vstopa ta
voljna energija v posameznike v različni meri, kjer se nato spoji z različno raz¬
vitimi posameznimi umi, je treba v življenju, kot je bilo že povedano, računati s
"toliko racionalnostmi, kolikor je ljudi". Kot rečeno, je sicer na racionalni ravni
relativno lahko doseči uglasitev med posamezniki, vendar pa je ta uglasitev
praviloma le približna  (kaže se kot bistvena podobnost ali npr. kot "nominalna
uglasitev"). Popolno uglasitev med posameznimi mišljenji je mogoče doseči le
preko specifičnega ponotranjenja v globlje umske dimenzije. To sposobnost imajo
v določeni meri zgolj t. i. telepati, ki lahko zavedno ali nezavedno iz teh globljih
nivojev v avtentični obliki razberejo (točneje: doživijo) miselne vibracije drugih
subjektov. Seveda je treba ob vsem tem ponovno poudariti, da ostaja racionalnost
zaenkrat izredno pomemben dejavnik medčloveškega sporazumevanja ter je zato
ključnega pomena za družbeno sožitje.

2.7. RAZLIČNE "VRSTE" RACIONALNOSTI

Kot je bilo pojasnjeno, je mogoče racionalnost v avtentičnem smislu opre¬
deliti le kot človekovo miselno dejavnost, kije vedno pogojena z iracionalnimi
(izven-razumskimi) dejavniki. V resničnosti človeškega sveta niti racionalnost niti
iracionalnost ne obstajata ločeno sami po sebi, pač pa sta neločljivo povezani. 328
Vendar pa se celovite oziroma integralne (i)racionalnosti ljudje praviloma ne
zavedamo. Naše (racionalno) mišljenje je v skladu s svojo naravo sposobno racio¬
nalnost in iracionalnost spoznavati le v različnosti in v (časovnem ter prostorskem)
sosledju. Iz tega izhajajo tudi različne opredelitve obeh navedenih pojavnosti.

Če se sedaj osredotočimo le na pojem racionalnosti ter na njegove različne
opredelitve v teoriji, ki zajema predvsem najrazličnejša družboslovna področja
(npr. etiko, pravo, politiko, ekonomijo, sociologijo), lahko ugotovimo, daje tudi
na teh področjih katerakoli definicija racionalnosti neizogibno povezana oziroma

328  Pritrditi velja ugotovitvi, da je razsvetljenski pojem racionalne avtonomije,  še posebej v
smislu težnje po preseganju vseh naravnih omejitev (”the quest to overcome ali natural constraints"),
povsem iluzoričen, saj zanika dejstvo človekove vkoreninjenosti v naravo ("embeddedness in nature")
- glej Myerson 1994: 6.

114

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pogojena z iracionalnimi dejavniki (npr. z voljo, čustvi, občutji, intuicijo). Vendar
pa ima razum (ratio) pri večini človekovih aktivnosti vlogo pomembnega dejav¬
nika pri spoznavanju, sprejemanju odločitev ter pri aktivnem delovanju , 329  kajti
razumski (miselni) konstrukti, ki se oblikujejo v najrazličnejših oblikah, kažejo
oziroma ponujajo iracionalnim dejavnikom možne poti njihovega udejanjenja.
Tako npr. razumsko definirani objekti vzbudijo voljo oziroma željo po tem, da bi
jih npr. bodisi materializirali ali posedovali (pozitivna vezanost na objekt mišlje¬
nja), ali pa da bi jih ignorirali oziroma odpravili (negativna vezanost). Kadar so
ti razumski (miselni) konstrukti v človeku močno ozaveščeni, postanejo ključen
dejavnik usmerjanja človekovega mišljenja in delovanja, tako daje takšno mišlje¬
nje ali delovanje mogoče označiti za racionalno, čeprav je vedno pogojeno in pre¬
žeto tudi z iracionalnimi dejavniki. Za različne opredelitve oziroma vrste racio¬
nalnosti, ki bodo v nadaljevanju te točke predstavljene le v najbolj temeljnih (tip¬
skih, modelskih) značilnostih, torej velja, da ne predstavljajo racionalnosti v nje¬
nem avtentičnem pomenu, pač pa njihovi tvorci upoštevajo racionalnost v pretežni
meri kot ključni oziroma bistveni soopredelilni dejavnik človekovega delovanja.

Takšne "obarvane" (neavtentične) opredelitve racionalnosti (različne "barve"
jim dajejo imanentne iracionalne prvine) praviloma izhajajo iz iluzoričnega pre¬
pričanja, da lahko takšna ali drugačna racionalnost ponudi najustreznejše (ne pa
popolne) rešitve za človeško (so)bivanje, pri čemer avtorji takšnih opredelitev
praviloma (vsaj v znatni meri) spregledajo, daje brez temeljitega preučevanja in
pravilnega upoštevanja iracionalnih dejavnikov to povsem nemogoče. Seveda pa
preučevanje iracionalnosti terja specifičen pristop, ki je v svojem temelju pred¬
vsem "notranji" (meditativen) ter se zato izmika dandanes (predvsem na zahodu)
prevladujočemu intelektualističnemu pristopu. V temje tudi velika pomanjkljivost
sodobne naravoslovne ali družboslovne znanosti, ki tako svoje iracionalne temelje
preučuje predvsem na izrazito racionalističen način (čeprav je seveda tudi takšno
preučevanje potrebno).

Kot rečeno so različne vrste oziroma oblike racionalnosti v nadaljevanju
predstavljene na izrazito strnjen in predvsem tipski način. Ta kratka predstavitev
dodatno opozarja na raznolikost pristopov k obravnavanju racionalnosti ter na raz¬
nolikost razumevanja tega pojma. Poleg tega vsebuje opredelitve nekaterih te¬
meljnih pojmov, ki so relevantni za preučevanje (i)racionalnosti (modernega)
prava, o katerem bo več povedano kasneje.

Pregled različnih vrst racionalnosti velja pričeti z delitvijo na logično -
operativno racionalnost  ter filozofsko racionalnost.  Logično - operativna racio¬
nalnost vidi v razumu izključno sposobnost logično - analitičnega delovanja.
Razumu se na ta način pripisuje zgolj logično - instrumentalna funkcija, ne pa tudi

329  Le redke so tiste človekove aktivnosti, ki potekajo povsem brez sodelovanja razuma (npr.
človekov metabolizem), pri čemer pa tudi v teh primerih obstoji vsaj nezavedna povezava med
človekovim miselnim ( umskim ) svetom in takšnimi aktivnostmi.

Racionalnost in iracionalnost

115

kakršnakoli ustvarjalna funkcija oziroma sposobnost proizvajanja vsebine. 330  Za
razliko od tega pripisuje filozofska racionalnost razumu sposobnost samostojnega
notranjega spoznanja biti ("Sein"), ali pa spoznanja tistega, kar je praktično pra¬
vilno. Poleg tega naj bi bil v skladu s filozofsko racionalnostjo razum sposoben
vzpostaviti formalna (mišljenjsko - procesna) pravila za zagotovitev veljavnih
oziroma optimalnih rezultatov (med filozofske smeri, ki menijo, da lahko razum
sam vzpostavi vsebinske ugotovitve, sodijo npr. formalni apriorizem, fenomeno¬
logija, kritični racionalizem in teorija diskurzivne racionalnosti). 331

Racionalnost je mogoče opredeljevati tudi z vidika dihotomije med danostjo
in zadanostjo. Na tej podlagi je mogoče vzpostaviti eno najbolj temeljnih raz¬
členitev racionalnosti, in sicer delitev na spoznavno (kognitivno, deskriptivno)
racionalnost  in normativno (preskriptivno) racionalnost.  Spoznavna racionalnost
izhaja iz vprašanj o dejstvih in se omejuje na racionalno spoznanje teh dejstev,
čeprav se ob tem ne more povsem izogniti tudi metodološkim oziroma norma¬
tivnim vprašanjem (kako pristopiti kraziskovanju oziroma spoznavanju dejstev). 332
Kognitivna racionalnost sama po sebi obstoji le v okviru strogega ločevanja dano¬
sti in zadanosti, pri čemer se ta vrsta racionalnosti osredotoča zgolj na danost. Ker
pa praktična izkušnja potrjuje, da strogo racionalno ločevanje ni življenjsko, se
družbena teorija, seveda pa tudi druge vede, s kognitivno racionalnostjo praviloma
največ ukvarjajo na instrumentalen način, kar pomeni, dajo postavljajo v funkcijo
normativne ali instrumentalne racionalnosti. Normativna racionalnost je usmerje¬
na v iskanje kriterijev za oblikovanje obveznih, čim bolj splošno sprejemljivih in
učinkovitih družbenih norm, predpostavka za to pa je kognitivno pogojeno sogla¬
sje o tem, katera dejanja, prepričanja ali preference je mogoče označiti za racio¬
nalne. 333

Instrumentalna (namenska) racionalnost  v najbolj elementarni obliki pomeni,
da določeno racionalno delovanje vodi k določenemu cilju. Subjekt, ki deluje
racionalno zasleduje s takšnim svojim ravnanjem tisti cilj, ki ga bo s takšnim rav¬
nanjem najbolj verjetno dosegel. Instrumentalna racionalnost, katere bistvena
opredelilna prvina je (racionalen) namen ali cilj delovanja, se lahko v najbolj
abstraktni obliki izrazi na naslednji način: če želiš doseči Y, potem stori X. 334
Takšen racionalni model odločanja ima številne različice. Tako je npr. mogoče
razlikovati naslednje tri vrste instrumentalne racionalnosti: 1. Refleksivno sub¬
jektivna koncepcija racionalnosti (gre za aristotelijansko koncepcijo) izhaja iz
teze: ob danih in nespremenjenih okoliščinah je za osebo A racionalno, da stori Y,
če ima cilj (namen) X in če na podlagi razmišljanja verjame (je prepričana), daje

330  Weinberger 1992: 113.

331  Podrobneje ibid.: 113-117.

332  Gibbard 1995: 67.

333  Ibid.: 65.

334  Myerson 1994: 35.

116

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Y učinkovito sredstvo za dosego X; 2. Radikalno subjektivna koncepcija temelji
na tezi: ob danih in nespremenjenih okoliščinah je za osebo A racionalno, da stori
Y, če ima cilj (namen) X in verjame (je prepričana), daje Y učinkovito sredstvo
za dosego X; 3. Radikalno objektivna koncepcija temelji na tezi: ob danih in
nespremenjenih okoliščinah je za osebo A racionalno, da stori Y, če ima cilj
(namen) X in če je Y učinkovito sredstvo za dosego X. 335  V prvi navedeni kon¬
cepciji je odločitev racionalno pogojena z razmislekom, v drugi pretežno z zaupa¬
njem, vero ipd., pri tretji koncepciji pa je najboljše sredstvo za dosego cilja ob¬
jektivno dano oziroma določeno.

Iz gornjih različic racionalnega razsojanja in odločanja je razvidno, da je
racionalnost lahko subjektivno  ali objektivno  pogojena. Subjektivna racionalnost
je vedno tudi refleksivna, čeprav ima refleksija posameznika kot racionalnega
subjekta različne stopnje intenzivnosti in oblike. V zvezi s temje smiselno omeniti
tudi splošno razliko med refleksivno in kolektivno racionalnostjo, ki imata lahko
v povezavi z različnimi drugimi racionalnimi konteksti (ti so prikazani v nadal¬
jevanju) različen pomen in vlogo.

Na splošnoje refleksivna racionalnost  instrumentalna racionalnost, ki temelji
na določenih psiholoških postavkah posameznika (deluje predvsem od znotraj
navzven). Cilj, ki ga zasleduje refleksivna racionalost je individualno racionalen,
tako da ta vrsta racionalnosti ne postavlja zahteve po nujni nepristranosti, oziroma
lahko v svojih praktičnih izpeljavah včasih celo terja določeno pristransko (sub¬
jektivno) odločitev ali ravnanje. 336  Refleksivna racionalnost ima normativno moč,
vendar pa pri tem ni nujno, daje tudi moralna. 337

Kolektivna racionalnost  presega zgolj osredotočenost na lastni interes in teži
k nepristranosti. Ta vrsta racionalnosti je usmerjena v obče dobro in se ne zado¬
volji zgolj z idealizacijo oziroma posplošitvijo (generalizacijo) posameznikovega
lastnega interesa. Zanjo je tudi značilno, da konstituira družbeno vedenje (npr.
moralno) kot družbeni fenomen, ki vpliva na vedenje posameznikov od zunaj
navznoter. 338  Kolektivna racionalnost je tako nekakšna nadgradnja refleksivne
racionalnosti, kajti slednja je izhodiščni dejavnikpri vzpostavitvi prve. Obči racio¬
nalni kriteriji o sredstvih in ciljih se lahko na kolektivni ravni izoblikujejo šele
potem, ko že obstojijo različni individualni (subjektivni, refleksivni) kriteriji, na
podlagi katerih se nato v družbeni interakciji izoblikujejo kolektivno racionalna
sredstva za dosego določenih racionalno opredeljenih ciljev (le-ti naj bi bili v
moralnem smislu pozitivne družbene vrednote oziroma dobrine).

Kljub temu, da se torej kolektivna racionalnost osredotoča na zahtevo po
(kolektivno racionalnem) vedenju, ki je značilno za širšo družbeno strukturo ter

335  Podrobneje Borstner 1990: 1252 in nasl.

336  Schmidtz 1995: 191, 196.

337  Ibid.: 197.

338  Ibid.: 196.

Racionalnost in iracionalnost

117

želi takšnemu vedenju in njegovim racionalnim postavkam prilagoditi tudi posa¬
mične refleksivno racionalne izbire, pa obstoji med kolektivno in refleksivno
racionalnostjo vzajemen vpliv. Obe vrsti racionalnosti predstavljata zato v smislu
teorije moralnega družbenega delovanja enoten koncept. Posameznik naj bi v
skladu s tem konceptom sledil refleksivno racionalnim ciljem v okviru sredstev,
ki so dovoljena s strani kolektivno racionalnih družbenih struktur. To npr. v mo¬
ralni razsežnosti pomeni, da se mora posameznik samostojno razvijati v moralno
dobro osebnost, vendar pa mora pri tem nujno upoštevati tudi moralne zahteve, ki
jih postavljajo družbene strukture in služijo občemu dobru . 339

V širšem okviru instrumentalne racionalnosti obstaja tudi razlika med mono-
loško in dialoško racionalnostjo. Monološka racionalnost  pomeni, da racionalni
subjekt razmišlja oziroma deluje individualno oziroma izolirano, kar pomeni, da
povsem samostojno (subjektivno) opredeljuje sredstva, ki se mu zdijo najprimer¬
nejša (najučinkovitejša) za dosego določenega cilja (v tem pogledu je monološka
racionalnost vedno refleksivna racionalnost). Monološka racionalnost torej ab¬
solutizira človekovo individualnost ter dopušča možnost medčloveške racionalne
interakcije le v smislu naključnega dogodka. Iz tega izhaja, da se družba (racio¬
nalno) razvija na podlagi kumulacije (posameznih) racionalnih odločitev, tj. sku¬
pine vzorcev individualnih racionalnih izbir . 340  V okviru monološke racionalnosti
se tudi najbolj jasno kaže razlika med dvema temeljnima sestavinama instru¬
mentalne racionalnosti, tj. med kognicijo (znanjem, racionalnim vedenjem) ter
akcijo (racionalnim delovanjem). Pri tem je tako za monološko kot tudi za druge
vrste instrumentalne racionalnosti značilno, daje lahko cilj racionalnega delovanja
bodisi altruističen bodisi egoističen ("self-interested "). 341

Dialoška racionalnost  se kaže kot razumsko delovanje v medčloveških raz¬
merjih in naj bi kot takšna ustrezala predvsem demokratičnemu mišljenju, čeprav
seveda zajema kot svojo predpostavko tudi znanstveno (strokovno) preučevanje . 342
Gre torej za obliko komunikativne racionalnosti (eden njenih glavnih pred¬
stavnikov je Jiirgen Habermas 343 ), katere bistvo je v tem, daje mogoče družbeno
produktivno racionalnost ustvariti le v širši družbeni komunikaciji . 344  Teorija
komunikativne akcije želi tako med drugim predvsem poudariti, daje racionalnost
relevanten moralno družbeni koncept . 345

339  Ibid.: 200-203.

340  Myerson 1994: 35-37.

341  Prim. ibid.: 112-113.

342  Ibid.: 7-8.

343  Glej npr. Habermas 1984: 397-399; Habermas 1989: 86 in nasl.

344  Komunikativna racionalnost je zaradi svoje družbene interaktivnosti (dialoga) vsekakor
dinamična racionalnost,  za razliko od statične racionalnosti,  ki zajema le oceno oziroma ovre¬
dnotenje sredstev za dosego danih, tj. že opredeljenih ciljev. O racionalni zbiri v statičnem smislu
je mogoče govoriti le dotlej, dokler ne ugotovimo, da opredelitev sredstev za dosego cilja še ni dovolj
in da je treba to opredelitev preveriti v racionalni komunikaciji z drugimi posamezniki (Schmidtz
1995: 19).

345  Glej White 1997: 263.

118

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Pojem komunikativne racionalnosti  nosi v sebi konotacije, ki temeljijo pred¬
vsem na izkušnji neprisilnega, povezujočega in v sporazum usmerjenega argu-
mentativnega izražanja, pri čemer v okviru takšne komunikacije različni udele¬
ženci presežejo svoje zgolj subjektivne poglede. Komunikativna racionalnost ima
oziroma naj bi imela predvsem naslednje temeljne značilnosti: a) njena osrednja
prvina je argumentativni govor oziroma sporočilo; b) argument je interaktiven in
ima dialoško strukturo; c) interakcija vodi k sporazumu, če je razumljena; d) dose¬
žen sporazum je temelj dobre družbe; e) vse te značilnosti oziroma zahteve so
združljive (kompatibilne) z znanostjo, vendar jih ni mogoče reducirati na znan¬
stvene metode in sklepanja . 346  Glavni cilji dialoške racionalnosti pa so predvsem
naslednji: a) obramba razuma, kije bistvena zahteva demokratičnega napredka; b)
spoznanje znanosti, njenih prednosti in tveganj, pri čemer pa interpretacij a razuma
ne sme voditi v njegovo popolno podreditev znanosti; c) uporaba dialoškega na¬
čela, v katerem imajo osrednjo vlogo argumenti; d) spoznanje, da (tudi) racionalno
nestrinjanje vodi v dobro družbo . 347

Že iz teh zelo splošnih opisov nekaterih temeljnih značilnosti komunikativne
oziroma dialoške racionalnosti (lahko bi jo imenovali tudi argumentativna racio¬
nalnost)  je razvidno, da gre tu za izrazito družbeno angažirani koncept, ki je
usmerjen v zagotavljanje čim večjega demokratičnega konsenza, ki naj bi omogo¬
čal vrednostno pozitiven razvoj moderne družbe. Takšen koncept se razlikuje od
znanstvenega racionalizma,  ki sodi v okvir kognitivno - instrumentalne racio¬
nalnosti, pri čemer njegova veljavnost presega konktekste partikularnih kultur in
teži k univerzalnosti. Znanstvena racionalnost , 349  ki temelji na logiki demon¬
stracije, dojema razum kot nekaj čistega, urejenega in individualističnega ter kot
luciden in samopotrditveni ("self-guaranteeing") dejavnik, ki transparentno deluje
v obliki samozadostnega in avtonomnega uma ("mind "). 350  Na področju znanosti
naj bi bila po mnenju Habermasa v modernem svetu odločilna kognitivno - instru¬
mentalna racionalnost, kije veljavna predvsem na temelju resničnosti propozicij
oziroma kognitivnih relacij, kijih vzpostavlja resničnost sodb, pa tudi na temelju
učinkovitosti oziroma uspešnosti dejanj v praktičnih razmerjih.

Med različnimi vrstami oziroma opredelitvami racionalnosti velja nadalje
omeniti strateško  in kontekstualno racionalnost,  ki pomenita v skupni (komple-

346  Myerson 1994: 8-9.

347  Ibid.: 8.

348  Tako npr. Putnam Hilary istoveti racionalnost z "racionalnim argumentom", takšen argument
pa je tisti, ki nastopa med  ljudmi z različnimi pogledi. V tem smislu je vsako stališče smiselno le v
razmerju do racionalnega argumenta, na katerem temelji. To pomeni, da so razumljiva le tista stališča,
ki jih je mogoče (o)braniti v racionalni diskusiji - to pa ne pomeni, da mora racionalna diskusija
vedno pripeljati do (dokončne) rešitve vprašanja oziroma problema (nav. po Myerson 1994: 30).

349  Znanstvena racionalnost se v določeni meri pokriva s pojmom epistemske racionalnosti,  ki
je usmerjena v iskanje resnice, vendar ne neke popolne oziroma večne resnice, temveč resnice glede
specifičnih vprašanj, ki se zastavljajo posameznikom pri zasledovanju njihovih ciljev (glej Schmidtz:
1995: 22-23).

350  Myerson 1994: 5.


Racionalnost in iracionalnost

119

mentarni) povezavi ter v smislu praktične racionalnosti alternativo Habermasovi
komunikativni koncepciji racionalnosti. Strateška racionalnost je le oblika instru¬
mentalne racionalnosti, ki temelji na problematiziranju razmerja med sredstvom
in ciljem, medtem ko se kontekstualna racionalnost nanaša na vprašanje prilago¬
jenosti normam ("conformity to norms") in se v sodobnem času preučuje predvsem
na področju družbene antropologije . 351

Strateška racionalnost naj bi bila po mnenju Whita dandanes v družbenih zna¬
nostih dominantna koncepcija, ki jo zastopajo predvsem t. i. "teoretiki racionalne
izbire" ("rational choice theorists"). V okviru te vrste racionalnosti je delovanje
(akcija) razumljeno praviloma kot intencionalno vedenje posameznikov v njiho¬
vem lastnem interesu ("self-interested behaviour") in v okviru objektiviziranega
sveta, tj. takšnega sveta, v katerem so objekti in drugi posamezniki v medsebojnih
razmerjih v smislu njihove možne manipulacije . 352  Racionalnost takšnega delo¬
vanja je v učinkovitem (strateškem) povezovanju dejanj, ki so razumljena kot sred¬
stva za dosego posamičnih ciljev. V okviru strateške racionalnosti sicer pred¬
postavka o prej omenjenem "self-interested behaviour" ni vedno nujna, kajti posa¬
meznikovo intencionalno delovanje in racionalizacija v smislu "sredstvo-cilj" sta
lahko načeloma kombinirana s katerimkoli tipom motivacije, vendar pa v okviru
"teorije racionalne izbire" praviloma le pravladuje domneva o egoističnem in uti¬
litarno maksimalizirajočem individualnem interesu. Lastni interes namreč pred¬
stavlja takšno vrsto motivacije, ki jo je najlažje univerzalizirati, oziroma je z njo
mogoče lažje pojasnjevati večje razlike v kolektivnem vedenju, kot pa v primeru
drugačnih individualnih motivacijskih predpostavk . 353  Strateška racionalnost želi
doseči čimbolj zanesljivo predvidljivost človeških dejanj v danih situacijah in na
ta način osvetliti logiko racionalnega delovanja, vendar pa ne teži k temu, da bi
posameznik moral (pozitivno) vrednotiti racionalnost in prilagajati svoje delovanje
njeni logiki. Prvenstvena naloga "teorije racionalne izbire" je v izgradnji "natu¬
ralistične družbene znanosti", pri čemerpredstavljajo njeno izhodišče elementarne
postavke o racionalnosti, temu pa sledi predvidevanje posameznikovega vedenja
v danem sklopu pogojev; ta teorija je torej osredotočena predvsem na pojas¬
njevalna (eksplanatorna) vprašanja . 354  Pomen te teorije, npr. v etiki in politični fi¬
lozofiji, je v tem, da razkriva, kakšno kooperativno oziroma kolektivno delovanje
je mogoče pričakovati pri posameznikih, ki jim je skupna zavest in navezanost na
strateško racionalnost, ne glede na njihove druge različne temeljne vrednote . 355

Pri kontekstualni racionalnosti je delovanje (akcija) razumljeno kot vedenje,
ki ustreza določenim družbenim normam ter je lahko ovrednoteno bodisi kot
racionalno ali iracionalno, pri čemer je to ovrednotenje odvisno od tega, ali se de-

351  White 1990: 10.

352  Ibid.

353  Ibid.: 10-11.

354  Ibid.: 11.

355  Ibid.

120

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

lovanje v danem kontekstu sklada z družbenimi prepričanji in normami. V okviru
te vrste racionalnosti je torej opredelitev racionalnosti delovanja odvisna od
družbenega konteksta. Kontekstualna racionalnost pomeni nujno dopolnitev stra¬
teške racionalnosti, če želimo ohraniti potrebno stopnjo družbene kohezivnosti.
Zgolj v pogledu posameznikove osebne motivacije ("motivation of self-interest")
zadostuje že strateška racionalnost, toda v pogledu družbene motivacije ("social
motivation") je potrebno ustrezno kombinirati strateški in kontekstualni pristop.
Strateška racionalnost, ki dopušča tako egoistično kot tudi altruistično motivi¬
ranost posameznikov, v obeh primerih omogoča, da posameznik zavestno tudi
odkloni sodelovanje v kolektivnih oziroma kooperativnih prizadevanjih za dolo¬
čene skupne in vrednostno pozitivno vrednotene družbene cilje . 356  Zato je za ob¬
stoj in ustrezno delovanje družbe vedno potrebna določena stopnja kontekstualne
racionalnosti, ki terja od posameznikov racionalno opredeljeno pripadnost dolo¬
čenim skupnim družbenim (npr. političnim) vrednotam oziroma ciljem. Kon¬
tekstualna racionalnost postavlja posamezniku zahtevo po konvencionalnem ve¬
denju, ki ga usmerjajo družbene norme, pri čemer pa je seveda vedno aktualno
vprašanje, kdo te norme postavlja in z njimi vpliva na posameznikovo (racionalno)
konformnost . 357

V zvezi s tem je treba omeniti, da se lahko zahteva po posameznikovi kon-
formnosti oblikuje tudi znotraj samega posameznika (torej mu ni naložena s strani
drugih subjektov, skupnosti ali institucionalno - normativnih struktur). Do tega
pride, ko posameznik (refleksivno racionalno) izbere določeno alternativo (v smi¬
slu cilj - sredstvo), ki v tistem trenutku ni optimalna oziroma ni povsem prila¬
gojena njegovim dejanskim željam, interesom ipd., vendar pa se po poteku dolo¬
čenega časa zanj izkaže kot (racionalno) ustrezna. Prvotno neustrezna racionalna
izbira v takšnem primeru s časom privede do spremembe osebnostne strukture
oziroma psiholoških naravnanosti (želja, interesov) posameznika, kar se odrazi v
posameznikovi prilagoditvi (akomodaciji) prvotno izbranim sredstvom in ciljem.
Povedano preprosto: posameznik se osebnostno prilagodi svoji izbiri . 358  Tudi tukaj
gre torej za posameznikovo (racionalno) prilagoditev normi (normativnemu kon¬
tekstu), vendar pa je ta norma postavljena in pozitivno prevrednotena s strani
samega posameznika. Seveda pa v družbenem življenju tudi v takšnih primerih
praviloma ni mogoče izključiti družbenih (tudi racionalnih) vplivov, ki posamez¬
nikovo refleksivno prilagoditev vsaj posredno spodbujajo ali zavirajo.

Že iz zgoraj navedenih oblik oziroma vrst racionalnosti, ki se pojavljajo v
okviru družbeno teoretičnega razmišljanja, je opazno, daje racionalnost praviloma
dojeta kot zelo širok pojem. Pojem razuma ( ratio , "reason") tu bistveno presega
zgolj npr. ocenjevanje teleološkega (instrumetalnega) delovanja ali znanja o pred-

356  Ibid.: 18.

357  Prim. ibid.: 18,20.

358  Schmidtz 1995: 19.

Racionalnost in iracionalnost

121

postavkah, ki so vsebovane v določenih trditvah in sklepih. Tako je npr. že v kon¬
tekstu komunikativne racionalnosti (komunikativnega delovanja) po Habermasu
mogoče nekoga opredeliti kot racionalnega ne le, če je sposoben postavljati trditve
in jih v primeru kritike dokazovati, pač pa tudi če sledi veljavnim normam in je
sposoben opravičiti svoja dejanja v luči legitimnih pričakovanj. Še več, posa¬
meznika lahko označimo za racionalnega, če izrazi željo, namen (intencijo), čustvo
ali razpoloženje, deli skrivnost, priznava svoja dejanja itd. in je nato glede tako
razkritih izkušenj sposoben pomiriti ("reassure") kritike s prikazom praktičnih
posledic ter s svojim konsistentnim vedenjem, ki ustreza takšnim izkušnjam . 359
Takšno in podobno široko razumevanje racionalnosti seveda bistveno presega
avtentično naravo te pojavnosti, kaže pa na že omenjeno bistveno vpletenost
racionalnosti v skoraj celotno človekovo delovanje. Seveda pa je smiselno pojem
racionalnosti "širiti" le na tiste (i)racionalne dejavnosti, kjer dejansko razumski
element vsaj v določenih vidikih bistveno prevladuje nad iracionalnimi dejavniki.

Racionalnost je mogoče, poleg že omenjenega, "obarvati" tudi s številnimi
drugimi atributi. To lahko na racionalen način počnemo ad infinitum.  Ker to seve¬
da nima smisla, bodo v nadaljevanju predstavljene le še nekatere značilne vrste
(pojmovanja) racionalnosti. Le-ta se pogosto označuje tudi glede na posamezna
(širša) področja družbenega sveta, zato lahko npr. govorimo o različnih vrstah
politične, ekonomske, moralne, pravne in estetske racionalnosti. Seveda gre pri
tem le za podvrste oziroma podoblike širših pojmov racionalnosti, kot so npr.
kognitivna, normativna (preskriptivna), instrumentalna ali komunikativna racio¬
nalnost, ki pa imajo v okviru navedenih področij svoje predmetno pogojene po¬
sebnosti.

Če si strnjeno pogledamo nekaj temeljnih vidikov moralne racionalnosti,
vidimo, da tudi ta izhaja iz temeljnega instrumentalnega (predvsem refleksivno
racionalnega) modela, ki terja racionalno ovrednotenje sredstev in ciljev moral¬
nega delovanja ter v končni instanci odgovor na vprašanje, zakaj naj posameznik
sploh ravna moralno. Moralna racionalnost želi na racionalen način vzpostaviti
razliko med dobrim in zlim. Ob tem pa je mogoče reči, da biti nemoralen ne po¬
meni nujno tudi biti iracionalen , 360  kar velja še posebej, če strogo (racionalno)
razlikujemo med moralnim ter drugačnim (npr. političnim, pravnim, ekonomskim)
delovanjem in vrednotenjem. Po drugi strani je mogoče z različnimi argumenti tudi
utemeljevati, da je racionalno biti moralen, kar naj bi npr. pomenilo, da je za
posameznike smiselno, da so refleksivno racionalni, kot takšni pa naj bi imeli tudi
razlog, da so moralni . 361  Vendar pa izenačevanje racionalnosti in moralnosti dejan¬
sko ni mogoče, kajti moralne zahteve nikakor ne morejo biti racionalno samo¬
umevne, saj so močno intuitivno in psihološko - občutenjsko oziroma čustveno
pogojene . 362

359  Glej White 1997: 125.

360  Prim. Schmidtz 1995:247.

361  Glej Ibid.: 248-264.

362  Prim. Stoljar 1980: 32.

122

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Racionalost in moralo je mogoče opredeliti kot nezdružljiva svetova, če
pristanemo npr. na naslednje postavke: a) racionalnost zahteva maksimalizacijo
pričakovane koristi, medtem ko zahteva morala v različnih pogledih določeno
samoomejevanje; b) racionalnost je v celoti intrumentalna in se omejuje predvsem
na izbiro sredstev, medtem ko morala zahteva predvsem ovrednotenje in selektivno
izbiro ciljev ter se pogosto v manjši meri osredotoča na sredstva; c) moralna oseba
mora spoštovati druge osebe in skrbeti zanje, medtem ko instrumentalna racio¬
nalnost takšne zahteve ne pozna ter vodi osebo k izbiri ciljev predvsem v skladu
z njenim lastnim ("self-regarding") interesom. 363  Po drugi strani pa je mogoče med
racionalnostjo in moralo vzpostaviti tudi medsebojno povezavo, če npr. sprej¬
memo naslednje postavke: a) človekov namen je lahko v naj večji oziroma najboljši
meri uresničen le, če posameznik odstopi od zahteve po maksimalizaciji ter jo
uskladi s svojimi lastnimi ("self-regarding") notranjimi zahtevami; b) človek lah¬
ko racionalno izbira tako cilje kot tudi sredstva; c) človek ima (racionalne) razloge
za altruizem ter za zasledovanje tistih ciljev, ki na eni strani izražajo spoštovanje
do drugih, na drugi strani pa pomenijo tudi vsaj delno uresničitev njegovih ciljev
(slednje ustreza že omenjenemu odnosu med refleksivno in kolektivno racio¬
nalnostjo). 364

Racionalnost morale je mogoče utemeljevati npr. tudi na naslednji (logični)
način: 1) moralno stališče je lahko pogosto izraženo kot logično pravilni sklep na
podlagi določenih premis; pri tem je mogoče (racionalno) preverjati, ali so te pre¬
mise jezikovno (lingvistično) pravilne in logično konsistentne; 2) mogoče je (ra¬
cionalno) preverjati, ali so podane premise v zadostni meri koherentne; 3) različni
posamezniki lahko razpravljajo (diskutirajo) o moralnih vprašanjih na nepri¬
stranski in drugače objektiven način. 365  Čeprav torej moralna stališča, ki so po
svoji naravi vrednostna in normativno - ekspresivna, vsebujejo pomen v razmerju
do različnih iracionalnih prvin (npr. občutkov) ter vzpostavljajo razlog za delo¬
vanje, je mogoče na navedeni način (racionalno) omejiti arbitrarnost moralnega
delovanja oziroma sklepanja. 366

Povedano nas opozarja na večplastnost razmerja med racionalno izbiro
("rational choice"), ki pomeni iskanje učinkovitih sredstev za dosego naših ciljev,
ter moralno delujočo silo  ("moral agency"), ki se kaže predvsem v opredelitvi
določenih ciljev ter v zasledovanju teh ciljev, ob pristanku na določene (moralne,
lahko tudi "ne-razumne") omejitve. Preudarnostna racionalnost  (racionalnost
zgolj v smislu preudarnosti in inteligentnosti - "prudential rationality") nas torej
vodi v golo instrumentalnost, morala pa nas usmerja v pravilnost našega delo¬
vanja. 367  Moralna racionalnost je kot takšna zato mogoča le kot razumsko -

363  Prim Schmidtz 1995: 123; Stoljar 1980: 32-35.

364  Prim. Schmidtz 1995: 123-124.

365  Peczenik 1989: 56.

366  Ibid.

367  Schmidtz 1995: 22-23; Stoljar 1980: 32, 35.

Racionalnost in iracionalnost

123

logično prizadevanje za opredelitev pogojev ali predpostavk, ki determinirajo ali
vsaj v pretežni meri vplivajo na moralne argumente in moralno ravnanje . 368  Na
takšen način je mogoča tudi racionalna komunikacija (dialog) v sferi morale, ki le¬
to družbeno objektivizira in posameznike zbližuje v njihovem moralnem vred¬
notenju . 369  K temu velja dodati, daje  moralni premislek torej lahko racionalen,
nikakor pa ne more biti znanstven, kajti kljub temu, da etika dopolnjuje znanost,
pa se etika že sama po sebi upira znanstveni metodi . 370

Za razliko od morale, ki je v svojem bistvu poudarjeno ponotranjena (intui¬
tivna, občutenjska, čustvena) in je zato, kljub neizogibnemu in nujnemu vplivu
zunanjih (družbenih in institucionalnih) dejavnikov, njen najmočnejši racionalni
usmerjevalec refleksivna racionalnost, je pri pravu,  zaradi njegove pretežne
pozunanjenosti, večji poudarek že na racionalnosti kot takšni, predvsem pa seveda
tudi na tistih oblikah racionalnosti, ki izhajajo iz družbene interakcije. Tako so v
različnih kombinacijah in z različno stopnjo intenzivnosti za moderno pravo ključ¬
nega pomena predvsem npr. normativna, kolektivna, komunikativna (dialoška,
argumentativna) in kontekstualna racionalnost. To nikakor ne pomeni, da tudi
druge oblike racionalnosti (npr. kognitivna, individualna oziroma refleksivna ter
monološka racionalnost) v pravu ne igrajo (včasih celo zelo pomembne) vloge,
vendar pa je utemeljitev in delovanje modernega prava vsekakor nujno odvisno
predvsem od tistih vrst intrumentalne racionalnosti, ki zagotavljajo njegovo širšo
družbeno sprejemljivost (seveda pod pogojem, da vsem navedenim vrstam racio¬
nalnosti sploh priznamo status racionalnosti).

Ker bo o (i)racionalnosti (modernega) prava več povedano kasneje, se velja
tu omej iti le na strnjeno predstavitev nekaterih oblik racionalnosti, ki so še posebej
značilne za pravo, hkrati pa dopolnjujejo dosedanji (tipski) pregled različnih
pojmovanj racionalnosti. Pojem pravne racionalnosti zajema številne podvrste
oziroma oblike racionalnosti, ki jih je na splošno mogoče razvrstiti v naslednje
temeljne skupine : 371

a) Koncept pravne racionalnosti  ("pravne" v ožjem smislu) se najpogosteje
povezuje s pravno dogmatiko in pravnim odločanjem. Tu gre za posebno vrsto
pravno - instrumentalne racionalnosti, ki postavlja zahtevo, da mora pravno odlo¬
čanje ter utemeljevanje pravnih odločitev slediti določenim interpretativnim
merilom (standardom) in mora temeljiti na določenih pravnih virih. Gre za tradi¬
cionalni model, ki ga lahko poimenujemo tudi pravno  - pozitivistična racio¬
nalnost,  pri čemer le-ta ustreza tradicionalni (dogmatični) paradigmi pravnega
mišljenja (sklepanja). Ta oblika racionalnosti temelji na pravnem pozitivizmu in

368  Prim. Stoljar 1980: 34.

369  Ljudje lahko racionalno izbirajo, ko so uglašeni  na določeno (relevantno) vrednoto in situa¬
cijo (Myerson 1994: 117).

370  Ibid.

371  Navedbe pod točkami a) do d) povzemam po Aarnio 1987: 188-189.

124

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

opredeljuje kriterije za razlikovanje pravnega sklepanja od drugih vrst sklepanja,
npr. moralnega ali sociološkega.

b) Teleološka (ciljna) racionalnost  izhaja iz različnih standardov, kijih ute¬
meljuje pravno - pozitivistična racionalnost (struktura pravnega reda), njena
specifična lastnost pa je, da teži k racionalnemu opredeljevanju pravnih smotrov
oziroma ciljev. Zaradi svoje odvisnosti od pozitivnopravnega okvira je teleološka
racionalnost pomembnejša oziroma ima več maneverskega prostora v primeru
pomensko raztegljivih (elastičnih) pravnih pravil ali pravnih načel, kot pa v pri¬
meru bolj striktnih in jasno formuliranih pravnih pravil in načel.

c) Institucionalna racionalnost  je racionalnost, ki utemeljuje notranji smisel
pravnega sistema kot takšnega. Ta vrsta racionalnosti je družbeni predpogoj celot¬
nega pravnega mišljenja oziroma sklepanja ("legal reasoning"), saj predstavlja
temelj pravni dogmatiki. Le-ta pomeni namreč zgolj razlago tiste vsebine, ki jo
institucionalna racionalnost daje celotnemu pravnemu sistemu, pri čemer se ta
vsebina izraža v pravnih načelih in sistemski povezanosti, ki je značilna za določen
(partikularni) pravni sistem.

d) Iz institucionalne racionalnosti sledi neizogibna potreba po sistemsko -
teoretični racionalnosti,  ki pomeni (sistemsko - teoretično) razlago oziroma iz¬
peljavo institucionalne racionalnosti. Na takšen način ponuja sistemsko - teore¬
tična racionalnost pomembno in koristno podlago za pravno sklepanje, saj pojas¬
njuje funkcije pravnega reda in predstavlja enega od pomembnih virov podatkov
o pravnem sistemu.

Te štiri oblike pravne racionalnosti je treba razlikovati od koncepta racio¬
nalne sprejemljivosti,  s katero mislimo na lastnost, ki jo ima končni izid procesa
pravnega utemeljevanja. O racionalni sprejemljivosti je torej mogoče govoriti le
z vidika sprejemljivosti (utemeljenosti ipd.) pravno - razlagalnih stališč . 372  Ker je
pravna razlaga (interpretacija) po svoji dialoški naravi oblika človeške komu¬
nikacije, je mogoče to obliko racionalnosti šteti za vrsto komunikativne racional¬
nosti (kot jo npr. opredeljuje Habermas). Po drugi strani pa je zato mogoče tudi
reči, daje komunikativna racionalnost temelj medčloveškega sporazumevanja in
zato tudi osnova za sprejemljivost stališč, pri čemer je racionalnost v smislu
sprejemljivosti (pravnih stališč) pogojena z argumentacijo in prepričljivostjo
("argumentation and convincing "). 373

Racionalnost v smislu sprejemljivosti je mogoče nadalje razčlenjevati na
različne (pod)vrste racionalnosti. Tako je npr. mogoče v tem pogledu razlikovati
med naslednjimi tremi vrstami racionalnosti : 374

a) Logična racionalnost  je tista, pri kateri je sklep veljaven če logično izhaja
iz določenih premis, ki so logično konsistentne in jezikovno (lingvistično) pra-

373  Ibid.: 189.

373  Ibid.

374  Navedbe pod točkami a) do c) povzemam po Aamio 1987: 189-193; Peczenik 1989: 56-57.

Racionalnost in iracionalnost

125

vilne. S tem je podana minimalna logična zahteva za pravilnost (pravnega) skle¬
panja. Ta vrsta racionalnosti sodi v domeno formalne logike, kajti resničnost
sklepanja temelji zgolj na formalnih postavkah (premisah). Seveda je pri tem
zavestno zanemarjeno dejstvo, da obstoji med različnimi premisami in sklepom
(takšne premise in sklep se lahko npr. formulirajo v obliki formalno - logičnega
silogizma) vedno neko polje prehoda ali preskoka, v katerem se zavestno ali neza¬
vedno pojavi vrednotenje, ki je predvsem iracionalna pojavost. Poleg tega logična
racionalnost seveda tudi ne postavlja pod vprašaj veljavnosti premis v smislu
njihove resničnosti.

b) Substančna (podporna) racionalnost  ("substantial or supportive ratio-
nality") je nadgradnja logične racionalnosti in pomeni, daje sklep veljaven, če je
logično izpeljan iz optimalno koherentnega sklopa premis. Za substančno racio¬
nalnost je značilno, da, enako kot logična racionalnost, zavrača nekonsistentne ali
jezikovno nepravilne premise, k temu pa dodaja še omenjeno zahtevo po ko¬
herentnosti premis. Pri tem je substančna racionalnost toliko intenzivnejša, kolikor
večja je navedena koherentnost. Stopnja koherentnosti je odvisna od razmerja med
številnimi kriteriji. Višjo stopnjo koherentnosti zagotavljajo npr. naslednji kri¬
teriji: a) največje možno število podpornih ("supportive") stališč, ki se nanašajo
na dotični sklop premis; b) največji možni razpon povezanih razlogov, ki pod¬
pirajo takšna stališča; c) največje možno število povezav med različnimi pod¬
pornimi zvezami, ki so del sklopa stališč; d) naj večje možno število preferenčnih
razmerij med različnimi načeli, ki pripadajo tem sklopom stališč. Vse to kaže, da
je treba obstoj substančne racionalnosti opredeljevati stopnjevito, kajti popolna
substančna racionalnost je, še posebej v sferi širšega pravnega sistema, praviloma
nedosegljivi ideal. V pravu je zato ta vrsta racionalnosti vedno prisotna le v do¬
ločeni (omejeni) meri. Logični sklep, ki sledi iz sklopa bolj ali manj (vendar še
vedno precej) koherentnih premis, je lahko tako bolj ali manj utemeljen, oziroma
je označen kot "močnejši" ali "šibkejši".

c) Diskurzivna racionalnost  pomeni, daje sklep veljaven, če ga ni mogoče
izpodbijati v perfektnem diskurzu. Ta vrsta racionalnosti vključuje substančno
(podporno) racionalnost in nekatere dodatne zahteve, pri čemer je diskurzivna ra¬
cionalnost praviloma povezana z zunanjo (eksterno) utemeljitvijo premis. Ukvarja
se namreč s postopkom oziroma procesom, preko katerega se ugotavlja pravilnost
temeljnih postavk pravnega sklepanja, za razliko od logične racionalnosti, ki je,
kot rečeno, po svoji naravi notranja (interna).

Iz zgoraj navedenih oblik racionalnosti je mogoče izpeljati tudi racionalnost
v ožjem smislu  (racionalnost sensu stricto ) in racionalnost  v širšem smislu  (ra¬
cionalnost sensu largo ). Prva je istovetna z logično racionalnostjo, druga pa
skupno oziroma v povezavi zajema logično in diskurzivno racionalnost . 375  S tem
se seveda možnost tipiziranja različnih (pretežno) racionalnih pristopov v pravu

375

Aarnio 1987: 190.

126

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ne izčrpa. Tako je npr. mogoče razlikovati tudi med materialno  in formalno
racionalnostjo,  pri čemer prva pomeni pravno sklepanje po analogiji, druga pa
pravno sklepanje na silogističen način . 376  Ob tem seje mogoče strinjati s stališčem,
da sta si analogija in silogizem izredno blizu, oziroma da med njima ni bistvene
razlike, kajti človek v resnici nikoli ne "silogizira", temveč vedno logično sklepa
na podlagi analogije . 377  Kot rečeno, je med premisami vedno določen prazen
prostor, ki ga lahko racionalno premostimo le z določenim preskokom. Dejanski
prehod iz ene postavke v drugo - kot ju pač racionalno razločujemo - je mogoč le
v integralno (i)racionalnem smislu, kajti le na ta način je lahko prehod v celoti
kontinuiran in (hkrati) ozaveščen.

Specifičen pogled na razlikovanje med materialno in formalno racionalnostjo
predstavlja Max Weber, ki najprej ugotavlja, da sta lahko ustvarjanje in upo¬
rabljanje prava bodisi racionalna ali iracionalna, nato pa podrobneje opredeljuje
različne vidike materialne in formalne racionalnosti . 378  Ustvarjanje in uporabljanje
prava sta po Webru formalno iracionalna,  kadar se sklicujeta na takšne pojavnosti,
ki ne morejo biti razumsko preverjene (kontrolirane), kot so npr. različna pre¬
rokovanja (oraklji) in njihovi nadomestki. Materialno iracionalna  pa sta takrat
oziroma toliko, kolikor se sklicujeta na povsem konkretna (npr. etična, občutenjska
ali politična) vrednotenja v posameznih primerih, in ne na splošne pravne norme.
Vsako formalno pravo je po Webrovem mnenju vsaj relativno formalno racio¬
nalno.  K temu Weber dodaja, daje pravo formalno, kadar se ravna izključno po
materialno in procesno enopomenskih oziroma enoznačnih ("eindeutige") zna¬
čilnostih zakonskih dejanskih stanov ("Tadbestandsmerkmale").

Materialna racionalnost  pomeni, da imajo na odločanje o pravnih problemih
vpliv tiste norme, ki niso rezultat logičnega posploševanja abstraktno opredeljenih
pomenov, pač pa gre za norme kot so npr. etični imperativi, utilitaristična pravila
in pravila o smotrnosti ravnanja ("Zvveckmassigkeitsregeln") ali politične mak-
sime, ki prebijajo formalistične in logično - abstraktne okvire. K temu Weber do¬
daja, daje v sodobnem času poklicna ("fachmassige") sublimacija prava mogoča
le v primeru, če ima pravo formalni značaj. V okviru podrobnejše analize temelj¬
nih (racionalnih) postulatov pravnega delovanja med drugim celo meni, da je
pravno relevantno le tisto, kar je mogoče racionalno pravno oblikovati (konstru¬
irati), s čimer izrazito poudarja racionalno naravo sodobnega (modernega)

379

prava.

Ob koncu tega pregleda nekaterih opredelitev tipičnih oblik racionalnosti
velja strnjeno predstaviti še znano Webrovo opredelitev namenske (ciljne) racio-

376  Takšno razlikovanje je v pravu zagovarjal npr. John Austin (glej Stone 1964: 315).

377  Glej ibid.

378  V nadaljevanju povzemam te vidike po Weber 1956: 396-397.

379  Podrobneje ibid.

Racionalnost in iracionalnost

127

nalnosti  ("Zweckrationalitat") in vrednostne racionalnosti  (" Wertrationalitat"). 380
Ti dve vrsti racionalnosti se po Webru nanašata na vprašanje racionalnega druž¬
benega delovanja. Namenska (ciljna, teleološka) racionalnost se kaže v takšnem
družbenem delovanju, ki je skladno s pričakovanim vedenjem predmetov zunan¬
jega sveta in drugih ljudi, pri čemer ta pričakovana vedenja pomenijo pogoje ali
pa sredstva za dosego lastnih ciljev, h katerim posamezniki racionalno težijo.
Določeno ravnanje je torej teleološko racionalno, če se ravna po ciljih, sredstvih
in posledicah, vendar pa je treba ob tem racionalno upoštevati oziroma medse¬
bojno primerjati: 1) sredstva in cilje; 2) cilje in posledice; 3) različne možne ozi¬
roma alternativne cilje. Namenska racionalnost torej ne zajema afektivnega (še
posebej ne emocionalnega) in prav tako ne tradicionalnega družbenega ravnanja.

Vrednostna racionalnost pomeni, daje določeno vedenje na temelju zavest¬
nega verovanja sprejeto kot absolutna vrednota (npr. etična, estetska ali reli¬
giozna), in sicer ne glede na uspeh. Kadar je izbira med konkurenčnimi ali na¬
sprotujočimi si cilji in posledicami sama po sebi izraz vrednostne racionalnosti,
takrat je lahko delovanje namensko racionalno le v pogledu sredstev (za dosego
cilja). Po drugi strani pa je lahko izbira ciljev tudi rezultat zgolj subjektivne ocene
posameznikovih potreb (in ne vrednostno racionalne izbire) ter njegovega raz¬
misleka, s katerim opredeli prednostno lestvico in možnosti za zadovoljitev teh
svojih potreb (princip mejne koristnosti). Razmerja med namensko in vrednostno
racionalnostjo so torej lahko različna, vendar pa je z vidika namenske racional¬
nosti vrednostna racionalnost vedno v določeni meri iracionalna, in sicer toliko
bolj, kolikor bolj teži k absolutni vrednoti. Po Webrovem mnenju so zelo redka
takšna ravnanja, ki se usmerjajo (orientirajo) izključno po eni ali drugi vrsti ra¬
cionalnosti. K temu dodaja, da ti dve vrsti racionalnosti nikakor ne obsegata vseh
možnih načinov usmerjanja delovanja, poleg tega pa sta pojmovno idealno - tipski
("reine Typen"), zato se jima lahko družbeno delovanje le v večji ali manjši meri
približa (najpogosteje v "mešani obliki").

Namenska in materialna racionalnost sta v kontekstu Webrovega razmišljanja
dopolnjeni še z dvema vrstama družbenega delovanja, ki ju je treba omeniti zaradi
celovitosti predstavitve in zaradi jasnejše predstave o razmerju racionalno - ira¬
cionalno. Weber tako omenja afektivno družbeno delovanje,  ki je prvenstveno
emocionalno in se izraža skozi aktualne afekte in občutenjska stanja, ter tra¬
dicionalno delovanje,  ki se kaže v obliki ustaljenih navad (npr. v podrejanju do¬
ločeni avtoriteti). V tem pogledu je zanimiva predvsem razlika med vrednostno
racionalnim in afektivnim delovanjem, ki sta si na prvi pogled lahko podobna.
Bistvena razlika med tema vrstama delovanja je v zavestni opredelitvi končnih
smernic (ciljev) delovanja ter v posledični orientacij i. Cisto vrednostno racionalno
delovanje pomeni, da posameznik, ne-glede na možne posledice (ki jih tudi sam
predvideva), v vsakem primeru sledi svojemu prepričanju, ki ga vodi npr. dolžnost,

380

V nadaljevanju povzemam ibid.: 12 in nasl.

128

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

čast, lepota, religiozna zapoved, pieteta ali (absolutno vrednostno pozitiven) po¬
men določene ciljno opredeljene stvari. Afektivno delovanje pa pomeni, da posa¬
meznik sledi določeni potrebi po npr. aktualnem maščevanju, aktualnem zadovolj¬
stvu, aktualni vdanosti oziroma vnemi ali aktualnem kontemplativnem duševnem
stanju, ali pa potrebi po odpravi aktualnih afektov. Skupna značilnost vrednostne
racionalnosti in afektivnega delovanja pa je, da smisel delovanja ni onkraj njegove
uspešnosti (ta smisel torej ni zgolj v vrednostno opredeljenem cilju), temveč je v
določenem načinu ravnanja kot takšnem . 381

Poleg vseh predstavljenih opredelitev različnih vrst oziroma oblik racional¬
nosti obstoje seveda še druge opredelitve racionalnosti, ki imajo na družbenem
področju bodisi "substančen" bodisi "tehničen" pomen; primer za prvo je npr.
zdravorazumska ali obče razumska ("common sense") racionalnost, primer za
drugo pa je racionalnost v smislu racionalizacije oziroma poenostavitve določe¬
nega (npr. delovnega) procesa delovanja. Vse predstavljene vrste racionalnosti se
v družbenem dogajanju z različnimi poudarki bodisi dopolnjujejo bodisi delno
prepletajo in le njihove idealnotipske (analitično - statične) opredelitve postav¬
ljajo nekatere od njih v medsebojno izključujoče se položaje. Kot rečeno, se po¬
javljajo različne vrste racionalnosti tudi v pravnem mišljenju, pri čemer so v dolo¬
čenih ožjih aspektih delujočega prava (npr. razlaganje pravnih norm oziroma
normativnih pravnih aktov in pravno odločanje) ključne le nekatere vrste racio¬
nalnosti, kolikor pa razumemo pravo kot širši družbeni in celo kulturni pojav, pa
so seveda zanj neposredno ali posredno aktualne praktično vse vrste racionalnega
mišljenja in delovanja.

Racionalnost je v sodobnem modernem svetu v precejšnji meri (še vedno)
dojeta kot vrednota sama po sebi. Sodobna družbena preučevanja izrazito težijo
k po-razumljenju (racionaliziranju) večine pojavnosti, kar je predvsem izraz so¬
dobnega intelektualizma in avtentičnih značilnosti razuma, kot nj egovega glavnega
dejavnika. Takšen način spoznavanja in delovanja je sicer do neke mere potreben,
koristen in seveda tudi neizogiben, vendar pa se razum (rado)  v avtentičnem
pomenu tu praviloma prepogosto ujame v svojo samorefleksivnost in v proces
neskončnega multipliciranja sredstev in (vmesnih) ciljev za dosego nečesa, česar
zgolj po razumski poti ni mogoče niti povsem zadovoljivo pojasniti niti praktično
doseči. Kljub temu, da seveda v (človeškem) nepopolnem svetu ni popolnih
rešitev, pa menim, da je po-razumljanje vsega, kar se lahko subsumira pod
določene t. i. racionalne obrazce, modele, tipe ali teorije, od določene stopnje dalje
kontraproduktivno, saj povsem spregleda resnične lastnosti in implicitne omejitve
avtentične racionalnosti kot takšne. Brez priznanja iracionalnosti  in spozna(va)nja
njenih lastnosti in celo zakonitosti, noben t. i. racionalen odgovor ne vodi k res¬
nično smiselnemu in uresničljivemu cilju. Resnični človeški cilj pa seveda ni in
ne more biti niti zgolj racionalen niti zgolj iracionalen, temveč je lahko le enovito

381

Podrobneje ibid.

Racionalnost in iracionalnost

129

(i)racionalen, kar pomeni, da gre za cilj, v katerem je dosežena dejanska inte¬
gralnost oziroma eno(vito)st spoznanja. V različnosti (in s tem v relativnosti) pač
ni mogoče priti do resnično bistvenih in življenjsko ključnih spoznanj.

2.8. RACIONALNOST IN IRACIONALNOST V RAZVOJU
ZAHODNE PRAVNE MISLI DO NASTANKA MODERNEGA
PRAVA - PREDSTAVITEV NEKATERIH
KLJUČNIH VIDIKOV

2.8.1. Uvod

Pravo je kot specifična človeška tvorba (glej tč. 5.3.) imanentno pogojeno
tako s človekovim racionalnim kot tudi iracionalnim dojemanjem sveta. Kot tak¬
šno je sicer pravo v svoji dejanskosti integralno oziroma enovito (i)racionalno,
vendar pa se v človekovi zavesti oblikuje kot posebna, tj. kot relativno avtonomna
pojavnost šele na določeni stopnji racionalnega ozaveščenja družbenih razmerij.
To pomeni, da je določena stopnja človekove racionalne zavesti konstitutivna
predpostavka vsakega prava,  pri čemer pa ima lahko racionalnost v razvoju prav¬
no filozofske in teoretične misli ter v razvoju pravne prakse različen pomen ozi¬
roma poudarek. Zgodovina prava kaže, da se pravo v svojih najbolj prvinskih
("primitivnih") miselnih koncepcijah ter praktičnih vidikih opredeljevanja in ure¬
janja družbenih razmerij pojavlja le v minimalno racionalizirani obliki, kajti v teh
primerih izrazito prevladujejo iracionalne pravne prvine. Takšno pravo je le mini¬
malno avtonomno, saj je v večji meri prežeto z religioznimi, moralnimi, običajnimi
in drugimi normativnimi svetovi (glej tč. 4.). V nadaljnjem razvoju se nato pravo,
v skladu z razvojem človekove racionalne (razlikovalne, dualistične) sposobnosti,
postopoma zavestno odd vaj a od drugih normativno - vrednostnih pojavnosti in
postaja nasproti njim vedno bolj osamosvojeno, čeprav ostaja povezava med pra¬
vom in drugimi svetovi dejansko  nespremenjena. Pravo se v svojem razvoju
osamosvaja le v človekovi (racionalni) zavesti  (glej tč. 5.1.), kar pa se seveda po¬
sledično odrazi tudi v človekovi družbeni praksi in v spremenjeni naravi družbenih
odnosov.

Že pojasnjeni proces razvoja človeške miselne zavesti, ki se kaže najprej v
elementarnem povnanjanju človeškega uma v razum, nato v postopnem inten¬
ziviranju racionalne sposobnosti do določene stopnje nasičenosti ter "končno" v
ponovnem vračanju razuma k svojemu izvoru (Umu), se manifestira tudi v pravu.
Seveda tudi v pravu velja, da ta proces ne poteka premočrtno, zato je mogoče, ob
upoštevanju številnih začasnih (dejansko zgolj navideznih) prekinitev navedenega
procesa, ki se kažejo v obliki različnih "(pre)skokov" in "padcev", opisano zako-

130

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nitost prepoznati le "na daljši rok", oziroma le z globljim (i)racionalnim vpogle¬
dom v razvoj človekove zavesti, misli in prakse. Zgodovina zahodnega (okciden-
talnega) prava, kolikor nam je pač znana, le potrjuje takšen razvoj, pri čemer ta še
zdaleč ni "zaključen" (o kakršnemkoli "začetku" ali "zaključku" je seveda mogoče
govoriti le racionalno, tj. ob predpostavki časa in prostora).

Sodobna zahodna družba se trenutno nahaja v poudarjeni racionalni razvojni
fazi,  kar se na pravnem področju odraža v racionalnem konceptu in praksi moder¬
nega prava.  Za to oziroma takšno vrsto prava je značilno, da racionalnost ni le
njegova nujna minimalna predpostavka  (kar velja za sleherno pravo), pač pa po¬
meni racionalnost tudi njegovo bistveno postavko.  Ker so nastanek in razvoj
modernega prava ter njegove temeljne značilnosti podrobneje predstavljene v
nadaljevanju (glej tč. 3.3. in 3.4.), velja tu le poudariti, da stopnja racionalnosti
modernega prava postopno že prehaja v stanje (samo)nasičenosti. Racionalna raz¬
členjenost sveta, ki se kaže v izredno obsežnem razlikovanju pojavov, v njihovem
sistemiziranju in nadaljnjem multipliciranju, že dosega tisto stopnjo, ki globlje
ozaveščene posameznike usmerja na holistično (monistično) pot iskanja odgo¬
vorov na temeljna vprašanja družbe, narave in sveta nasploh. V družbeni in pravni
filozofiji se išče nov koncept t. i. postmoderne družbe in postmodernega prava,
vendar pa ti koncepti ostajajo le na ravni bolj ali manj nejasnih zamisli o bodočem
družbenem in pravnem razvoju, ali pa pomenijo zgolj radikalizacijo koncepta mo¬
derne družbe in modernega prava ter ju zato dejansko bistveno ne presegajo. Ne
glede na to, pa bosta zahodno pravo in družba v prihodnje na določeni točki prešla
v tisto razvojno fazo, ko se bo razum ponovno obrnil proti svojemu viru in se bo
racionalnost v veliki meri zedinila z (nad-razumsko) iracionalnostjo. Glede na
raznolikost ljudi je seveda pričakovati, da bo ta prehod bolj ali manj težaven, kajti
njegovi protagonisti bodo izpostavljeni uporni inerciji tistih, katerih zavest se bo
takšnemu prehodu (še) upirala. Po drugi strani pa bo takšen prehod v veliki meri
tudi pospešen s strani številnih "racionalnih proizvodov", ki odtujujejo človeka
samemu sebi in drugim ljudem, oziroma ga odtujujejo njegovi biti in bistvu in
povzročajo v njem številne notranje neskladnosti in napetosti. Ob tem je treba reči,
da so vsi vrednostno negativni proizvodi (npr. vse oblike pretiranega materiali¬
zma, brezosebnosti, neiskrenosti ter površinskosti oziroma površnosti v mišljenju,
občutenju in čustvovanju) hkrati tudi odraz napačnih iracionalnih vodil človeka.
Ljudje namreč izgubljamo pravilno življenjsko usmeritev ne le zaradi negativnih
manifestacij racionalnosti  (npr. pretirano razlikovalen, abstrakten, površinski ozi¬
roma nesubstančen, formalen itd. pogled na svet), marveč predvsem tudi zaradi
negativnih manifestacij nižjih nivojev iracionalnosti  (npr. prevlada močnih čutnih
strasti, ki povzročajo pri človeku najrazličnejše nesmiselne želje ter preusmerjajo
njegovo pozornost od višjih bivanjskih in spoznavnih razsežnosti na nižjo, tj. na
grobosnovno oziroma materialno razsežnost bivanja). Na vprašanje, kako prema¬
gati negativne razvojne dejavnike in se podati na pot pozitivnega individualnega
in kolektivnega razvoja, je torej odgovor nujno integralno ( i)racionalen(l).  To pa

Racionalnost in iracionalnost

131

pomeni, da seje treba na poti iskanja pravilne življenjske usmeritve osredotočiti
tako na racionalne kot tudi na iracionalne dejavnike.

Povedano velja seveda tudi za pravo. Pri tem velja posebej poudariti, daje
v okviru modernega prava pretirano izpostavljena njegova racionalnost, kar ima
vsaj dve splošni negativni posledici. Prvič, racionaliziranje iracionalnih prvin pri
ustvarjanju, razlaganju in udejanjanju prava močno prikrije dejstvo, da so iracio¬
nalne prvine v pravu (tako kot nasploh v življenju) dejansko  prisotne v bistveno
večji meri, kot se praviloma ljudje tega zavedamo . 382  Ob hkratni racionalistični
"indoktrinaciji" moderne družbe vodi to v pretirano zaupanje oziroma vero v ra¬
zum, ki pa sam po sebi ni zmožen zagotoviti vrednostno pozitivnega prava. Drugič,
rešitve pravnih problemov se v modernem (zahodnem) svetu iščejo na poudarjeno
racionalen način, s čimer se odvrača pozornost od iracionalnih postavk in pred¬
postavk prava. To pa pomeni, da ljudje tako glede prava, kot tudi na splošno, ni¬
smo pravilno "metodološko" usmerjeni pri preučevanju iracionalnih (pravnih)
dejavnikov.

Iracionalnost je seveda mogoče v določeni meri (v kvantitativnem smislu tudi
zelo obsežno) preučevati racionalno, vendar na ta način nikoli ne prodremo v samo
bit iracionalnih dejavnikov. Le-tem se lahko resnično približamo oziroma jih
spoznamo zgolj na iracionalen način. Tako bit kot tudi bistvo različnih iracio¬
nalnih dejavnikov terjata povsem drugačen pristop, kot pa je zgolj racionalno
(zunanje, površinsko) preučevanje elementarnih fizioloških zaznav oziroma ob¬
čutkov, instinktov, psiholoških občutenj, čustev, intuicije, volje itd. Do neke mere
je to jasno ne le znanstvenikom in različnim mislecem, marveč vsakemu posa¬
mezniku, saj se vsakdo sam najbolj neposredno sooča s svojimi lastnimi iracio¬
nalnimi doživetji. Toda problem nastopi, ko je treba opredeliti konkretne načine
spoznavanja iracionalnosti.

Šolsko učenje, učenje iz knjig, kritični dialogi, izpitno (pisno in ustno) pre¬
verjanje znanja ipd. (kar vse prevladuje v sodobni moderni družbi) so lahko iz¬
redno koristne oblike pridobivanja in utrjevanja znanja, toda za spoznanje ira-

382  Še posebej v okviru modernega prava smo pravniki in ljudje na splošno zavestno osredo¬
točeni pretežno na racionalno podobo prava, zato imamo napačen vtis, daje to pravo v svoji celoviti
eksistenci izrazito racionalno. Iracionalne prvine so v modernem pravu v veliki meri prikrite ne le
v zunanjem izrazu, ki se kaže npr. v sistematičnem, formaliziranem in abstraktnem pravnem sistemu
in v depersonalizirani pravni praksi, marveč predvsem tudi v naši subjektivni strukturi, kjer je
iracionalnost pogosto v veliki meri potisnjena v razsežnosti človekovega nezavednega sveta. Seveda
pa po drugi strani drži, daje pravo kot takšno neposreden izraz človekove zavesti (glej t.5.1.), zato
je mogoče v takšnem (zoženem) pogledu še posebej modernemu pravu pripisati pretežno racionalno
naravo. Toda ker je (tudi moderno) pravo dejansko integralno (i)racionalno,  saj so človekovi
iracionalni in racionalni dejavniki v resnici .organsko integrirani v nerazdružljivo celoto, je
kakršnakoli ugotovitev o prevladi racionalnih ali iracionalnih prvin v pravu dejansko nesmiselna. Že
tu je zato treba opozoriti, da se pri obravnavi racionalnosti in iracionalnosti prava dejansko ne
moremo nikoli povsem izogniti notranjemu dialektičnemu protislovju, ki je imanetni del človekove
spoznavne in ustvarjalne psihološke in drugačne strukture.

132

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

cionalnih vidikov življenja pomenijo le nekakšen napotek ali impulz, ki gaje treba
nujno nadgraditi še z osebno izkušnjo, kar praviloma v večji meri ne velja za
različna racionalna (logično utemeljena) (spo)znanja, za katera zadostujejo na¬
vedeni načini učenja, čeprav tudi v teh primerih "gola racionalnost" dejansko ne
zadošča. Resnično spozna(va)nje iracionalnih doživetij in dejavnikov je lahko le
notranje - občutenj sko ali meditativno, kar pomeni, da mora posameznik k tej vrsti
spoznavanja pristopiti z notranjim motrenjem lastnih iracionalnih izkušenj ter z
razvijanjem sposobnosti vživljanja v tuja iracionalna doživetja. Na višji ravni pa
je mogoče iracionalna doživetja in dejavnike pravilno spoznati po izdelanih
metodologijah različnih meditativnih, jogijskih ali drugačnih naukov. Takšni pri¬
stopi so po svoji "metodološki" naravi analogni znanstvenim pristopom, kot jih
poznamo npr. v okviru modernih znanosti, le da so (natančno določene) zakoni¬
tosti preučevanja notranje in ne zunanje. To pomeni, da mora človek po določenih
pravilih najprej pristopiti k preučevanju svoje notranjosti, pri čemer se na ta način
pridobljena spoznanja postopoma samodejno razširijo tudi na (materialni in dru¬
gačen) svet okoli njega. Seveda pa je ta notranja pot do spoznanj praviloma zelo
zahtevna in dolgotrajna. Problem sodobne moderne (predvsem zahodne) družbe
in večine posameznikov je ravno v tem, da v svoji privajenosti na zunanje učenje
ter zaradi pretirane usmerjenosti v (zunanji) materialni svet, ne posvečajo (dovolj)
časa in energije znanosti o notranjem.  Povsem nesmiselno (absurdno) pa je, če
nekdo, ki se zaveda, kako dolga in mestoma naporna je pot do pretežno zunanjih
spoznanj (npr. do znanstvenih odbitij), bodisi apriorno ali zgolj na osnovi krat¬
kotrajnih praktičnih izkušenj z metodologijo notranje znanosti, le-to kot takšno
zavrača, ali pa sploh zavrača smisel iskanja takšne poti do spoznanja iracional¬
nosti.

Pri pravu seveda ne moremo in ne smemo biti tako zahtevni oziroma "strogi".
Življenje prava se odvija pretežno na človekovi površini, kar pomeni, da pravo le
v relativno majhni meri posega v človekovo čutno, čustveno, intuitivno in dru¬
gačno doživljanje sveta. Po drugi strani pa je ob dejstvu, da so v pravu vedno so¬
udeleženi ljudje, bodisi kot ustvarjalci prava bodisi kot pravni naslovljenci, na¬
vedena ugotovitev lahko v precejšnji meri zavajajoča. Na eni strani namreč pravo
vsaj posredno vpliva na celotnega človeka, saj mu postavlja okvire njegove druž¬
bene in individualne eksistence ter delovanja, na drugi strani pa poglobljeno do¬
jemanje prava temelji prav na iracionalnih dejavnikih. Glede na to, da je npr.
pravno vrednotenje, pa tudi pravno mišljenje na vseh nivojih ustvarjanja in upo¬
rabljanja prava neizogibno prežeto z iracionalnostjo, je tudi za razumevanje prava
potrebno čim bolje poznati njegove iracionalne vidike. Le-te je sicer mogoče
pravno izraziti le preko omejenega jezikovnega načina in obsega, vendar pa je pri
tem bistveno, v kolikšni meri in na kateri stopnji se v okviru racionaliziranih spo¬
ročil dejansko doseže medsebojna iracionalna oziroma integralna (i)racionalna
uglasitev  akterjev prava. Za vrednostno in drugačno iracionalno uglasitev je treba
tudi v pravu upoštevati naravo procesa oziroma načina spoznavanja različnih

Racionalnost in iracionalnost

133

vidikov iracionalnosti. Pravniku sicer v tem pogledu ni nujno treba prodreti v tiste
globine iracionalnosti, ki jih iščejo iskalci univerzalnih življenjskih resnic in
smisla življenja. Seveda pa je vsesplošna človeška in strokovna kakovost pravnika
sopogojena tudi z njegovo željo in sposobnostjo za takšno iskanje, ob nujnem
pogoju, da se hkrati zaveda imanentnih omejitev vsakokratnega prava ter da svoja
globlja spoznanja v pravo vnaša na najprimernejši način.

Čeprav je pravo kot takšno usmerjeno predvsem na zagotavljanje določene
družbene kohezivnosti, varnosti, pravičnosti ipd., pa ima lahko pravo tudi nadvse
pomemben "stranski učinek", ki se mu v pravni filozofiji in teoriji praviloma ne
namenja posebne pozornosti. Pravo lahko namreč odpira pot človekovemu spo¬
znanju o samem sebi in o svetu kot takšnem. Toda le redki so posamezniki, ki v
pravu uvidijo tudi to spoznavno razsežnost in možnost, kajti za takšen uvid je po¬
trebno pravo spoznavati filozofsko in se hkrati zavedati njegove nujne večraz-
sežnostne povezave z vsemi drugimi človeškimi in izven-človeškimi svetovi. Tako
je npr. mogoče preko (i)racionalne poglobitve v duhovne, antropološke in druge
predpostavke prava ter v naravo temeljnih pravnih vrednot in načel priti do
kij učnih oziroma bistvenih spoznanj o človekovi (individualni in kolektivni) naravi
in o smislu njegovega življenjskega hrepenenja in prizadevanja; če pa nam pravo
dejansko odpre vrata v vse druge svetove, pa tudi do spoznanja o smislu življenja
kot takšnega. Na poti do takšnih spoznanj je seveda treba, če se izrazim znan¬
stveno, uporabiti multidisciplinaren pristop, pri čemer pa pravo takšen pristop
neizmerno spodbuja, saj se v svojem najširšem smislu povezuje z najrazličnejšimi
področji (človekovega) sveta. Vse pa je seveda (do)končno odvisno od posamez¬
nika. Človekova resnična svoboda, ki se je ob številnih omejitvah, ki nam jih
postavljajo fizična in psihična narava ter družbeni in drugi dejavniki, pogosto ne
zavedamo, je namreč prav v možnosti takšne izbire. Ta možnost seveda še zdaleč
ne pomeni, da nam bo v tem življenju dano doseči dokončno spoznanje, pomeni
pa, da se mu lahko po lastni volji in izbiri vedno bolj ali manj približamo.

V nadaljevanju predstavljam strnjen opis nekaterih temeljnih (reprezen¬
tativnih) pogledov na pravo v razvoju zahodne (okcidentalne) pravne misli do
nastanka modernega prava, pri čemer izpostavljam predvsem tiste vidike, ki so
ključni za razumevanje racionalnosti in iracionalnosti razvoja pravne misli. S tem
prehajam na področje pravne (i)racionalnosti, ki jo kasneje podrobneje obrav¬
navam v zvezi z modernim pravom, pa tudi v okviru nekaterih tradicionalnih in
religioznih vrst prava. Seveda pa je obsežnost in raznolikost pravne misli v zgo¬
dovinski in sodobni perspektivi tolikšna, da je tudi na splošnih skupnih imeno¬
valcih ni mogoče predstaviti v celoti. V nadaljevanju se omejujem le na nekatere
ključne mejnike v razvoju predmoderne in deloma moderne pravne misli, ki nudijo
temelj za nadaljnjo razpravo o (i)racionalnosti prava, pri čemer se ti mejniki v
pretežni meri smiselno ujemajo z že predstavljenimi filozofskimi pogledi na racio¬
nalnost in iracionalnost v evropski mišljenjski tradiciji (tč. 2.3.). Pri predstavitvi
navedenih mejnikov ne upoštevam vedno njihovega časovnega (zgodovinskega)

134

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

zaporedja, kajti za boljšo predstavo je na nekaterih mestih primernejši kriterij
smiselnega zaporedja, ki omogoča lažji vpogled v razvoj racionalnega in iracio¬
nalnega pravnega mišljenja.

2.8.2. Pravo kot božja manifestacija
(svetopisemski temelji prava)

Misel o pravu kot božji manifestaciji je med vsemi pogledi na pravo v naj¬
večji meri zaznamovala razvoj evropskega oziroma zahodnega (okcidentalnega)
prava. Če upoštevamo dejstvo, da velja to v pretežni meri tudi za številna druga
svetovna okolja, ki črpajo pravne temelje iz božjih razodetij, oziroma iz takšnih
ali drugačnih religioznih temeljev (glej tč. 4.), potem je vsekakor treba takšnemu
pogledu na pravo, vsaj v zgodovinski refleksiji, nameniti primarno oziroma
osrednjo pozornost. Pri tem je z vidika zahodne pravne misli še posebej zanimivo,
da je imela v tem pogledu na njen razvoj močan vpliv starožidovska ("vzhod¬
njaška") religiozna tradicija. Ta tradicija se kaže v velikem pomenu ter vplivu stare
in nove svetopisemske zaveze, ki skupno predstavljata temelj številnim "zahod¬
njaškim" razmišljanjem o pravu.

Za razliko od grške antične misli, ki predstavlja prav tako ključni temelj za
razvoj zahodne pravne misli, je starožidovsko religiozno sporočilo poudarilo nes¬
poren obstoj enega in edinega Boga, ki je kot vsemogočno bitje tudi vrhovni
zakonodajalec. Starogrški misleci so kljub svojemu verovanju v različna božanstva
oziroma bogove (z Zeusom kot vrhovnim Bogom, ki je hkrati tudi vrhovni čuvar
zakonov) dokaj samostojno oziroma samoniklo pristopali k preučevanju izvorov
in narave prava, medtem ko seje v svetopisemski tradiciji iskanje in preučevanje
prava omejevalo na zahtevo po priznanju in spoštovanju razodetih božjih zapovedi
ter na odkrivanje  njihovih vsebin v stiku s konkretnimi družbenimi razmerji.

Stara zaveza vsebuje številne "zakonodajne" napotke, pri čemer je sankcija
za njihovo nespoštovanje zagotovljena ali (človeku) zapovedana s strani Boga.
Pravila življenja, ki jih je Bog razodel Mojzesu, ta pa jih je prenesel v vednost
židovski skupnosti oziroma človeštvu, so v originalnem besedilu na splošno ozna¬
čena kot tordh.  Ta izraz se v zahodne in druge jezike praviloma prevaja z izrazi kot
je "zakon", "zapoved" ipd., v originalnem hebrejskem jeziku pa pomeni "učenje"
C'the teaching"), s čimer je mišljeno izključno le religiozno ali božansko učenje. 383
Če si ogledamo t. i. deset zapovedi, ki imajo naravo temeljnih življenjskih vodil
(maksim), vidimo, da imajo kljub svoji temeljni religiozni in moralni razsežnosti
nekatere med njimi tudi izrazit pravni pomen (seveda le v okviru človekove racio¬
nalne zavesti). Takšne so npr. zapovedi iz Eksodusa, ki prepovedujejo ubijanje

383

Diamond 1971: 124.

Racionalnost in iracionalnost

135

(umor), prešuštvovanje, krajo in lažno pričanje , 384  pri čemer se te in druge zapo¬
vedi ponavljajo in razčlenjujejo tudi v drugih delih stare (in nove) zaveze. V tem
primeru gre torej za tipičen primer izhodiščno iracionalnega (nad-razumskega)
razodetja, v katerem lahko človeški razum v navezavi na družbeno stvarnost pre¬
pozna tudi posebna pravna (na)vodila. Le-ta so dejansko zgolj nekakšen podaljšek
oziroma izpeljava strnjenega religioznega sporočila, s katerim so neločljivo po¬
vezana, vendar pa to ni ovira, da ne bi mogel človek na takšni podlagi racionalno
oblikovati tudi relativno avtonomnih pravnih načel in pravil. V primeru stare zave¬
ze je takšen proces pravne racionalizacije v določeni meri zaobsežen že nepo¬
sredno z božjim razodetjem, kajti starozavezno sporočilo vsebuje tudi številna
natančnejša (podrobnejša) božja navodila za izvrševanje temeljnih zapovedi. ’ 85  Le¬
ta so se nato v židovskem (hebrejskem) izročilu oziroma mišljenju postopoma
razčlenila na dve skupini, tj. na religiozna pravila (torah),  o katerih presoja du¬
hovščina, ter na pravna pravila, ki so v pristojnosti državnih vladarjev . 386  Čeprav
seveda takšna (racionalna) ločitev pri religiozno pogojenem pravu ne more biti
nikoli povsem dosledna, pa j e mogoče iz nastanka in razvoj a židovskega religiozno
- pravnega izročila na splošno že izluščiti tisti temeljni mišljenjski vzorec, ki je
kasneje v različnih izpelj avah dominiral v evropskih teorij ah klasičnega naravnega
prava in ki se kaže v dualizmu med višjim (božjim) in nižjim (človeškim) pravom,
pri čemer je višje pravo vseobsegajoče ter je kot takšno nadrejeno nižjemu (po¬
stavljenemu) pravu.

Kljub razčlenitvi hebrejskega starozaveznega izročila na religiozna in prav¬
na pravila, je treba poudariti, daje hebrejsko pravo ostalo v osnovi še vedno reli¬
giozno, kar ga uvršča v širši krog religioznih vrst prava. Čeprav so kralji, ki so
imeli za svoje vladanje božje pooblastilo, lahko postavljali pravo, so bili pri tem
strogo vezani na svetopisemske božje zapovedi in razodetja . 387  Za hebrejsko pravo
je na splošno značilno, da sta zakon in kazen utemeljena v božji pravičnosti . 388

384  Eksodus, 20. poglavje.

385  Glej npr. Eksodus, poglavja 21 do 23 in Leviticus, poglavja 17 do 27, kjer Gospod (Bog)
preko Mojzesa v racionalizirani obliki postavlja zakone vedenja in delovanja, med katerimi so
ponovno tudi takšni, ki imajo (tudi) izrazit pravni pomen - npr. prepoved kraje in prepoved spre¬
obračanja pravičnosti. Poleg tega Bog (preko Mojzesa) na določenih mestih izrecno opredeljuje tudi
obvezen način kaznovanja v primeru kršitev zapovedi. Tako npr. zapoveduje smrtno kazen za osebo,
ki sramoti starše, ali za osebe, ki zagrešijo različne oblike prešuštva ali incesta, ter dolžnost plačila
odškodnine v različnih primerih odtujitve ali uničenja živali; v primerih povzročitve smrti ali raz¬
ličnih poškodb pa na splošno zapoveduje uporabo talionskega načela.

386  Podrobneje npr. Diamond 1971: 124-138.

387  Glej Lloyd 1968:49. Avtor označuje razmerje med hebrejskim kraljem in Bogom z naslednjo
lapidarno ugotovitvijo: "Kings might propose but God disposed.” (Ibid.). Na drugem mestu avtor
ugotavlja, daje bilo npr. v starem Egiptu, kjer je faraon veljal za božjo inkarnacijo na zemlji, mnogo
težje vzpostaviti razliko med Bogom in (posvetnim) vladarjem ter posledično tudi razliko med božjim
in posvetnim pravom. Vendar pa po avtorjevem mnenju v miselnosti večine starodavnih (religioznih)
družb oziroma skupnosti takšna identiteta med Bogom in zemeljskim vladarjem ni obstajala, zato je
v takšnih družbah praviloma obstajala jasna razmejitev med božjim in človeškim pravom (ibid.: 48).

388  Friedrich 1963: 11.

136

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Šele v okviru takšne vseobsežne pravičnosti je nato mogoče pravilno ovrednotiti
druge temeljne značilnosti hebrejskega prava, med katerimi so najpomembnejše:
a) imperativna narava božjih zakonov (zapovedi); b) enaka obvezna veljava prava
tako za vladarje kot za ljudstvo in c) stroge kazni za vse, ki kršijo božje zapo¬
vedi. 389

Hebrejsko pravo terja osebno inspiracijo posameznika, ki je neizogibno
pogojena z iracionalnim (mističnim) verovanjem v Boga in v njegovo vsemo¬
gočnost, saj je v veliki meri misteriozno in človeku nedoumljivo. 390  To je sicer
značilnost slehernega religioznega prava, vendar pa obstoje tudi takšne religije in
iz njih izvedene vrste prava, ki v bistveno večji meri in na bolj racionaliziran način
pojasnjujejo smisel božjih navodil oziroma zakonitosti (npr. hinduizem). Krščan¬
stvo pomeni v tem pogledu korak naprej od hebrej skega religioznega prava, vendar
pa ostaja tudi krščanstvo pretežno še vedno zasnovano iracionalno. Kljub dejstvu,
da je verjetno v času svojega zemeljskega bivanja Kristus (kot Jezus) tudi na
racionaliziran način pojasnjeval nekatere "božje skrivnosti", se le-te v izročilu
svetopisemske nove zaveze praviloma še vedno razodevajo v obveznih božjih
zapovedih ali kategoričnih naukih, brez podrobnejših oziroma natančnih (racio¬
naliziranih) pojasnil glede njihovih posrednih in neposrednih vzrokov in posledic
(podane so le številne ponazoritve teh vzrokov in posledic, npr. v obliki raznih
prilik). Temeljni smisel, tj. nujnost doseči božje kraljestvo, je seveda načelno po¬
jasnjen, vendar pa je za človekov dvomljivi in negotovi razum takšno pojasnilo
pogosto nezadostno oziroma prešibko. Toda Kristusovo sporočilo, ki je postopoma
v temeljih spremenilo tudi razvoj evropskega oziroma zahodnega prava, je
sporočilo ljubezni. Za razliko od starozaveznega božjega razodetja, ki je izrazito
strogo oziroma nepopustljivo (kategorično) v svojih (božjih) zapovedih, je nova
zaveza, ki sicer to nepopustljivost na načelni ravni ohranja, hkrati predvsem poziv
k iskanju in združitvi z Bogom preko nesebične in univerzalne ljubezni ter preko
odpuščanja - slednje pomeni usmeritev v stanje splošne nevezanosti na (navi¬
dezne) pojave in hkrati stanje popolne vezanosti na Boga. V tem pogledu imajo
Kristusovo dopolnjevanje postave in njegovi najrazličnejši nauki dejansko za
pravo le manjši oziroma zgolj posreden pomen. Ideja prava je evangeliju, zaradi
njegove usmerjenosti v duhovno razsežnost, bolj ali manj tuja, 391  čeprav avtentično
(Kristusovo) krščanstvo pravo tolerira, oziroma mu priznava nujno prehodno vlogo
v razvoju zemeljskega sveta (o krščanskem oziroma katoliškem odnosu do prava
glej tudi tč.4.4.). Zgodnje krščanstvo, kot religiozno gibanje privržencev Kristu¬
sovega nauka, je npr. v času rimskega imperija štelo posvetno državo za ureditev
grešnega stanja, iz česar je samodejno izviral tudi odpor do državnega prava, ki so
ga kristjani šteli za vladavino zla. Prav v tem zgodnjem krščanstvu je zato že mo-

389  Lloyd 1968: 49.

390  Ibid.: 51.

391  Tadič 1983: 47-48.

Racionalnost in iracionalnost

137

goče iskati vzroke za vse kasnejše spopade katoliške cerkve in države, 392  čeprav
so bili ti spopadi seveda pogosto motivirani tudi s težnjami po posvetni oziroma
politični prevladi ene ali druge strani.

Kljub dejstvu, da koncepcija krščanskega prava kot takšnega v okviru avten¬
tičnega Kristusovega razodetja dejansko ni nikoli obstajala, pa seje kasneje, prav
s sklicevanjem na temelje krščanstva, razvil mogočen sistem katoliškega prava, ki
je v precejšnji meri vplival tudi na nastanek in razvoj modernega prava. Toda
krščanska filozofija je že v času prehajanja iz antike v srednji vek svoje spoznavno
obzorje razširila s številnimi spoznanji iz antičnega filozofskega izročila, na pod¬
lagi česar je temeljni nauk o krščanski ljubezni in o pravilnem življenju dopolnila
tudi z drugimi področji preučevanja in delovanja. Z vidika obravnavanja racio¬
nalnosti in iracionalnosti je za celotni srednji vek med drugim značilno že omen¬
jeno nasprotje med voluntarizmom in intelektualizmom (racionalizmom), poleg
tega pa tudi dejstvo, da v krščanski tradiciji niso nikoli zamrli različni mistični
(iracionalni) nauki in prakse (glej tč. 2.3.6. in 2.3.7). Še pred vpogledom v neka¬
tere temeljne značilnosti srednjeveške krščanske misli o pravu, pa si velja najprej
strnjeno predočiti nekatere značilnosti evropske antične pravne misli.

2.8.3. Začetki grške pravne misli - razlikovanje med
nomos  in physis  v učenju sofistov

Kot rečeno, je na razvoj evropske oziroma zahodne pravne misli ključno
vplivala tudi (grška in rimska) antična filozofija. V grški predsokratski dobi (koz-
mološko obdobje) so različni misleci, kljub takrat prevladujočemu monističnemu
filozofskemu pogledu na temelje sveta, v določeni meri že zavestno razvijali bi¬
polaren pogled na svet (glej tč. 2.3.1.). To seje pri nekaterih izmed njih izrazilo
tudi v zametkih razlikovanja med bitjo in najstvom (tako je npr. Anaksimander -
ok. 600 pr.n.št. - smiselno že razlikoval bit in red, čeprav ju je v temelju še videl
kot celoto 393 ), seveda pa to ne spremeni dejstva, da v tem začetnem obdobju ev¬
ropske filozofije, pravo še nikakor ni bilo dojeto kot posebna oziroma relativno
avtonomna pojavnost, ki bi jo bilo mogoče opredeljevati izven vseobsežnih okvi¬
rov celotnega kozmosa, narave ali svetovnega uma (logosa).

S pojavom sofistov in s preobratom od kozmološkega k antropocentričnemu
mišljenju (glej tč. 2.3.2.) seje v grški antični misli uveljavil filozofski relativizem
(subjektivizem, skepticizem), ki seje kazal v ostri ločitvi med naravnim in človeš¬
kim, ter je se tem ponudil izhodišče za številna kasnejša razglabljanja o razliki

352  Ibid.: 48.

353  Njegovo misel: "Vse, kar je, je tudi kot bivajoče v redu", označuje Kaufmann (1994: 51-52)
celo za "najstarejšo pravno misel zahodnega sveta".

138

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

med naravnim in pozitivnim pravom. 394  Sofisti so strogo ločili nomos  in physis. 395
Nomos jim ni predstavljal legitimnega temelja prava, 396  kar je pomenilo odstop od
dotedanje objektivizirane, božanske ali kozmične ureditve ter preusmeritev v
človekovo avtonomijo, oziroma vsidranje celotnega pravnega mišljenja v člove¬
kovo subjektivnost. 397  Med posameznimi sofisti obstoje seveda razlike v njihovih
pogledih, toda njihov skupni imenovalec je bil odpor do takšnega tradicionalnega
prava, ki obvezuje le od zunaj  in nima notranje  etično zavezujoče moči.

Če si na kratko ogledamo nekatere poglede posameznih sofistov (pri tem se
je treba zavedati, da so nam ti pogledi znani v glavnem preko Platonovih dialo¬
gov), najprej vidimo, da Protagorin subjektivizem na področju pravne misli ni bil
individualističen, marveč kolektiven. Odločilno je večinsko mnenje, kar pomeni,
da o pravu oziroma o tem, kaj naj velja za enako in kaj za neenako, odloča volja
večine. 398  Gorgias (483-375) je bil mnenja, da ima vsako pravo svoj čas in vsak
nomos  svojo pravo mero. Zato je večjo težo namenjal duhu (telos)  kot pa črki
zakona, kajti ob zakonu sta, kot njegova korektiva, potrebna tudi formalna (ab¬
straktna) izenačujoča pravičnost in epikija  (obzirnost, blagohotnost oziroma
konkretna pravičnost). 399  Hipija iz Elide (roj. ok. 460 pr.n.št.) je učil, da nomos
tiranizira ljudi in jih prisiljuje, da počno mnoge stvari, ki nasprotujejo naravi
(physis).  Videl je, da nomos  vzpostavlja neenakost v posedovanju, kar vodi v
nasprotja med sodržavljani. Hkrati je ugotovil, da se "zakoni" pogosto spre¬
minjajo, kar ni bilo v skladu z njegovim dojemanjem pravnosti, za katero je menil,
da mora biti obstojna. V neobstojnosti in naključnosti "zakonov" je videl samo¬
voljo zakonodajalca, četudi je hkrati priznaval, da so lahko nekateri zakoni koristni
in relativno primerni za mnoštvo državljanov. Po mnenju Hipije so "zakoni" neko¬
ristni za modre (sophoi),  ki so hkrati tudi vrli državljani (aristoi)  in se ravnajo po
načelih, kijih vsebuje oziroma narekuje physis. m  Izrazito demokratične poglede

394  Prim Hommes 1979: 7.

395  Izraz nomos , ki gaje le pogojno mogoče prevesti kot "zakon", seje pojavil že pri Hesiodu
(8. stol. pr.n.št.) in je označeval ureditev, ki jo je vzpostavil Zeus. Ta izraz je imel v tistem in kas¬
nejšem času zelo različne pomene, ki so izražali idejo mere, razdelitve oziroma ureditve, tako npr.
v glasbi, kot tudi v družbeni ureditvi, kjer je nomos  pomenil predvsem (sveti) družbeni običaj, ki
velja v določenem polisu  (glej Tadič 1983: 29; Kelly 1993: 8-9; Friedrich 1963: 13). Izraz physis]t
pomenil naravo, ki pa je sofisti praviloma niso pojmovali na vrednosten, marveč na biološki način
(Coing 1993: 8). O sofističnem razumevanju pojmov nomos  in physis  podrobneje npr. tudi Kerferd
(1981: 111-130).

396  Tu je treba reči, da so se prva pozitivnopravna (zakonska) pravila v Evropi pojavila v
Dracon-ovi (pozno 7. stol. pr.n.št.) in Solon-ovi (zgodnje 6. stol. pr.n.št.) zakonodaji, pri čemer ta
pravna pravila, ki so v zakonodajni obliki predvsem povzemala dotedanje (pravne) običaje, sprva
niso bila imenovana nomoi,  marveč thesmoi , kajti izraz nomos je še vedno primarno označeval običaj
(podrobneje npr. Kelly 1993: 9).

397  Tadič 1983: 30.

398  Kaufmann 1994. 54.

399  Tadič 1983: 31.

400  Ibid.: 32.

Racionalnost in iracionalnost

139

je zastopal Antifon, kije, podobno kot npr. tudi Hipija, poudaril, daje razlikovanje
ljudi po poreklu nesprejemljivo oziroma barbarsko, kajti po naravi  naj bi bili vsi
ljudje (Heleni in barbari) popolnoma enaki. V njegovih nazorih se izraža razu¬
mevanje narave (physis)  kot ureditve popolne enakosti, v okviru katere vsa oblast
pripada ljudstvu. Biološko - naravna enakost je tu neposredno nasprotna "nomi-
stični" enakosti, tj. tisti enakosti, ki jo umetno ustvarijo zakoni (nomoi). Physis  se
v takšnem pogledu kaže kot izviren, nomos  pa kot izveden pojem in ureditev se¬
kundarnega pomena, ki predstavlja prehodno in enostransko tvorbo oziroma je
zgolj izraz dogovora zainteresiranih subjektov. 401

Na nemoč nomosa,  da bi uresničil oziroma zagotovil pravo, opozarja Tra-
zimah (druga polovica 5. stoletja pr.n.št.), ki poudarja, da "zakoni" dejansko
zagotavljajo pravo močnejšega ("pravično ni nič drugega kakor to, kar koristi
močnejšemu") in s tem varujejo interese tistih, ki vladajo. Iz njegovih ugotovitev
je razviden "politični realizem", ki v pravu ne vidi zgolj zakonodajnih pravil,
marveč tudi različne smotre in interese. 402  Med različnimi pogledi sofistov velja
tu omeniti še Kalikla (njegova oseba sicer ni zgodovinsko izpričana, tako da ga
mnogi štejejo za plod Platonove domišljije), ki je argument "prevlade močnej¬
šega" uporabil za kritiko demokracije. V nasprotju z Antifonom je menil, da ob¬
stoje med ljudmi velike naravne razlike. Po Kaliklovem mnenju ni pravično, da
imajo različni ljudje (šibki in močni, plemeniti in neplemeniti) enake pravice.
Naravna moč, tako kot se npr. kaže tudi v živalskem svetu (naravi), in sicer v zako¬
nu močnejšega, je po njegovem "naravni argument" za utemeljitev oligarhične
vladavine. 403

Na splošno lahko ugotovimo, da zanimanja sofistov ni več toliko zbujala
narava, temveč predvsem človek in družba, 404  čeprav so seveda prav v družbenem
(pravnem) kontekstu izpostavili dvojnost med dogovorjenimi pravili oziroma
običaji ter (empirično) naravo. Njihov pogled na pravo je bil pretežno racionalen,
kar se je kazalo v razlikovalnem (dualnem) mišljenju ter posledično v relati¬
vističnem oziroma subjektivističnem dojemanju prava. S tem se je, glede na
prejšnje (kozmološko) obdobje, v zametku vzpostavil tudi tisti mišljenjski dua¬
lizem, kije vse do danes prisoten v izročilu pravnofilozofske misli ter se izraža v
nenehnem nihanju med mislijo o večni, nespremenljivi in univerzalni pravni sub¬
stanci ter mislijo o relativnem, spremenljivem in družbeno pogojenem (partiku¬
larnem) pravu. Ta dualizem je do danes že prešel skozi različne razvojne stopnje,
v katerih je enkrat izrazito prevladalo naravnopravno in drugič spet pozitivistično
pravno mišljenje (kakor ju dandanes najpogosteje označujemo), v določenih obdo¬
bjih pa seje med obema vrstama mišljenja vzpostavilo nekakšno ravnotežje, ki se

401  Ibid.: 32-33; Kerferd 1981: 114-116.

402  Tadič 1983: 33; Coing 1993: 7.

403  Tadič 1983: 33; Coing 1993: 7.

404  Novak 1998: 339.

140

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

je npr. izrazilo v medsebojni toleranci enega in drugega pogleda, ali pa v iskanju
takšne monistične opredelitve prava, ki združuje naravnopravne in pozitivno-
pravne vidike.

2.8.4. Pravo kot manifestacija ideje

Odklonilno stališče do sofističnega spoznavnega in etičnega relativizma se
je izrazilo najprej v Sokratovem etičnem intelektualizmu, oziroma v njegovem
iskanju objektivnega merila pravičnega in dobrega. To merilo je po Sokratu (le-
tega je seveda pogosto težko "ločiti" od Platona) mogoče najti le v človekovi
poglobitvi v lastno notranjost, ob upoštevanju umne naravnanosti človeka. Platon
je v marsičem dogradil Sokratove misli, pri čemer je Platonova misel o pravu
neločljivo povezana z njegovo idealistično filozofijo, 405  oziroma z njegovim nau¬
kom o (idealni) državi.

Platon, ki je v svojem življenju praktično izkusil različne vrste državnih vla¬
davin, je iz razočaranja nad nepopolnostjo konkretne (empirične) države zasnoval
nauk, ki je usmerjen v idealno državo, tj. v najboljšo obliko državne vladavine
oziroma ureditve, ki v naj večji možni meri odraža umno in dobro ureditev idejnega
sveta. Država je zanj izraz splošne človeške potrebe ter različnih naravnih danosti
in pridobljenih sposobnosti posameznikov. Na osnovi takšnih različnih sposob¬
nosti državljanov (med katere seveda Platon, v skladu z duhom svojega časa, ni
uvrščal nesvobodnih ljudi - sužnjev) je zato v idealni državi treba ljudi razvrstiti
v tri temeljne skupine: prva skupina so različni proizvajalci, tj. kmetje, trgovci in
drugi, ki proizvajajo materialne dobrine za vse pripadnike države; druga skupina
so čuvarji - vojaki, ki varujejo državo pred zunanjimi in notranjimi sovražniki; v
tretjo, hierarhično najvišjo skupino pa sodijo vladarji - filozofi, ki vodijo in
upravljajo državo. 406

Takšna razdelitev položajev ima antropološko utemeljitev ter je, kot bo
pojasnjeno v nadaljevanju, hkrati izraz ideje pravičnosti. Antropološko izhodišče
je v tem, da vsak posameznik opravlja tisto, za kar je najbolj nadarjen in uspo¬
sobljen. Platon gradi zamisel idealne organizacije družbe na podobnosti s človeško
naravo, ki se izraža v treh že omenjenih plasteh človeške duše (glej tč. 2.3.3), tj.
v njenem hotnem (nagonskem, čutnem), čustvenem in (raz)umnem delu. Človek

405  Seveda Platon ni edini filozof, ki je v antičnem času pravo (državo itd.) utemeljeval v
idejnem smislu. V to "skupino" je npr. mogoče šteti tudi Aristotela, ki je pravo utemeljeval v ideji
pravičnosti, ali Cicera, ki je pravo metafizično utemeljeval v ideji večnega zakona - lex aelerna,
vendar pa je Platonov nauk vsekakor nekakšen temeljni "vzorec" za vse kasnejše idejne utemeljitve
prava, ki se seveda od Platonove tudi v marsičem razlikujejo.

406  Glej Platon, Država, 1976.

Racionalnost in iracionalnost

141

kot mikrokozmos se odraža v državi, kot (družbenem) makrokozmosu. Ker je
vrlina čuvarjev oziroma vladarjev tista najvišja, tj. modrost (razsojanja), morajo
biti po Platonovi predstavi vladarji države filozofi. Platon torej zagovarja ari¬
stokracijo kot vladavino najboljših (aristoi),  kar pomeni tudi najbolj modrih.

Platonovo obširno opisovanje takšne idealne države samo po sebi še ne
sproža vprašanja pravnosti, kajti v idealno organizirani skupnosti je lahko kakr¬
šnakoli "zakonodaja" le odslikava naravnega reda oziroma ureditve. V okviru
takšne popolne države se posebej tudi ne zastavlja vprašanje pravičnosti kot po¬
sebne oblike normativnega najstva, kajti pravičnost je v popolni ureditvi že dana
oziroma realizirana in je zato v okviru idealne države kot zadanost dejansko
odveč . 407  Seveda pa se Platon zaveda, da ljudje večinoma ne sledijo svojim narav¬
nim danostim oziroma sposobnostim, zaradi česar takšno odstopanje od naravnega
(reda) nujno terja določeno stopnjo (pravne) prisile . 408  Tudi Platon zato v okviru
svoje (praktično utopične) zamisli  o državi le-to dejansko utemeljuje z načelom
pravičnosti, ki je izraz najvišje ideje (dobrega), pri čemer lahko to pravičnost
označimo kot razdeljujočo (distributivno)  pravičnost, ki vsakomur nalaga, da stori
in dobi tisto, kar mu gre (koncept razdeljujoče pravičnosti je kasneje natančneje
opredelil Aristotel).

Platon ideje pravičnosti ni pojmoval kot posebno obliko prava,  ki bi izviralo
iz narave in kateremu mora biti človeško (postavljeno) pravo podrejeno . 409  V
svojem kasnejšem delu Zakoni je sicer menil, daje lahko ideja pravičnosti reali¬
zirana preko postavljenih zakonov, vendar pa veljavnosti takšnih zakonov ni po¬
gojeval s sklopom višjih (naravnih) zakonov . 410  To seveda ne pomeni, da Platon
ni priznaval višjih načel, ki jim mora biti zavezano oziroma podrejeno tudi po¬
stavljeno (pozitivno) pravo (nesprejemljivost skrajne legalistične pravičnosti mu
je nazorno predočila že Sokratova "prostovoljna" podreditev nesmiselni smrtni
kazni), vendar pa je ta načela dojemal kot neposredne manifestacije idej(e), ki pa
je (jih) seveda ni mogoče razumsko dosledno transformirati v zakon. V tem
pogleduje zgovorna Platonova ugotovitev (v "Državniku" - Politikos),  da sicer
zakonodajna umetnost spada h kraljevski umetnosti, vendar pa je najboljše, če
nimajo moči zakoni, ampak z uvidom  kraljevski mož; zakon namreč ni sposoben,
da bi natančno zajel tisto, kar je za vse najbolj primerno in najbolj pravično, ter
tako ukazoval resnično najboljše . 411  Platon torej ni zaupal zakonu, temveč je

407  Prim. npr. Naucke 1996: 14.

408  Podrobneje ibid.: 15.

409  Lloyd 1968:75.

410  Ibid.

411  Nav. po Kaufmann 1994: 57. Smiselno enako stališče je Platon zagovarjal tudi v svoji
"Državi", iz česar je mogoče sklepati, da v idealni državi, oziroma v njeni ureditvi, postavljeno
(pozitivno) pravo niti ni potrebno, kajti pravilno pravo odkrivajo voditelji - filozofi, ki zagotavljajo
udejanjanje pravičnosti od primera do primera (glej Naucke 1996: 19). V svojem kasnejšem delu
"Zakoni" ( Nomoi)}e  Platon takšno stališče spremenil in sprejel nujnost prenosa spoznane pravičnosti

142

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravilno pravo videl v naravni ureditvi, utemeljeni na idejah. Pri tem seje seveda
treba zavedati, da v Platonovi (in Sokratovi) filozofiji ni nasprotja med nomos  in
physis,  kolikor je nomos  tisti pravi, umno zasnovan zakon (kar izhaja iz dejstva,
da po Sokratu in Platonu prava človekova narava ni čutna, marveč je v svojem
bistvu umna). 412

Za starogrško politično filozofijo je bilo na splošno značilno, da so se v njej
neločljivo prepletali trije sklopi vprašanj, tj. vprašanja države, morale in zako¬
nodaje. 413  Takšno prepletanje je značilno tudi za Sokratovo in Platonovo filozofijo,
v kateri je ideja pravičnosti v družbeni manifestaciji vseobsežna. To se npr. pri
Platonu jasno kaže v njegovi opredelitvi zakonskega urejanja, ki se razteza prak¬
tično na vsa področja družbenega življenja. V že omenjenem delu "Zakoni" tako
npr. meni, da naj se z zakonom ureja sklenitev zakonske zveze, rojevanje, vzgoja
otrok, minimalna starost kot pogoj za potovanje v tujino, prepoved mladini, da
presoja zakonsko ureditev in zapoved mladini, da hvali zakone, na splošno pa
mora zakonodajalec v vseh medčloveških odnosih skrbeti za človeške tegobe in
radosti, želje in težnje, ter jih s pomočjo zakonov grajati ali hvaliti; nadalje mora
skrbeti za to, kako državljani pridobivajo in trošijo svoje bogastvo, s kom se
družijo itd., pri čemer je zakonodajalcu pri presojanju vseh teh dejanj glavno
vodilo zagotavljanje pravičnosti. 414  Takšna "totalna" zakonodaja kaže na vse-
obsežnost ideje pravičnosti in s tem na izhodiščno monistično (iracionalno) ute¬
meljitev urejanja družbenih razmerij.

Racionalnost je sicer v Platonovi filozofiji že močno prisotna pri razčle¬
njevanju različnih vidikov (družbenega) življenja, vendar pa ta racionalnost še ne
dosega tiste stopnje, na kateri se pravo jasno izdiferencira od religije, morale,
običajev in drugih vrednostno - normativnih svetov. Razlika med Platonovim
dojemanjem "prava" kot manifestacije ideje pravičnosti na eni strani, in sofi¬
stičnim razlikovanjem med nomos  in physis  ter relativističnim dojemanjem
"zakonov" na drugi strani, se kaže torej tudi v tem, da so se sofisti s svojim pou¬
darjenim racionalnim mišljenjem bolj približali tistemu vzorcu mišljenja, ki je
značilno za moderno pravo, medtem ko je Platonovo mišljenje v pravnem smislu
izrazito tradicionalno - monistično (o razliki med tradicionalnim oziroma reli¬
gioznim ter modernim pravnim mišljenjem glej tč. 4.). Vendar pa predstavlja
Platonova filozofija, ki vsebuje tudi religiozne prvine, vsekakor višjo (razvitejšo)
stopnjo tradicionalnega mišljenja, ki v svojem bistvu (in globini) v marsičem pre¬
sega tudi moderno mišljenje, čeprav je, kot rečeno, v pogledu koncipiranja države
in prava to mišljenje družbeno nerealistično (utopično).

v (nepopolno) pozitivno, zakonsko pravo. Takšno nihanje med absolutiziranjem in relativiziranjem
pravičnosti oziroma pravilnega prava je značilno za številne pravne filozofe (glej ibid.).

412  Tadič 1983: 36.

413  Korač 1990: 8.

4,4  Platon, Zakoni, 1990: 631-d,e; 632-a,b,c; 634-e (str.27-28, 31).

Racionalnost in iracionalnost

143

Platon je vse do konca svojega življenja doživljal razočaranja glede prak¬
tičnih oblik in delovanj državnih (seveda ne v smislu modernega pojma države)
in podobnih družbenih organizacij, zato je končno pristal na t. i. zakonsko dr¬
žavo . 41S  Svojemu idealnemu modelu države se ni sicer nikoli odrekel, vendar pa
je dokončno spoznal, da ob izostanku zadostne (raz)umnosti med ljudmi ni
mogoče kmalu pričakovati njenega zemeljskega uresničenja. V takšni situaciji je,
kot že rečeno, ugotovil, da je relativno najboljša rešitev zakonska država, tj.
država, ki z zakoni, čeprav pogosto pomanjkljivimi, vzdržuje zadostni red in
ohranja vsaj nekatere minimalne družbene vrednote. Pri tem je seveda tudi za
zakone menil, da morajo (v čim večji meri) vzpostavljati pravično ureditev, ki
vsakemu namenja tisto, kar mu pripada po njegovih lastnostih oziroma spo¬
sobnostih.

Predstavitev pojmovanja prava kot manifestacije ideje ne more biti ustrezno
zaokrožena, če se na tem mestu vsaj na kratko ne ozremo tudi na Heglovo filo¬
zofijo prava. Taje nastala mnogo kasneje, že v času moderne dobe, in je postavila
mišljenjske temelje za razumevanje moderne  (glej tč. 3.2.2.), vendar pa v
Heglovem obdobju še ni mogoče govoriti o nastanku modernega prava. Le-to se
je v okviru liberalne meščanske države dejansko razvilo takrat, ko je prišlo tako
do teoretične kot tudi do praktične uveljavitve koncepta pravne države  (glej tč.
3.3. in 3.4.8.).

Čeprav so med Platonovo in Heglovo (pravno) filozofijo številne razlike, 416
je podobnost med obema na eni strani prav v idealistični utemeljitvi prava, na
drugi strani pa tudi v tem, daje njuno koncepcijo prava mogoče celovito dojeti le
skozi idejo (popolne) države. Pravo in država nastopata v Heglovi idealistični
dialektiki v okviru druge razvojne triade, tj. kot manifestaciji objektivnega duha
(glej tč. 2.3.9.). Država, v kateri je zajeto tudi pravo, po Heglu sicer ni najvišja
človeška razvojna stopnja, kajti nadgradnjo objektivnega duha mu predstavlja
absolutni duh kot enotnost subjektivnega in objektivnega duha in kot njuna prava
(integralna) resničnost, zajeta v pojmu. Toda država je najvišja oziroma končna
stopnja razvoja objektivnega duha.

Hegel označuje državo kot resničnost nravnostne ideje, kot samoozaveščeno
nravno substanco, ki združuje načelo družine in civilne družbe. 417  Država je zdru¬
žitev subjektivnega in umnega hotenja, v katerem je posameznik svoboden, vendar
le kolikor je poistoveten z znanjem, vero in voljo celote. Ker je po Heglu res¬
ničnost (dejanskost) enotnost splošne in subjektivne volje (hotenja), in ker je

415  Le-to opisuje Platon v zgoraj navedenem delu Zakoni (1990).

416  Ena od bistvenih razlik se med drugim kaže tudi v tem, da Platon dojema idejni svet statično,
Hegel pa dinamično. Heglova dialektika, ki v svoji celovitosti obsega tudi pravni razvoj, uvršča
Hegla med mislece, ki sodijo tudi v širši krog t.i. zgodovinske šole prava , o čemer več v nadaljevanju.

417  Glej Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1978: 398 (par.257); Hegel,
Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften 1979: 330 (par. 535).

144

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

splošno zajeto v državi in v splošnih in umnih zakonih, je posameznik dejansko
svoboden le toliko, kolikor se podredi državni volji in njenim zakonom . 418  Takšna
svoboda je na videz  enostranska, zgolj konformistična in zato nezadostna, saj ne
dopušča prostora za takšno subjektivnost (lastno vest, prepričanje ipd.) posa¬
meznika oziroma državljana, ki bi lahko nasprotovala objektivnim načelom države.
Vendar je k temu treba dodati, da Hegel državo opredeljuje v njeni idejni luči, ki
predpostavlja, da ta organska celota samodejno vodi v tisto občost, ki posamezniku
objektivno prinaša svobodo v njegovi družbeni manifestaciji. Ustava  ali notranje
državno pravo  je po Heglu izraz neposredne dejanskosti ideje države oziroma
njenega razvoja (notranjega oblikovanja), ki se nanaša na njo samo . 419

Hegel v svoji pravni filozofiji, v kateri se odziva tudi na številne dotedanje
(novoveške in druge) poglede na pravo, zavrača tako empirizem kot formalizem
naravnega prava , 420  vendar pa pravu vseeno pripisuje "višjo" vlogo, saj meni, da
je cilj vsake pravne ureditve svoboda, oziroma daje pravo esksistenca svobodne
volje 421  in to ne zgolj kot omejeno juristično pravo, marveč kot takšno, ki obsega
eksistenco vseh opredelitev svobode . 422  To svobodo lahko pravo doseže le preko
svoje zedinjenosti z državo, tako da sta v končni instanci država in pravo eno. Brez
nadaljnjega poglabljanja v številne vidike Heglove pravne filozofije lahko rečemo,
da je (tudi) ta, tako kot Platonova, v temelju oziroma izhodišču izrazito moni-
stična, saj izhaja iz vseobsežne Ideje, iz katere se kot momenta njenega samo¬
razvoja manifestirata tudi pravo in država. Kljub izrazito racionalni (sistematični)
predstavitvi tega dialektičnega procesa povnanjanja in ponovnega ponotranjanja
Ideje, je seveda le-ta, kot predpostavka celotne Heglove filozofije, v resnici
izrazito iracionalna, tj. onkraj človeškega (raz)uma. V tem smislu je Heglova filo¬
zofija prava in države (podobno kot Platonova), kljub racionalizirani artikulaciji,
v osnovi izraz tradicionalnega (monistično usmerjenega) mišljenja, čeprav se
Hegel v okviru predstavitve pravne stopnje človeškega razvoja zavzema tudi za
številna humanistična načela (npr. zahteva po priznanju avtonomije posamez-

418  Prim. Hegel, Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften 1979: 331 (par.538).

419  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1978: 404 (par.259).

420  Podrobneje npr. Tadič 1983: 137. Hegel npr. meni (Enzyklopadie der philosophischen
Wissenschaften 1979:311-312 (par. 502)), da pravo in vse njegove opredelitve temeljijo na svobodni
osebnosti oziroma na njeni samopotrditvi, kar nasprotuje naravni  opredelitvi. Pravo narave mu
pomeni obstoj moči in priznavanja sile, naravno stanje pa stanje nasilja in neprava, o katerem ni
mogoče reči nič drugega, kot to, da gaje treba zapustiti (prim. tudi Hegel, Pravni i politički spisi,
1981: 216). Hegel dejansko nasproti pozitivnemu in naravnopravnemu pojmu prava postavlja
filozofski pojem prava,  po katerem je pravo zgolj obstoj absolutnega pojma svobodne volje (glej
Buha 1981: 24-25).

421  Hegel: Prirodno pravo i državno pravo, 1981: 209 (predgovor); Hegel, Grundlinien der
Philosophie des Rechts, 1978: 80 (par.29).

422  Glej Tadič 1983: 141.

Racionalnost in iracionalnost

145

nika ) 423  in tako, kot rečeno, postavi celo temeljne nastavke za opredelitev moderne
dobe. Ko pa Hegel dokončno zapusti področje abstraktnega prava, tj. področje
prava lastništva, pogodbenih odnosov in deliktnega prava, ter preko nadaljnjih sto¬
penj preide v sfero države, v kateri so posameznik, družina in civilna družba do¬
končno preseženi na ravni višje integracije, takrat vidi Hegel pravo le še kot del
takšne integrativne manifestacije objektivnega nravnega duha, ki posameznika
povsem podredi višji celoti, tj. državi.

V Platonovem in Heglovem filozofskem utemeljevanju države (in s tem tudi
prava) še dandanes mnogi vidijo idejo totalitarne države, ki posameznika povsem
podreja celoti (državi in njenemu pravu). Platonova država naj bi posameznika
opredelila zgolj v funkciji skupnosti ter ga vmestila v eno od vnaprej predvidenih
družbenih vlog, s čimer naj bi ga oropala njegove individualnosti oziroma svo¬
bode. Takšna in podobna razmišljanja sicer pravilno opozarjajo na "totalitarno"
nevarnost Platonove filozofije države, vendar pa pri tem izhajajo le iz zgodovinsko
potrjene (empirične) družbene realnosti in ne sledijo pravemu smislu Platonove
idealistične koncepcije. Le-ta je namreč, kot rečeno, družbeno utopična, zaradi
česar bi bil seveda ob dosedanji stopnji človeškega razvoja sleherni poskus nje¬
nega praktičnega udejanjanja neuspešen in bi nujno vodil v družbeno diskrimi¬
nacijo ter močno omejil svobodo posameznika na račun (abstraktne) skupnosti in
njenih "višjih ciljev". Če pa sledimo pravemu duhu Platonovega pogleda na
državo, ter pri tem odmislimo možnost njegove empirične aplikacije, nam ta po¬
gled na "idealen način" razkriva prav nasprotno, tj. težnjo po optimalnem svobod¬
nem razvoju posameznika (seveda zgolj v antičnem duhu pozitivne svobode, tj.
"svobode za" oziroma svobode, ki jo lahko človek doseže le, če deluje v funkciji
politične skupnosti), kar pa je po Platonu mogoče le ob popolni inkorporiranosti
državljana v (pravično in dobro) državo.

Za Heglovo filozofijo države je značilno, da sojo kasneje zlorabljali oziroma
bolj ali manj samovoljno vnašali v totalitarne (npr. nacistične) politične ideologije,
s katerimi so utemeljevali zahtevo po popolnem podrejanju posameznika državni
oblasti. K temu je nekoliko pripomogel tudi Hegel sam, ki je germansko carstvo
(konkretno nemško oziroma prusko državo) postavil na do tedaj naj višje mesto v
štiristopenjskem razvoju zgodovine svetovnega duha (orientalsko - grško - rim¬
sko - germansko carstvo 424 ), ki naj bi se zaključila v svetovnem carstvu (univer¬
zalni državi). S tem je Hegel asociiral na večvrednost germanske države in na¬
roda , 425  vendar pa takšno razumevanje njegove filozofije zgreši njeno temeljno

423  Človeška svoboda in umna volja sta po Heglu sinonima, pri čemer je subjektivna svoboda,
kot pravica subjekta do svoje posebnosti, tisto, kar pomeni Heglu temeljno razliko oziroma točko
razvojnega preobrata na meji med starim vekotp in moderno dobo (glej Buha 1981: 27).

424  Glej Hegel, Osnovne črte..., 1987: 464-468 (par. 352-360).

425  Buha (1981: 34) opozarja, daje Heglovo pojmovanje pruske države kot vzorca, s pomočjo
katerega Hegel "meri" svojo idejo države, prav ironično, saj takratna pruska država nikakor ni
posedovala številnih institucij, ki predstavljajo nujne pogoje oziroma sestavine Heglove ideje o

146

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

notranje sporočilo in njen "duh", kajti ta filozofija je v svojem bistvu "total-
(itar)na" le v pozitivnem smislu, to je v smislu razvoja v smeri popolne ("totalne")
osvoboditve (seveda, tako kot pri Platonu, na svoj specifičen način).

2.8.5. Pravo kot manifestacija pravičnosti

V razvoju pravne misli ima izredno velik pomen oziroma vpliv dojemanje
prava kot manifestacije pravičnosti, s čimer je seveda neločljivo povezan tudi nauk
o naravnem (ali božjem) pravu. Pravičnost se kot osrednja pravna vrednota po¬
javlja praktično v vsakem nauku o pravu, pri čemer se v tem pogledu praviloma
izpostavljajo predvsem vprašanja o izviru in naravi pravičnosti ter o razmerju med
pravičnostjo in drugimi osrednjimi pravnimi vrednotami, kot so npr. vrednota
relativnega družbenega miru, reda in pravne varnosti. Nekateri nauki pravičnost
postavljajo na prvo mesto, jo absolutizirajo in opredeljujejo kot merilo pravnosti
(naravnopravne teorije), drugi pa jo priznavajo zgolj kot nedoločljivo (meta¬
fizično, transcendentno) vrednostno postavko, ki mora v pravu v pretežni meri ali
v celoti prepustiti mesto dogovorjenim (racionaliziranim) merilom pravnosti,
oziroma jo priznavajo le kot relativno oziroma subjektivno vrednoto, ki jo je
mogoče v pravo vnašati le na podlagi takšnega ali drugačnega racionaliziranega
sporazuma (pozitivnopravne teorije).

Čeprav je npr. že iz Platonove filozofije razviden koncept razdeljujoče (dis¬
tributivne) pravičnosti, pa je v evropski antični tradiciji nauk o pravičnosti prvi v
zares izdelani obliki postavil Platonov učenec Aristotel. Aristotel je povezal idejo
s pojmom narave, s čimer je postal dejanski utemeljitelj idejnega nauka o narav¬
nem pravu . 426  Svojo filozofijo o razmerju med formo in materijo je povezal z
ugotovitvijo, daje narava vedno popolna forma stvarnosti nekega predmeta. To
pomeni, daje naravno vedno najboljše stanje neke stvari, pri čemer pa je Aristotel
naravo razumel vrednostno  in ne empirično . 427  Aristotel je prvi jasno opredelil
razliko med naravnim in postavljenim (pozitivnim, zakonskim) pravom. Naravno
pravo je tisto, ki ima povsod isto veljavo, ne glede na to, ali ljudem ugaja ali ne,
medtem ko je dogovorjeno (postavljeno) pravo tisto, ki ne glede na svoje izhodišče
velja zato, ker ga človek določi v obliki zakona . 428

Aristotel je ob občem pojmu pravičnosti kot vseobsežni nravstveni vrlini
našel pravu specifično in relativno avtonomno mesto v okviru pravičnosti v ožjem

državi (podrobneje ibid.: 34-38). Seveda pa je pri ocenjevanju oziroma vrednotenju Heglove
filozofije le-to smiselno ločevati na njene ezoterične  in eksoterične  vidike, kajti le tako lahko vzpo¬
stavimo razliko med pravim bistvom Heglovega nauka ter njegovimi zmotnimi pozunanjenimi
izpeljavami, ki to bistvo pogosto kažejo v popačeni podobi (prim. ibid.: 16 in nasl.).

426  Kaufmann 1994: 57.

427  Ibid.: 57-58.

428  Aristotel, Nikomahova etika, 1994: 171 (1134b).

Racionalnost in iracionalnost

147

pomenu, ki se kaže v iskanju pravičnega merila za presojanje vedenja ljudi ozi¬
roma prave sredine pri razdeljevanju dobrin . 429  Bistvo pravičnosti v ožjem smislu
je po Aristotelu enakost,  ki pa dejansko pomeni (so)razmernost (proporcio¬
nalnost),  ki se v matematiki izraža v geometričnem (so)razmerju . 430  Iz tega izhaja
definicija razdeljujoče pravičnosti (iustitia distributiva),  kiji nato Aristotel doda
še izravnalno pravičnost (iustitia correctiva seu commutativa). m  Razdeljujoča
pravičnost pomeni merilo, po katerem se ljudi oziroma njihova ravnanja presoja
(nagrajuje ali kaznuje) glede na njihovo sorazmerno zaslugo, pri čemer pa vedno
ostaj a odprto vprašanj e, kako opredeliti poj em zasluge oziroma zasluženj a (merilo
je lahko družbeni položaj, bogastvo, vrlina, sposobnost itd.). Pri izravnalni pra¬
vičnosti gre za načelo absolutne enakosti storitve in protistoritve, ki predpostavlja
enakost (npr. pred zakonom) tistih, ki so po naravi neenaki, in se izraža npr. v
civilnopravnih ali ekonomskih načelih ekvivalence vzajemnih storitev oziroma
dajatev.

V zvezi z navedenima temeljnima oblikama pravičnosti je mogoče ugotoviti,
daje izravnalna pravičnost dejansko le specifičen izraz razdeljujoče pravičnosti.
To pomeni, da se merilo proporcionalnosti npr. v pogodbenih razmerjih med ena¬
kopravnimi subjekti vzpostavi v smislu dogovora o "proporcionalnosti kot nu¬
merični (ekvivalenčni) enakosti". Povedano drugače in na splošno: razdeljujoča
(distributivna) pravičnost, ki jo je kasneje Cicero označil z rekom suum cuique
tribuere,  je dejansko najširši koncept pravičnosti, ki zajema v sebi vse  ostale
možne opredelitve pravičnosti, pri čemer pa so vse te druge (ožje) oblike pra¬
vičnosti pogojene z zoženim kontekstom njihove opredelitve.  Razdeljujoča pra¬
vičnost je namreč najširša racionalna (logična) formula,  ki je v temelju vedno
pogojena z določenim merilom, le-to pa se v presojanju družbenih razmerij vedno
kaže kot iracionalno pogojena spremenljivka.  Razde lj uj oča pravičnost j e dejansko
avtentična le, kolikor zajema celotno naravo sveta in človeka (družbe), vendar pa
jo človek pri aplikaciji na določena ožja družbena razmerja (v določenem času in
prostoru) vedno prilagodi svojim aktualnim vrednotenjem in svoji aktualni zoženi
optiki dojemanja sveta. Sorazmernost distributivne pravičnosti se tako v različnih
podoblikah izraža bodisi kot že omenjena izravnalna (komutativna) pravičnost, ali
pa kot retributivna pravičnost , 432  zakonska pravičnost , 433  delovna pravičnost,

429  Perenič 1996: 251-252.

430  Glej Aristotel, Nikomahova etika, 1994: 160-162 (113la, 113lb).

431  Glej ibid.: 162innasl. (1131b, 1132a,b, 1133a,b, 1134a).

432  Retributivna pravičnost je lahko razumljena distributivno (kazen mora biti npr. smiselno
sorazmerna s kaznivim dejanjem in krivdo), ali pa izravnalno (kazen mora biti smiselno enaka kaz¬
nivemu dejanju). Prvi pristop prevladuje dandanes v okviru modernega prava, kjer se dopolnjuje tudi
z drugimi prvinami (npr. z zahtevo po resocializaciji storilca ali z zahtevo po odpuščanju itd.), drugi
pristop pa je prisoten v nekaterih vrstah tradicionalnega oziroma religioznega prava, kjer npr. še
vedno srečamo talionsko načelo kaznovanja. Retributivna pravičnost kot vzpostavitev izravnalnega,
tj. recipročnega razmerja med kaznivim dejanjem in sankcijo, izvira že iz tradicije stare sveto¬
pisemske zaveze (podrobneje Huber 1996: 158 in nasl.), mnogo kasneje pa jo je v omejenem obsegu
npr. zagovarjal tudi Kant, kije menil, da lahko le pravo povračila (ius talioniš),  seveda na podlagi

148

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

solidarnostna pravičnost, komunistična pravičnost 434  itd. To pomeni, daje v vseh
teh in drugih možnih zasnovah pravičnosti v temelju prisotna določena soraz¬
mernost (proporcionalnost),  pri čemer se npr. v najbolj preprostih racionaliziranih
oblikah oziroma kontekstih ta sorazmernost kaže kot numerična enakost. V tem
smislu gre razumeti tudi ugotovitev, da je razdeljujoča pravičnost praoblika
pravičnosti-,  tako npr. izravnalna pravičnost v zasebnem pravu predpostavlja javni
akt razdeljujoče pravičnosti, npr. dodelitev določenega statusa kot pravne in opra¬
vilne sposobnosti in sploh izenačitev udeležencev v pravnem prometu (kot tudi
njihovo neizenačitev: npr. otroci, mladoletni, polnoletni, kar so vsaka zase spet iz¬
enačitve ). 435  Takšno razlikovanje in kombiniranje obeh oblik pravičnosti je smi¬
selno le zaradi naše (pravne) potrebe po podrobnej šem racionalnem razčlenj evanj u
posameznih pojmov, kajti v resnici, tj. v vserazsežnostnem smislu, je pravičnost
le ena.

Aristotel, ki seje seveda zavedal pomanjkljivosti človeške narave in s tem
tudi s strani človeka postavljene zakonodaje, je kot nekakšen korektiv zakonske
pravičnosti, ki vedno le nepopolno odraža naravno pravičnost, uvedel zahtevo po
blagohotnosti oziroma konkretni pravičnosti (epieikeia,  lat. aequitas ). 436  Takšna
konkretna pravičnost oziroma blagohotnost, ki naj služi uresničevanju pravičnosti
kot takšne, je potrebna zato, ker je zakon po naravi vedno splošen, o nekaterih
stvareh pa se po Aristotelovem mnenju ne more reči nič splošnega. Aristotel ob

objektivne sodbe, ustrezno opredeli kvaliteto in kvantiteto kazni. Kant sicer priznava, da razlika v
statusu ne dopušča vedno povračila enakega z enakim, vendar pa je to mogoče doseči s smiselno
uporabo načela enake retribucije (npr. denarna kazen za razžalitev), čeprav je treba kazni tudi na ta
način ustrezno diferencirati (denarna kazen za razžalitev namreč prizadane revnega različno od
bogatega). Povsem nepopustljiv pa je Kant glede dejanja umora, kajti glede tega pravi, da kdor je
koga umoril, mora umreti (Glej Kant, Metafizika Čudoreda, 1967: 138-139).

433  Že Tomaž Akvinski je dopolnil Aristotelovo dvodelbo pravičnosti v ožjem smislu s tretjo
vrsto pravičnosti, tj. s pravno oziroma zakonsko pravičnostjo ( iustitia legalis)  (glej Kaufmann 1994:
60). Dandanes lahko s takšnim pojmovanjem pravičnosti razumemo predvsem naslednje: 1) legali-
stično teorijo pravičnosti,  po kateri je zakon edini vir pravičnosti; 2) načelo o enakosti državljanov
pred zakonom,  po katerem je treba zakon enako oporabljati v vseh istovrstno urejenih primerih; 3)
zakonsko uveljavitev enega ali več načel pravičnosti  (npr. načela distributivne, komutativne ali
solidarne pravičnosti), s čimer pridobijo ta načela obvezno pravo moč (Viskovič 1976: 144-145).

434  Pri delovni pravičnosti  je razdeljujoči princip oziroma merilo (ne)enakosti stopnja udeležbe
posameznikov pri ustvarjanju družbenega proizvoda (velja načelo: "vsakemu po njegovem delu").
Pri solidarnostni pravičnosti  je takšno merilo podano v zahtevi po izenačevanju ljudi v njihovem
družbenem imetju oziroma bogastvu (od skupnih dobrin je treba več nameniti revnim in manj
bogatim). Komunistična pravičnost  pa uveljavlja merilo, po katerem se od ljudi zahteva, da vsakdo
deluje (v največji meri) v skladu s svojimi sposobnostmi ter prejema dobrine v skladu s svojimi
potrebami (o vseh treh vrstah pravičnosti podrobneje Viskovič 1976: 138-139, 142-144). K temu
velja še dodati, daje npr. solidarnostno pravičnost mogoče razumeti ne le zgolj kot načelo ustrezne
ekonomske razdelitve dobrin, temveč tudi širše, npr. v smislu zahteve po takšnih pravnih sankcijah,
ki v čim večji meri omogočajo družbeno reintegracijo kršiteljev prava.

435  Kaufmann 1994: 60.

436  Glej Aristotel, Nikomahovaetika, 1994:180-182 (1137a, 1137b); prim. Pavčnik 1997:447;
Tadič 1983: 37-38; Kelly 1993: 28-29.

Racionalnost in iracionalnost

149

tem meni, da napaka ni niti v samem zakonu niti v zakonodajalcu, marveč v naravi
same (konkretne) stvari oziroma primera, zato je treba takšno zakonsko pomanj¬
kljivost odpraviti oziroma zapolniti na način, kot bi to storil tudi sam zakono¬
dajalec, če bi bil o zadevi seznanjen. 437

Aristotelov nauk o pravičnosti je v svojem bistvu in v številnih izpeljavah ter
podrobnostih, ki jih na tem mestu ni mogoče obširneje predstaviti, tako racionalno
izdelan, daje mogoče skoraj vse kasnejše teorije (pravne) pravičnosti dejansko
videti le kot bolj ali manj različne izpeljave njegovega učenja. Če se tu za hip od¬
daljimo od obravnavanega obdobja ter se z današnjega zornega kota ozremo na vse
dosedanje pomembnejše opredelitve (pravne) pravičnosti, 438  lahko v njih prepo¬
znamo predvsem naslednje skupne značilnosti: 439

1. Pravičnost temelji na "usmerjenosti na druge" ("other- directedness") in
je kot takšna intersubjektivna  oziroma interpersonalna.  Nanaša se torej na raz¬
merja med ljudmi in pomeni specifično merilo za pravilno urejanje teh razmerij.

2. Iz meril, ki jih postavlja pravičnost, izhajajo dolžnosti in iz njih (racio¬
nalno) izvedene korelativne pravice posameznikov. Dolžnosti veljajo v tem po¬
gledu za (notranje) zavezujoče, kar med drugim tudi pomeni, da tisti, ki jih ne
spoštuje oziroma ne izvršuje, ravna napačno (nepravilno) oziroma nedopustno. 440

3. Pojem pravičnosti se povezuje s pojmom enakosti, ki pa gaje na splošno
treba razumeti v analogičnem smislu. Pravičnost se sicer lahko izraža v aritmetični
enakosti (2 = 2), vendar pa mu daje širši in temeljni pomen načelo geometrične
enakosti (1 : 1 = 2 : 2 ali 3 : 2 = 6 : 4). Pravičnost je zato na splošno, bolje kot
enakost, označevati kot sorazmernost (proporcionalnost) ali npr. kot ravnotežje.

4. Pravičnost se povezuje tudi s pojmom poštenosti ("fairness"), ki zahteva,
da se ljudem priznavajo izhodiščno enaki pogoji oziroma možnosti, kar se med
drugim kaže npr. tudi v zahtevi pojasni in vnaprejšnji opredelitvi procesnih pravil
("pravil igre"), ki uveljavljajo pravičnostna merila.

V Aristotelovi filozofiji lahko že prepoznamo značilnosti, ki so v zgoraj na¬
vedene v okviru prvih treh točk, medtem ko je zadnja značilnost, predvsem kolikor
zadeva t. i. postopkovno (proceduralno) pravičnost, predvsem (ne pa izključno)
proizvod moderne dobe, ki prava in pravičnosti ne opredeljuje le substancialno -
ontološko (kot Aristotel), temveč vidi v njiju tudi poudarjene procesne (razvojne,
dinamične) prvine. Bistven prispevek Aristotela k opredeljevanju pojma pravič¬
nosti je predvsem v njegovih racionalnih formulah razdeljujoče (distributivne) in

437  Aristotel, Nikomahova etika, 1994: 181 (1137b).

438  Različne opredelitve pravičnosti strnjeno predstavlja npr. Curzon 1985: 36-40.

439  Navedbe pod točkami 1-4 povzemam pp Finnis 1988: 161-163; Huber 1996: 149-151.

440  Ker je (tudi) pravičnost, kot bo pojasnjeno kasneje, večrazsežnostna vrednota, lahko rečemo,
daje nepravično ravnanje v razsežnosti morale nekaj slabega  oziroma zlega  (kot nasprotje dobremu),
v razsežnosti prava pa je takšno ravnanje lahko označeno kot nepravilno  ali nedopustno  (kot nas¬
protje pravilnemu  ali dopustnemu  ravnanju).

150

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

izravnalne (komutativne) pravičnosti ter v dopuščanju možnosti konkretne pra¬
vičnosti, kot dopolnitve toge zakonske občosti, ki (naravne) pravičnosti pogosto
ne uspe ustrezno zagotoviti v konkretnosti pravnih razmerij. Aristotelove opre¬
delitve razdeljujoče in izravnalne pravičnosti so, kot rečeno, izrazito racionalne,
kar pomeni, da ponujajo logično shemo (obliko), ki jo je mogoče dejansko apli¬
cirati na sleherno pravo. Seveda pa je, kot je bilo tudi že omenjeno, sleherna pra¬
vičnost, še posebej v svoji večrazsežnostni praobliki (tj. kot zahteva po soraz¬
mernosti), vedno bistveno pogojena z iracionalnim temeljem, ki se pojavno so¬
oblikuje v stiku med človeškim (raz)umom in družbeno realnostjo. Distributivna
pravičnost lahko služi različnim vrednotam in s tem tudi različnim družbenim de¬
litvam, npr. po kriteriju sposobnosti, dela, položaja ali glede na druge človekove
prirojene in pridobljene lastnosti. Pri tempa velja, da temelji pravičnost v primeru
pretežno nad-razumske (npr. umsko - intuitivne) utemeljitve na višjih vrednotah
kot pa v primeru močnega vpliva pod-razumske utemeljitve, ki je neposredni
proizvod človekovih materialnih poželenj in strasti.

Ob povedanem je treba vsaj na kratko tudi omeniti, da pravičnost ni le takšna
ali drugačna deskriptivna (racionalna) formula, marveč je, s človeškega vidika, po
svoji temeljni naravi normativna in tudi zato seveda integralna (i)racionalna po¬
javnost, ki postavlja pred človeka zadanost, usmerjeno k (naj)višjemu cilju. V
večrazsežnostnem smislu je načelo pravičnega razdeljevanja le sredstvo za dosego
družbene in širše skladnosti (harmonije) (glej tč. 5.2.). Tudi v procesu človeškega
prizadevanja za spoznanje in uresničitev pravičnosti lahko tako prepoznamo pro¬
ces povnanjanja in ponotranjanja Uma. Ta proces se prične na podlagi človeko¬
vega intuitivnega ali občutenjskega impulza (potrebe), ki človeka usmeri na pot
iskanja skladnosti v (družbenem) svetu. Na tej poti človek razumsko (racionalno)
analizira in sistemizira pojave, pri čemer so njegova racionalna (opojmljena)
spoznanja vseskozi bolj ali manj prežeta z zadanostjo, ki izvira iz omenjenega
začetnega impulza. Ko "dokončno" racionalno izoblikuje formulo takšne ali dru¬
gačne pravičnosti, le-to v povratnem procesu ponotranjanja razuma v (intuitivni)
um poveže z monistično težnjo po vseobsežni skladnosti in (v končni instanci)
eno(tno)sti vseh pojavov. Ker se ta proces pri večini ljudi v času njihovega živ¬
ljenja dejansko ne dokonča, oziroma se v zoženi (prostorsko in časovno kontek-
stualni) manifestaciji ponavlja po istem vzorcu, se je mogoče strinjati z ugoto¬
vitvijo, daje vprašanje pravičnosti v luči zgodovinske izkušnje "konstantno vpra¬
šanje", 441  kar pa seveda ne pomeni, da določeni (redki) posamezniki niso indivi¬
dualno sposobni dokončno preseči takšnega navideznega dualizma med različ¬
nostjo in skladnostjo (harmonijo).

Pojem pravičnosti se še posebej v novoveški oziroma novejši zgodovini
pogosto povezuje s pojmom svobode. Tako npr. Ehrlich navaja "individualistični
ideal pravičnosti" kot možnost posameznika, da svobodno razpolaga s svojo last-

441

Glej Horn 1996: 206-207.

Racionalnost in iracionalnost

151

nino, pri čemer nad seboj nima drugega gospodarja kot države in ni vezan z niče¬
mer, razen s pogodbami, ki jih je svobodno sklenil; nadalje se npr. pravičnost
opredeljuje utilitaristično, tj. kot tisto družbeno stanje, v katerem je zagotovljena
največja sreča največjega števila ljudi (Bentham ). 442  Tovrstne in podobne opre¬
delitve pojma pravičnosti naj bi izhajale iz težnje po zagotovitvi takšnih družbe¬
nih institucij, ki zmanjšujejo razlike v družbeni moči , 443  kar zopet odraža težnjo
po enakosti. Tudi takšne teorije, ki jim je cilj človekova individualna oziroma
kolektivna svoboda ali sreča, in morebiti na prvi pogled nimajo dosti skupnega z
Aristotelovim pogledom na pravičnost, so dejansko le izraz temeljne (tudi Aristo¬
telove) formule distributivne pravičnosti, saj težijo - seveda na zelo različne nači¬
ne - k tistemu, kar so Cicero in po njem Ulpinijan oziroma Justinijan v Aristote¬
lovem duhu izrazili z rekom: "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi . 444  K temu velja le še dodati, da sta svoboda  (v pomenu negativne
svobode - "svobode od") in enakost  (ki implicira določeno obliko pravičnosti) v
marsičem težko združljivi zahtevi v okviru pozitivnega prava, vendar pa takšna
"nezdružljivost" postopoma usiha, ko vstopimo v izvenpravne razsežnosti pra¬
vičnosti, oziroma preraste celo v skupno celoto - enost,  ko preidemo v področje
duhovnosti, kjer smo, npr. po krščanskem nauku, ljudje kot dušna bitja v vseh
pogledih enaki (tudi enakovredni) in povsem svobodni. Takšno religiozno (duhov¬
no) pojmovanje pravičnosti seveda v svojem bistvu nikakor ni osredotočeno na
katerokoli pozunanjeno (npr. pravno, moralno, politično) razsežnost človekovega
bivanja, pač pa zahteva ravnanje v skladu z božjimi navodili za odrešenje in
ponuja dokončni odgovor na vprašanje, kaj je "tisto, kar vsakomur pripada" (suum
cuique).  Seveda pa "tistega" ne moremo spoznati zgolj preko racionaliziranih
božjih sporočil ali kakršnegakoli drugega racionalnega učenja, marveč le preko
lastnega notranjega samorazvoja.

2.8.6. Pravo v stoicizmu in v srednjeveški krščanski filozofiji

Kot je bilo pojasnjeno, je bil Aristotel v evropski mišljenjski tradiciji prvi,
ki je jasno opredelil razliko med naravnim in pozitivnim pravom. Takšno učenje,
za katerega je značilno razlikovanje med višjim (naravnim) in nižjim (postav¬
ljenim) pravom ter nadrejenost prvega drugemu, je bistveno zaznamovalo pravno
misel vse do danes . 445  Vendar pa se je nauk o naravnem pravu v okviru antične

442  Nav. poPusič 1989: 219.

443  Ibid.

444  O Aristotelovem, Cicerovem in Ulpijanovem pojmovanju pravičnosti glej npr. Waldstein
1996; Beck-Mannagetta 1996: 73-74.

445  Ker je naravno pravo v okviru pričujočega dela posebej obravnavano kasneje (glej t.5.3. in
5.4.), se tu in neposredno v nadaljevanju omejujem le na predstavitev nekaterih razvojnih vidikov

152

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

misli najbolj jasno izrazil v filozofiji stoicizma,  ki pomeni nekakšen stik med
grško in rimsko filozofijo ter temelj prehoda v srednjeveško krščansko naravno
pravo. Kot je bilo že pojasnjeno, je za stoično filozofijo v večjem delu značilno
monistično mišljenje (glej tč. 2.3.4.), ki dojema svet v povezavi med materijo in
duhovnim principom (Logos),  pri čemer daje Logos  materialnemu svetu njegovo
kvalitativno določenost in ga v celoti prežema s svojo harmonično naravoo 446
(dejansko je torej razlikovanje med materijo in svetovnim umom le navidezno).
V pravnem smislu razlikujejo stoiki med božanskim zakonom, ki obstaja po naravi
za vse ljudi in ga označujejo z izrazom nomos,  ter človeškim zakonom, ki ne
pripada naravi in velja samo za omejeno področje. 447  Že Hrisip (281-208), ki je
kot Zenonov učenec oblikoval stoično doktrino, je učil, da je nomos  (temeljni
zakon) vladar vsega božanskega in človeškega, 448  takšno učenje pa je Cicero
(106-43), kot najznačilnejši in najpomembnejši predstavnik rimske stoične
(naravnopravne) filozofije, le nadalje izpeljal z mislijo, daje pravo vrhovni razum
(ratio),  ki je vrojen v naravo in zapoveduje, kar je treba storiti, ter prepoveduje
nasprotno. 449  Pri tem je treba pojasniti, da se zaradi uporabe besede ratio  v
pomenu posvetovljenega (raz)uma stoično filozofijo pogosto označuje kot
racionalno,* 50  kar pa drži le pogojno, tj. v širšem smislu pojma racionalnosti (kot
umnosti), 451  nikakor pa ne v njegovem ožjem smislu. Stoicizem je namreč v svo¬
jem izhodišču in usmeritvi dejansko izrazito iracionalen (monističen, naravnan na
Um) in je racionalen le v svoji pojasnjevalni komponenti (artikulaciji), v pravnem
smislu pa seveda še posebej, kolikor vzpostavlja dualistični pogled na pravo.

Cicero meni, da vrhovni razum ( ratio),  potem, ko se enkrat utrdi in dodela v
človeškem umu, 452  postane zakon, v katerem je treba iskati tudi izvor pravičnosti
(aequitas).  Ta zakon je naravna sila, um in razum modrega človeka ter merilo
pravičnega in krivičnega. Za opredelitev pravičnosti pa je po Cicerovem mnenju
treba izhajati iz onega vrhovnega zakona, kije nastal pred vsem časom in preden
je bil sploh zapisan kak zakon ali ustanovljena kakšna država. 453  Iz Cicerove
filozofije tudi na splošno izhaja, da naravno pravo izvira od Boga, daje stalno in
večno ter da je prisotno v slehernem človeku (je torej univerzalno). Pozitivno

naravnopravnega učenja, pri čemer se ne spuščam v samo vsebino pojma naravnega prava ter v
dejansko naravo razmerja med njim in pozitivnim pravom.

446  Coing 1993: 18.

447  Kaufmann 1994: 62.

448  Friedrich 1963: 28.

449  Cicero, Zakoni 1,6 - cit. po prevodu iz izbora besedil v Novak 1998: 353.

450  Glej npr. Morrison 1997: 52, 53.

451  Prim. npr. Tadič 1983: 40.

452  Stoični nauk je v razumu videl ne le univerzalno značilnost človeka, marveč tudi udeležnost
človeka v svetovnem Umu. Iz tega je izhajalo monistično pojmovanje naravnih in moralnih zakonov,
ki so (oboji) podani v razumu. V skladu s tem so stoiki poudarjali načelo, da mora človek živeti v
skladu z (razumsko vodeno) naravo (Coing 1993: 19).

453  Cicero, Zakoni 1,6 - cit. po prevodu iz izbora besedil v Novak 1998: 353.

Racionalnost in iracionalnost

153

(človeško) pravo je podrejeno naravnemu pravu, pri čemer Cicero meni, da izraz
"zakon" sploh ni primeren za predpise, ki so priložnostno sestavljeni za potrebe
ljudstva. Po njegovem mnenju pojem zakona že sam po sebi vključuje načelo, po
katerem izberemo to, kar je pravično in resnično . 454  Narava (naravni zakon) pa po
Ciceru ne razločuje le med pravico in krivico, temveč tudi med vsemi dostojnimi
in sramotnimi stvarmi , 455  kar kaže, da se po tem nauku pravo le težko razločuje od
morale oziroma nravnosti, čeprav se Cicero v racionalni izpeljavi svoje filozofije
posveča tudi specifičnim pravnim načelom. Takšna načela, ki po njegovem gle¬
danju izvirajo iz naravnega prava (zakona), so npr. pravica do samoobrambe, pre¬
poved varanja ali poškodovanja drugih in načelo, da mora vsakdo braniti druge
pred poškodbo oziroma krivico . 456

Na tem mestu lahko povzamemo, da je bilo v času antičnega evropskega
razvoja pojmovanje prava v pretežni meri zaznamovano z iracionalnimi filo¬
zofskimi temelji, tako daje v tem okviru pogosto tudi težko dosledno razlikovati
med pravom, kot relativno samostojno pojavnostjo, ter moralo, običaji, politiko
itd., kajti te pojavnosti se v okviru monistične filozofske osnove pogosto tesno
stikajo ali neločljivo prepletajo. Odstop od iracionalne naravnanosti antičnega
mišljenja so npr. predstavljali grški sofisti,  še posebej izrazito pa seje tehtnica v
smer racionalnega pojmovanj a prava nagnila v času rimskega prava.  Cicerov nauk
predstavlja v tem pogledu stično točko med rimskim praktičnim duhom, Plato¬
novim in Aristotelovim učenjem o pravičnosti ter stoičnim naravnim pravom , 457
vendar pa velja k temu takoj dodati, da se rimsko pravo dejansko še zdaleč ni
zgledovalo po Cicerovi (pravni) filozofiji ali po drugih poglobljenih antičnih
filozofskih naukih. Kljub nekaterim globljim mislim o samem (naravnem) pravu
in pravičnosti, ki sojih izražali rimski pravni misleci , 458  je bilo za rimske pravnike
značilno, da z "naravnim pravom" ali "naravnim razumom" niso razumeli višjega
(raz)umnega ali božjega prava, pač pa predvsem naravo stvari,  ki je odražala
obče- oziroma zdravo-razumsko dojemanje konkretnih dej štev materialnega sveta
in značilnosti konkretnih medčloveških (pravnih) odnosov . 459  Njihovo "naravno"
pravo je bilo usmerjeno v preučevanje konkretne narave osebnostnih, lastninskih,
pogodbenih in drugih pravnih razmerij , 460  zato je bila tudi pravičnost dojeta
predvsem kot "konkretna pravičnost" ( aequitas).  Ob upoštevanju različnih obdobij
človeške zgodovine je tako tudi čas rimskega prava nedvomno dober pokazatelj
dejstva, da se v okviru pretežno materialistične kulture (kakršna je bila npr. rimska

454  Ibid.: 355-356 (II, 4 in 5).

455  Ibid.: 354 (I, 16).

456  Kelly 1993: 60.

457  Tadič 1983: 42.

458  Tako je npr. Ulpijan (170-228) opredelil pravno vedo kot poznavanje božjih in človeških
stvari, oziroma kot nauk o pravičnem in nepravičnem, pravnike pa kot čuvarje kulta pravičnosti in
poznavalce dobrega, oziroma kot ljudi, ki razlikujejo pravično od nepravičnega (Tadič 1983: 44).

459  Glej npr. Kelly 1993: 60-61.

460  Ibid.: 61

154

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

v času imperija) praviloma oži prostor iracionalnemu dojemanju sveta (seveda tudi
prava), ter da pridobiva na veljavi racionalno mišljenje. Toda k temu je treba takoj
dodati, da sta, kot bo pojasnjeno tudi kasneje, tako iracionalnost kot racionalnost
v pravu vedno prisotni hkrati, zato je pravo v globljem smislu dejansko vedno
integralna (i)racionalna pojavnost.

Pretežno iracionalno dojemanje prava, kije, kot rečeno, močno zaznamovalo
antično grško filozofijo, v bistveno manjši meri pa tudi antično rimsko obdobje,
seje nadaljevalo v srednjeveški krščanski filozofiji oziroma teologiji. Le-ta je v
sintezi svetopisemskega izročila ter antične filozofije ohranila izhodiščno iracio¬
nalni pogled na pravo, ki gaje opredeljevala kot manifestacijo božje volje (npr.
A. Avguštin) ali božjega (raz)uma (T. Akvinski). Pri tem je ohranila racionalno
razlikovanje, ki se kaže najprej v dualizmu med višjim (božjim) in nižjim (člo¬
veškim, postavljenim) pravom ter nato v racionalnem razčlenjevanju tako prvega
kot slednjega v obliki različnih načel oziroma pravil . 461  Ne glede na številne
racionalne prvine srednjeveške pravne filozofije, pa je seveda le-ta v pravu prven¬
stveno videla božjo manifestacijo. Ta čas je bil zaznamovan z izrazito podreditvijo
prava teologiji, kar pomeni, daje bila avtonomnost prava vse do konca srednjega
veka bodisi skrčena na minimum ali pa povsem izničena oziroma zgolj navidezna.

V času latinske patristike je pravno misel močno zaznamoval Avguštinov
teološki voluntarizem , 462  ki mu je kasneje postavil antipod Tomažev teološki in¬
telektualcem ("racionalizem"). Avguštin, ki se je ob Svetem pismu zgledoval
predvsem tudi po Platonovem idealizmu in stoiški filozofiji, je menil, da obstaja
kot ideja v božjem duhu večni zakon (lex aeterna),  ki je božji um ali božja volja
(ratio divina vel voluntas dei)  in zahteva od človeka, da ohranja naravni red
oziroma preprečuje njegove motnje, iz česar je razvidno, da se lex aeterna  v
Avguštinovi krščanski naravnanosti ne kaže več kot imanentni vesoljni um
(pan-theism),  kot pri stoikih . 463  V kasnejšem obdobju je Auguštin podelil volji
(voluntas)  prednost pred (raz)umom (ratio),  kajti po njegovem gledanju se lahko
nravno ocenjuje samo volja, ki je človekova bistvena moč . 464  Po Avguštinovih
besedah se božja volja manifestira v srcu tistih ljudi, ki spoštujejo božje zapovedi
(božji zakon ). 465

Lex aeterna  je po Avguštinovem nauku vtisnjena v človekovo dušo kot lex
naturalis,  kije torej nekakšen odtis ("kopija") večne ideje pravičnosti, le-ta pa se

461  Kot je bilo že omenjeno (t.2.3.6) je v času srednjeveške krščanske teologije ob "teologizaciji
filozofije" (in prava), prišlo tudi do "filozofizacije in racionalizacije teologije", zato je lahko krščan¬
ska teologija oziroma filozofija tudi na pravnem področju razvila številne, za pravno misel relevantne
koncepte in dileme (npr. spor o univerzalijah).

462  Tu je treba omeniti, daje obstajala razlika med grško patristiko,  ki je bila bolj naklonjena
racionalizmu, ter latinsko patristiko,  v kateri je prevladovala vera nad umom, oziroma volja nad
intelektom (Tadič 1983: 49).

463  Hommes 1979: 45.

464  Kaufmann 1994: 65.

465  Glej St. Augustine: The City of God, 1984: 1024 (XXII/3).

Racionalnost in iracionalnost

155

kaže v sposobnosti duše, da da vsakemu tisto, kar mu gre, v skladu z njegovo za¬
slugo in po merilu občega dobrega. Poleg večnega in naravnega zakona obstoji še
človeško pozitivno (dogovorjeno, postavljeno) pravo, ki ga Avguštin imenuje lex
temporalis.  Avguštinove opredelitve pozitivnega prava so po mnenju nekaterih
teoretikov mestoma tudi nekonsistentne, saj je v njegovih delih mogoče na eni
strani zaslediti stališče, da je veljavnost pozitivnega prava v celoti odvisna od
njegove skladnosti z naravnim zakonom,  na drugi strani pa tudi stališče, da ima
pozitivno pravo moč (veljavnost) ne glede na svojo vsebino. 466  Vendar pa je iz
celotne Avguštinove filozofije le mogoče jasno razbrati zahtevo, da mora biti
pozitivno pravo v skladu z večnim božjim zakonom (lex aeterna),  kajti v nas¬
protnem primeru pozitivno pravo izgubi naravo prava (zakona). 467

Za razliko od teološko - filozofskega in posledično tudi pravnega volun¬
tarizma pri Avguštinu, je na vrhuncu sholastike Tomaž Akvinski svoj teološko -
filozofski nauk utemeljil na t. i. intelektualizmu oziroma racionalizmu. Dejansko
tudi tu ne gre za racionalizem v ožjem smislu, marveč gre za učenje o enotnosti
vere in uma  (in ne razuma),  tj. kvečjemu za racionalizem v širšem smislu, 468  pri
čemer pa je (človeški) um po Akvinskem še vedno podrejen veri, kar pomeni, da
nas zgolj (raz)umsko spoznavanje ne more privesti do resničnega spoznanja (glej
tč. 2.3.7.).

Akvinski je že sam pojem zakona,  ki ga je razumel kot zadano pravilo in
merilo človeških dejanj (v smislu zapovedi ali prepovedi), pripisoval razumu
("zakon je nekaj, kar sodi v razum"). 469  Ob tem je sicer menil, da gonilna sila
razuma prihaja iz volje, toda če naj zapovedi volje prevzamejo naravo zakona,

466  Tako npr. Hommes 1979: 46.

467  Glej npr. Friedrich 1963: 40.

468  Akvinski reducira voljo na praktični razum ( ratio practica),  ki ga podreja čistemu
božanskemu razumu in njegovim večnim idejam o stvarstvu (kreaciji). Ratio  božje modrosti, ki vodi
oziroma usmerja vse stvari k njihovim določenim ciljem, ima po Akvinskem lastnosti zakona (lex),
iz česar sledi tudi njegova opredelitev lex aeterna.  (Hommes 1979: 50). Da kljub takšni uporabi
pojma ratio  pri Akvinskem dejansko ne gre za racionalizem v ožjem smislu, dokazuje ne le smiselni
(kontekstualni) vpogled v njegovo filozofijo, marveč tudi dejstvo, da na nekaterih drugih mestih
Akvinski izrecno govori o naravnem moralnem zakonu kot "luči intelekta" ( lumen intellectus),  ki je
v človeka vsajena s strani Boga (glej ibid.: 50, 64). Kot je bilo že pojasnjeno (t.2.1.) je prav za
sholastično filozofijo značilno, da praviloma um ( intellectus ) pojmuje kot višjo, razum ( ratio ) pa kot
nižjo spoznavno sposobnost, pri čemer je um sposobnost neposrednega miselnega dojemanja, razum
pa označuje diskurzivno mišljenje. Seveda pa je treba upoštevati, daje "po naravi stvari" tudi v
božanskem umu prisoten "ratio" kot človekova mišljenjska zmožnost, kajti vseobsežnost božjega uma
implicira tudi vse njegove posamične (npr. človeške) miselne in druge manifestacije. K temu je treba
dodati, da je filozofija Akvinskega izrazito racionalna v svoji izvedbi (artikulaciji) saj pretežno
razumsko razčlenjuje in pojasnjuje svoje iracionalno izhodišče. V takšnem smislu govori o "shola¬
stični racionalni teologiji" npr. tudi Friedrich (1963: 44), ki pojasnjuje, da ima pri tem v mislih viso¬
ko racionalizirano dogmo, iz katere izhajajo obsežne razumske utemeljitve temeljnih predpostavk
krščanskega teološkega nauka oziroma njegovega (iracionalnega) razodetja.

469  Akvinski, Summa theologica, v: Država, 1990: str. 130-131.

156

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mora z voljo upravljati razum . 470  Za razliko od Avguština, ki je bil v svojem
filozofskem izrazu prvenstveno (krščanski) platonist, je bil Akvinski v tem
pogledu predvsem (krščanski) aristotelik, kar se npr. kaže v njegovi ugotovitvi, da
lahko praktični razum  (za razliko od teoretičnega razuma, ki najde svojo čvrsto
oporo v nedokazljivih prvih načelih) pride do svoje gotovosti takrat, kadar je
usmerjen proti končnemu smotru oziroma cilju, tj. proti skupnemu dobru; vred¬
nost zakona ima zato le tisto, kar razum postulira na takšen način . 471  Poleg tega je
po mnenju Akvinskega nujno, da se zakon nanaša predvsem na ureditev, ki vodi
v blaženost, k temu pa, ponovno povsem v Aristotelovem duhu dodaja, da mora
biti sleherna posamičnost (kot nepopolnost) usmerjena v svojo integracijo s celoto
(popolnostjo), zato mora tudi zakon zagotavljati takšno celovito ureditev, ki vodi
k skupni sreči, oziroma, kot že rečeno, k skupnemu dobru (bonum commune ). 472

Akvinski, ki je Univerzum dojemal kot hierarhično ureditev (ordo),  ki se
stopnjevito in harmonično izgrajuje in v katerem ima vsaka stvar oziroma bitje
svoje mesto, je v svojem religioznem pravnem nauku izhajal iz Avguštinove tri¬
stopenjske delitve zakona, pri čemer pa je nato posamezne stopnje opredelil
deloma drugače. Na najvišje mesto je postavil večni oziroma božji zakon (lex
aeterna vel divina),  ki izhaja iz božjega razuma ali iz božje volje, kar pomeni, da
v njem sovpadata dejavna usmeritev (volja) in božja modrost (popolna umnost ). 473
Človek v večnem zakonu sodeluje na umski in razumski način (intellectualiter et
rationaliter ). 474  Na drugem mestu je naravni zakon (lex naturalis),  ki pomeni ude¬
ležbo razumskih bitij (ljudi) v večnem zakonu . 475  Na ta način je človek kot racio¬
nalno in svobodno bitje udeležen v zakonu sveta oziroma v svetovnem umu.
Naravni zakon pri Akvinskem, za razliko od Avguština, ni subjektivni zakon duše,
temveč objektivna količina, pri čemer je po eni strani del večnega zakona, po drugi
strani pa izraz naravne razsodnosti človekovega uma . 476  Ker pa seveda človeškemu
razumu popolno spoznanje o pravilnem in nepravilnem ni dostopno, kar pomeni,
da naravni zakon ne zadostuje za urejanje družbenih razmerij, dopušča Akvinski
(na tretjem mestu hierarhične lestvice) tudi možnost obstoja človeškega zakona
(lex humana),  ki vsebuje tista posebna pravila, ki jih opredeljuje človeški razum

470  Ibid.: 131.

471  Ibid.: 133.

472  Ibid.: 132-133.

473  Ob tem Akvinski ugotavlja, daje smoter božanskega upravljanja Bog sam, zato se njegov
zakon ne razlikuje od njega samega (ibid.: 136-137). Na nekem drugem mestu Akvinski sicer pravi,
daje "božanski  zakon na nek višji način udeležen v večnem  zakonu", kar napeljuje na (dodatno)
razlikovanje med "večnim" in "božjim" zakonom (glej ibid.: 141-142), vendar na tem mestu te
morebitne "dvojnosti" nima smisla dodatno problematizirati, kajti v vserazsežnosti "božje zako¬
nodaje" so številne takšne in drugačne "različnosti" zgolj racionalne spekulacije, ki se v okviru
človekove nezmožnosti dejanskega dojemanja božjega stvarstva kažejo le kot manj pomembne igre
razuma.

474  Ibid.: 139.

475  Ibid.: 138.

476  Kaufmann 1994: 66.

Racionalnost in iracionalnost

157

- ta človeški zakon je dejansko pozitivni zakon (pozitivno pravo). 477  Ker se po
Akvinskem praktični razum nanaša na posamično  in ne na obče  oziroma tisto, kar
se v teoretičnem (raz)umu kaže kot nujno,  človeški zakoni ne morejo posedovati
tiste nezmotljivosti oziroma zanesljivosti, kot jo imajo znanstveni (demonstrativni)
dokazi. 478  Čeprav torej tako naravni kot tudi človeški zakon predpostavljata usmer¬
jenost k skupnemu dobru, pa mora biti po nauku Akvinskega v primerih urejanja
oziroma upravljanja človeške družbe nujno soudeležen tudi nezmotljivi božji
zakon (lex divina),  kajti človeško razsojanje ni dovolj zanesljivo, da bi lahko
vedno in v zadostni meri ugotovilo, kaj je prav in kaj ne. 479

Na vprašanje, kako najde človeški (raz)um pot od naravnega k človeškemu
zakonu, Akvinski v odgovoru navaja tri možnosti: 1. s preprostim sklepanjem (per
modum conclusionis) -  npr. iz načela, da se nikomur ne sme storiti zlo, izhaja
prepoved ubijanja in seveda tudi večina drugih prepovedi kazenskega prava; 2. z
natančnejšo določitvijo (per modum determinationis)  - npr. pravilo naravnega
prava, da je treba grešnike oziroma zločince kaznovati, se izpelje v pozitivnem
zakonu z natančnejšo določitvijo kazni; 3. z dopolnitvijo naravnega zakona (per
modum additionis). m  Po mnenju Kaufmanna takšna "sholastična metoda" zbuja
občudovanje zaradi racionalnosti sosledja misli, vendar pa sloni po avtorjevem
mnenju tudi na "veličastni pomoti", tj. na mišljenju, da lahko vsako nižje (npr.
konkretno ali manj splošno) pravo določamo zgolj deduktivno na temelju višjega
(bolj in najbolj splošnega) prava v smislu abstraktnega in formalnega najstva, brez
upoštevanja empirične stvarnosti. Isti avtor meni, da mnogi podlegajo takšni zmoti
še dandanes, ko skušajo npr. v nekaterih vrstah procesne teorije pravičnosti zgolj
iz formalnega  miselnega postopka priti do (pravnih) vsebin , 481  S to ugotovitvijo
seje mogoče strinjati, vendar le kolikor umnost dojemamo zgolj inteligibilno, tj.
kot nekakšno "čisto misel". Kolikor pa pojmujemo um kot celoto vseh človekovih
spoznavnih sposobnosti, tako kot to npr. zajema angleški pojem "mind" (glej tč.
2.1.), potem um implicira tudi empirične pojavnosti, kar lahko pomeni, daje Um
na vsaki stopnji svojega manifestiranja v svetu in v človeku prežet že tudi z do¬
ločeno empirično vsebino - seveda pa se le-ta bistveno spreminja glede na raz¬
lične razsežnosti uma, preko katerih se manifestira v človekovi zavesti. Takšno
gledanje torej pomeni, da nekakšnega "golega najstva" ni, ter da ima že najstvo,
kot iracionalna manifestacija uma, 482  na vsaki hierarhični stopnji tudi svojo
(empirično) vsebino, ki lahko kot širša manifestacija v sebi zajema vsebino
slehernega najstva na nižji stopnji. Seveda pa se (iracionalno) najstvo v človeških

477  Glej Tadič 1983:56-57.

478  Glej Akvinski, Summa theologica, v: Država, 1990: 140-141; Tadič 1983: 57.

479  Glej Akvinski, Summa theologica, v: Država, 1990: 141-143.

480  Glej ibid.: 179-181; Kaufmann 1994: 67.

481  Kaufmann 1994: 67.

482  Najstvo ("Sollen") je sdmo po sebi, če ga racionalno izoliramo od danosti ("Sein"), vedno
iracionalni  fenomen. Toda danost in zadanost (najstvo) sta dejansko neločljivi pojavnosti, kiju lahko
v njuni eno(tno)sti označimo kot integralno (i)racionalno bitnost.

158

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

razsežnostih v resnici neločljivo prepleta s človeško racionalnostjo, kar vodi, kot
rečeno, v (i)racionalno celoto danega in zadanega. Sele na takšni podlagi, ki ji je
seveda predpostavka zgoraj navedeno dojemanje uma v širšem smislu, je mogoče
tudi pojasniti, zakaj logična  dedukcija nižjega (konkretnega oziroma posamičnega)
iz višjega (abstraktnega oziroma splošnega) naj stva ne more biti resnično uspešna.
Dedukcijo namreč ljudje praviloma izvajamo poudarjeno racionalno  - logično,
pri čemer bolj ali manj zanemarimo iracionalne  značilnosti določene zadanosti,
ki so v integralnih (i)racionalnih  manifestacijah Uma (ali uma) nujno prisotne.
Dedukcija je lahko torej resnično uspešna le takrat, kadar se v višjo zadanost
poglobimo integralno ( i)racionalno,  kar pomeni, da lahko le v takšnem celovitem
iracionalno-racionalnem vpogledu iz višje zakonitosti pravilno izvedemo nižjo
zakonitost.

Pravkar povedano ni povezano zgolj s sholastično deduktivno metodo, mar¬
več tudi z različnimi drugimi (sekularnimi) filozofijami ali teorijami, ki na splošno
ali v pravu (npr. racionalistične naravnopravne teorije) izhajajo iz takšnih ali
drugačnih abstraktnih aksiomatičnih predpostavk, kijih nato deduktivno izpelju¬
jejo na različnih nižjih nivojih (v končni instanci npr. v konkretni družbeni
stvarnosti). Ob tem je treba vsaj še omeniti, daje npr. v avtentičnih duhovnih (reli¬
gioznih) naukih mogoče zaslediti tudi učenja o tem, da je celotna Kreacija zgolj
manifestacija božje misli, ki se kaže v neštetih razsežnostih in njihovih vidikih. Po
takšnem gledanju je vsaka pojavnost v svojem bistvu le božja misel, ki se "opa¬
zovalcu" kaže v tisti obliki in vsebini, ki sta prilagojeni njegovim lastnostim.
Seveda je v tem smislu tudi "opazovalec", npr. človek, le navidezno samosvoja
manifestacija božje misli, ki se je v njem in v "njegovem svetu" kondenzirala
predvsem tudi v energetsko in grobo materialno razsežnost.

Krščanski nauk tako na splošno kot tudi v pogledu prava odpira široko pod¬
ročje iracionalnosti oziroma (i)racionalnosti prava, pri čemer, podobno kot druge
religije, bistveno presega zgolj pravne okvire človekovega bivanja. Srednjeveški
krščansko - filozofski nauk o pravu seveda ne more biti zaobsežen zgolj s pred-
stavitijo učenja Avguština in Akvinskega, vendar pa sta ta dva misleca najbolj
odločilno vplivala na kasnejši razvoj katoliške pravne misli. Tako je še posebej
učenje Akvinskega močno zaznamovalo tudi sodobni nauk katoliške cerkve, saj
se ta nauk, še posebej od 19. stoletja dalje, v svojem družbenem vidiku ("Sozial-
lehre") v veliki meri opira prav na njegov teološko - filozofski sistem. 483  K temu
velja dodati, da je katoliško cerkveno pravo v svojem zgodovinskem razvoju izo¬
blikovalo nekatere temeljne prvine, ki so se kasneje, seveda na podlagi drugačnega
substančnega izhodišča, uveljavile tudi v modernem pravu  (glej tč. 3.3.3. in 4.4.)

Konec obdobja sholastike je med drugim zaznamoval predvsem nauk Willia-
ma Occama, za katerega je, poleg empirizma in zahteve po razločevanju teologije
in filozofije (glej tč. 2.3.7.), značilno tudi, da je v okviru "večnega spora o uni-

483

Coing 1993: 27.

Racionalnost in iracionalnost

159

verzalijah" obnovil učenje o nominalizmu. Kot je znano, se spor o univerzalijah,
ki ima svoj izvor že v antiki, predvsem pa je močno zaznamoval srednjeveško
teologijo oziroma filozofijo, izraža v dilemi o tem, ali občosti (universalia)  ob¬
stajajo realno (realizem),  ali pa zgolj nominalno (nominalizem).  V skladu z (Occa-
movim) nominalizmom torej realno obstaja samo posamično in posebno, ne pa
tudi splošno (obče), kar pomeni, da univerzalije obstajajo zgolj "post rem" ozi¬
roma le kot pojem, ki ga je oblikoval misleči duh. Po takšnem naziranju ne more
realno obstajati noben splošen naravni zakon, zato tudi v pravu ni mogoče govoriti
o apriornih pravnih vsebinah, marveč kvečjemu le o subjektivističnem dojemanju
naravnega prava, po katerem je le-to zgolj aposteriorni proizvod teorije. 484  Takšno
filozofsko gledanje vedno izrazito napeljuje na pravni pozitivizem,  vendar pa pri
tem ne gre spregledati, da to nikakor ne pomeni, da se pravo kot takšno nujno
vzpostavlja le znotraj zaprtega kroga postavljenih oziroma dogovorjenih človeških
zakonov. Na pravo namreč v večrazsežnostnem smislu vedno vplivajo oziroma ga
pogojujejo in sodoločajo tudi izvenpravni svetovi, ki jih sicer racionalno  ni
mogoče zaobseči s samim pojmom prava, vendar pa so v holističnem oziroma in¬
tegralnem (i)racionalnem smislu s pravom neločljivo povezani (glej tč. 5.).

2.8.7. Razvoj novoveškega (racionalnega) pojmovanja prava

Pravna filozofija novega veka je odraz bistveno spremenjenih družbenih in
intelektualnih razmer, ki so nastale po izteku srednjega veka. Že na prehodu v novi
vek sta renesansa in reformacija sprožili ključne spremembe, ki so se kazale v
ponovnem spoznavanju oziroma obujanju izvirnih antičnih literarnih oziroma
umetniških in filozofskih del ter v razpršitvi oziroma v zmanjšanju splošnega druž¬
benega vpliva katoliške cerkve. Tako se je na eni strani obudila zavest o avto¬
nomnosti posameznika, bodisi v smislu njegove spoznavne in ustvarjalne avto¬
nomije ali pa v smislu njegovega neposrednega odnosa do Boga, na drugi strani
pa se je kolektivni duh družbe začel izražati v težnji po formiranju suverenih
nacionalnih držav. 485  V novoveški filozofiji, ki jo je spremljal razvoj naravo¬
slovnih znanosti in kapitalizma, seje, še posebej v času razsvetljenstva, človekova
avtonomija vzpostavila na temeljih racionalizma, kot prevladujočega načina
spoznavanja in usmerjanja človekovega sveta. Novoveški racionalizem v ožjem
smislu (predstavniki: Descartes, Spinoza, Leibniz), o katerem je bilo temeljno že
povedano (glej tč. 2.3.8.), seveda ni bil edina filozofska podlaga prevladujoči
meščanski politični in pravni ideologiji. Sprva se mu je zoperstavljal empirizem,
kasneje pa so nanj kritično gledale tudi številne druge filozofije (npr. Kantov

484  Kaufmann 1994: 70.

485  O "zunanjih" družbenih vidikih ("external history") tega obdobja glej npr. Kelly 1993: 159

in nasl.

160

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kriticizem) in različni religiozni (krščanski) nauki. Vendar pa je v širšem smislu
obdobje razvitega novega veka le mogoče označiti kot obdobje prevlade racio¬
nalizma v smislu poudarjenega razumskega pristopa k obravnavi človeka, sveta in
družbenih razmerij. V novoveški pravni filozofiji seje to na splošno odrazilo tako,
da se je pravo vse bolj naslanjalo na človekovo sposobnost razumskega preuče¬
vanja in razreševanja družbenih problemov. In čeprav je skozi celotni novi vek, tj.
vse do danes, tudi racionalistični pristop k pravu v manjši ali večji meri izhajal iz
različnih iracionalnih predpostavk, pa se je pravo vedno bolj opredeljevalo kot
izključna domena človeka (in ne npr. Boga ali narave). To je postopoma pripeljalo
do prevlade pravnega pozitivizma, ki še dandanes, kljub različnim filozofskim
oziroma ideološkim predpostavkam, dominira v evropski oziroma zahodni pravni
misli in praksi.

Na področju krščanske teologije oziroma filozofije je, kot rečeno, prehod v
novi vek močno zaznamovala reformacija, ki je po Luthrovem (Martin Luther
1483-1546) učenju zahtevala čim bolj neposreden odnos človeka do Boga, pri
čemer je Luther v pretežni meri izhajal iz antropološkega pesimizma, saj je menil,
da so ljudje po naravi večinoma pokvarjeni oziroma grešni. V skladu s takšnim
izhodiščem, katerega izrazje teološki voluntarizem, 486  je Luther oblikoval nauk o
dveh kraljestvih, tj. o božjem in (po)svetnemkraljestvu. V prvega sodijo tisti zares
izjemni posamezniki, ki živijo v skladu s Kristusovimi zapovedmi, zato ne potre¬
bujejo niti vladarja niti zakona. V posvetno kraljestvo pa je uvrstil vse ostale ljudi
(tudi kristjane), ki zaradi svoje grešnosti potrebujejo državno ureditev, prisilo in
zakon, ki naj ustrezno obrzdajo njihovo pokvarjeno naravo. 487  Status corruptus
človeške narave torej po Luthru opravičuje obstoj državnega (pozitivnega) prava,
s čimer reformacija državo na eni strani v veliki meri osvobaja cerkvene avtoritete,
na drugi strani pa ji daje tudi religiozno utemeljitev. 488  Luther sicer v posvetnem
oziroma pozitivnem pravu vidi le nepopolno ureditev, kajti edina prava oblast je
zanj oblast evangelija, zato tudi meni, da mora človek v svoji notranjosti nenehno
težiti k zbližanju z Bogom in državno oblast doživljati čim bolj notranje nevezano
(kot da ne bi živel v njej). Toda državna oblast, ki se mora skladati z naravnim
pravom (lex naturalis)  in pravičnostjo, se razteza le na zunanje (materialne) člo¬
vekove dobrine, ne pa tudi na človekovo vero in vest, zato ji ni dovoljeno pre¬
koračiti te meje (npr. zanikati sporočila nove svetopisemske zaveze), tako daje v
primeru takšnega dejanja (lex corrupta)  po Luthru ljudem dopusten pasivni
odpor. 489

Luthrov nauk, kolikor zadeva področje prava, sicer sam po sebi še vedno
ostaja izhodiščno iracionalen, saj vidi popolno ureditev v božjem kraljestvu ter
podeljuje pravu le začasno oziroma minljivo človeško vlogo. Toda njegova nepo-

486  Glej Tadič 1983: 65.

487  Glej Coing 1993: 27.

488  Tadič 1983: 65.

489  Coing 1993: 27; Kaufmann 1994: 71.

Racionalnost in iracionalnost

161

sredna podreditev prava državni oziroma posvetni oblasti - pri tem seveda ne gre
pozabiti, da je ta oblast pri pravnem urejanju še vedno vezana na naravno pravo
- pomeni temeljni odmik od dotedanje cerkvene (katoliške) doktrine, po kateri je
pravo neposredno pogojeno z religijo oziroma z božjimi zakonitostmi. Takšna
potreba po pozitivizaciji prava v okviru države in po opredelitvi meje med božjim
ter človeškim, je v kasnejšem razvoju reformacije privedla do tega, da seje cerkev
dejansko podredila državi, s čimer seje odprla pot za proces sekularizacije prava.
Ta proces so na temelju drugačnih izhodišč nato postopoma širše uveljavili raz¬
lični novoveški (razsvetljenski in drugi) misleci, tako daje danes sekularnost ena
od temeljnih postavk modernega prava (glej tč. 3.4.6). Racionalnost Luthrovega
učenja se tako na splošno kaže v dejstvu, da je pozitivno pravo v veliki meri
razmejil od iracionalnega božjega temelja ter ga opredelil kot relativno in minljivo
pojavnost, s čimer gaje pretežno postavil v človeški svet in s tem (hote ali nehote)
tudi v razsežnost človeške racionalnosti. V tem pogledu je Luthrovemu učenju
povsem sorodno tudi učenje Jeana Calvina (1509-1564), po katerem je božja
pravičnost podarjena le popolnim kristjanom, človeška pa velja za vse ostale. Na
splošno je mogoče tudi ugotoviti, daje protestantizem s svojo zahtevo po nepo¬
srednem odnosu človeka do Boga vzpostavil koncept osebne avtonomije človeka
kot kristjana,  s čimer je bil položen temelj za kasnejšo novoveško (moderno)
opredelitev subjektivnosti oziroma avtonomije človeka kot takšnega , 490  pri čemer
je zahteva po takšni avtonomiji posledično našla svoje ključno (konstitutivno)
mesto tudi v okviru modernega prava.

V drugačnem mišljenjskem in družbenem kontekstu je na prehodu v novi vek
razvijal svoj primarno politični nauk o državi renesančni mislec Niccolo Machia¬
velli (1469-1527), ki seje osredotočil na vprašanje pravilnega vladanja oziroma
vodenja in upravljanja države, iz katere izvira tudi pravo. Machiavelli sicer nika¬
kor ni bil neobčutljiv za moralna načela, 491  vendar pa iz načel vladanja, ki jih je
postavil predvsem v smislu političnih vodil (maksim), ni mogoče neposredno raz¬
brati posebnih moralnih ali naravnopravnih zakonov, ki naj bi vezali vladarja ozi¬
roma zakonodajalca. V svojem znanem delu Vladar 492  Machiavelli utemeljuje
predvsem tisto, kar je bilo kasneje poimenovano kot "državni razlog" (ragione di
stato, raison d'etat, Staatsrason)  in pomeni zahtevo po ohranitvi državne moči in
naj višjih ciljev državne politike, ki se jim morata pravičnost in morala podrediti. 493
V svojem političnem nauku se Machiavelli sicer izrecno ne posveča opredelitvi
države in prava, vendar je iz njegovih ugotovitev razvidno, da ju pojmuje kot
orodje vladarjeve oblasti nad podložniki, pri čemer pa poudarja potrebo po spo¬
štovanju vladarjevih zakonov tako s strani prebivalstva kot tudi s strani samega
vladarja. Vendar vladarjeva oblast po njegovem mnenju ne izhaja niti iz Boga niti

490  Tadič 1983. 66-67.

491  Podrobneje Rakar 1990: 259 in nasl.

492  Machiavelli, Vladar, 1990.

493  Hommes 1979: 74-75.

162

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ni izvedena iz npr. abstraktnega moralnega imperativa, pač pa se oblikuje skozi
praktično spopadanje interesov, v katerem zmagajo najsposobnejši. Machiavelli
torej ne sledi prevladujoči antični tradiciji, ki je politiko in pravo praviloma
utemeljevala na etiki, pa tudi ne srednjeveški tradiciji, ki ju je podrejala teologiji.
Po njegovem mnenju je država cilj sama sebi, zato njen duh ni pogojen z nikakr¬
šnim drugim (npr. z metafizičnim oziroma religioznim) bistvom.

Machiavellijev nauk je bil eden prvih v okviru novoveške miselne tradicije,
ki je državo in politiko predstavil na posveten način ter kot področje neusmil¬
jenega spopadanja praktičnih človeških interesov. V njem lahko vidimo poudarjen
izraz evropskega renesančnega oziroma novoveškega antropocentrizma in po¬
sredno tudi potrditev nekaterih takratnih razmišljanj o pravu, ki so že utemeljevala
pravni pozitivizem. Država, politika in pravo postanejo v Machiavellijevi politični
misli dejansko sekularizirani oziroma podrejeni človeškim dejavnikom (predvsem
interesnim), hkrati pa pomeni novost oziroma prelom s preteklostjo tudi avtorjeva
induktivna družboslovna metoda, ki že vsebuje številne prvine sociološkega po¬
zitivizma. In čeprav Machiavellijev nauk v marsičem ni originalen, saj so se po¬
dobne ideje pojavljale že v antiki in srednjem veku, 494  pa je njegovo učenje vse¬
kakor močno zaznamovalo področje družbenih znanosti (seveda še posebej po¬
dročje politologije) vse do danes.

Za razliko od Machiavellijevega nauka, kije še radikalneje kot reformacija
posegel v takratne pretežno teološke mišljenjske okvire (Machiavellije bil zaradi
svojega učenja preganjan, njegovo delo pa je bilo uvrščeno na cerkveni lndex
librorum prohibitorum ) ter doživel prve pozitivne odzive šele stoletje in pol kas¬
neje, je bil razvoj novoveške pravne misli v večji meri evolutiven, čeprav so
seveda tudi na tem področju posamezni veliki misleci vedno "prehitevali čas" in
se zato tako ali drugače tudi konfrontirali s cerkvijo ali državno oblastjo. V času
renesanse so humanisti na splošno poudarjali, da so človekove vrednote neodvisne
od njegovih transcendentnih temeljev, zato so te vrednote zasidrali v intimnost
človeške zavesti. V skladu s takšnimi humanističnimi motivi seje začelo posto¬
poma tudi pravo dojemati kot proizvod človeškega duha, ki ustreza človekovim
namenom. Tako je npr. Coluccio Salutati (1311-1406) menil, daje največje do¬
stojanstvo pravne znanosti in politike v tem, da dojemata človeka skozi njegovo
lastno dejavnost, po kateri se razlikuje od vsakega drugega živega bitja. Pri tem
je zakone dojemal kot voljne akte,  ki izvirajo iz plemenite moči duše, vendar pa
zakoni niso samovoljni akti,  marveč so podrejeni racionalnim  načelom pravič¬
nosti. 495  Po mnenju Salutatija je predmet znanja resnica (verum),  predmet zakona
pa dobro (bonum),  pri čemer pa je dobro bolj vzvišeno kot resnično, kajti resnično
je lahko "po naravi ali po krivici" tudi zlo. 496

494  Glej Valentini 1982: 6.

495  Nav. po Tadič 1983: 62.

496  Ibid.: 63.


Racionalnost in iracionalnost

163

Med različnimi misleci tega obdobja velja na kratko omeniti tudi Marsilija
iz Padove (1275 ali 1280-1342) in Nikolo Kuzanskega (Nicolaus Cusanus,
1401-1464). Marsilij je ločil vero in um ter dokazoval, da si je cerkvena oblast v
zgodovinskem razvoju podredila posvetno oblast zgolj na podlagi popuščanj po¬
sameznih vladarjev in ne na temelju božjega prava. Zakon je videl kot ne-posredni
izraz človeške volje, tj. kot zapoved, ki temelji na posvetnih sankcijah, s čimer je
dejansko vzpostavil pozitivistični in voluntaristični pogled na pravo, saj je le-to
osvobodil etičnih, religioznih in drugih metafizičnih prvin. 497  Nikola Kuzanski je
ta nauk povzel in dopolnil v demokratičnem duhu, saj je menil, da morajo biti za¬
koni zaradi svoje splošnosti potrjeni s strani vseh subjektov, na katere se nanašajo.
Na ta način pridobi splošno legitimnost tudi sankcija za kršitev zakona. 498  Iz te
utemeljitve vidimo, da gre dejansko za različico nauka o družbeni pogodbi, na
katero so se kasneje sklicevali tudi številni drugi novoveški misleci. Kuzanski
poleg tega meni, da je naravno pravo vrojeno človeškemu umu, zato je sleherni
zakon vkoreninjen v človeku, vsi ljudje pa so po naravi svobodni in enaki. Zakonu
mora biti podrejen tudi vladar, njegova oblast in legitimnost pa morata izvirati iz
soglasja in privolitve posameznikov ("a sola concordantia et consensu subiec-
tivo"),  oziroma iz obče družbene pogodbe ("generale pactum societatis"). m

Navedeni in drugi misleci so v prehodu in na začetku novega veka že vzpo¬
stavili temeljne okvire za kasnejši prehod v poudarjeno racionalistično dojemanje
sveta in prava. Do tega prehoda je nato postopno prišlo v obdobju, ki so ga v druž-
benemsmislu, poleg reformacij e in renesanse, zaznamovali še številni drugi dejav¬
niki, npr. odkritje Amerike, oblikovanje prvih nacionalnih držav, razvoj naravo¬
slovnih znanosti in začetki kapitalizma. Vse to je na pravo vplivalo predvsem v
dveh smereh: prvič, osredotočenost človeškega razuma na materialni svet, na
njegova neodkrita področja (v geografskem in znanstvenem smislu) terna njegovo
tesno povezanost z razvojem materialne proizvodnje je pravo dokončno "osvobo¬
dila" neposredne vezanosti na teologijo oziroma na metafizično ali "nadnaravno";
drugič, poudarjena vera v razumsko mišljenje, ki človeka (navidezno) emancipira
ne le nasproti nadčutnim svetovom, marveč v določeni meri tudi nasproti fizični
oziroma empirični naravi (ki jo lahko sedaj človek v večji meri razume "od zunaj"
in si jo celo podreja), se je izrazila v "novi veri", tj. v veri v neomajno moč ra¬
zumske konstrukcije sveta in prava. Matematika in naravoslovne znanosti so v
zavest posameznih mislecev vnesle prepričanje, da je mogoče svet pojasniti
mehanično - deduktivno, kar naj bi med drugim pomenilo, da je mogoče iz
določenih temeljnih principov (aksiomov) tudi v pravu izvesti vsa ostala pravila
oziroma zakonitosti. V tem pogledu je imel vsekakor še posebej prelomni pomen
Descartesov racionalistični nauk (glej tč. 2.3.8.), ki izvaja (racionalno) spoznanje
iz mislečega subjekta in tako vidi v vsaki posamezni znanosti le manifestacijo istih
razumskih spoznanj oziroma zakonitosti.

497  Ibid.: 58-59.

498  Ibid.: 63.

499  Ibid.

164

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Takšen dualizem med materialnim svetom in človekovo subjektivnostjo je
privedel do spoznanja, da pravo, kot del "človekovega sveta", ne more biti več zu¬
nanja objektivna danost, temveč je splet norm, ki so zgolj izraz človekove racio¬
nalne zavesti. Vsebina prava je sicer še vedno pravičnost, toda ne tista, ki je
človeku "v naravi" objektivno dana, temveč pravičnost, ki jo v obliki splošno vel¬
javnih in nespremenljivih ter absolutnih pravnih načel spoznava človekov razum
kot odlika človekove avtonomne subjektivnosti. 300  Hkrati s tem se je seveda na
podlagi prepričanja o logični (matematični) strukturi sveta pojavila tudi predstava
o pravu kot relativno zaprtem  normativnem področju, kajti kljub neskončni
raznolikosti pravnih pojavov, je mogoče v racionalistični optiki vse te pojave
videti le kot posamične izraze temeljnih zakonitosti razuma, tj. kot dele ene
(racionalne) celote. To privede seveda postopno do ideje prava kot sistema. Ta
novoveška ideja seveda ni nekaj povsem novega, kajti na sistematičen način so
poskušali pravo bolj ali manj zajeti že nekateri stari zakoniki oziroma kodifikacije,
poleg tega pa je določena sistematika v slehernem pravu imanentno prisotna. Toda
novoveško sistemsko pravno mišljenje (glej tč. 3.3.6.) bistveno presega vse prej¬
šnje bolj ali manj uspešne poskuse sistematizacije prava ali njegovih posameznih
področij v tem, da vidi v sistemu ne le urejenost in koherentnost pravnih norm,
marveč tudi celoto prava,  kar pomeni, daje ta celota apriorno zaobsežena s člove¬
kovo racionalno sposobnostjo. In četudi ta celota v vseh svojih prvinah (pravnih
normah itd.) nikoli ne more biti vnaprej izrecno zamišljena oziroma artikulirana,
pa so vse njene partikularne in individualne sestavine potencialno že vsebovane
v temeljnih pravnih aksiomih, tj. v temeljnih pravnih pojmih in načelih, ki izvirajo
iz človekovega razumskega spoznanja. V razvitem novoveškem pravnem racio¬
nalizmu konkretna določitev teh partikularnih in individualnih sestavin ni več
bistveno (so)pogojena z uvidom v božjo ali katerokoli drugo metafizično sfero, pa
tudi ne neposredno s tradicijo oziroma običaji, marveč je primarno in neposredno
izraz človeškega razuma, ki pomeni v tem smislu vir naravnega (pravilnega) prava.

Kot utemeljitelja racionalističnega (modernega) naravnega prava teorija
praviloma navaja Grotiusa (Hugo Grotius, 1583—1645). 501  Taje v svojem znanem
delu "O pravu vojne in miru" ("De jure belli ac pacis") postavil temelje moder¬
nemu mednarodnemu pravu, pri čemer je podal tudi nekaj temeljnih misli o
naravnem pravu. Grotius utemeljuje naravno pravo na človekovi družbeni naravi
in na razlikovalni (diskriminativni) sposobnosti človeškega razuma, ki lahko
spozna, kaj mu koristi in kaj škodi. 502  Naravno pravo je po njegovem mnenju tisto,

500  Perenič 1996: 252-253.

501  D'Entrčves (1951:50-51) ugotavlja, da Grotius v svojem nauku o naravnem pravu le ni bil
tako izviren oziroma "revolucionaren", kot so mu dolgo časa pripisovali. Njegov nauk namreč v
marsičem le povzema oziroma odraža ideje sholastikov (še posebej španskih teologov in filozofov)
in pomeni tako zgolj neposredno nadaljevanje tiste naravnopravne tradicije, ki seje vzpostavila od
Avguština do Suareza ter dosegla vrhunec pri Tomažu Akvinskem.

502  Grotius, De iure belli ac pacis, Prolegomena, par. 6-9 (angleški prevod).

Racionalnost in iracionalnost

165

kar ustreza človekovi razumski naravi, k čemur Grotius dodaja, da bi naravno-
pravna načela razuma veljala celo, če bi kdo predpostavljal, da Boga ni ali da se
ne ukvarja s človeškimi zadevami. 503  Grotius v pravu še vedno ohranja misel o
Bogu, saj izrecno govori o svobodni volji Boga kot viru prava, toda v (razumskem)
naravnem pravu vidi božjo soudeleženost (le še) v takšni božji volji, ki je
sposobnost za prepoznavanje naravnega prava podelila človeškemu razumu. 504

Utemeljitev naravnega prava na "naravni luči" razuma, kar je pomenilo
poskus izgradnje celotnega znanstvenega sistema na temelju čistega razuma, je
Grotius zasnoval celo dvanajst let pred izidom Descartesovega "Discours de la
methode", 505  kar je le potrditev dejstva, daje bil racionalizem, tako kot velja to
tudi za druge mišljenjske smeri, obči proizvod nekega obdobja, ki mu ni mogoče
natančno postaviti niti časovnih niti personalnih meja. Čeprav se tako npr. proces
novoveške sekularizacije prava, oziroma ločevanja prava od srednjeveške teolo¬
gije, pogosto pripisuje Grotiusu, 506  pa so verjetno pravilnejša stališča, po katerih
Grotius Boga nikakor ni izključil iz svoje doktrine naravnega prava (tako npr.
Finnis), kajti normativni pomen ("significance") pravilnega moralnega delovanja
naj bi po Grotiusovih navedbah nujno temeljil na božji pravičnostni volji. 507  Ne
glede na takšne in drugačne dileme o pravilnem razumevanju Grotiusa in drugih
novoveških racionalističnih mislecev (npr. Descartes, Spinoza, Leibniz), ki so, kot
je bilo že prikazano (tč. 2.3.8.), pri svojih razmišljanjih tako ali drugače izhajali
iz predpostavke o obstoju Boga, pa je obdobje novega veka pravo kot takšno
vsekakor postopoma zožilo na golo človekovo  spoznavno in dejavno razsežnost ter
ga tako sekulariziralo.

Poseben del Grotiusovega nauka je mogoče videti tudi v tem, da njegov
racionalni človek, ki vzpostavlja kriterij pravičnosti, ni individualni človek (kakor
ga npr. pojmuje Aristotel v svoji "Etiki"), marveč je družbeni (socialni) človek. 508
Razum torej po Grotiusovem nauku pripada človeškemu občestvu, zato razum ni
empiričen, marveč regulativen (teleološki) pojem, oziroma je družbeni ideal, ki
postavlja merilo "pravilnega prava". 509  Grotius ob tem ugotavlja, da razum sicer
ni v enaki meri razvit pri vseh posameznikih, vendar pa hkrati meni, da je Bog
slehernega človeka obdaril z najmanj tolikšno razumsko sposobnostjo, da lahko
prepozna temeljna naravnopravna načela. 510  Ravno zato je Bog najbolj temeljne
zakone izrecno razodel (v dekalogu), tako da so ti zakoni lahko dojemljivi tudi za
razumsko šibkejše ljudi. K temu velja le še ilustrativno dodati, daje Grotius kot

503  Ibid.: par. 9, 11.

504  Glej ibid.: par. 12.

505  Glej Spektorskij 1932: 182.

506  Glej npr. Seagle 1941; Lloyd, Frecman 1997: 100.

507  Nav. po Llyod, Freeman 1997: 100-102.

508  Spektorskij 1932: 183.

509  Ibid.

sl ° Grotius, De iure belli ac pacis, Prolegomena, par. 12, 13.

166

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

najvišja načela naravnega prava, ki temeljijo na razumu in izhajajo iz temeljne
naravnopravne postavke, tj. iz zahteve po ohranitvi družbenega reda, prepoznaval
predvsem načelo spoštovanja sklenjenih pogodb (pacta sunt sei-vanda),  načelo, da
seje treba vzdržati tuje lastnine, daje treba povrniti storjeno škodo, da se drugemu
ne sme storiti sile in da je treba za zločin pretrpeti povračilo s kaznijo. 511

V razvoju racionalistične naravnopravne misli so imeli seveda pomembno
vlogo še številni drugi misleci. Tako je npr. Samuel Pufendorf (1632-1694)
naravno pravo popolnoma ločil od božjega prava in razvil sistem naravnih dol¬
žnosti. Tudi Christian Thomasius (1655-1728) je naravno pravo ostro ločil od
božjega, hkrati pa je pravo strogo razmejil od etike in politike, pri čemer je med
temeljnimi značilnostmi prava izpostavil osredotočenost na zunanje obveznosti,
intersubjektivnost in prisilnost. Spinoza je matematično - vzročno metodo naravo¬
slovja, ki jo je uporabljal že Hobbes, pripeljal do skrajnosti ter je iz filozofije
izključil kakršnokoli smotrnostno gledanje. Priznaval je le strogo veljavo vzroč¬
nosti in menil, da v okviru takšnega "naturalističnega" sveta tudi v družbi dejansko
odloča moč, pri čemer je največja moč podana v (raz)umu, zaradi česar mora
država sprejemati čimbolj umne zakone. 512

Ker tu ni smiselno nadalje naštevati in podrobneje analizirati številnih pri¬
spevkov posameznih mislecev tega obdobja, naj omenim le še dve temeljni us¬
meritvi, ki sta v obdobju novega veka močno prispevali k tistemu miselnemu
preobratu, kije postopoma privedel do koncepta modernega prava oziroma pravne
države. Prva takšna usmeritev je bila tista, ki je izpostavila posvetno državo kot
temeljni okvir prava, druga pa se je kazala v utemeljevanju države in prava na
temelju t. i. družbene pogodbe.

Prva navedena usmeritev sprva še ni težila k temu, da bi bila država povsem
osamosvojena od božje sfere, kajti vsaj vladarji naj bi bili neposredno podrejeni
božjemu oziroma naravnemu pravu. Toda ideja o suvereni posvetni državi je v
povezavi z racionalističnimi pogledi na pravo postopoma le privedla do t. i.
etatistično - legalističnih pojmovanj prava. Prvo državno - teoretično (in ne
državno - politično) 513  utemeljeno idejo moderne države je razvil Jean Bodin
(1530-1596), ki je kot konstitutivne prvine države opredelil predvsem pravno
urejeno in suvereno oblast oziroma vlado mnoštva družin in njihovih skupnih
dobrin, posebej pa je med bistvene prvine uvrstil državno ozemlje in nekatere
druge, za obstoj države pomembne značilnosti oziroma prvine (npr. obrambna
sposobnost, dobrine oziroma sredstva za preživetje (hrana) itd.). 514  Bodinov te¬
meljni prispevek k teoriji države predstavlja njegov nauk o suverenosti, ki jo defi¬
nira kot najvišjo moč nad državljani in podložniki, pri čemer ta moč ni omejena

511  Ibid.: par.8.

512  Podrobneje o navedenih avtorjih oziroma njihovih pravnih naukih glej npr. Kaufmann 1994:
76-78, 80; Pavčnik 1997: 454; Tadič 1983: 82-86, 90-96; Hommes 1979: 108-122, 142-151.

313  Hommes 1979: 73.

314  Bodin, Six Livres de la Rčpublique - v nemškem prevodu: liber den Staat 1994: 8-12.

Racionalnost in iracionalnost

167

z zakonom. 515  Tudi Bodin zagovarja takrat uveljavljeno idejo o monarhovi ve¬
zanosti na božansko ali naravno pravo in hkrati nevezanosti na postavljeno
(zakonsko) pravo, vendar pa pri tem monarha istoveti z državo kot takšno. Ključno
merilo najvišje oziroma suverene oblasti vidi v absolutni in izvirni (originarni)
zakonodajni moči, ki se razteza na celotno državno ozemlje. Monarh sicer pravno
ni vezan na zakone, kijih sprejema sam (v tem je dokaz njegove suverenosti), ven¬
dar pa naj bi bila po Bodinovem mnenju vezanost na zakone monarhova moralna
zaveza.

Bodinov koncept suverenosti je močno vplival ne le na humanistične teorije
naravnega prava, marveč kasneje tudi na teorije pravnega pozitivizma. Čeprav je
pravni pozitivizem zavrnil Bodinovo sklicevanje na naravno pravo, pa je lahko v
celoti ohranil njegov nauk o prevladi državnega prava oziroma zakonodaje. 516  K
temu je treba dodati, da je na kasnejši razvoj moderne države in prava posredno
vplivala tudi t. i. "papeževa revolucija", do katere je prišlo že nekaj stoletij pred
Bodinovim časom in je pomenila prelomno (radikalno) uveljavitev suverene
oblasti papeža Gregorja v okviru katoliške cerkve (glej tč. 3.3.3.), s čimer je po¬
nudila praktični vzorec za hierahično organizirano, centralizirano in enotno (dr¬
žavno) oblast. Poleg tega so na razvoj moderne države in prava vplivali tudi tisti
pogledi na državo, ki so organizacijo države oziroma družbe povezovali predvsem
z vprašanji svobode in temeljnih pravic posameznika ter civilne družbe (glej tč.
3.4.2. in 3.4.3.). Številne takšne poglede je mogoče skupno zajeti predvsem v okvir
različnih teorij o družbeni pogodbi.

Ideja o družbeni pogodbi seje sicer pojavila že v antiki, 517  vendar pa se je kot
filozofska oziroma teoretična predpostavka konstituiranja državno organizirane
družbe v širšem obsegu uveljavila šele v novem veku. Sam pojem družbene po¬
godbe je formalni in analitični konstrukt, ki so ga različni misleci različno uteme¬
ljevali in prilagajali svojim pogledom na družbeno organiziranost; nekateri so s
pomočjo ideje o družbeni pogodbi branili absolutizem (npr. Hobbes, Bodin in
Grotius), drugi so z njo utemeljevali omejeni konstitucionalizem (npr. Locke), ne¬
kateri liberalni misleci pa sojo zavračali (npr. Hume in Bentham). 518  Hobbesova
koncepcija družbene pogodbe utemeljuje nastanek takšne suverene, absolutne in
varnostne države, ki se kot neosebna in splošna instanca prisiljujoče oblasti kaže
v obliki velikega Leviathana  (Hobbes uporablja torej za državo prispodobo veli¬
kanske morske pošasti iz Janezovega razodetja), ki se imenuje "Commonvvealth"
ali država (civitas)  in ni nič drugega kot umetni človek ("artificial man"). 519
Lockova družbena pogodba vzpostavlja oblast, ki je namenjena predvsem varstvu

515  Podrobneje o Bodinovem pogledu na suverenost glej ibid: 19-46.

516  Hommes 1979: 75.

517  Tako je npr. že Epikur trdil, da politična skupnost nastane na podlagi pogodbe ( symbolon ),
ki jo sklenejo svobodni in enaki državljani zaradi obče koristi  in zagotovitve medsebojnega miru
(Tadič 1983: 38-39).

518  Glej npr. Lloyd, Freeman 1994: 101.

519  Hobbes, Leviathan..., 1946: 5.

168

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

zasebne lastnine in posameznikove osebne svobode, kar je še dodatno zago¬
tovljeno z delitvijo oziroma ločitvijo glavnih vej državne oblasti, s čimer se pre¬
prečuj e koncentracij a politične moči. 520  Rousseau pa na temelju družbene pogodbe
vzpostavlja model države, ki zagotavlja identitarno  in egalitarno  demokracijo.
Prav za Rousseaujevo koncepcijo lahko rečemo, da med vsemi novoveškimi zami¬
slimi o družbeni pogodbi najbolj izrazito zbliža oziroma celo poistoveti državo in
posameznika, kajti slednjemu najprej omogoči prehod iz naravnega stanja ("etat
de la nature") v stanje državljanske in nravne svobode ("etat civil"), temu pa sledi
izgraditev obče državljanske družbe ("association") oziroma konstituiranje poli¬
tičnega telesa vseh državljanov, tj. države. V državi se po Rousseauju odraža obča
volja ("volonte generale"), v kateri se preko podreditve vseh posamičnih in za¬
sebnih interesov izrazi nova kvaliteta občega interesa. Družbena pogodba tako
privede politično oblast v samoorganiziranje vseh "podružbljenih" oziroma "podr¬
žavljenih" posameznikov, kar pomeni, da Rousseaujev koncept izključuje načelo
politične reprezentance in temelji na načelu neposredne  demokracije (v smislu
popolne identitete  med ljudstvom in državo) kot legitimne oblike države. 521

Za koncept družbene pogodbe je na splošno značilno, dane izhaja iz dejanske
(faktične) družbene oziroma politične situacije, pač pa je pretežno racionalna in
fiktivna predpostavka, ki utemeljuje primarno svobodo in enakost posameznikov,
ki kot takšni sklenejo dogovor o medsebojnem izenačenju v pravicah in dolžnostih
ter nato s skupnim soglasjem določijo tudi državnega suverena (glej tudi tč.
3.3.6.). Dejansko pa je temelj družbene pogodbe iracionalen,  kajti ta pogodba, ki
je sicer izražena na logično - racionalen način, je v resnici izraz globljega
(intuitivnega) človekovega zavedanja o tisti svobodi in enakosti (človeških) bitij,
ki jo je mogoče spoznati le na nad-razumski oziroma izven-razumski ravni, tj. v
duhovni (nematerialni) razsežnosti bivanja. V materialnem človeškem svetu zato
seveda družbena pogodba ne odraža družbene resničnosti, kar se med drugim kaže
tudi v dejstvu, da se v nobeni, tudi npr. najbolj demokratični ureditvi, številnim
razlikam med ljudmi ni mogoče izogniti. Sleherna družba je zato v svoji dejanski
strukturi vedno in v različnih vidikih oziroma presekih vzpostavljena na bolj ali
manj diskriminatoren način. Pravo lahko sicer ob predpostavki družbene pogodbe
doseže relativno visoko stopnjo formalne izenačenosti med ljudmi, vendar pa s
tem še nikakor ne zagotovi dejanske družbene enakosti (na kar je npr. še posebej
izrazito opozoril avtentični nauk marksizma), saj izhaja, kot rečeno, iz fikcije
oziroma iz umetno ("razumsko”) ustvarjene "narave stvari" in ne iz resnične na¬
rave človeka in sveta. Kljub tem imanentnim pomanjkljivostim, pa je teorija
družbene pogodbe pomemben in v precejšnji meri vrednostno pozitiven (huma¬
nistično naravnan) prispevek k razlagi in utemeljevanju družbene oziroma državne
organizacije, seveda le kolikor utemeljuje demokracijo in temeljne človekove
pravice in svoboščine.

520  Glej Locke, Two Treatises of Government, 1997: 269-302, 364 in nasl.

521  Glej Rousseau, Družbena pogodba..., 1960: 73 in nasl.

Racionalnost in iracionalnost

169

Primer družbene pogodbe je le eden od primerov (novoveške) iluzije o
zmožnosti (raz)uma, da pojasni temeljne naravne in družbene zakonitosti ter
posledično tudi temeljna načela pravilnega organiziranj a države in temeljna načela
prava. Takšna ali drugačna razumska (racionalna) utemeljitev temeljnih postulatov
države in prava lahko sicer deluje na videz prepričljivo (npr. zaradi že omenjene
visoke stopnje humanističnega naboja), vendar pa je na eni strani že po svoji
(racionalni) naravi zgolj relativna, po drugi strani pa je seveda le površinski in zato
neavtentični izraz globljih iracionalnih dejavnikov. V novoveškem razvoju zahod¬
nega sveta je v sicer sorodnem mišljenjskem in občem kulturnem, političnem,
gospodarskem itd. kontekstu postopoma prišlo do relativno visoke stopnje med¬
sebojne (i)racionalne uglasitve posameznikov oziroma družbenih elit o številnih
družbenih zadevah, zato seje lahko v tem okolju tudi vzpostavil soroden tip mo¬
derne (demokratične) družbene ureditve. Toda iz tega seveda nikakor ni mogoče
sklepati na kakršnokoli "dokončno zmago razsvetljenega (raz)uma", kajti temeljna
gibala človeške družbe ostajajo za človekov (raz)um še vedno v precejšnji meri
skrivnost. Razum skozi svojo dualistično (relativno) naravo in pod pritiskom
iracionalnih - dinamičnih dejavnikov sleherno konstrukcijo vedno znova notranje
bipolarizira, jo postavlja pod vprašaj, ter jo nadgrajuje z novimi konstrukcijami.
V tem svojem dinamičnem vidiku je torej človeški razum v nenehnem dialek¬
tičnem gibanju, v katerem se preko najrazličnej ših nasprotij in protislovij notranje
razvija, zato je lahko kakršnokoli "dokončno" razumsko spoznanje možno le ob
intenzivni prevladi tistih iracionalnih momentov, ki - seveda le navidezno  in za-
časno(!)  - ustavijo razvojni aspekt uma. Razumska pogojenost s človekovo (sub¬
jektivno) časovno razsežnostjo oziroma predstavo tako na eni strani terja zgodo¬
vinski (razvojni, spremenljiv) pogled na družbo, državo in pravo (o zgodovinskem
načinu pojmovanja prava v nadaljevanju), imanentna omejenost človeškega
(raz)uma pa na drugi strani nujno vodi v nezmožnost racionalnega spoznanja
realnosti. Na slednje je še posebej prepričljivo opozoril Kant, ki je s svojim fi¬
lozofskim kriticizmom prikazal nezmožnost človeškega razuma, da spozna (ali
"ustvari") absolutno, večno in nespremenljivo naravno pravo.

Kot je bilo že povedano, je Kant ugotovil, da se sicer človeški um ne more
sprijazniti z omejitvami razuma, ki je vezan na izkustveno spoznanje, vendar pa
tudi monistično usmerjeni čisti um ni sposoben doseči popolnega (resničnega)
spoznanja (glej tč. 2.3.9.). Kant je s tem opozoril na dejstvo, da ne more biti ra¬
cionalno spoznavnega naravnega prava, ki velja za vse čase in za vse ljudi, da torej
ne more biti čistega umnega prava. 522

Za Kanta je pravo skupek pogojev, pod katerimi se lahko hotenje ("svobodna
volja") enega po nekem splošnem zakonu svobode združi s hotenjem drugega. 523
Takšna definicija prava je seveda zgolj formalna, kajti njena ključna substanca -

522  Kaufmann 1994: 91.

523  Kant, Metafizika čudoreda, 1967: 32.

170

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tj. svoboda, ostaja v domeni posameznikovega hotenja. Kant med drugim pravi,
da v vzajemnem odnosu hotenja za pojem prava ni bistvena materija  hotenja, tj.
smoter, ki opredeljuje posameznikovo namero glede ciljnega oziroma željenega
objekta (tako npr. za prodajalca ni pomembno, ali bo nekdo, ki od njega kupi
blago, z nakupom našel tudi svojo lastno korist), pač pa je pomembna 1 1  forma  v
odnosu obojestranskega hotenja; ta forma mora biti svobodna, pri čemer mora biti
seveda tudi dejanje ene od obeh strank po nekem občem zakonu združljivo s svo¬
bodo druge stranke. 524  Kant izhaja pri svoji opredelitvi prava iz moralnega
imperativa, ki pa se v pravu kaže v drugačni podobi, saj ni usmerjen navznoter,
marveč v človekovo zunanje ravnanje. Kantov obči zakon prava zato zapoveduje,
da mora posameznik navzven  delovati tako, da lahko svobodna uporaba njegovega
hotenja po nekem občem zakonu koeksistira s svobodo vsakogar. 525

Prav formalnost Kantovega opredeljevanj a prava kaže na imanentno omej itev
(raz)uma, ki sam ne more opredeliti pravne substance, čeprav lahko vzpostavi
(raz)umno obliko oziroma maksimo pravnega delovanja. Seveda Kantova filo¬
zofsko - (raz)umska definicija prava v filozofiji in pravni teoriji nikoli ni bila
sprejetakot "edina pravilna", kar na paradoksalen način potrjuj e Kantovo temeljno
spoznanje o omejeni oziroma pogojeni naravi (raz)uma. Ostaja pa dejstvo, daje
Kant svoj pogled na pravo odločilno (bistveno) navezal na človeka, ter pravo, kot
antropološko kategorijo nravnosti v širšem smislu, osvobodil nujne neposredne
pogojenosti s kakršnimikoli (zatrjevanimi) obče veljavnimi in razumsko spoz¬
navnimi pravnimi substancami. S tem je, kot rečeno, ovrgel idejo racionalistično
- absolutističnega naravnega prava, na pa tudi ideje naravnega prava kot takšnega,
kolikor naj bi le-to pomenilo "pravilno pravo", s katerega vsebino ljudje ne mo¬
remo poljubno razpolagati. 526  Seveda pa se ne le ob Kantovi (pravni) filozofiji,
marveč vedno znova tudi na splošno neizogibno zastavlja vprašanje, ali lahko člo¬
vek kot takšen sploh spozna kakršnokoli večno, nespremenljivo itd. pravo, oziroma
ali lahko takšne univerzalne oziroma nadčasovne atribute sploh pripišemo feno¬
menu prava kot takšnemu (o tem glej tč. 5.). Poskus odgovora na takšno vprašanje
predstavljajo v novem veku med drugim tudi tisti pogledi na pravo, ki vidijo v
njem razvojni oziroma zgodovinski pojav.

Humanistični misleci novega veka (Grotius, Hobbes, Pufendorf, Thomasius,
Locke itd.) so razvijali naravnopravno teorijo, katere namen je bil utemeljiti ali
vzpostaviti natančen in razčlenjen oziroma pregleden sistem pravnih norm, ki naj
bi bile vzorec oziroma vodilo za pozitivno (s strani države postavljeno) pravo.
Med te mislece je mogoče na nek način uvrstiti tudi Kanta, ki je želel s svojim
(raz)umnim konceptom prava prav tako ustvariti popoln pravni model, pri čemer
pa Kant v tem pogledu ni bil primarno navdahnjen z matematično - znanstvenim
idealom, marveč z idealom človekove svobodne in avtonomne (moralne) oseb-

524  Glej ibid.

525  Glej ibid.: 33.

526  Kaufmann 1994: 91.

Racionalnost in iracionalnost

171

nosti. V si ti naravnopravni oziroma racionalno-pravni pogledi na pravo so bili
ne-zgodovinski  ("a-historical"), saj so predpostavljali, daje lahko pravo zasno¬
vano idealno in neodvisno od zgodovinskega razvoja človeške družbe. 527  Toda že
tudi v tem času so se pojavljali posamezni misleci, ki so se vsaj v nekaterih pr¬
vinah svojega preučevanja prava osredotočali tudi na njegove zgodovinske
značilnosti. Tako je npr. Sir John Fortescue (1400-1476) že celo stoletje pred
"velikimi pravnimi humanisti" v svoji primerjavi angleškega in francoskega prava
izpostavil dejstvo, da so razlike med obema (takratnima) pravnima ureditvama v
precejšnji meri odraz različnih oziroma specifičnih zgodovinskih pogojev, v ka¬
terih sta se razvijala oba pravna sistema. 528  Resnični odmik od takratne pre¬
vladujoče mišljenjske usmeritve je storil šele Giambattista Vico (1688-1744), ki
je med drugim zasnoval zgodovinsko razlago prava kot takšnega.

Vico je svojo pozornost preusmeril z narave na zgodovino, s čimer je odstopil
od dotedanje tradicije naravnega prava in se hkrati zoperstavil kartezijanskemu
mišljenju. 529  Po njegovem mnenju kriterij resnice ni toliko v načelu racionalne
očitnosti, kolikor je v istovetnosti resničnega (verum)  in storjenega oziroma
ustvarjenega (factum),  iz česar izhaja tudi njegovo stališče (nasprotno Descar-
tovemu), da je zgodovina, kot človeško delo, edini pravi predmet našega spo¬
znanja. 530  Vicovo temeljno delo "Načela nove znanosti..." ("Principi di una scienza
nuova..."), ki seje pojavilo v različnih redakcijah (leta 1722, 1725, 1730 in 1744)
obravnava "družbeni svet" ("mondo civile"), kajti le ta svet je ustvarjen od ljudi,
kar ne velja za svet narave (tu velja še omeniti, daje bil Vico religiozen filozof,
saj je videl vse stvari v Bogu 531 ). V takšnem (družbenem) svetu obče ali absolutno
ne obstoji niti ločeno niti v naspjotju s posamičnim (individualnim), pač pa je obče
prisotno v posamičnem in se v njem konkretizira. Kljub temu, daje bil Vico tudi
racionalist, njegov racionalizem ni bil abstraktno - matematični, marveč konkretno
- zgodovinski. 532  Po njegovem gledanju je pravo, ki je določno ("diritto certo"),
sinonim za pozitivno pravo ("diritto positivo") in izhaja iz avtoritete  (v smislu
"auctor" - stvaritelj), tako kot resnično izhaja iz razuma. Kljub svoji dejanski ali
navidezni samovoljnosti in iracionalnosti, je pozitivno pravo udeleženo v resnici,
v občosti in racionalnosti, kajti avtoriteta po Vicu ne more biti nikoli povsem
nasprotna razumu. Avtoriteta in razum sta si sicer do neke mere nasprotna, vendar
pa se ne izključujeta, temveč se implicirata. 533

Naravno pravo je po Vicovem mnenju univerzalno in absolutno, toda uresni¬
čuje se v zgodovini, kar pomeni, da ni neodvisno od različnih in spremenljivih

527  Hommes 1979: 185.

528  Podrobneje Friedrich 1963: 51-52.

529  Spektorskij 1932: 250-251; Tadič 1983: 97.

530  Tadič 1983: 97.

531  Spektorskij 1932: 251.

532  Tadič 1983:97.

533  Ibid.: 97-98.

172

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

običajev posameznih ljudstev. Razum ali um, s katerim so filozofi takratnega časa
istovetili naravno pravo, se po gledanju Vica ne more motriti izven zgodovine kot
nekaj večnega in nespremenljivega. Naravno pravo torej ni nasprotno pozitivnemu,
marveč se v njem uresničuje. To tudi pomeni, da človeški duh vsebuje večna
načela za usmerjanje razvoja pozitivnega prava, pri čemer so ta načela nujno
odvisna od človeške formalne pozitivizacije, saj le preko nje pridobijo veljav¬
nost. 534  Vico ob vsem tem predpostavlja, da se zgodovina človeštva giblje po točno
določenih zgodovinskih zakonitostih. Vsa ljudstva prehajajo skozi tri zaporedna
stanja, katerih temeljne značilnosti se odražajo tudi v pravu. V mitskem obdobju
bogov  ljudje verujejo, da žive pod božjo oblastjo, v dobi herojev  se vzpostavijo
aristokratske republike, v tretji, človeški dobi,  pa je doseženo soglasje, daje treba
vsem ljudem priznati enakost na temelju njihove človeške narave, zato se v tem
obdobju republike in monarhije štejejo za ljudske vladavine. 535

Kljub takšnim in podobnimfilozofskimutemeljevanjemzgodovinskosti sveta
in prava, pa je resnično velik korak naprej v zgodovinskem dojemanju svetovnega
in pravnega razvoja napravil šele Hegel. Ker so bile nekatere temeljne značilnosti
Heglove (pravne) filozofije že predstavljene (glej tč. 2.3.9. in 2.8.4.), velja tu le
poudariti, daje ta mislec na specifičen način združil razsežnost uma in razsežnost
razvojnosti sveta in prava. Hegel je oboje povezal s svojim uvidom dialektičnega
razvoja Ideje, ki se v človeškem svetu manifestira kot duh, in v pravu kot mani¬
festacija objektivnega duha. Heglov pogled na razvoj sveta oziroma na zgodovino
je sicer izhodiščno iracionalen (prvi temelj je Ideja, katere obstoja človek ne more
zgolj racionalno dojeti ali dokazati), toda njegov dinamičen filozofski sistem, v
katerem so tudi zgodovina in njeni posamezni momenti zajeti v razvoju uma, nudi
med drugim smiselno oziroma zakonito urejeno podobo (progresivnega dialek¬
tičnega) razvoja prava. Kljub dejstvu, daje Hegel v praktični izpeljavi svoje filo¬
zofije tudi sam zgrešil njeno sporočilo (npr. z že omenjenim poveličevanjem ger¬
manskega carstva in takratne nemške oziroma pruske države), je njegova filozofija
vsekakor pomenila ključni prispevek k spoznanju zgodovinskosti prava kot tak¬
šnega, čeprav seveda zgodovine tu ne smemo razumeti zgolj empirično (empirični
vidik zgodovine je le zunanja manifestacija duha), marveč kot dialektični razvoj
duha.

Heglove pravne filozofije v njeni zgodovinskosti seveda ni mogoče enačiti
s t. i. zgodovinsko šolo prava,  ki je v tistem času, pod vplivom romantike, prav
tako razvila specifičen razvojni pogled na pravo. Nasploh je mogoče ugotoviti, da
seje ob izteku 18. stoletja in na začetku 19. stoletja v znanosti in filozofiji izgradil
nov odnos do zgodovine. Le-ta je bila seveda tudi do tedaj vedno bolj ali manj
prisotna v okviru človekovega preučevanja družbe in sveta, toda v navedenem
obdobju seje še posebej izostrilo zavedanje o zgodovinski pogojenosti človeške

534  Ibid.: Hommes 1979: 186.

535  Podrobneje Tadič 1983: 98-9

Racionalnost in iracionalnost

173

kulture in o specifičnosti oziroma "edinstvenosti" ("Einzigartigkeit") vsake zgo¬
dovinske epohe. 536  Medtem, ko je npr. razsvetljenstvo človeka dojemalo kot bitje,
ki se ne spreminja v svojem bistvu, pač pa se skozi zgodovinski proces spreminja
le v razvoju oziroma stopnji svoje (raz)umske "razsvetljenosti" in tako napreduje
k vedno večji zrelosti, svobodi in blagostanju, je historicizem  ugotavljal, da so si
ljudje oziroma pripadniki posameznih zgodovinskih obdobij in narodov medse¬
bojno bistveno različni in tako tudi bistveno različno pogojeni s svetovnimi nazori
in tradicijami, oziroma z "organskim" razvojem tiste skupnosti, ki ji v času in
prostoru pripadajo. 537

Zgodovinsko dojemanje prava se je še posebej izpostavilo v soočanju
mislecev s fenomenom francoske revolucije (leta 1789). Tako je npr. Edmund
Burke (1729-1797) menil, da abstraktne svobode, tako kot tudi drugih abstrakcij,
ne gre slaviti ("is not to be famed"), kajti svoboda je inherentna določenemu
čutnemu objektu, pri čemer ima vsak narod ("nation") izoblikovane lastne pre¬
ference, ki so merilo njegove sreče. Po njegovem mnenju država in pravo ne
temeljita na pogodbi, marveč na svoji zgodovinskosti, zato pravo ni nekaj meha¬
ničnega, abstraktnega, kar bi temeljilo na abstraktnem pojmovanju svobode, ena¬
kosti in človekovih pravic. Svoboda in ostale družbene vrednote morajo biti po
Burku odraz konkretno obstoječih institucij, ki so se razvile v zgodovini posa¬
mezne družbe (avtor zato seveda zavrača revolucionarni radikalizem in zagovarja
pretežno evolutivni politični in pravni razvoj, kot je bil značilen za Anglijo).
Človeški razum je po njegovem mnenju prešibak, da bi lahko iznašel neko novo
družbeno ureditev, zato moramo ljudje predvsem upoštevati kontinuiteto zgodo¬
vinskega razvoja določene družbe oziroma države (političnega sistema) in težiti
le k postopnemu dograjevanju obstoječih družbenih razmerij, pri čemer nas vodi
duh filozofske analogije, ki ne dovoljuje niti pretirano radikalnega odstopanja od
obstoječih institucij niti zgolj vztrajanja pri njih. 538

Za razliko od Burka, kije bil predvsem politični mislec, je zgodovinski vidik
prava na pravno teoretičen način pojasnjeval predvsem (tudi) Friedrich Carl von
Savigny (1779-1861), ki je menil, da je pravo proizvod narodnega duha,  ki se
hkrati z narodom razvija v zgodovini. Narodni duh se po Savignyju izraža pred¬
vsem v treh temeljnih oblikah, tj. kot (1) običajno pravo,  (2) pravniško pravo  ali
pravo pravnikov in (3) zakonsko pravo -  v običajnem pravu se najbolj avtentično
odražajo značilnosti posameznega naroda, pravniško pravo le vsebinsko spoznava
običajno pravo in ga ustrezno pojmovno - znanstveno obdela, zakonsko pravo pa
v izdelani pravnotehnični obliki utrjuje tisto, kar je že zrelo za uzakonitev. 539
Savigny torej meni, da pravo ni proizvod uma, marveč je proizvod zgodovinsko
izoblikovanega narodnega duha, zato tudi zavrača obstoj naravnega prava, kajti

536  Coing 1993: 38.

537  Glej ibid.

538  Podrobneje ibid.: 39-42.

539  Podrobneje npr. Pavčnik 1997: 485-487.

174

(i)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vsak narod ima svojo individualnost, svojo "narodno dušo". 540  Pri tem je za
Savignyja, kot enega najvidnejših predstavnikov t. i. zgodovinske šole prava,  zna¬
čilno, da vidi temelj prava v običajnem pravu, ki je edino resnično živeče pravo,
saj je najtesneje povezano z duhom naroda. Zakonodajno pravo je tako po njego¬
vem mnenju le sekundarnega pomena in je v primerjavi z običajnim pravom ne¬
pomembno, oziroma ima zgolj deklarativno naravo. 541  Če tu zanemarimo polemi¬
ko, ki se je razvila med takšnim pravnim gledanjem ter med zagovorniki pravne
kodifikacije (za razliko od Savigniyja, ki je nasprotoval ideji nemškega enotnega
civilnega zakonika, je npr. Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) v tistem
času menil, daje takšen zakonik za Nemčijo povsem primeren in potreben), pa je
Savignyjev nauk ostro zavračal tudi Hegel. Slednji je namreč na splošno naspro¬
toval pasivni drži in tradicionalizmu zgodovinske šole prava (in tudi njenemu
odklonilnemu odnosu do kodifikacije), 542  kar je seveda razumljivo, saj med He¬
glovim in Savignyjevim pravnim naukom, kljub sklicevanju obeh na "duhovno"
podstat oziroma naravo prava, dejansko ni veliko stičnih točk. Heglov (objektivni)
duh, ki se izraža tudi skozi pravo, je dialektičen in umen ter zato presega vsidra-
nost zgolj v določene narodne okvire (čeprav seveda tudi Hegel razlaga razvoj tega
duha skozi različne manifestacije v okviru posameznih narodov), medtem ko
Savignyjev duh ni niti umen niti zakonito - dialektičen (tu velja omeniti, da je
Savigny videl ideal pravnega sistema v rimskem pravu), pač pa je nezavedni,
(pravno) občutenjski izraz narodove kulture oziroma tradicije.

V smislu zaokrožitve zgodovinskega pogleda na pravo je treba na tem mestu
vsaj na kratko omeniti še avtentični marksistični pogled na pravo, ki sta ga
izoblikovala Karl Marx (1818-1883) in Friedrich Engels (1820-1895). Čeprav se
nobeden od njiju izrazito ni posvečal zgolj pravnim vprašanjem, oziroma nobeden
od njiju ni razvil kakšne posebne teorije prava, pa je prav na podlagi njunih filo¬
zofskih oziroma teoretičnih del marksistična teorija prava kasneje izoblikovala
tudi dialektično - zgodovinski pogled na pravo, ki pravo deli na različne temeljne
tipe, kot so se kazali v različnih zgodovinskih obdobjih. V dobi t. i. praskupnosti
naj bi pravo kot takšno še ne obstajalo, nato pa naj bi se v nadaljnjem razvoju
manifestiralo v oblikah sužnjelastniškega, fevdalnega in meščanskega prava. Vse
te oblike prava naj bi po marksističnem nauku preseglo bistveno pravičnejše in za
človeka ustreznejše socialistično pravo, le-to pa naj bi nato hkrati z državo po¬
stopno odmrlo in bilo preseženo s komunizmom kot naj višjo stopnjo družbene
organizacije, v kateri naj bi posameznik dejansko dosegel svojo emancipacijo
(svobodo) in v kateri bi vsakdo prispeval k skupnemu družbenemu življenju po
svojih zmožnostih ter od družbe prejemal po svojih potrebah.

Marx je v svoji filozofiji v veliki meri izhajal iz Heglove filozofije, ki pa jo
je v skladu s svojim materialističnim pogledom na svet "obrnil na glavo" (ali, kot

540  Kaufmann 1994: 83.

541  Friedrich 1963: 139.

542  Glej ibid.: 137-138.

Racionalnost in iracionalnost

175

je sam dejal, zopet "postavil z glave na noge"), zato se seveda tudi ni mogel
strinj ati s Heglovim pogledom na državo in pravo . 543  Po Maraovem in Engelsovem
naziranju je država (in z njo pravo) le strnjen odraz ekonomskih potreb tistega
družbenega razreda, ki obvladuje produkcijo, zato državo in državno pravo dolo¬
čajo ekonomske razmere . 544  Celota produkcijskih odnosov sestavlja ekonomsko
strukturo družbe, tj. realno osnovo, na kateri se dviga pravna in politična vrhnja
stavba in ki ji ustrezajo določene oblike družbene zavesti . 545  Način produkcije
materialnega življenja določa socialni, politični in duhovni proces življenja na¬
sploh. Ne določa zavest ljudi njihove biti, temveč narobe, njihova družbena bit
določa njihovo zavest . 546  Iz takšnega pogleda seveda na eni strani izhaja, da Mara
in Engels ne priznavata kakršnegakoli večnega, absolutnega in umnega naravnega
prava in v njem vsebovano abstraktno pravičnost, kajti po njunem mnenju je pra¬
vičnost vedno le ideologizirani, poveličani izraz obstoječih ekonomskih odnosov,
bodisi po njihovi konzervativni ali pa po njihovi revolucionarni plati . 547  Na drugi
strani pa vodi marksizem, ki temelji na materialističnem pogledu na svet, v pov¬
sem neduhovno dojemanje družbe, države in prava, ter je kot takšen v svoji filo¬
zofsko humani viziji povsem družbeno nerealen oziroma utopičen.

Mara sicer ne zanika dialektičnega razmerj a med družbeno (ekonomsko) bazo
in njeno (pravno, politično in drugačno) nadstavbo, kar med drugim pomeni, da
tudi pravo povratno vpliva na ekonomska razmerja, vendar pa imajo slednja v
marksizmu vsekakor naravo temeljne determinante družbenega razvoja in v tem
pogledu tudi prava. Marksistični nauk nosi v svoji zgodovinskosti 548  in v ana¬
litičnem pristopu k družbeni stvarnosti tudi sociološke in druge prvine, pri čemer
praktično neizogibno vodi v pravni pozitivizem (četudi je pravo tu načelno dojeto
predvsem kot odraz "objektivnih" značilnosti ekonomskega razvoja). Ob tem je
mogoče tudi na splošno reči, da je sleherni zgodovinski pogled na pravo vedno
tesno povezan s pozitivističnim dojemanjem prava, čeprav seveda vsakokratno
določitev prava povezuje z različnimi "objektivnimi" zakonitostmi - npr. z za¬
konitostmi razvoja Ideje in iz nje izvirajočega svetovnega duha (Hegel), z zako¬
nitostmi razvoja narodnega duha (Savigny), z zakonitostmi materialne človeške
dejavnosti oziroma proizvodnje (Mara) ali kako drugače.

543  Glej npr. Mara, Kritika Heglovega državnega prava, v: K.Mara, F.Engels, ID (izbrana dela)
I, 1971, str.57-134.

544  Glej npr. Engels, Ludwig Feuerbach in iztek klasične nemške filozofije, v: ID V, 1971,
str.478-479.

545  Mara, Prispevek h kritiki politične ekonomije, v: ID IV, 1971, str. 105.

546  Ibid.: 105, 115.

547  Glej npr. Engels, O stanovanjskem vprašanju, v: ID IV, 1971, str.438-439.

548  Tu velja omeniti, da sta Mara in Engels posebej cenila Heglov dialektično - zgodovinski na¬
čin mišljenja, saj naj bi bil Hegel prvi, kije poskušal dokazati, da obstaja v zgodovini razvoj, oziroma
da obstaja v njej notranja zveza. Vendar pa sta, kot rečeno, hkrati menila, daje v Heglovi filozofiji
razmerje med miselnim razvojem in svetovno zgodovino dejansko prevrnjeno in postavljeno naglavo
(glej Engels: Karl Mara, "Prispevek h kritiki politične ekonomije", v: ID IV, 1971, str. 120-121).

176

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Končno je treba še omeniti, da seje zgodovinski pogled na pravo v 19. sto¬
letju med drugim uveljavil tudi v pogledih različnih (pravnih) antropologov, ki so
začeli pravo preučevati v kontekstu praktičnega soočanja z različnimi svetovnimi
kulturami izven evropskih okvirov. Se posebej so se zanimali za različne ple¬
menske in podobne skupnosti, ki so živele v okviru povsem drugačnih mišljenjskih
in drugih predpostavk, kot pa so (bile) značilne za zahodno družbo. Tako je npr.
L. H. Morgan (1818-1881) v svojem znanem delu "Ancient Society" (1877) prišel
do spoznanja, da so se različne kulture povsod po svetu razvijale na primerljiv
oziroma podoben način, pri čemer naj bi se vsaka kultura razvijala preko na¬
slednjih treh zaporednih stopenj: 1. divjaštvo ("savagery"), barbarizem ("barba-
rism") in civilizacija ("civilization"). 549  Se pred tem je na podoben način t. i.
evolutivno teorijo prava  razvil H. S. Maine (1822-1888), ki je v svojem delu
"Ancient Law" (1861) predstavil stališče, da vse skupnosti oziroma družbe v
svojem razvoju prehajajo skozi identične stopnje pravnega razvoja. Menil je, da
je za prvotne skupnosti značilno, da se nahajajo še na t. i. pred-pravni stopnji (tu
vladarji sami razsojajo o sporih, pri čemer so "vezani" predvsem na "božanski" ali
drugačen navdih ipd.), nato se s časom izoblikujejo pravni običaji, ki zavezujejo
vladarje pri sojenju, kar skozi nadaljnji razvoj privede do oblikovanja zakonikov
itd. 550  Vsaka tako ali drugače opredeljena stopnja družbenega razvoja se torej v
pogledih pravnih antropologov izraža v pravilih, po katerih se ravnajo posamezne
skupnosti oziroma družbe, pri čemer se seveda "pravo" tistih skupnosti, ki živijo
na bolj prvinskih ("primitivnih") stopnjah razvoja, bistveno razlikuje od prava t.
i. civiliziranih družb. Tako v preprostih (rodovnih, plemenskih itd.) vrstah skup¬
nosti kot tudi v skupnostih, v katerih je življenje izrazito determinirano z določeno
religijo (npr. islamske skupnosti), je pravo v veliki meri zraščeno z običaji, moralo
in religijo, zato ima tudi bistveno drugačne značilnosti kot moderno (zahodno)
pravo, pri čemer se seveda med drugim zastavlja vprašanje avtonomnosti takšnih
tradicionalnih (plemenskih, religioznih in podobnih) vrst prava (več o tem v na¬
daljevanju - glej tč. 4.).

Razvoj novoveške pravne misli je v 18. in 19. stoletju pod vplivom že
predstavljenih in drugih mišljenjskih tokov, ter v tem okviru še posebej pod
vplivom razsvetljenstva in z njim tesno povezanih pravnih in drugih konceptov
(npr. temeljne človekove pravice in svoboščine, konstitucionalizem, pravna
enakost, načelo zakonitosti, laičnost države), 551  postopoma tudi  v praksi  številnih
evropskih držav in Združenih držav Amerike privedel do t. i. koncepta pravne
države ("Rule of Law", "Rechtsstaat"), s čimer se dejansko pričenja obdobje
modernega prava. To obdobje, ki se nato na različne načine nadgrajuje v 20. sto¬
letju, v svojem pravnem razvoju seveda ni premočrtno, saj so zanj značilni številni
vzponi in padci (med slednje sodi predvsem začasna prevlada različnih tota-

549  Friedrich 1963: 141.

550  Glej Kelly 1993: 326-327.

551  O razvoju pravne misli v 18. in 19. stoletju glej ibid.: 244-347.

Racionalnost in iracionalnost

177

litarizmov, npr. nacizma, fašizma in stalinizma oziroma komunizma). Vsekakor
pa lahko danes ugotovimo, da je sodobno moderno pravo neposredni izraz no¬
voveške mišljenjske tradicije, s katero je začel v pravu dominirati racionalizem.

Že na tem mestu velja tudi poudariti, da se racionalizem modernega prava
vseskozi prepleta z različnimi iracionalnimi dejavniki, kar je seveda posledica
dejstva, da je človek kot takšen dejansko integralno (i)racionalno bitje. Kljub
poudarjeni racionalnosti modernega prava, je torej le-to v resnici integralno (^ra¬
cionalno, pri čemer so v njem iracionalni dejavniki prisotni v mnogo večji meri,
kot se tega praviloma zavedamo. Že iz zgoraj predstavljenih novoveških pogledov
na pravo lahko razberemo dva temeljna pristopa, ki še danes močno vplivata na
pravno mišljenje (seveda je v teh pristopih bolj ali manj implicirana tudi celotna
zgodovina pravne misli). Na eni strani se ljudje soočamo s težnjo po nekih ne¬
spremenljivih pravnih substancah, vrednotah, idejah itd., na drugi strani pa s tež¬
njo po razvojnem, spremenljivem (zgodovinskem) dojemanju prava. V prvem
primeru (predvsem) razumsko postuliramo ("spoznamo" ali "ustvarimo") neka te¬
meljna, večna in nespremenljiva (naravnopravna) načela, iz katerih želimo za vsak
čas in prostor deducirati najpravičnejšo ali najprimernejšo pravno rešitev. V
drugem primeru se ob spoznanju, da nekih večnih pravnih substanc oziroma načel
ni, zatekamo k različnim načinom (predvsem) razumskega določanja (pozitivi-
zacije) prava za določen čas in družbeno okolje. V obeh primerih pa so ob razum¬
skem (racionalnem) dejavniku v bistvu ključnega - lahko rečemo celo konstitu¬
tivnega - pomena tudi iracionalni dejavniki. V primeru racionalističnih naravno-
pravnih pogledov razum bolj ali manj nezavedno izhaja iz različnih notranjih
občutenj ali iz intuicije o temeljnih gibalih in vrednotah prava, v primeru zgodo¬
vinskega gledanja na pravo pa želi razum spoznati in objektivizirati tiste zako¬
nitosti svetovnega razvoja, ki dejansko izvirajo iz duhovnih razsežnosti in se v
materialnosti človeku kažejo le v delno prepoznavni podobi. Človek, kije kot tak¬
šen vedno ujet v relativnost svojega materialnega bivanja, zgolj z razumskim spo¬
znavanjem ne more preseči te relativnosti, zato se ljudje tudi nikoli ne moremo
poenotiti v svojih naravnopravnih, zgodovinskih ali drugačnih pogledih na naravo
in različne manifestacije prava.

Racionalnost je v pravu nujna ne le zaradi človekove integralne (i)racionalne
narave (ki torej implicira racionalnost), marveč tudi zato, ker se pravo vedno veže
na čas in (družbeni, empirični) prostor, ki sta, kot je bilo že pojasnjeno, temeljni
predpostavki in značilnosti racionalnega dojemanja sveta. Pri naravnopravnih
pogledih pride do povezave s časom in prostorom pri stiku med "aksiomatičnimi"
načeli in človekovo prakso, pri zgodovinskih pogledih pa je takšna povezava
podana že v samem temelju, saj je zgodovina neizogibno povezana z obema
navedenima dimenzijama. Vedno veljajnaslednje: bolj ko je neka družba usmer¬
jena v materialni svet, bolj prevladuje v njej tudi racionalni pogled na pravo. Toda
v vsaki pori racionalnosti je, kot rečeno, vedno prisotna tudi iracionalnost (npr. kot
instinkt, volja, čustvo, občutenje ali intuicija), ki giblje in bolj ali manj nezavedno

178

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

usmerja človeka pri njegovi racionalni presoji. Racionalnost in iracionalnost sta
dejansko neločljivi sopotnici, kar pomeni, da se v povečani količini racionalnosti
poveča tudi količina iracionalnosti. Tako racionalnost kot iracionalnost morata biti
zato deležni ustrezne pozornosti (tudi) pri preučevanju prava, pri čemer terja
racionalnost drugačen spoznavni pristop kot iracionalnost. In šele ko dojamemo
različno bistvo obeh pristopov, lahko resnično globlje prodremo v fenomen prava
kot takšnega.

Moderno pravo

179

3. MODERNO PRAVO

3.1. UVOD

Sintagma moderno pravo  označuje poseben tip prava, ki se je v zadnjih
stoletjih postopoma izoblikoval v okviru okcidenta. Ta tip prava seje hkrati tudi
osamostalil kot relativno samostojna (avtonomna) pojavnost, 552  kar pomeni, da se
moderno pravo razvija ne le v odvisnosti od časovnega in prostorskega (družbe¬
nega) konteksta, v katerem na pravo vplivajo vsakokratni aktualni običaji, morala,
politika, ekonomija, religija itd., pač pa se razvija hkrati tudi po svojih lastnih
zakonitostih razvoja. Gre torej predvsem za vsebinsko (materialno, substančno)
opredelitev, kajti moderno pravo lahko do neke mere bodisi prehiteva oziroma
preseže stopnjo spremljajočega družbenega in mišljenjskega razvoja ali pa za njo
zaostaja, pri čemer se pogosteje dogaja slednje.

Opredelitev modernega prava je na eni strani soodvisna od opredelitve mo¬
derne družbe in "moderne" kot mišljenjskega oziroma kulturnega koncepta, na
drugi strani pa od opredelitve prava kot takšnega. Moderno pravo je le ena od
mnogih manifestacij absolutnega zakona, tj. tistih univerzalnih zakonitosti sveta
ter v tem okviru tudi človeškega sobivanja in delovanja, ki transcendirajo čas in
(družbeni) prostor (glej tč. 5.2. in 5.4.). Moderna družba in pojem "moderne" pa
predstavljata tisti zgodovinsko-sociološki in mišljenjski oziroma kulturni kon¬
tekst, ki bistveno determinira lastnosti modernega prava.

Moderno pravo  je treba razlikovati od sodobnega prava.  Kot rečeno je kri¬
terij za opredelitev modernega prava vsebinski, saj izhaja iz specifičnih lastnosti,
ki to kategorijo prava ločujejo od drugih tipov oziroma vrst prava. Kriterij za
opredelitev sodobnega prava pa je zgolj časovni (zgodovinski). Vse oblike prava,
ki se pojavljajo v današnjem (sodobnem) času tvorijo sodobno  pravo, vendar pa
vse te oblike prava ne sodijo v kategorijo modernega  prava. Od le-tega je tako
mogoče razlikovati predvsem številne zgodovinske ter sodobne religiozne in tra¬
dicionalne oblike prava, ki imajo bistveno drugačne lastnosti od tistih, ki so
značilne za moderno pravo.

552

Relativno samostojnost modernega prava obširneje obravnava npr. Perenič 1981.

180

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

3.2. MODERNA DOBA
3.2.1. Značilnosti moderne družbe

Pojem modernus  lahko zasledimo že v 5. stoletju, ko je bil uporabljen za raz-
ejitev med novim krščanskim in starim poganskim obdobjem. Od tu dalje se je ta
pojem v evropski zgodovini večkrat uporabljal kot oznaka za razmejitev nekega
novega (modernega) zgodovinskega obdobja od predhodnega obdobja, pri čemer
seje sleherno takšno novo obdobje v kolektivni zavesti dojemalo kot nova kva¬
liteta v družbenem razvoju. Sodobna uporaba navedenega pojma naj bi imela svoje
korenine tudi v Kantovi koncepciji univerzalne zgodovine, ki je pomenila odloči¬
len prelom s preteklostjo. 553  Sčasoma, oziroma še posebej z nastopom francoskega
razsvetljenstva, je pojem modernosti pridobil še nov pomen, kajti z njim se je
takrat porajajoče se novo obdobje evropske zgodovine začelo označevati ne le kot
novo oziroma drugačno, 554  marveč tudi kot povsem superiorno v vsej dotedanji
človeški zgodovini. Glede na razum, religijo in estetske vrednote je začela moder¬
nost pomeniti naprednejšo, bolj oplemeniteno in v smislu spoznavanja resničnosti
bolj poglobljeno obdobje od vseh prejšnjih obdobij. 555

Moderna družba, kot jo pojmujemo danes, seje začela porajati že v 16. sto¬
letju z začetnim širjenjem zahodnega imperializma. V zahodni Evropi (še posebej
v Angliji in na Nizozemskem) je začel nato v 17. stoletju dominirati kapitalizem
z vsemi svojimi nasledki. Na splošno je mogoče ugotoviti, daje v sociološkem
smislu proces modernizacije družbe prinesel predvsem naslednje spremembe: 556

a) Za razliko od tradicionalnih (vaških, kmečkih in rodovno plemenskih)
družb, je za moderne (mestne, industrijske) družbe značilna visoka stopnja teri¬
torialne in poklicne mobilnosti.

b) Razširjeno družino, družinski klan ali plemensko skupnost nadomesti ožja
ali nuklearna družina. Za razliko od multifunkcionalne tradicionalne družine, ki
je zadovoljevala večino potreb svojih članov, v moderni družbi družina izgublja
številne svoje funkcije, kijih prevzemajo posebne institucije, kot npr. šole, pod¬
jetja, društva ter druge organizacije. Odnosi med družinskimi člani izgubljajo
asimetričnost in se demokratizirajo. V odnosih med spoloma se ženske vedno bolj
osvobajajo podrejenosti oziroma odvisnosti od moških.

553  Turner 1990: 3.

554  Seveda obstoji v zgodovinskem pogledu med tradicionalno in moderno družbo tudi določena
kontinuiteta (Giddens 1990: 4). Nastanek modeme družbe je mogoče opredeliti kot proces, za
katerega so značilni tako evolutivni kot tudi revolucionarni momenti.

555  Smart 1990: 17.

556  Navedbe pod točkami a) do n) so kombinirano povzete po Jambrek 1992: 389-392; Turner
1990: 6-7; Parsons 1991: 202-274; Kale 1988: 169-231; Južnič 1993: 112-113; Giddens 1990:
str. 17-111.

Moderno pravo

181

c) V moderni družbi se bistveno poveča količina znanja, s katerim razpo¬
lagajo posamezniki in družba v celoti, kar je predvsem posledica organiziranega
izobraževanja in povečanega pretoka informacij. Poseben družbeni pomen pridobi
znanost kot oblika institucionalizacije ustvarjanja novega znanja, pri čemer ino¬
vacije niso več preganjane kot nekaj deviantnega (kar je bilo pogosto značilno za
tradicionalne družbe), marveč postanejo vsaj v določeni meri legalizirane in pro¬
fesionalizirane. Razvoj znanosti in drugih ved ter praktičnih dejavnosti privede
tudi do različnih oblik specializacije dela.

d) Za razliko od tradicionalne družbe, kjer so se informacije in kulturno bo¬
gastvo širili pretežno preko osebnih stikov in na podlagi ustnega izročila, je za
moderno družbo značilna razvitejša tehnologija prenosa informacij (tisk, radio,
televizija itd.), ki omogoča množično in sprotno komuniciranje.

e) Industrializacija prinaša različne nove delitve, kot so npr. delitev dneva na
delovni in prosti čas ter ločitev med delovnim mestom in zasebnim stanovanjem,
pri čemer gre tu za delitve v teritorialnem, družbenem in psihološkem smislu.
Hkrati s tem potekajo tudi procesi diferenciacije, specializacije in profesiona¬
lizacije delovnih in drugih življenjskih vlog posameznika in družbenih skupin.
Stopnja delitve dela torej narašča na vseh področjih družbenega življenja.

f) Človekov odnos do družbenih in naravnih pojavov postaja v moderni
družbi vedno bolj posveten (sekularen) in razumski (racionalen). Instituciona¬
lizirane religije v moderni družbi izgubljajo dominanten družbeni položaj, pri
čemer se razvijata tudi verski pluralizem (npr. številne protestantske religije) in
verska toleranca.

g) V moderni družbi se porajajo in razvijajo nove družbene vrednote, ki so
pogojene z razvijajočim se kapitalizmom, s procesi sekularizacije in racionali¬
zacije družbenega življenja ter s številnimi spremembami na znanstvenem in
širšem kulturnem področju (renesansa, razsvetljenstvo itd.). To prinaša oziroma
pomeni tudi bistvene spremembe v strukturi človekove moderne osebnosti . 557

557  Jambrek (1992: 392-393) ob sklicevanju na novejše raziskave ugotavlja, da so za moderno
osebnost  značilne predvsem naslednje lastnosti: pripravljenost sprejemati nove izkušnje, ideje in
vzorce obnašanja; pripravljenost prilagajati se družbenim spremembam; sposobnost oblikovati sta¬
lišča do večjega števila vprašanj in pojavov ter pozitivno vrednotiti različnost stališč in mnenj
družbenega okolja; sorazmerno visoka stopnja informiranosti; psihološka naravnanost na sedanjost
in prihodnost, ne pa na preteklost; prepričanje, da človek lahko v precejšnji meri vpliva na svoje
okolje; sposobnost dolgoročnega načrtovanja javnih zadev in svojega zasebnega življenja; pre¬
pričanje o predvidljivosti tega sveta, pa tudi o zanesljivosti obljub in dolžnosti ljudi ter institucij;
pozitivno vrednotenje tehničnega znanja in spretnosti; izbrazbene in poklicne aspiracije; spoštovanje
dostojanstva in osebnosti drugih. Čeprav seveda navedene lastnosti oziroma značilnosti niso v enaki
meri prisotne v vseh modernih okoljih oziroma vari raj o v času in prostoru ter v odvisnosti od po¬
sameznika do posameznika, pa na splošno prepričljivo opozarjajo na bistveno razliko med strukturo
modernega človeka in strukturo človeka iz tradicionalnega okolja, kajti lastnosti slednjega so bolj ali
manj nasprotne lastnostim prvega. Vendar pa je treba reči, da imajo lahko vse navedene značilnosti
moderne osebnosti tako pozitiven kot tudi negativen predznak, zaradi česar jim ne gre že kar apriorno

182

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

h) Z vidika zaupanja je mogoče ugotoviti, da se ljudje v modemi družbi bist¬
veno bolj zanašajo na abstraktne (regulativne in druge) sisteme, kot pa je to zna¬
čilno za tradicionalno družbo, v kateri je zaupanje pretežno lokalizirano oziroma
usmerjeno v ožje življenjske skupine.

i) Z vidika (dojemanja) ogroženosti je za moderno družbo značilno, da ogroža
sama sebe v bistveno večji meri in na drugačne načine, kot to velja za tradi¬
cionalno družbo. Tradicionalni družbi so (objektivno ali subjektivno) največji
sovražniki tiste nevarnosti, ki izvirajo iz narave (npr. številne nalezljive bolezni
in naravne katastrofe), iz človeškega nasilja (npr. različne vojaške formacije in
roparji) ter iz strahu pred padom v božjo nemilost (npr. zaradi različnih grehov ali
nedovoljenega magičnega delovanja). Nevarnosti, ki ogrožajo moderno družbo,
pa izhajajo predvsem iz njene lastne refleksivnosti (tradicija ne pomeni več trdne
oziroma zanesljive opore v mišljenju in vsakodnevni dejavnosti), iz človeškega
nasilja, ki ga spremlja industrializacija vojne (vedno bolj razvita sredstva za
množično uničevanje ljudi in težnja po njihovi uporabi), iz novih oblik krimi¬
nalnega in drugega deviantnega vedenja ter iz posameznikove izgube smisla
lastnega bivanja.

j) V moderni družbi se v kontekstu industrializacije in kapitalističnega gospo¬
darstva izoblikuje nov sloj oziroma družbeni razred, tj. meščanstvo, znotraj kate¬
rega nato poteka nadaljnje razslojevanje. Meščanstvo postane najprej gospodarska,
nato pa tudi politična avantgarda, ki omogoči oziroma pospeši razvoj novih
ideologij in spoznanj na področju družbene teorije, filozofije itd. V družbenem
(ekonomskem, političnem) smislu se v moderni družbi predvsem uveljavijo teorija
o družbeni pogodbi ter različne druge ideje, ki utemeljujejo načela ekviva-
lenčnosti, enakosti in osebne (politične in ekonomske) svobode. Sčasoma se sicer
v kontekstu moderne družbe ponovno pojavi zavest o socialni funkciji posamez¬
nika in njegovih dobrin, kar vodi npr. v koncept socialne države, vendar pa ostaja
bolj ali manj razviti liberalizem temeljna naravnanost oziroma stalnica moderne
družbe.

k) Za moderno družbo je značilen nastanek velikih centraliziranih in nacio¬
nalnih držav. Do tega pripelje predvsem vsestranski in splošen proces globalizacije
znotraj novo nastalih nacionalnih sistemov, ki povzroči postopno preseganje
skupnosti  ("Gemeinschaft") in nastanek (globalne) družbe  ("Gesellschaft"). Pri
tem sicer ne gre za razkroj različnih skupnosti kot takšnih, pač pa za njihovo delno
integracijo na ravni globalne družbe oziroma države. Po drugi strani pa se skup¬
nosti kot takšne vse bolj "privatizirajo", kajti številna družbena razmerja se urejajo
v okviru velikih, predvsem s strani države institucionaliziranih organizacij. V zvezi
s tem se pojavi oziroma ozavesti tudi razlika med civilno družbo in državo.

in na splošno pripisovati kakšne "višje vrednosti". Moderni človek in družba namreč nista le
vrednostno in razvojno konstruktivna (pozitivna), pač pa sta pogosto tudi (samo)destruktivna
(negativna).

Moderno pravo

183

l) Posebnost oziroma temeljna značilnost moderne družbe je tudi "izum
individuuma", tj. priznanje posameznika kot avtonomnega bitja, kot zasebnika
oziroma kot "sveta zase". Čeprav je bila v evropskem prostoru ideja osebnosti
uveljavljena že v antiki (persona)  in tudi v "krščanskem" srednjem veku, pa seje
individualizem, kot prepričanje o moči osebnosti, o posameznikovi ločeni eksis¬
tenci in o pomembnosti njenega tostranskega življenja, resnično uveljavil šele s
prehodom v obdobje renesanse.

m) Navedeni moderni individualizem pomeni tudi oporo oziroma izhodišče
za izoblikovanje ideje državljana kot relativno avtonomnega individuuma. In če¬
prav lahko zasledimo sorodno idejo državljana oziroma državljanstva že v času
antične Grčije ter kasneje npr. v neodvisnih italijanskih mestih ("državah"), pa je,
za razliko od tistega obdobja, v moderni družbi državljan opredeljen tudi kot nosi¬
lec univerzalnih temeljnih pravic.

n) Nenazadnje prinaša moderna družba tudi bistvene spremembe v sistemu
družbene regulacije, pri čemer so te spremembe še posebej odločilne v pravni sfe¬
ri. Nastanek in razvoj modernega prava  je, kot rečeno, bistveno pogojen z značil¬
nostmi te družbe, ki nujno terjajo povsem drugačno pravno urejanje, kot je
značilno za tradicionalne družbe. Struktura modernega prava je zelo kompleksna
in notranje močno izdiferencirana, saj se mora ustrezno odzivati na modeme pro¬
cese liberalizacije, globalizacije, diferenciacije, individualizacije, profesiona¬
lizacije itd. Moderno pravo je v tem pogledu vsekakor kategorija, ki stoji in pade
z moderno družbo (o značilnostih modernega prava več v nadaljevanju). Kot
rečeno, pa lahko moderno pravo, kot relativno avtonomna pojavnost, v določeni
meri tudi prehiteva ali zaostaja za splošnim razvojem moderne družbe.

Navedene in druge značilnosti moderne družbe so imele oziroma imajo raz¬
ličen razvoj v različnih zahodnih (okcidentalnih) okoljih. To se med drugim odraža
v raznoliki institucionalni zgradbi zahodnih družb (držav), v katerih je doslej
večkrat prihajalo tudi do izrazite diskontinuitete oziroma odklonov v razvoju.
Kljub vsemu pa te značilnosti obstajajo še dandanes, čeprav jih izredno pospešeni
družbeni razvoj nadalje spreminja ter opozarja tudi na možnost njihovega skoraj¬
šnjega zatona in prehoda v kvalitativno povsem novo obdobje človeštva, tj. v t. i.
postmoderno  družbo.

Ideja o postmoderni družbi se sklicuje na številne spremembe oziroma no¬
vosti, ki jih v življenje moderne družbe v zadnjih desetletjih vnašajo nove infor¬
macijske in druge tehnologije, poglabljanje spoznanj o omejenih zmožnostih člo¬
veškega (raz)uma, novejši (npr. holografski) pogledi na svet in človeka, transper-
sonalna psihologija, različne oblike spiritualizma, nove oblike religioznosti itd. 558
Ker teži navedena ideja k "zamenjavi paradigme", 559  tj. k prehodu iz moderne  v
postmoderno,  in ker so posledice takšnega morebitnega preobrata oziroma prehoda

558  Kaufmann 1994: 202.

559  Ibid.

184

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ključnega pomena tudi za naravo in razvoj prava, si velja še pred opredelitvijo
modernega prava na kratko predočiti nekatere temeljne vidike razmerja med
koncepcijama moderne in postmoderne.

3.2.2. Koncept moderne

Z moderno  (modernim časom) se v filozofskem  smislu označuje nova doba
v zgodovini oziroma nov začetek, kar ustreza že prej opredeljenemu pojmu mo-
dernus  in hkrati korespondira s temeljnimi sociološkimi značilnostmi (razvoja)
moderne družbe. Za inavguracijo modeme dobe v filozofskem smislu je predvsem
zaslužen Kant, vendar pa je bil šele Hegel tisti, kije vzpostavil prvo jasno filo¬
zofsko koncepcijo moderne, z opredelitvijo njene osrednje teme, tj. samo-potr-
ditve ("self reassurance") oziroma konstituiranja njenih lastnih temeljev . 560  V
Kantovi filozofiji je Hegel videl združeno bistvo modernega sveta, kajti le-ta daje
transcendentalni refleksiji, v kateri nastopa razgaljeni subjekt, pristojnost raz¬
sodnika v razmerju do osamostaljenih področij znanja, vere, pravno organiziranih
družbenih odnosov in vsakodnevnega skupnega življenja . 561

Hegel je princip moderne in modernega časa razumel kot subjektivnost.  Na
podlagi tega principa je hkrati pojasnil superiornost modernega sveta in njegovo
krizno razsežnost: ta svet se na eni strani doživlja kot svet napredka, na drugi
strani pa kot svet odtujenega duha. Zato je bil ta prvi poskus, da se moderna doba
izrazi v pojmu, povezan tudi s kritiko moderne . 562  Princip subjektivnosti Heglu
pomeni, da je za moderni čas značilna struktura avtorefleksije. Princip novega
sveta nasploh je po Heglu svoboda subjektivnosti, ki omogoča vsem bistvenim
delom, prisotnim v duhovni totaliteti, da se svobodno razvijajo in dosežejo svoje
pravo. Veličina modernega časa je torej v tem, da priznava svobodo ter zmožnost
in moč duha, da je v sebi in pri sebi. V zvezi s tem ima po Heglu subjektivnost
predvsem naslednje štiri temeljne konotacije: a) individualizem:  v modernem svetu
lahko neskončno posebna osebnost izraža svoje pretenzije; b) pravica do kritike:
princip modernega sveta zahteva, da se mu kaže kot upravičeno tisto, kar mora
vsakdo priznavati; c) avtonomija delovanja:  za moderni čas je značilno, da želijo
posamezniki jamčiti za svoja dejanja; d) idealistična filozofija:  proizvod moder¬
nega časa je po Heglu tudi to, da filozofija obsega idejo, ki pozna samo sebe . 563

Ob opredelitvi teh temeljnih momentov moderne pa Hegel reflektirano
izpostavlja tudi paradoks moderne družbe, ki je v tem, da so kljub prežetosti z

360  Smart 1990: 17.

561  Burger 1988: XV.
362  Habermas 1988:21.
365  Ibid.: 21-22.

Moderno pravo

185

istim principom ti momenti podani le na nivoju abstraktnega vzajemnega  odnosa.
Zato si Hegel tudi prizadeva preseči dualizme narave in duha, čutnosti in razuma,
teoretičnega in praktičnega uma, razsodne moči in domišljije, jaza in ne-jaza,
končnega in neskončnega, znanja in vere, pri čemer to njegovo prizadevanje kon¬
čno privede do filozofije enotnosti. 564  Heglova filozofija tako na eni strani definira
obdobje moderne, na drugi strani pa ga nato upošteva le kot nujni moment v dia¬
lektičnem procesu samorazvoja absolutnega duha.

Po Heglu subjektivni princip moderne določa vse momente, ki so se izobli¬
kovali v moderni kulturi: objektivizirajočo znanost, pojem morale in moderno
umetnost. Religiozno življenje, država in družba, znanost, morala in umetnost se
zato preobražajo v utelešenj a načela subjektivnosti. Njihova struktura se kot takšna
v filozofiji pojavlja kot abstraktna subjektivnost v smislu Descartovega cogito
ergo sum  in v smislu absolutnega samo-zavedanja pri Kantu. 565

Kot temeljno razvojno linijo modernih svetov življenja je mogoče po Haber-
masu na splošni teoretično - refleksivni ravni prepoznati predvsem dejansko ab¬
strahiranje občih svetov življenja od posebnih konfiguracij totalitete življenjskih
oblik, ki se dejansko pojavljajo v mnoštvu. Ta trend se kaže predvsem v naslednjih
oblikah: a) na kulturni  ravni se tradicionalna jedra, ki zagotavljajo identiteto,
ločujejo od konkretnih vsebin, s katerimi so bila nekoč tesno povezana v mitskih
podobah sveta - ta jedra se združujejo v abstraktne elemente kot pojmi sveta, ko¬
munikacijske predpostavke, argumentacijski postopki, abstraktne temeljne vred¬
note itd.; b) na družbeni  ravni se obči principi izdiferencirajo iz posebnih kon¬
tekstov, na katere so se navezovali v t. i. primitivnih družbah; v modemih družbah
se afirmirajo takšna načela pravne ureditve in morale, ki vse manj ustrezajo par¬
tikularnim oblikam življenja; c) na ravni osebnosti  se kognitivne strukture, pri¬
dobljene v času socializacije, vse bolj odvezujejo od vsebin kulturnega znanja, s
katerimi so bile prvotno integrirane v "konkretnem mišljenju". 566

Če navedene trende modemih svetov povežemo npr. s stopnjami svobode, ki
jih pridobivajo strukturalne komponente življenja, vidimo naslednje: a) moderna
kultura  se nam kaže kot stanje oziroma proces trajne revizije predhodnih, tj.
refleksivno nastalih tradicij; b) za družbo  je na splošno značilno stanje odvisnosti
legitimnih ureditev od formalnih postopkov postavljanja in interpretiranja norm;
c) za osebnost  je značilno stanje tveganega samoupravljanja močno abstraktne
identitete "jaza". 567

Razvoj moderne družbe, kot rečeno, ni potekal zgolj evolutivno, pač pa tudi
v določenih preskokih. Z zgodovinskega vidika je npr. mogoče ločiti tri pomemb¬
nejša obdobja v razvoju moderne: prvo je obdobje od začetka 16. do konca 18.

564  Burger 1988: XV.

565  Habermas 1988: 23.

566  Ibid.: 322.

567  Ibid.

186

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

stoletja, v katerem so ljudje pridobivali prve izkušnje modernega življenja; drugo
obdobje se prične s francosko revolucijo (1789) oziroma revolucionarnim valom,
kije povzročil radikalne spremembe v družbi, politiki in osebnem življenju; tretje
obdobje pa zajema čas globalizacije procesa modernizacije in razvoj "svetovne
modernistične kulture", kar je pospešilo nadaljnje preobražanje družbenega in
političnega življenja ter prineslo v življenje ljudi še več nemira in negotovosti,
vendar pa tudi številne nove oblike izkušenj. 568  Poleg tega je v zadnjem stoletju za
razvoj moderne družbe v posameznih okoljih značilna razvojna diskontinuiteta. To
so povzročili predvsem različni totalitarizmi, ki so bistveno popačili ali celo izni¬
čili (npr. na področju svobode posameznika in kulture) temeljne prvine oziroma
tendence razvoja moderne (družbe). Po odpravi teh totalitarizmov seje ta razvoj
obnovil in pospešeno nadaljeval v okviru globalnega konteksta moderne družbe.

Moderne seveda tudi ni mogoče opredeliti kot mišljenjsko oziroma kulturno
homogeno celoto. Zanjo so značilni zelo različni filozofski, ideološki in drugi po¬
gledi, ki se pogosto celo medsebojno izključujejo. Ob tem je treba tudi reči, da
zajemata filozofski in sociološki pomen moderne časovno in prostorsko širše
okvire, kot pa to velja za nekatera druga, ožja področja preučevanja in člove¬
kovega udejstvovanja. Razvoj moderne družbe je tako npr. ob koncu 19. in v za¬
četku 20. stoletj a privedel do različnih posebnih manifestacij moderne na področj u
umetnosti (različne oblike modernizma v literaturi, v likovni in drugi umetnosti,
v arhitekturi itd.). Zanimivo je, da seje v katoliški filozofiji in teologiji v zadnjem
desetletju 19. stoletja pojavila tudi t. i. modema smer, kije skušala razlagati cer¬
kvene dogme v luči novejših spoznavnoteoretičnih in znanstvenih pojmovanj (npr.
poudarjanje svobode vesti), s čimer je želela uskladiti katoliško vero z moderno
miselnostjo - papež Pij X. je leta 1907 to smer obsodil, zaradi česar je katoliška
cerkev od leta 1910 do drugega vatikanskega koncila (leta 1967) ni dovoljevala.
Na splošno je mogoče reči, da navedena in drugačna raznolikost (pluralizem) v
mišljenj skih, umetniških in drugih tokovih znotraj moderne vsaj večinoma potrj uje
enega od njenih temeljnih principov, tj. subjektivizem oziroma individualizem, ki
se kaže v relativni osebni avtonomiji, v raznolikosti, možnosti kritike in drugih že
navedenih značilnostih.

3.2.3. Moderna in racionalnost

Vsekakor pomeni obdobje modernizacije oziroma moderne tudi izrazito
afirmacijo racionalnosti.  Kot bo razvidno iz nadaljevanja, se ta v moderni izrazito
vsidra tudi v pravno mišljenje ter se poudarjeno izraža v institucionalni zgradbi in
v funkcioniranju modernega prava. Če si na tem mestu ogledamo Habermasovo

568

Smart 1990: 16.

Moderno pravo

187

utemeljitev različnih sklopov modeme racionalnosti glede na njihovo vključenost
v nekatera druga temeljna področja modernega življenja, vidimo naslednje: 569

a) Na področju znanosti  naj bi bila odločilna kognitivno - instrumentalistična
racionalnost,  ki se kaže na področju integracije sistema ter je usmerjena navzven,
tj. v svet zamišljenih in manipulativnih objektov. Ta racionalnost je veljavna na
temelju: 1. resničnosti propozicij oziroma kognitivnih relacij, kijih vzpostavlja
resničnost sodb in 2. učinkovitosti oziroma uspešnosti dejanj v praktičnih raz¬
merjih.

b) Na področju morale  naj bi bila odločilna moralno - praktična racional¬
nost,  ki se kaže na področju integracije sistema in na področju življenjskega sveta
ter je usmerjena v družbo. Ta racionalnost je veljavna na temelju konsenza glede
pravilnosti dejanj.

c) Na področju umetnosti  naj bi bila odločilna estetsko - praktična racional¬
nost,  ki se kaže na področju življenjskega sveta in je po naravi ponotranjena. Ta
racionalnost temelji na ujemanju v razumevanjih estetskih izrazov.

d) Na področju jezika  naj bi bila odločilna refleksivna racionalnost,  ki se
kaže na področju integracije sistema in na področju življenjskega sveta ter je us¬
merjena v "jezikovno proizvajanje". Ta racionalnost temelji na razumljivosti in
dobri izoblikovanosti simboličnih konstruktov. 570

Habermas meni, daje mogoče s pomočjo logičnih metod, ki so primerne za
vsako od navedenih področij, razširiti racionalno kontrolo nad temi področji in
tako razviti širok sistem racionalne komunikativne interakcije. 571  Takšna zamisel

569  Navedbe pod točkami a) do d) strnjeno povzemam po Ashley 1990: 91-100.

570  Tu velja omeniti, da posveča Habermas jeziku še posebno pozornost. Nekatere njegove
analitične ugotovitve so v veliki meri tudi reprezentativne, zaradi česar jih strnjeno povzemam.
Habermas analitično ločuje tri modalitete jezikovnega izražanja: 1. konstativni  jezik (prikaz stanja)
se veže na objektivni "svet" posameznika, njegova utemeljitev pa je odvisna od njegove (ne)resni-
čnosti; 2. normativni  jezik (ustvarjanje legitimnih odnosov) se veže na družbeni svet, njegova
utemeljitev paje odvisna od njego ve(ne)pravilnosti\  3. ekspresivni jezik (izražanje doživetij) se veže
na subjektivni svet, njegova utemeljitev paje odvisna od njegove (ne)iskrenosti.  Konsenz, ki se
dosega v komunikaciji s takšnimi jezikovnimi vsebinami, temelji na tem, da so v teh vsebinah zajete
implicitne zahteve, ki jih je mogoče svobodno podvreči kritiki. Racionalnost  takšne prakse paje v
tem, da mora biti sporazum, ki je dosežen v takšni komunikaciji, v končni instanci utemeljen na
razlogih (Pusič 1989: 84).

571  Habermas vidi modernizacijo kot proces racionalizacije  (pojem racionalizacije in
racionalnosti prevzema od M.Webra) in diferenciacije.  Proces racionalizacije naj bi po njegovem
mnenju dosegel vrhunec v prej opisani svobodni komunikativni praksi, pri čemer je, kot je razvidno
iz zgoraj prikazanih različnih "svetov" in njim ustreznih tipov racionalnosti, ta komunikativna
racionalnost multidimenzionalna. Habermas meni, da obstoji možnost za moderno (ali postmoderno)
racionalizacijo komunikativne interakcije v nadaljnji diferenciaciji sistemov in življenjskih svetov
ter v nadaljnji diferenciaciji avtonomnih sfer kognitivnega instrumentalizma, moralno - praktične
argumentacije, estetsko - praktičnega razumevanja in čiste refleksije; poleg tega paje po njegovem
mnenju racionalizacija odvisna tudi od oblik argumentacije in veljavnostnih meril, ki so povezana
z navedenimi sferami (Ashley 1990: 104).

188

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

je v določeni meri smiselna, saj upošteva dejstvo, da se moramo ljudje, če želimo
dosegati sporazum (konsenz), medsebojno uglasiti na različnih področjih (družbe¬
nega) življenja. Seveda pa takšen koncept ne more nikoli pripeljati do dokončne
uglasitve, tj. do resničnega medčloveškega ujemanja, kajti to onemogočata že
sama človeška narava in avtentična narava racionalnosti kot takšne.

Za obdobje moderne je vsaj od razsvetljenstva do danes značilno, da privi¬
legira človekovo razumsko (racionalno) sposobnost 572  ter zanemarja ali podcenjuje
ostale lastnosti človeka. Takšno gledanje vodi v osam(osvoj)itev in nadreditev ra¬
zuma nasproti drugim načinom dojemanja sveta. Slabost takšnega dojemanja je v
enostranosti in v prepričanju, daje razumno delovanje naj višja človekova zmož¬
nost. Toda resnično spoznanje, pa tudi resnično soglašanje, je lahko v resnici le
celovito,  kar pomeni, da mora zajeti celoto bitja  in ne le celoto človeka kot tak¬
šnega, čeprav kot moment samorazvoja seveda tudi njega. Temu (abstraktnemu)
spoznanju seje preko lastne samorefleksije deloma približala že sama moderna,
saj je v svojem razvoju spoznala in izostrila številne protislovnosti (raz)uma ter se
hkrati zavedla njegove omejenosti in potrebe po dopolnjevanju razuma z drugimi
človekovimi "svetovi ". 573

Seveda je treba tudi reči, da je racionalnost izredno pomembna prvina človeš¬
kega delovanja in sporazumevanja. Se več, racionalnost je človeku imanentna,
zaradi česar se je človek kot takšen ne more odreči. Poleg tega je medčloveška
komunikacija na splošno še vedno daleč najbolj zanesljiva na frekvencah razum¬
skega sporazumevanja. Kljub temu pa je zelo pomembno postopoma širiti vedenje
o naravi in mejah (raz)uma ter ozaveščah dejstvo, da potekajo procesi sporazu¬
mevanja, spoznavanja in ustvarjanja zavedno ali nezavedno tudi v številnih drugih
- iracionalnih razsežnostih, ki lahko prinašajo človeku mnogo širša in pomemb¬
nejša (spo)znanja.

572  Številni misleci so v tem času človeški razum izpostavili kot vir napredka v znanosti in
družbi ter kot sredstvo za spoznanje resnice in za vzpostavitev sistematičnega znanja. Razum naj bi
bil sposoben odkrivati ustrezne teoretične in praktične norme, na podlagi katerih je mogoče izgra¬
jevati sistem mišljenja in delovanja ter prenoviti družbo (Best, Kellner 1991: 2).

573  Tu velja omeniti, daje že M.Weber ocenil, da so upanja in pričakovanja razsvetljenskih
mislecev grenka in ironična iluzija (Wellmer 1986: 5). Ti misleci so namreč vztrajali na močni in
nujni povezavi med razvojem znanosti, racionalnostjo in univerzalno človeško svobodo. Toda de¬
diščina razsvetljenstva se je izkazala kot zmaga namenske oziroma intrumentalne racionalnosti
("Zweckrationalitat"), kije zajela in okužila celotno področje družbenega in kulturnega življenja ter
v tem okviru tudi ekonomijo, pravo, birokratično upravo ter celo umetnost. Prevlada namenske
racionalnosti pa po mnenju različnih teoretikov (glej ibid.: 5-6) ne vodi h konkretni realizaciji
univerzalne svobode, marveč ustvarja "železno kletko" birokratične racionalnosti, iz katere ni mogoče
uiti; "skrita" logika te vrste racionalnosti je lahko predvsem tudi logika povečane družbene domi¬
nacije in represije.

Moderno pravo

189

3.2.4. Ideja postmoderne

Idejo postmoderne  je v filozofske razprave vnesel J. F. Lyotard v svojem
poročilu univerzi v Quebecu ("La condition postmoderne", Pariš 1979), v katerem
je predstavil posledice, ki jih je mogoče pričakovati z uvajanjem novih infor¬
macijskih tehnologij. Na filozofski ravni se je torej ta pojem pojavil relativno
pozno. Sam termin je pred tem uporabil že Panwitz, leta 1917, v koncepciji
nietzchejansko dojetega "postmodernega človeka". 574  V tridesetih letih je termin
"postmoderno" uporabil Federico de Oniz pri interpretaciji latinskoameriške
literature. V naslednjih letih so posamezni avtorji občasno uporabljali ta pojem,
v 60-ih letih pa se je v ZDA kot postmoderne literate že precej izdiferencirano
opredeljevalo tiste avtorje, ki so bili sposobni svoje izkušnje ustvarjati na različnih
področjih ter so uporabljali najrazličnejše stile in literarne postopke; zatem seje
pojem postmoderne uveljavil še v arhitekturi. 575

Čeprav seje torej koncept postmoderne kot kvalitativne transformacije ali
transcendence moderne uveljavil najprej v okviru umetniškega diskurza, je dan¬
danes ta koncept aktualen tudi v okviru filozofije in splošnega družbeno teore¬
tičnega (nenazadnje tudi pravno teoretičnega) razmišljanja. 576  Poleg navedenega
termina se za prehod v novo civilizacijsko obdobje ali njegove posamezne seg¬
mente uporabljajo tudi izrazi kot so npr. "informacijska družba", "potrošniška
družba", "postindustrijska družba", "post-kapitalizem" ali "postmodernizem".
Vsekakor je postmoderna pojem, s katerim lahko zajamemo vse ostale navedene
partikularne pojme, pri čemer pa ostaja odprto vprašanje, ali gre tu za že obstoječe
dejstvo, ali pa je postmoderna le zamišljeni pojmovni okvir, ki se v praksi še ni
udejanjil.

Ob nekaterih že omenjenih značilnostih postmoderne je mogoče na splošno
reči, da postmodernisti izhajajo iz ugotovitve o krizi zahodne misli in kulture ter
menijo, daje mogoče takšno krizo preseči le tako, da zavržemo številne aspekte
visokega humanizma, ki seje razvil v obdobju med 16. in 20. stoletjem. 577  S kon¬
cepcijo postmodernizma se torej označuje praksa, ki nasprotuje uradni kulturi, 578

574  Burger 1988: XXVI-XXVII.

575  Ibid.

576  O nekaterih pomembnejših vidikih primerjave moderne in postmoderne, ki zajemajo po¬
dročja kot so umetnost, ekonomija, položaj posameznika v družbi in v medosebnih razmerjih, psi¬
hologija in osebnostni razvoj posameznika, dojemanje časa in prostora, percepcija življenskega
okolja, razmerje ljudi do narave itd., glej npr. Harvey 1992 in Giddens 1991.

577  Rengger 1996: 34.

578  V zvezi s kulturo  je zanimiva Lasheva (1990: 62) definicija postmodernizma,  ki ga avtor
obravnava kot del modernizma. Lash najprej..ugotavlja, da dandanes večina opredeljuje postmo¬
dernizem kot: 1. antihumanizem; 2. antizgodovinski pojav; 3. avantgardno gibanje in 4. samo-
referenčni pojav. Avtor ob tem meni, da so to v resnici značilnosti poznega modernizma (iz konca
19. stoletja), nato pa postavi svojo definicijo postmodernizma, ki po njegovem pomeni naslednje: 1.
poskus ponovne vzpostavitve humanizma; 2. poskus rekonstruiranja zgodovinske dimenzije; 3.

190

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ponuja kritično dekonstrukcijo tradicije ter se ukvarja s "kritiko izvorov" in ne z
vračanjem k njim; hkrati pomeni tudi spoznanje o neplodnem iskanju "nespornih
temeljev analitične resničnosti", ki bodo ostali vprašljivi vse do tedaj, dokler bodo
(v zahodni filozofiji) ostale nepojasnjene oziroma vprašljive temeljne metafizične
predpostavke . 579  Postmoderna se želi osvoboditi jeklenega oklepa filozofije zgodo¬
vine in njenega sistema trojstva antike, srednjega veka in novega veka . 580  Iz razo¬
čaranja nad nemočjo (človeškega) uma 581  želi voditi iz razočaranj utopizma v novo
duhovnost onkraj utopije, predvsem pa želi preseči dualizme moderne, tj. ločitev
subjekta in objekta, alternativo med zatiranjem gonov in emancipacijo vseh po¬
želenj ter nasprotje med racionalizmom in iracionalizmom; postmoderna pri tem
noče nečesa, kar bi nasprotovalo umu, temveč je proti racionalistični "dovršitveni
prisili moderne", proti "totalitarnemu umu ". 582

3.2.5. Postmoderna ali (radikalizirana) moderna?

V okviru pogledov, ki zaznavajo bistvene premike v (sodobni) družbi, so na
eni strani stališča, daje postmoderna doba že nastopila, s čimer naj bi se tudi iz¬
tekla moderna doba , 583  na drugi strani pa so stališča, po katerih je postmoderna
zgolj oznaka za radikalizirano moderno . 584  Poleg tega so prisotni tudi pogledi, ki
sicer pojmujejo postmoderno kot novo kvaliteto, vendar pa pri tem poudarjajo, da
ne gre dobesedno za "anti-moderno", temveč za "post-moderno" v smislu ”on-
kraj-moderne" (gre za razliko med dekonstruktivnim ter afirmativnim konceptom
postmoderne); s takšnim pristopom želijo odpreti vrata novim političnim in druž¬
benim strategijam, ki zajemajo npr. razlike, pluralizem ter neprimerljivost kultur
in vrednot . 585  Takšen "vmesen" pristop, ki pojmuje postmoderno npr. tudi kot
post-liberalizem ali hiper-liberalizem, naj bi bil v končni instanci še vedno zdru-

zavračanje avantgarde in sprejemanje "konvencije" in; 4. zavračanje samoreferenčnosti ter usmeritev
k "referenčnosti na drugega".

579  Ibid.: 24.

580  Glej Kaufmann 1994: 203.

581  V zvezi z umom oziroma razumom velja omeniti, da zagovorniki postmoderne kritizirajo
moderno teorijo še posebej zaradi njenega varljivega racionalizma, njenega iskanja temeljnih postu¬
latov znanja, njenih univerzalističnih in totalizirajočih trditev ter zaradi njene težnje po zagotovitvi
apodiktične resnice. Na drugi strani pa zagovorniki modeme teorije kritizirajo postmoderni nacio¬
nalizem, relativizem in nihilizem (Best, Kellner 1991: 4).

582  Kaufmann 1994; 203.

583  Tako npr. Toynbee meni, daje moderna doba, ki jo avtor identificira z obdobjem buržoazije,
nastopila približno ob koncu 15. stoletja ter se končala na prehodu iz 19. v 20. stoletje, ko se je
izoblikoval industrijsko - urbani delavski razred (glej Smart 1990: 21-22).

584  Glej npr. Burger 1985: XXVII; Lash 1990: 62; Giddens 1990: 3.

585  Turner 1990: 12.

Moderno pravo

191

žljiv (kompatibilen) z radikalnim konceptom oziroma vsebino moderne . 586  Vsa ta
in druga stališča pa so seveda odvisna od opredelitve moderne oziroma postmo¬
derne. Sama terminološka oznaka pri tem ni toliko pomembna, kajti bistvene so
značilnosti družbe oziroma obdobja, ki ga preučujemo.

Če primerjamo koncepta postmoderne in radikalizirane moderne, lahko z
Giddensom vidimo predvsem naslednje razlike : 587

a) Postmoderna dojema samo sebe kot konec epistemologije, posameznika
in etike. Radikalizirana moderna pa opredeljuje postmoderno kot možno trans¬
formacijo, ki se pomika onkraj institucij moderne.

b) Postmoderna se osredotoča na centrifugalne tendence tekočih družbenih
sprememb in na nj ihov dislokacij ski značaj. Radikalizirana moderna pa vidi visoko
moderno kot sklop okoliščin, v katerih je disperzija dialektično povezana z glob¬
ljimi tendencami v smeri globalne integracije.

c) V postmoderni se "jaz" raztaplja oziroma doživlja kot razosebljen v frag-
mentiranemu izkustvu. Radikalizirana moderna pa vidi "jaz" kot mesto presečnih
sil; kot "še vedno moderna" namreč omogoča "jazu" proces refleksivnega samo-
identificiranja.

d) Postmoderna se zavzema za kontekstualno resničnost trditev oziroma
dojema te trditve kot "historične". Radikalizirana moderna pa meni, da se nam
univerzalne značilnosti resničnih trditev na neubranljiv način vsiljujejo same po
sebi, pri čemer so primarne tiste, ki se nanašajo na globalne probleme; reflek-
tivnost moderne ne onemogoča sistematičnega znanja o teh zadevah.

e) V postmoderni posamezniki čutijo nemoč teorij v kontekstu globalnih
tendenc, hkrati pa postmoderna doživlja "izpraznjenost" vsakodnevnega življenja,
kar je rezultat vsiljivosti abstraktnih sistemov. Radikalizirana moderna vidi
vsakodnevno življenje kot aktivni kompleks reakcij na abstraktne sisteme, kar
vključuje tako "dobiček" kot tudi "izgubo".

f) Postmoderna meni, daje koordinirano politično udejstvovanje onemogo¬
čeno s primatom kontekstualnosti in disperzije. Radikalizirana moderna pa ocenj u-
je takšno politično udejstvovanje na globalni in lokalni ravni kot možno in nujno.

V zadnjih desetletjih pospešenega vsestranskega razvoja človeške družbe in
novih oblik iskanja odgovorov na temeljna vprašanja življenja je vsekakor mogoče
opaziti številne pomembne razlike glede na prejšnja obdobja razvoja moderne
družbe. Pri tem gre pritrditi stališčem, ki menijo, da je postmoderna le radika¬
lizirana moderna. Kljub omenjenim novim tendencam se v dandanašnji družbi
namreč še vedno ohranjajo temeljne značilnosti moderne , 588  ki seveda počasi in

586  Ibid.: 11.

587  Navedbe pod točkami a) do f) povzemam po Giddens 1990: 150.

588  Tu velja omeniti stališče Parsonsa (1991: 296), po katerem je kakršnakoli "kulminacijska"
faza modernega razvoja še zelo oddaljena, zelo verjetno celo stoletje ali še dlje. Parsons zato meni,
da so zgodbe o "postmoderni’’ družbi očitno preuranjene.

192

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vztrajno spreminjajo svojo ("moderno") naravo. Vsekakor bo človeška družba v
prihodnosti prešla še številne, bistveno različne stopnje razvoja, vendar pa kljub
številnim globalnim spremembam zaenkrat moderna družba kot takšna ostaja. Na
mišljenjskem področju (filozofija, družbena teorija itd.) je seveda mogoče vzpo¬
staviti nove opredelitve in vizije, vendar pa bo o postmoderni mogoče govoriti šele
takrat, ko se bodo te misli v prevladujoči meri manifestirale tudi v praksi ter ko
bodo bistveno spremenile tudi ključne družbene institucije. Prav na področjih
politike, prava, religije, morale, običajev ipd. so na zahodu pretežno še vedno pri¬
sotne v osnovi iste temeljne institucije, kot so se izoblikovale v moderni družbi.
Zato ostaja, kot bo razvidno iz nadaljevanja, tudi sodobno zahodno (okcidentalno)
pravo še vedno moderno  pravo.

3.3. NASTANEK IN RAZVOJ MODERNEGA PRAVA

3.3.1. Moderno pravo kot nasprotje
srednjeveškemu pravu

V časovnem pogledu je praktično nemogoče postaviti jasen mejnik oziroma
točko prehoda iz predmodernega v moderno pravo. Ker se z izrazom moderno
pravo praviloma označuje meščansko (buržoazno)  pravo 589  oziroma tista specifična
kategorija prava, ki je razvojno in funkcionalno povezana z modernim produk¬
cijskim načinom, 590  je mogoče nastanek modernega prava na splošno postaviti v
čas, ko seje v Evropi meščanstvo uveljavilo kot dominanten družbeni razred, kar
seje odločilno odrazilo tudi v vzpostavitvi novih ekonomskih, političnih, pravnih
in drugih družbenih institucij. O nastanku modernega prava je zato mogoče go¬
voriti le kot o procesu in ne kot enkratnem prelomnem dejanju. V različnih delih
Evrope in kasneje v okviru celotnega zahodnega sveta je bil razvoj meščanstva in
njegove ideologije različen, pri čemer je potekal v precejšnji meri evolutivno, v
nekaterih primerih pa so ga pospešili tudi revolucionarni preobrati.

Meščansko oziroma moderno pravo se je izrazilo predvsem kot nasprotje
srednjeveškemu pravu. Čeprav seje tudi srednjeveško pravo spreminjalo, je mo¬
goče na splošno ugotoviti (tako za pravo zgodnjega kot tudi razvitega fevdalizma),
da so bile njegove značilnosti predvsem visoka stopnja razdrobljenosti (partiku¬
larnosti), heterogenost pravnih virov ter izrazita pravna neenakost oziroma obstoj
različnih privilegijev. 591  V fevdalnih družbah je bilo pravo v pretežni meri obi¬
čajno, medtem ko je zakonsko pravo prišlo do večjega izraza le v posameznih

589  Kušej 1996: 63.

590  Perenič 1981: 75.

591  Ibid.: 71.

Moderno pravo

193

obdobjih in na posameznih območjih. Omenjeni pravni partikularizem seje kazal
v dveh pogledih: po personalnem  načelu je veljalo znotraj ene države različno
pravo za različne etnične skupine in kasneje za pripadnike različnih stanov in
poklicev, po teritorialnem  načelu pa je znotraj državnega ozemlja obstajala delitev
na različna prava posameznih fevdalnih ozemelj. Razvoj je vodil v smeri prevlade
občega prava, kar je pomenilo postopno opuščanje personalnega načela, kasneje
pa tudi prevlado občega prava nad teritorialnim partikularizmom . 592

Fevdalno pravo je bilo pogojeno s teritorialnimi dejavniki (razcepljenost) ter
z ekonomskimi, političnimi in drugimi družbenimi značilnostmi fevdalizma, kijih
je kasneje razvoj moderne družbe bistveno presegel. Seveda pa tudi moderno pra¬
vo ni povsem odpravilo teh značilnosti, ki so v manjši meri prisotne še dandanes,
kajti določena partikularnost, heterogenost in stopnja pravne neenakosti so sprem¬
ljevalci sleherne pravne ureditve. Vendar pa se te v modernem pravu pojavljajo
le kot posamične izjeme od splošne ureditve, ki je bolj ali manj centralizirana,
enotna in utemeljena na načelu pravne enakosti.

3.3.2. Recepcija rimskega prava

V teoriji se "modernost" včasih pripisuje že rimskemu pravu, kajti le-to je
zaradi zelo razvitega proizvodnega načina in menjave dobrin v številnih pogledih
mnogo bližje meščanskemu pravu, kot pa npr. fevdalno pravo. Kljub temu, da se
duh rimskega prava še dandanes odraža na določenih področjih oziroma panogah
prava (npr. obligacijsko in dedno pravo), pa gre soglašati s stališčem, da med rim¬
skim in modernim pravom na splošno ni mogoče ugotoviti identitete ali npr. visoke
stopnje sorodnosti . 593  V vsebinskem (materialnem) smislu uveljavlja namreč rim¬
sko pravo najvišjo stopnjo formalne in dejanske neenakosti, ki se kaže v njegovi
sužnjelastniški utemeljitvi. Za razliko od tega moderno pravo, kot rečeno, uveljav¬
lja bistveno drugačne vrednostne temelje, kot npr. svobodo in pravno enakost vseh
državljanov (o formalnih razlikah v nadaljevanju).

Rimsko pravo je bilo po propadu rimskega cesarstva v številnih državah spre¬
jeto v sklop pozitivnega prava. Temeljni razlog za recepcijo rimskega prava  je
bilo dejstvo, daje v različnih delih Evrope zaradi krepitve mest prišlo do razvoja
trgovine, blagovne menjave in denarnega poslovanja. Partikularizirano fevdalno
pravo s svojo naturalno menjavo ni več ustrezalo tako povečanemu prometu z
dobrinami, zato je rimsko pravo s svojo tehnično razvitostjo ter z načeli, ki so te¬
meljila na zasebnem lastništvu, pogodbeni menjavi in dednopravni svobodi,

592  Podrobneje npr. Bastaič, Križman 1977: 74 in nasl; Vilfan 1991: 56-59, 64-65, 70-72.
393  Glej Perenič 1981:72.

194

(l)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

popolnoma ustrezalo novonastalim potrebam. 594  Do recepcije je prišlo najprej v
severni Italiji in južni Franciji (že v začetku 12. stoletja). Proces sprejemanja rim¬
skega prava se je nato, še posebej v 15. in 16. stoletju, razširil tudi po ostalih delih
srednje in zahodne Evrope, pri čemer so pomembno vlogo odigrali predvsem
nemški vladarji, ki so se šteli za naslednike (vladarjev) rimskega cesarstva. Na ta
način recipirano pravo, ki se je imenovalo obče  ah pandektno  pravo, je ostalo v
veljavi vse do sprejetij meščanskih zakonikov (kodifikacij) - npr. v Nemčiji, če
jo gledamo kot celoto, vse do začetka 20. stoletja (doba recipiranega prava je bila
tu povsem končana leta 1900, ko je stopil v veljavo nemški državljanski za¬
konik). 595

Vsekakor je recepcija rimskega prava ohranila v pravni uporabi številne
posamezne institucije rimskega prava, vendar pa pri tem ni šlo zgolj za mehanično
aplikacijo teh institucij na nova razmerja. Dejansko so te institucije tekom njiho¬
vega prilagajanja aktualnim družbenim situacijam postopno izgubile svojo prvotno
naravo. Tako so, za razliko od glosatorjev  (okoli 1100-1250), ki so se z uporabo
takratne zgodnje sholastične sholastične metode in brez čuta za zgodovinski razvoj
še nekritično lotevali razlage Justinijanove kodifikacije z novelami, že t. i. post-
glosatorji  ah komentatoriji  (1250-1500) težili k vzpostavitvi povezave med rim¬
skim in tedanjim pravom. Postglosatorji navadno sploh niso več neposredno
uporabljali Justinijanovih virov, temveč so izgrajevali svoje pravne ugotovitve na
dosežkih glosatorjev ter jih po svoje obdelovali. 596

Delovanje glosatorjev in postglosatorjev seje začelo kmalu povezovati tudi
z različnimi statutarnimi določbami in s kanonskimi predpisi. V Italiji se je tako
začelo razvijati novo obče pravo,  ki je bilo posledica potrebe po stalnem izpo¬
polnjevanju prava, k čemur je silil splošni družbeni razvoj. Od 12. stoletja dalje
se je v Nemčiji močno razširilo prepričanje, da sicer rimsko pravo še velja na
območju rimske države nemške narodnosti, vendar pa le subsidiarno, tj. le toliko,
kolikor domače pravo še ni izoblikovalo svojih, drugačnih določb. Rimsko pravo
je tako še vedno ohranjalo relativno trden položaj, vendar pa so v nadaljnjem
razvoju nemški praktiki zadevah na precejšnje težave, ko so skušah v praksi
združevati rimskopravna pravila z marsikdaj drugačnim pravnim pojmovanjem (to
seje dogajalo predvsem sredi 17. stoletja). 597

V Franciji je razvoj potekal precej drugače, kajti v južnem delu je prevla¬
dovalo rimsko pravo, v severnih predelih pa različna germanska običajna prava.
Francoski kralj Karel Vil. je leta 1454 ukazal popis teh običajev, kar je pomenilo
nekakšen zametek francoskega občega prava.  Navedena razdelitev na južno -

594  Romac 1983: 394.

595  Podrobneje npr. Korošec 1980: 42-46.

596  Omeniti velja tudi, da se že v nekaterih delih glosatorjev uveljavlja težnja, da bi Justi-
nijanovo pravo prilagajali takratnim časovnim potrebam (glej ibid.: 40-41).

597  Ibid.: 42-43.

Moderno pravo

195

rismkopravno ter na severna - običajnopravna območja (še posebej pomembno je
bilo pariško) seje ohranila vse do francoske revolucije. 598

Mnogi pravni zgodovinarji se čudijo in občudujejo obdobje recepcije rim¬
skega prava, saj se je le-to na ta način "reinkarniralo" in obstalo v modificiranih
izpeljavah več stoletij. 599  Predvsem uveljavljena oblika razvitega blagovnega
gospodarstva je bila tista, ki je omogočila zbližanje dveh sicer zelo različnih sve¬
tov (starega rimskega in nastajajočega modernega meščanskega sveta). 600  Glede
recepcije rimskega prava velja še reči, da so se v 16. stoletju, tj. v obdobju rene¬
sanse, različni pravniki v Nemčiji in Franciji (t. i. legisti  oziroma predstavniki
francoske elegantne šole prava)  uprli "srednjeveškosti" Bartolistov (Bartolus,
1314—1357, je bil eden najbolj znanih komentatorjev) in zahtevali kritično in
zgodovinsko preučevanje čistega rimskega prava, nedotaknjenega z glosami in
komentarji. Ta povratek k izvorom klasičnega rimskega prava je omogočil, da se
je vzpostavilo razlikovanje med rimskim pravom kot takšnim ter med srednje¬
veškim rimskim pravom, s čimer je bila zastavljena tudi pot za vzpostavitev prava
evropskih držav v skladu z novim časom. 601

Če s formalnimi značilnostmi rimskega prava strnjeno primerjamo nekatere
najpomembnejše formalne značilnosti modernega prava, tj. splošnost, abstraktnost,
formalizem in sistematičnost (glej tč. 3.4.4.), potem vidimo naslednje: 602

a) Rimsko pravo ni poznalo splošnih  in jasno izraženih načel. Če se nam da¬
nes kaže kot sklenjen sistem, ki temelji na trdno postavljenih splošnih načelih, gre
to predvsem pripisati delu modernih romanistov, ki jih je spreminjanje družbenih
razmer sililo k iskanju takih rešitev, ki so bile večinoma tuje rimskemu pravu.

b) Rimsko pravo je bilo pretežno kazuistično, saj ni bilo dvignjeno na takšno
raven logične abstraktnosti,  kot je značilna za moderno pravo. Pri kasnejši uporabi
(v okviru recepcije) rimskega prava so se rešitve, vezane na posamezen primer,
morale od njega odlepiti ter se izoblikovati v pravna načela, ki so dajala podlago
za sklepanje po dedukciji. Nastajali so, kar je rimskemu pravu v celoti manjkalo,
izrazito abstraktni pravni koncepti, organizirani v sistem. Hkrati s tem so se izobli¬
kovali tudi koncepti, kijih rimsko pravo ni poznalo (npr. pravni posel, izjava volje,
pravica).

c) Rimsko pravo tudi ni poznalo takšnega formalizma,  kot je značilen za
moderno pravo. Za rimsko civilno pravo je bil značilen magični, ceremonialni

598  Ibid.: 43.

399  Glej Seagle 1941: 170.

600  Ibid. Tudi za kasnejša obdobja in še dandanes lahko ugotovimo, da ta ekonomska oblika na
skupnem pravnem imenovalcu združuje svetovna okolja z zelo različno kulturno tradicijo. Prav
kapitalistična ekonomija in njeni različni nasledki (potrošniška družba ipd.) širi okvire civilnega in
danes še posebej gospodarskega prava tudi na tiste države, kjer so do nedavnega povsem pre¬
vladovale različne tradicionalne in religiozne oblike prava (npr. v Afriki, Aziji).

601  Seagle 1941: 170-171.

602  Navedbe pod točkami a) do d) strnjeno povzemam po Perenič 1981: 73-74.

196

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

formalizem, ki se je v dobi klasičnega rimskega prava postopoma razvil v "kon¬
ceptualni formalizem", le-ta pa pomeni šele začetek takšne racionalizacij e, s katero
se ponaša moderno pravo.

d) Tudi sistematičnost  ni bila nikoli izrazita lastnost rimskega prava, čeprav
ne gre spregledati nekaterih sistematičnih del iz tistega časa (npr. Gajev tripartitni
sistem, ki pa naj bi imel predvsem didaktični pomen). Vsekakor te sistematičnosti
ni mogoče vzporejati z zelo razvito sistematiko modernega prava.

Kljub temu, da torej rimskega prava ni mogoče enačiti z modernim pravom,
je v njem mogoče videti zametek in podlago za razvoj modernega prava. Poleg
rimskega prava pa je posamezne elemente, ki so značilni za moderno pravo, mo¬
goče najti tudi v srednjeveškem pravu katoliške cerkve,  tj. kanonskem pravu.
Seveda je nesporno, da tega prava ni mogoče šteti za moderno pravo, kajti za
moderno pravo je med drugim značilna predvsem sekularnost, kar pomeni, da
moderno pravo samo sebi priznava zgolj človeški izvor; pri tem dopušča tudi
obstoj naravnega prava, vendar pa njegovega izvora ne išče neposredno v Bogu,
marveč v človeškem (raz)umu (koncepcija modernega naravnega prava). Vendar
pa je prav razvoj kanonskega prava prinesel v evropsko kulturo nekatere ideje in
institucije, ki jih je moderna država kasneje v spremenjeni oziroma prilagojeni
(analogni) obliki prevzela in jih vključila tudi v svojo pravno zgradbo.

3.3.3. "Papeževa revolucija"

Enega od prelomnih dogodkov v zgodovini katoliške cerkve pomenijo Pape¬
ževe zapovedi (Dictatus Papae),  ki jih je leta 1075 sprejel papež Gregor VII., s
čimer je na področju cerkvene, pa tudi laične pravne ureditve povzročil pravo
revolucijo. T a dokument je vseboval 27 kratkih zapovedi, med katerimi so bile tudi
naslednje: 1. rimokatoliška cerkev je ustanovljena s strani samega Gospoda; 2. le
rimokatoliški škof je upravičeno razglašen za univerzalnega; 3. le on lahko
postavlja in odstavlja škofe; ...7. le njemu je dovoljeno, da postavlja nove zakone,
v skladu s potrebami časa; ...11. papež lahko odstavlja vladarje; ...17. nobena knji¬
ga ne sme biti razglašena za kanonsko brez njegove privolitve; 18. nobena njegova
sodba ne sme biti spremenjena s strani kogarkoli in le on sam je tisti, ki lahko
spreminja sodbe vseh; ...21. pomembnejši primeri iz vsake cerkve so lahko pred¬
loženi Apostolskemu sedežu. 603

V sebina tega dokumenta je bila revolucionarna, čeprav je papež Gregor svoje
zapovedi podprl tudi z nekaterimi pravnimi argumenti. 604  Papež, kije bil do tedaj

603  Berman 1983: 95-96. Tu povzemam le nekatere od tistih papeževih zapovedi, ki pomenijo
najbolj radikalne nove postav(k)e v organizaciji cerkve in v njenem razmerju do posvetnih oblasti.

604  Ibid.: 96.

Moderno pravo

197

imenovan za namestnika svetega Petra, seje z navedenimi zapovedmi oklical za
edinega namestnika Kristusa ter si "naložil" odgovornost za vse človeške duše do
poslednje sodbe. Postopoma je nato papež na podlagi zapovedi in različnih kon¬
kordatov tudi v praksi dosegel izjemno široko in močno oblast nad duhovščino, v
precejšnji meri pa tudi nad laično sfero. Takšne absolutne papeževe oblasti ni po¬
znalo nobeno prejšnje obdobje (pred letom 1075). Papež je bil sedaj v okviru
cerkve edini in univerzalni zakonodajalec, pri čemer je bila ta njegova moč načel¬
no omejena le z naravnim pravom in s pozitivnim božjim pravom, tj. z božjim
pravom, zapisanim v Svetem pismu ter v drugih spisih razodetja. Bilje tudi vrhov¬
ni sodnik in administrator. Njegova sodna oblast seje raztezala na vse ljudi. Nad
laičnim prebivalstvom je papež razsojal v verskih in moralnih zadevah, prav tako
pa tudi v različnih civilnih zadevah, kot sta npr. zakonska zveza in dedovanje.

S papežem Gregorjem se je za rimokatoliško cerkev pričelo povsem novo
obdobje. Cerkev se je vzpostavila kot neodvisna, centralizirana in hierarhično
strukturirana javna oblast, v čemer je že mogoče prepoznati tiste temeljne značil¬
nosti, ki jih je kasneje uveljavila moderna država, 605  pa tudi moderno pravo, ki je
neločljivo povezano z razvito državno organizacijo. Papeževe zapovedi je mogoče
v evropski zgodovini šteti tudi kot eno prvih opredelitev pojma suverenosti  kot
vrhovne oblasti in moči nad vsemi drugimi subjekti. Kasneje so različni misleci
(npr. Jean Bodin, Thomas Hobbes) na takšni osnovi bolj eksplicitno razvili ideje
o suverenosti vladarja in države.

Kot rečeno, je z vidika prava mogoče v obdobju, kije sledilo "papeževi revo¬
luciji", zaslediti nekatere posamične elemente, ki jih je (seveda v drugačni izpel¬
javi) kasneje izgradilo tudi moderno pravo. Tako je sistematizirano in obče veljav¬
no kanonsko pravo v formalnem smislu vsekakor izražalo enak vzorec, 606  kot so
ga kasneje uporabile meščanske države pri oblikovanju zakonodaje in v tem okviru
še posebej pri oblikovanju velikih civilnih zakonikov. Prav tako seje v moderni
državi vsidrala ideja o centralizirani javni oblasti, kar seje izrazilo v jasno postav¬
ljeni hierarhiji pravnih aktov ter v izostreni delitvi na javno in zasebno pravno
sfero (čeprav sta seveda ti sferi ostali v določeni meri vedno povezani). Nena¬
zadnje je tudi koncept suverenosti papeža vplival na razvoj modernega prava, saj
je pomenil model za izoblikovanje splošne ideje o suverenosti zakonodajalca, s
tem pa vsaj posredno tudi za idejo o supremaciji ustave in zakona.

Ena najpomembnejših posledic "papeževe revolucije" je bilo dejstvo, daje
s tem v zgodovini zahoda prvič prišlo do širše izkušnje revolucije kot takšne. 607  Ob

605  Ibid. 113.

606  Treba pa je omeniti, daje do prave kodifikacije katoliškega cerkvenega prava prišlo relativno
pozno, tj. šele leta 1917, ko je bil dokončno oblikovan in razglašen Codex iuris cannonici.

607  Berman 1983: 113. Avtor opredeljuje tudi temeljne prvine, ki so značilne za revolucijo. To
so totalnost družbene transformacije, rapidnost oziroma hiter nastop drastičnih sprememb, nasilnost
revolucionarnih dejanj ter daljše obdobje (npr. dveh ali treh generacij), kije potrebno za bolj ali manj
splošno uveljavitev revolucionarnih novosti (glej ibid.: 99-100).

198

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tem je treba reči, daje mogoče določena "revolucionarna dejanja" zaslediti seveda
že tudi v prejšnjih obdobjih, pri čemer pa je takrat prihajalo do sprememb pravi¬
loma predvsem v sami sferi oblasti, zaradi česar te spremembe niso imele narave
popolne (totalne) družbene transformacije. Poleg tega je treba tudi reči, da "pape¬
ževe revolucije" ni neposredno spremljalo intenzivno fizično nasilje (spopad anta¬
gonistov), kar je bilo predvsem značilno za nekatera kasnejša revolucionarna
obdobja (npr. francoska revolucija). Vendar pa je mogoče ugotoviti, daje šlo pri
"papeževi revoluciji" za zelo velik družbeni obseg in radikalno vsebino spremem¬
be, kar na eni strani vsaj pretežno upravičuje izraz revolucija,  na drugi strani pa
ji daje v evropskem prostoru posebno (prelomno) mesto.

Za razliko od tistih prejšnjih sekularnih pogledov, ki so zgodovino videli kot
proces nazadovanja ali propadanja, je bila sedaj v zgodovinski tok vpeljana dina¬
mična kvaliteta, tj. občutek napredovanja časa ter vera v možnost spreminjanja
tega sveta. To spoznanje je kmalu prevzelo meščanstvo, ki se je ob tem nahajalo
tudi v kontekstu dotedaj najbolj dinamičnih družbenih sprememb. Vse to je pri¬
vedlo do velikih meščanskih revolucij, ki so pomenile radikalen korak v smeri
uveljavitve modernega prava.

3.3.4. Nadaljnji razvoj prava na kontinentu in v Angliji

Novo dojemanje in novi tipi prava, ki so se v zahodni Evropi oblikovali ne¬
posredno po "papeževi revoluciji", so nastali predvsem zaradi naslednjih potreb:
a) potrebe po nadzoru centralnih oblasti nad močno razpršenim prebivalstvom, ki
je bilo lojalno različnim ožjim skupnostim; b) potrebe po ohranitvi korporativne
identitete duhovščine in nadaljnjega pravnega dograjevanja njene kolektivne
zavesti; c) potrebe po pravnem urejanju razmerij med kompetitivnima politikama
cerkve in posvetne sfere; d) potrebe po zagotovitvi določene avtonomne politike
in pravne jurisdikcije posvetnim vladarjem; e) potrebe po zagotovitvi cerkveni
oblasti, da lahko nadalje izvaja svoje temeljno poslanstvo reformiranja sveta. 608

V nadaljnjem razvoju prava v Evropi se je na eni strani še vedno ohranjal in
celo širil interes za preučevanje zgodovinskih tipov prava, na drugi strani pa seje,
še posebej v 17. in 18. stoletju začelo iskanje večnih oziroma nespremenljivih
temeljev prava. Preučevanje zgodovine prava je bilo pogojeno s potrebo, da se v
okviru nastalih nacionalnih držav izgradi novo, tj. nacionalno pravo,  ki bi ustre¬
zalo novim družbenim razmerjem, ki so vse bolj temeljila na denarno blagovnem
prometu oziroma menjavi. Tako so se najprej v Franciji, nato pa npr. tudi v Nem¬
čiji med drugim začela odkrivati običajna prava, ki so na teh ozemljih veljala v

608  Ibid.: 118.

Moderno pravo

199

preteklosti, hkrati pa se je vse bolj krepila zavest o velikem pomenu recipiranega
rimskega prava.

Z vidika razvoja posameznih značilnosti zgodovinskih oblik prava, ki so po¬
membne za razumevanje nastanka in razvoja modernega prava, je treba omeniti
tudi nekatere posebnosti anglosaksonskega prava. V Angliji, kot klasični deželi t.
i. občega prava ("common law"), so se na podlagi njene izolacije od ostalih delov
Evrope ter na podlagi tamkajšnjih političnih razmer že ob koncu 11. stoletja
ustvarili pogoji za razvoj specifičnega pravnega sistema. Razvoj fevdalizma, kije
bil vil.  stoletju Angliji vsiljen s strani normanskih osvajalcev, ni pripeljal do
takšne stopnje osamosvojitve fevdalcev, kot je bilo to značilno za kontinentalno
Evropo, čeprav je fevdalna oligarhija odigrala v Angliji ključno vlogo v splošnem
političnem in pravnem razvoju. Angleški fevdalni sistem ni bil "posreden", kar
pomeni, da so bili glede vojaške obveznosti vsi fevdalci v neposrednem vazalnem
odnosu nasproti kralju kot vrhovnemu lastniku celotne angleške dežele. Kljub
zgodnjemu omejevanju kraljeve oblasti s strani velikih fevdalcev, je bil zato poli¬
tični in pravni partikularizem v Angliji šibkejši kot v drugih zahodnih fevdalnih
državah. 609

V Angliji se je relativno hitro razvilo obče pravo, ki je veljalo na celotnem
ozemlju. To pravo ni bilo nikoli kodificirano v pravem (pravnem) pomenu te bese¬
de, zato se je njegova formalna kontinuiteta ohranila vse do sodobnega časa. V
Angliji tudi ni prišlo do recepcije rimskega prava, kajti organski razvoj angleškega
prava je v pretežni meri potekal po svojih lastnih zakonitostih; poleg tega je
Mertonski statut iz leta 1235 celo formalno prepovedal recepcijo rimskega pra¬
va. 610  Vendar pa velja k temu dodati, da so (bili) posamezni vplivi rimskega prava
kljub vsemu opazni tudi v Angliji. Na splošno je mogoče tudi ugotoviti, da zgo¬
dovina angleškega občega prava ni bila zaznamovana s tako radikalnimi spre¬
membami v domeni državne oblasti, kot je bilo to značilno za kontinentalne evrop¬
ske države, čeprav je bil značaj angleške monarhije v stoletnem razvoju večkrat
bistveno spremenjen. Politične spremembe v Angliji tudi niso nikoli odločilno
vplivale na razvoj in značilnosti zasebnega prava. 611

Pravo, kije veljalo na vsem angleškem ozemlju seje delilo na dva dela: statu¬
tarno pravo ("statute law") in obče pravo ("common law"). Kasneje, v 14. in 15.
stoletju, seje temu pridružilo tudi t. i. pravo pravičnosti ("equity law"). Statutarno
pravo, ki ga je najprej sprejemal kralj, kasneje pa sta ga sprejemala kralj in
parlament, je vsebovalo predvsem organizacijske in druge predpise javnopravne
narave (npr. kazenskopravni predpisi, t. i. akti o izdaji - "acts of treason" 1352,
1381, 1415 itd.), v manjši meri pa je urejalo tudi zasebnopravna razmerja. Razvoj
angleškega občega prava ob koncu 12. stoletja in v 13. stoletju je povezan s

603  Bastaič, Križman 1977: 76.

6.0  Ibid.: 76, 77.

6.1  Seagle 1941: 171.

200

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

centralizacijo sodstva in z organizacijo kraljevih sodišč. Kraljev(sk)a sodišča so
zasedala v Westminsterski palači v Londonu (nekatera so pošiljala svoje člane tudi
v posamezne dele dežele), pri čemer so odločala v kazenskih in civilnih zadevah.
Praksa sodišč, ki sojo dopolnjevala kraljeva navodila, je najprej razvila običajno
pravo, ki se je nato skupaj s sistemom precedensov razvilo v sistem občega
prava. 612  Kot rečeno je nato v 14. in 15. stoletju prišlo do razvoja "equity law",
kajti porast števila pravnih sporov, ki sta ga povzročila predvsem nastanek in šir¬
jenje novonastalih kapitalističnih razmerij v obrti in trgovini, je kralja prisilil, da
je odločanje o sodnih zadevah postopoma v celoti prepustil svojemu kanclerju in
njegovemu sodišču ("Court of Chancery"). Taje začel soditi po načelu "equity",
s čimer je vzpostavil dvojnost angleškega pravnega sistema, ki se je kazala v
delitvi na "common law" in "equity law". 613

Če na kratko povzamemo nadaljnji razvoj angleškega prava lahko rečemo, da
je bilo le-to v času vladavine Tudorjev osredotočeno predvsem na kazensko in
trgovsko pravo ("commercial law"), s čimer seje prilagajalo tedanjim potrebam
nastajajoče moderne države; za 16. in 17. stoletje je mogoče reči, da je bilo to
obdobje bojev med sodišči in krono, ki je privedlo do vzpostavitve temeljnih
(civilnih) svoboščin; 18. stoletje je pomenilo vrhunec klasičnega občega prava; 19.
stoletje pa je bilo obdobje poenotenja celotnega angleškega prava. 614

Posebna značilnost angleškega srednjeveškega in nato tudi novoveškega ozi¬
roma modernega prava (kasneje tudi prava v ZDA) je poudarjena vloga porote
("jury") oziroma porotnega sojenja, ki je bilo v Angliji sprejeto po frankovskem
zgledu. Porota je bila v Angliji prvotno ustanovljena kot "kraljeva inkvizicija"
("royal inquisition") in je pomenila prisilno in zapriseženo pričanje posameznikov
("men of the neighbourhood"), ki so odgovarjali na vprašanja postavljena s strani
kraljevih uradnikov. V 15. stoletju pa je porota pridobila drugačno vlogo. Takrat
so porotniki pred sodiščem že odločali v spornih zadevah na temelju pričevanj, ki
so jim bila (prvič) predstavljena na sami obravnavi. Postopoma seje nato porotno
sojenje v celoti uveljavilo v sistemu občega prava ("common law"), pri čemer so
se razvila tudi številna procesna pravila, prilagojena takšnemu načinu sojenja
(predvsem pravila o ekskluziji). 615

Kljub svojim posebnostim seje angleško pravo, podobno kot evropsko kon¬
tinentalno pravo, v novem veku vse bolj prilagajalo razvoju moderne družbe in
novim filozofskim in družbeno teoretičnim tokovom. Pravo je po formalni strani
postajalo vse bolj racionalizirano, formalizirano in sistematizirano, hkrati pa je
tudi sistem precedenčnega prava vzpostavljal določeno stopnjo splošnosti in
abstraktnosti. Kljub svoji primarni kazuistični naravi je namreč angleško pravo s

612  Podrobneje npr. Bastaič, Križman 1977: 77.
6,3  Podrobneje npr. James 1985: 29-31.

614  Seagle 1941: 172.

615  Podrobneje ibid.: 174-175.

Moderno pravo

201

procesom poenotenja postopoma doseglo tisto raven splošne veljave (in s temnpr.
predvidljivosti ter zanesljivosti), da ga lahko v navedenih formalnih elementih v
bistvu vzporejamo z modernim kontinentalnim pravom. Z materialnega (predvsem
vrednostnega) vidika pa pomeni v Angliji prehod v moderno pravo predvsem
razvito sodno varstvo človekovih temeljnih pravic in svoboščin ter nastanek in
razvoj koncepta vladavine prava  - "rule of law".

Dejansko seje moderno pravo v novem veku razvilo v kontinentalni Evropi,
v Angliji ter kasneje predvsem v ZDA - za slednjo je seveda značilen povsem
drugačen zgodovinski razvoj. 616  V kontinentalni Evropi je bil prehod v moderno
pravo izrazito pospešen s francosko revolucijo, medtem ko je v Angliji ta razvoj
potekal bolj evolutivno; v ZDA in drugih državah, kjer je bil odločilen angleški
(ali drug) imperialni vpliv, je bil razvoj predvsem bistveno hitrejši, saj seje opiral
na že uveljavljene zglede iz kolonialnih metropol. Za razliko od kontinentalnega
prava, kjer je, še posebej po francoski revoluciji, ključno pravno vlogo pridobil
splošni zakonodajalec (predstavniško telo), seje v anglo-ameriškem svetu vse do
dandanes ohranilo naziranje, daje mogoče pravo vzpostavljati predvsem na organ¬
ski rasti prava iz konkretnih (sodnih) pravnih odločitev. V 20. stoletju je sicer na
splošno mogoče opaziti pospešeno zbliževanje obeh konceptov (večji pomen
zakonodaje v anglo-ameriškem pravu in večji pomen sodne prakse v kontinen¬
talnem pravu), vendar pa navedena razlika v pravnem mišljenju in praksi še vedno
ostaja. Novo razsežnost, ki vpliva na zbliževanje obeh konceptov je dodalo tudi
sodobno mednarodno pravo, ki terja na eni strani večjo zakonodajno dejavnost v
vseh posameznih državah (uskladitev z mednarodnim konvencij skim pravom), na
drugi strani pa prinaša tudi unifikacijo različnih pravnih ureditev v tistih seg¬
mentih, kjer to terja sodobna ekonomska, politična in drugačna povezanost in
soodvisnost med državami.

3.3.5. Racionalistična novoveška pravna filozofija

Kot je bilo deloma že prikazano (tč. 2.8.7.), je v novem veku poleg spre¬
menjenih ekonomskih in političnih razmer na oblikovanje koncepcije modernega
prava bistveno vplivala tudi nova (pravna) filozofija. Medtem ko je bila sred¬
njeveška filozofija osredotočena izključno na takšno dojemanj e prava, ki ima izvor
v Bogu in se zato preko različnih hierarhičnih stopenj (npr. pri T. Akvinskem lex

616  O nekaterih temeljnih značilnostih zgodovinskega razvoja prava v koloniziranih ZDA
(močan pravni partikularizem, obstoj sužnjelastništva, maksimalna zaščita pogodbene svobode in
zasebne lastnine, koeksistenca relativno obsežne zakonodaje ter močnega in kreativnega sodstva itd.)
glej Bastaič, Križman 1977: 151-153.

202

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

aeterna, lex naturalis  in lex positiva ) 611  v človeški družbi najpopolneje udejanja
v obliki cerkvenih moralnih in pravnih pravil, pa pomeni novoveška filozofija tudi
v pravnem smislu predvsem emancipacijo človeka kot mislečega bitja in prehod
v sekularizacijo prava. Za razliko od klasičnega pojmovanja naravnega prava, ki
utemeljuje obstoj večnega in pravičnega naravnega prava bodisi v vrednostno
prežeti, vseobsežni naravi  (npr. Aristotel) ali pa v popolnem božjem zakonu  (npr.
T. Akvinski), išče novoveško oziroma moderno pojmovanje naravno pravo v
človeku samem.

Kot je bilo že omenjeno, je filozofsko izhodišče ter metodološko pot v
moderno pravo ponudil Descartes s svojim dualizmom, po katerem sta duševnost
in materialni svet ločena, drug od drugega neodvisna svetova. Pravo kot del člo¬
veškega sveta v novoveški pravni filozofiji zato ni več dojeto kot zunanja objek¬
tivna danost, temveč je sklop pravil, ki so plod človekove duševnosti. Znanstveni
ideal tistega časa pa je človekovo duševnost zožil najprej na zmožnost njegovega
uma, ki se je dojemal kot najvišje sredstvo človeškega duha, usmerjeno v po¬
vezanost in enotnost vedenja, nato pa je prišlo še do nadaljnje redukcije, tj. do
osredotočenosti na razum (rado)  oziroma na racionalnost. Zdelo seje, da le re¬
dukcija spoznavne dejavnosti na racionalno  omogoča obvladovanje narave (v tej
"razsvetljeni dobi" so filozofi in drugi bistveno zanemarjali človekovo voljo,
čutenje in druge oblike doživljanja ). 618

Pod dominantnim vplivom racionalističnega pojma znanosti je tako novo¬
veško naravno pravo razum dojemalo ne le kot spoznavno sredstvo pravilnega
prava, temveč tudi kot njegov vir.  človeški razum postavlja naravni zakon . 619
Absolutni vir prava je torej v človeku samem in ne v objektivni naravi, Bogu ali
čem drugem. Temeljna vsebina prava ostaja še vedno pravičnost, vendar pa le tista
pravičnost, ki jo kot absolutno, tj. kot večno, nespremenljivo, splošno veljavno itd.
samostojno spoznava (ustvarja) človekov razum. Dualizem naravno (razumsko)
pravo - pozitivno pravo in njun hierarhični odnos sta tako še vedno ohranjena in
naravno pravo vsaj še nekaj časa opravlja funkcijo revolucionarne meščanske
ideologije (kot kritika pozitivnega fevdalnega prava, ki postaja vedno manj
sprejemljivo v novih ekonomskih in splošnih družbenih razmerah novega veka),
vendar pa se hkrati odpira možnost, da racionalni zakonodajalec modeme dobe s
pozitivnim pravom v celoti in trajno zajame naravno pravo v sistem pozitivnega
prava . 620

617  Glej Akvinski, Država, 1990: 153-205.

618  Kaufmann 1994: 73.

619  Ibid.

““Perenič 1996: 253.

Moderno pravo

203

3.3.6. Predpostavke modernega prava in prehod
v moderno pravo

Poudarjena racionalistična filozofija modernega prava je bila torej tista inte¬
lektualna nadgradnja razvijajoče se pravne vede v prehodu iz srednjega veka v no¬
vi vek ter tisti mišljenjski komplement razvijajočemu se kapitalističnemu svetu,
ki je odločilno vplival na nastanek modernega prava. V simbiozi novih ekonom¬
skih oblik in nove (pravne) filozofije so se v moderni obliki porodile oziroma ob¬
novile ideje ter družbeni koncepti, ki pomenijo bistvene predpostavke  modernega
prava. Ti koncepti, ki se v temelju ujemajo s filozofsko in družbeno teoretično
refleksijo o bistvenih značilnostih obdobja moderne,  so predvsem naslednji:

a) Subjektivnost kot pravna avtonomija posameznika in svoboda kritike.
Človek, ki je bil v prejšnjih pravnih obdobjih zgolj objekt  prava, saj sta bila
njegova pravna sfera in način pravnega delovanja v celoti določena "od zunaj" (s
strani cerkvene ali posvetne oblasti), pridobi v modernem pravu določeno avto¬
nomijo. Moderno pravo načelno vsakemu posamezniku priznava kot izvirno
določeno sfero osebne svobode. To se v razvitem modernem pravu izraža še po¬
sebej v konceptu temeljnih človekovih pravic in svoboščin. Subjektivnost v smislu
izvirne avtonomije posameznika pomeni oziroma vodi tudi v sekularnost,  kajti
posameznik ni več dojet kot božje (bolj ali manj) determinirano bitje, pač pa kot
samostojen stvaritelj in izvrševalec svojih misli, volje in dejanj (o sekularnosti
modernega prava glej tč. 3.4.6.).

Svoboda kritike pomeni v jeziku prava možnost pravnih subjektov (predvsem
posameznikov), da lahko nekaznovano ugovarjajo odločitvam oblastnih organov.
Moderno pravo to učinkovito zagotavlja predvsem s splošno zagotovitvijo instan-
čnosti pravnega odločanja oziroma sojenja in s splošno pravico do pritožbe na
neodvisno sodišče, pa tudi z drugimi pravnimi možnostmi izražanja kritike (npr.
pravica do peticije in do zakonodajne iniciative).

b) Splošni ekvivalenčni pravni princip (enakopravnost ). 621  Čeprav je ta
princip bolj ali manj prisoten že v vsej zgodovini, pa je njegov pomen in domet v

621  Ta princip bi lahko poimenovali tudi kot vzajemni pogodbeni princip.  V zvezi s tem velja
omeniti Seaglovo (1941: 252-253) ugotovitev, da je za razliko od arhaičnega prava, ki se osredotoča
predvsem na delikte, pravo v svoji ''zreli dobi" ("mature law”) predvsem pogodbeno (obligacijsko)
pravo, ki temelji na sporazumu med posamezniki. Institut pogodbe je dozorel v veliki meri že v
poznem rimskem pravu, še posebej odločilno vlogo (predvsem v ideološkem oziroma konceptualnem
smislu) pa je pridobil v modernem pravu. V tem pogledu pogodbeno pravo ni le sklop pogodbenih
pravil, pač pa predvsem temeljni mehanizem razvoja modernega prava, to pa predvsem zato, ker
obravnava posameznika kot vir prava (podrobneje ibid.: 253 in nasl.). Opozoriti pa velja, da ekvi-
valenčnega pogodbenega principa ne gre enačiti s konceptom družbene pogodbe,  ki pomeni kom¬
pleksnejšo zamisel oziroma nadgradnjo zgolj horizontalne narave pogodbenega razmerja. Pri tem je,
za razliko od praktično (empirično) preverljivega pogodbenega principa, družbena pogodba le
fiktivni konstrukt (o družbeni pogodbi več v nadaljevanju).

204

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

modernem pravu daleč največji. Poleg predmeta pravnega razmerja (npr. ekviva-
lenčnost dajatev ali storitev v pogodbenem pravu) zajame ta princip v modernem
pravu tudi pravne subjekte, kar se kaže predvsem v tem, da moderno pravo obrav¬
nava pravne subjekte načelno brez diskriminacije.  S tem se odpravijo diskri-
minatome pravne razlike med npr. svobodnimi in sužnji, med pripadniki skupnosti
in tujci, med pripadniki različnih družbenih stanov ali pripadniki različnih spolov.

Hkrati se navedeni princip kaže tudi v prevladi horizontalnega  koncepta pra¬
va kot celote.  Za razliko od vertikalnega  dojemanja prava, kije pretežno značilno
za religiozne in tradicionalne oblike prava, kjer je posameznik, kot stranka v sporu,
v relativno močno podrej enem položaj u nasproti določeni oblasti ali skupnosti kot
takšni, je za horizontalno  dojemanje prava značilno, da se stranke, četudi je ena
od njih oblast ali skupnost, obravnavajo pravno čim bolj enakovredno (enako¬
pravno). Horizontalni princip se v modernem pravu v precejšnji meri uveljavi tudi
v panogah javnega prava, npr. v upravnem ali kazenskem pravu, kjer se enako¬
pravnost subjektov zagotavlja npr. preko elementov kontradiktornosti postopka.

c) Družbena pogodba. 622  Kot je bilo že omenjeno (tč. 2.8.7.), izhaja novo¬
veška koncepcija družbene pogodbe iz racionalne fiktivne  konstrukcije pred¬
postavljenega stanja primarne svobode in enakosti vseh članov družbe, ki v tak¬
šnem stanju sklenejo splošni medsebojni dogovor o načelnem izenačenju svojih
pravic (horizontalni  vidik te pogodbe, pactum associationis).  Pri tempa s skupnim
oziroma splošnim soglasjem določijo tudi državnega suverena (vertikalni  vidik,
pactum subiectionis),  katerega glavna naloga je varstvo teh pravic in s tem zava¬
rovanje obstoja in delovanja družbe. Za teorijo družbene pogodbe je bistveno, da
je posameznik v logičnem in časovnem smislu postavljen pred državo (oblast).

Ta teorija (z izjemo T. Hobbesa) vsebuje osnovno idejo o omejevanju (dr¬
žavne) oblasti v korist posameznika ter moderno idejo demokracije. 623  Predvsem
na podlagi te teorije je moderno pravo tako na eni strani razvilo doktrino in prakso
varovanja temeljnih človekovih pravic, na drugi strani pa institucijo ljudskega
predstavništva, ki je zaradi svojega občega ljudskega izvora tudi edini legitimni
zakonodajalec. Poleg tega je šele prodor teorije o družbeni pogodbi utrdil razmiš-

622  Tudi npr. Unger (1976: 38 in nasl.), ki v zvezi s problemom definiranja moderne družbe
opozarja na temeljne pogoje oziroma okvire za opredelitve tega koncepta (spremembe v strukturi
produkcije, nova narava družbenih odnosov, oblike delitve dela in nove vizije sveta v postrene-
sančnem obdobju), pri tem izrazito izpostavlja doktrino družbene pogodbe. Unger med drugim
ugotavlja, da so teoretiki družbene pogodbe, od Hobbesa do Rousseauja in Kanta, opustili vero v
zmožnost objektivnega spoznanja vrednot. Tradicionalno stališče o kontinuiteti med naravno in
moralno ureditvijo je bilo s tem zavrženo in nadomeščeno z redukcijo moralnega sveta na naravni
svet, ali pa z idejo o popolni ločitvi med obema svetovoma. Hkrati so teoretiki družbene pogodbe
izhajali tudi iz prepričanja o nadzgodovinskosti človeške narave. Družbo so dojemali kot zvezo
posameznikov z različnimi interesi, ki so se sposobni povezovati na temelju prisilno vzpostavljenih
pravil in na podlagi ekonomske menjave. Moderna družba je bila tako dojeta kot visoko
individualizirana civilizacija, v kateri sta red in svoboda zagotovljena s pravom (glej ibid.).

623  Tadič 1988: 219.

Moderno pravo

205

ljanje o naravnem in ne božjem izhodišču za nastanek politične skupnosti oziroma
države, kar ni vodilo le v sekularizacijo teoretičnega mišljenja, pač pa celo v pri¬
mat t. i. naravnega nad verskim. 624

d) Sistemsko mišljenje.  Racionalizem modernega naravnega prava je (v skla¬
du z dualistično naravo ratia)  kot idealno nasprotje posamičnemu subjektu in
drugim posamičnim elementom prava postavil misel o pravnem sistemu kot sklen¬
jeni oziroma zaokroženi celoti vseh posamičnih pravnih elementov in spoznanj.
S tem je utrl pot za naravnopravne zakonike 18. in 19. stoletja, 625  pri čemer pa te
kodifikacije niso pomenile vrhunca novoveškega naravnega prava, temveč njegov
zaključek, 626  kajti razvoj filozofskopravne misli je opozoril na nenehno dinamiko
prava, ki je statičen in sklenjen sistem ne more ustaviti. Takšen sistem se prej ali
slej izkaže kot neustrezen okvir za regulacijo razvijajočega se pravnega duha
posamezne družbe. Hkrati je Kantova filozofija ovrgla vsemogočno zaupanje v
razum oziroma racionalnost (na kateri je temeljila tudi ideja o možnosti popolnega
pravnega sistema), saj je opozorila na imanentne omejitve (raz)uma in na njegovo
nemoč, da bi spoznaval objektivni svet (noumena). 621  Tudi to je jasno nakazalo
začetek konca modernega naravnega prava, kajti racionalno pravo seje izkazalo
za omejeno in nepopolno.

Vendar pa se je ideja o sistemu v modernem pravu ohranila, seveda ne v
smislu sistema kot objektivne in celovite danosti, pač pa kot ideja o optimalnem
dinamičnem sklopu pravil, ki so medsebojno povezana in ustrezno razvrščena.
Pravni sistem kot takšen torej ostaja ena temeljnih (pred)postavk modernega
prava, kajti le na ta način so lahko v zelo kompleksni moderni družbi varovane
nekatere ključne pravne vrednote, kot npr. red in pravna varnost. Seveda pa se
pravni sistem oziroma pravni red nenehno spreminja, tako v svojih splošnih nor¬
mativnih postavkah, kot tudi v pravnih interpretacijah oziroma v normativnih
konkretizacijah prava.

Ob povedanem je treba še posebej izpostaviti dejstvo, da so se vse navedene
predpostavke modernega prava razvile na temelju pravladujočega racionalnega
(pravnega) mišljenja. Poudarjeni racionalizem je torej celo nekakšna predpostavka
teh predpostavk,  ki bolj ali manj prežema tudi vse temeljne značilnosti modernega
prava. Ker pa se racionalno mišljenje v svoji avtorefleksiji opredeljuje tudi kot
posebna postavka  modernega prava, tj. kot njegova bistvena značilnost, obrav-

624  Gaspari 1995:73.

625  Med najpomembnejšimi zakoniki v novem veku so bili npr. Codex Maximilianeus Bavaricus
Civilis (1756), PreuGisches Allgemeines Landrecht (1794), Code Civil ("Code Napoleon", 1804),
Osterreichisches Allgemeines Biirgerliches Gesetzbuch (1811). O teh in številnih drugih zakonikih
oziroma o "dobi kodifikacij" (The Age of Codification") glej Seagle 1941: 277-298.

626  Kaufmann 1994: 81.

627  Tu je treba opozoriti, da je Kant ovrgel le eno različico naravnega prava, namreč racio¬
nalistično - absolutistično, ni pa ovrgel same ideje naravnega prava, ki pomeni v svojem najširšem
pomenu "pravilno pravo" (ibid.: 91).

206

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

navam v nadaljevanju racionalizem kot eno izmed temeljnih značilnosti (bistvenih
prvin) modernega prava (glej tč. 3.4.5.).

V časovnem pogledu, kot rečeno, ni mogoče postaviti jasnega mejnika za
nastanek  modernega prava, saj so bile stopnje njegovega porajanja različne glede
na čas in družbeni prostor. Vendar pa lahko v pojmovnem smislu štejemo, da se
je ideja modernega prava uveljavila takrat, ko so se na temelju poudarjenega ra¬
cionalizma v evropski oziroma okcidentalni pravni teoriji in praksi kot dominantni
principi uveljavili pravna avtonomija posameznika in njegova možnost pravne
kritike, splošni ekvivalenčni pravni princip (enakopravnost), ideja družbene po¬
godbe ter princip prava kot sistema. Ti principi so bili, bodisi neposredno bodisi
posredno, osnovna ideološka podlaga oziroma okvir za razvoj temeljnih značil¬
nosti modernega prava (ki jih predstavljam v nadaljevanju).

Poudariti pa je tudi treba, da so se, časovno gledano, nekater t formalne  zna¬
čilnosti modernega prava oziroma pravnega mišlj enj a (npr. splošnost, abstraktnost,
sistematičnost, profesionalizacija) v praksi  posamično pojavile prej, kot pa njego¬
ve materialne  značilnosti, ki pomenijo vrednostno  podstat modernega prava.
Nekatere temeljne materialne značilnosti oziroma prej omenjene vrednostne us¬
meritve modernega prava (npr. idej a avtonomij e posameznika) imaj o sicer časovni
primat na idejnem  (filozofskem, teoretičnem) področju, kajti iz njihove vsebine se
je dokončno razvila tudi ustrezna forma. Vendar pa je družbena praksa že samo¬
dejno privedla do nekaterih elementov nove (modeme) pravne forme, ki jih je
terjal razvoj države. Ti elementi so se šele v nadaljnjem razvoju ozavestili kot no¬
va kvaliteta ter se uveljavili kot podlaga za nadaljnje izgrajevanje oziroma dogra¬
jevanje formalnih značilnosti moderne države. Vse to je potekalo v ozračju novo¬
nastalih ideoloških usmeritev (že omenjenih temeljnih principov oziroma pred¬
postavk modernega prava), katerih nosilec je bilo meščanstvo.

Če bi upoštevali posamezne formalne značilnosti modernega prava, bi lahko
njegov nastanek locirali že v obdobje, ko so se pojavile centralizirane in biro¬
kratsko organizirane države ter prve velike sistemizacije prava v obliki zakonikov.
Če pa upoštevamo tudi materialne značilnosti modernega prava (in drugače seveda
ne gre), pa lahko o časovnem nastanku modernega prava govorimo šele takrat, ko
je prišlo do ozaveščene praktične delitve na sfero države in civilne družbe ter ko
seje v posameznih okoljih kontinentalne Evrope ter v Angliji in Severni Ameriki
praktično uveljavil koncept pravne države oziroma vladavine prava.

Glede razvoja  modernega prava je na splošno mogoče reči, da je njegova
temeljna značilnost izrazita notranja razvojna progresivnost in dinamičnost.
Temeljne značilnosti modernega prava so sicer v dosedanjem razvoju kot takšne
obstale, kar pomeni, da jih pravni sistem v institucionalizirani obliki ohranja, ven¬
dar pa se te značilnosti zelo hitro notranje razvijajo oziroma prilagajajo druž¬
benemu času in prostoru. Temeljni okvir modernega prava predstavlja integralna
koncepcija pravne države, ki temelji na istih principih kot moderno pravo. Kot bo

Moderno pravo

207

razvidno iz nadaljevanja, je moderno pravo dejansko le tisto, ki zagotavlja pravno
državo oziroma vladavino prava, zaradi cesarje razvoj modernega prava neločljivo
povezan tudi z razvojem pravne države.

3.4. TEMELJNE ZNAČILNOSTI MODERNEGA
PRAVA

Najprej je treba pojasniti, da nobena od posamičnih temeljnih značilnosti
modernega prava sama po sebi še ne predstavlja zadostnega bistvenega razliko¬
valnega znaka (differentici specifica)  za razmejitev celotnega  modernega prava od
drugih vrst prava, čeprav drži, da vsaka zase pomenijo novo kvaliteto v pravnem
razvoju. Te značilnosti se včasih v manj razvitih oziroma drugačnih aspektih (mu-
tatis mutandis)  pojavljajo že v različnih zgodovinskih, pa tudi sodobnih tradicio¬
nalnih in religioznih vrstah prava. Moderno pravo je zato v resnici mogoče opre¬
deliti le kot organsko celoto (integrum)  vseh njegovih temeljnih značilnosti in
njihovih posamičnih prvin. Pri tem je odločilno, ali ta organska celota v bistveno
pretežni meri odraža svoje temeljne značilnosti, zaradi česar je konkretna ocena
prisotnosti modernega prava v posamezni družbi (državi) odvisna od kvalita¬
tivnega in kvantitativnega vpogleda v njeno celotno pravno dinamiko.

Pri predstavitvi temeljnih značilnosti modernega prava, kije podana v na¬
daljevanju, vrstni red navajanja ni bistven, oziroma ne pomeni nikakršnega vred¬
nostnega stopnjevanja ali hierarhije.

3.4.1. Povezanost z moderno državo

Prva temeljna značilnost modernega prava je njegova sistemska povezanost
Z moderno državo. 628  Država, kot organizirana oblast, in pravo, kot sistem vred¬
nostno utemeljenih pravil, vzpostavljata drug drugega. Ta njuna povezanost je tako

628  Giddens (1991:15-16) ugotavlja, daje obdobje moderne kot svojo najbolj značilno družbeno
obliko proizvedlo nacionalno državo. Tako se sociologi, ki se ukvarjajo z družbo v času moderne,
osredotočajo predvsem na njeno manifestacijo v obliki države. Kot družbeno-politična pojavnost se
nacionalna država bistveno razlikuje od večine tipov tradicionalne organizacije družbe. Giddens
meni, daje za moderno državo še posebej značilna njena organizacija,  ki se razlikuje od predhodnih
oblik družbenih organizacij ne le po svojem (velikem) obsegu ali birokratičnem značaju, temveč
predvsem po svojem koncentriranem "refleksivnem monitoringu" ("modem States are reflexively
monitored systems"), ki ga ta organizacija na eni strani vzpostavlja oziroma dovoljuje, na dmgi strani
pa je tudi sama njegov odraz oziroma posledica. Isti avtor k temu dodaja: "Who says modemity says
not just organisations, but organisation - the regularised control of social relations across indefinite
time-space distances."

208

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tesna, daje npr. Kelsna v okviru njegovih specifičnih pogledov na pravo ("čista
teorija prava") pripeljala celo do ugotovitve, da obstoji med državo in pravom
popolna identiteta (monistična koncepcija). 629  Vendar pa med državo in pravom
s širšega (predvsem s sociološkega) zornega kota ni nikoli popolne identitete, kajti
dejavnost državne oblasti se manifestira tudi na področjih, kijih pravo v celoti ne
zajema (npr. politika), pravo določene širše (nacionalne) družbe pa kljub še tako
tesni povezavi z državno organizacijo in njenim delovanjem ohranja vedno dolo¬
čeno avtonomnost, ki se kaže predvsem v dveh pogledih: prvič, pravo se vedno,
celo takrat, ko je močno podrejeno npr. politiki ali religiji, manifestira tudi kot
samosvoja politika v širšem smislu (glej tč. 3.4.7.), kar pomeni, da izoblikuje ne¬
katera formalna in vsebinska pravila, ki se jim podreja vsaka oblast; 630  drugič,
državna oblast nikoli ne more popolnoma determinirati pravnega življenja, kajti
na konkretnih nivojih udejanjanja prava (npr. v pogodbenem pravu) obstaja ozi¬
roma se vedno ohranja določena avtonomija pravnih subjektov. 631  Že to kaže, da
je torej glede (modernega) prava in države mogoče govoriti le o različnih stopnjah
povezanosti in soodvisnosti.

Vendar pa moderno pravo ne prenese katerekoli državne oblasti oziroma
politike. Za moderno pravo sicer ni neposredno bistvena oblika državne vladavine
(republika ali monarhija), oblika državne ureditve (enotna ali zvezna država) ter
oblika državne oblasti (npr. predsedniški, parlamentarni ali skupščinski sistem),
pač pa je zanj bistvena oblika političnega sistema, ki ga uveljavlja določena
država. Moderno pravo je združljivo le z demokratičnim ali drugim takšnim poli¬
tičnim sistemom, ki v večji oziroma pretežni meri omogoča uveljavljanje temeljnih
substančnih (materialnih) in formalnih značilnosti modernega prava in s tem
omogoča tudi obstoj in razvoj pravne države (vladavine prava). 632  Se posebej so
pri tem pomembne substančne značilnosti, kot npr. zagotovitev določene avtono¬
mije oziroma svobode posameznika in priznavanje civilne družbe ter sekularnost

629  Kelsen (1945: 188-191) zavrača možnost sociološke opredelitve pojma države in meni, da
obstoji edino pravni pojem države, po katerem je država (centralizirani) pravni red. Med pravom in
državo obstoji popolna identiteta, kije personificirana v pravni ureditvi - država je manifestacija te
ureditve in hkrati ta ureditev sama.

630  Od tega pa obstoji izjema, kajti izrazito totalitarna oblast oziroma (politična) ideologija lahko
v tolikšni meri izniči vsebinsko avtonomnost prava, da o pravu kot takšnem na splošno  ni več mo¬
goče govoriti (o "totalitarnem pravu" glej t.5.1.)

631  Tudi v tem pogledu lahko izrazito totalitarna politika v tolikšni meri poseže na vsa področja
udejanjanja prava, da na splošno  izniči substanco  pravne ureditve kot celote, vendar pa se lahko v
takšnem primeru pri posameznikih še vedno ohranja določena pravna  zavest. Le-ta se lahko v ožjem
obsegu in praviloma na bolj ali manj prikrit način izraža tudi v pravnih dejanjih (npr. pri sklepanju
pravnih poslov), vendar pa je količina  prava v takšnem primem premajhna, da bi se lahko kvali¬
tativno  vzpostavila kot relativno avtonomna celota.

632  Pravna država se dandanes praviloma povezuje z demokracijo. Seveda pa to nista najvišji
stopnji ali končni cilj družbenega razvoja. Tu in kasneje ju posebej omenjam oziroma obravnavam
zato, ker gre za obliki družbene in pravne organizacije, ki sta eksistenčni komplement modernemu
pravu.

Moderno pravo

209

prava, kajti takšne značilnosti vzpostavljajo v okviru prava in tudi v družbi nasploh
specifične vrednostne temelje sobivanja. Predvsem totalitarni sistemi so tisti, ki
izrazito nasprotujejo temeljnim principom modernega prava, saj v sprevrženi
obliki uveljavljajo prvine, ki spominjajo na tradicionalno (npr. komunitarno) ali
religiozno pravo.

Tuje treba ponovno poudariti, da moderno pravo ni le oblika (forma), pač pa
so zanj značilne tudi zgoraj navedene in nekatere druge specifične vrednostne
(pred)postavke. Če bi se osredotočili zgolj na formalne značilnosti modernega
prava (kot so npr. splošnost, sistematičnost in formalizem), potem bi seveda lahko
tudi številne totalitarne državne režime (npr. nacistične, fašistične in komunisti¬
čne), ki ohranjajo takšno moderno pravno obliko, povezovali z modernim pravom.
Vendar pa v takšnih primerih ni mogoče govoriti o modernem pravu, saj sta
avtonomija prava kot celote in avtonomija pravnega subjekta tu skrčeni na
minimum. Pravo je v takšnih sistemih "dekla" določene ideologije, pri čemer je v
primeru velike nepravičnosti takšnega prava mogoče le-temu oporekati celo
njegovo naravo . 633  Vprašanje pa se pojavi, kako z vidika obstoja modernega prava
ocenjevati npr. določene avtokratične ali druge politične sisteme, kijih ni mogoče
šteti niti za demokratične niti za totalitarne. V teh primerih je treba z vpogledom
v značilnosti konkretne družbe in njene državne ter pravne organizacije presojati,
v kolikšni meri so dejansko podani posamezni elementi modernega prava in ali je
na podlagi tega mogoče pravo takšne družbe oziroma države opredeliti kot (npr.
pretežno) moderno.

Povezanost modernega prava in države pomeni enotnost prava na vsem
državnem prostoru oziroma ozemlju (teritoriju). Moderno pravo torej ni terito¬
rialno partikularno, tj. bistveno različno na posameznih delih državnega ozemlja,
čeprav je seveda tudi v tem pogledu zelo razčlenjeno in se na ta način prilagaja
teritorialnim posebnostim. Na posameznih področj ih dopušča moderno pravo tudi
določeno pravno avtonomijo (npr. lokalna samouprava, prava verskih skupnosti,
društev in drugih svobodnih asociacij ), 634  vendar pa obstaja takšna avtonomija le
v dopustnih okvirih, kijih določa državno pravo. V sociološkem smislu je torej
tudi v okviru modernega prava mogoče govoriti o številnih vrstah prava (t. i.

633  Tu velja spomniti na t.i. Radbruchovo formulo, iz katere izhaja med drugim tudi ugotovitev,
da izrazito nepravičnemu zakonu (tj. takšnemu, s katerim je zavestno zanikana enakost, ki tvori jedro
pravičnosti) ni mogoče priznati narave prava (podrobneje o tem npr. Pavčnik 1997: 506-507).

634  Na splošno velja, daje avtonomno pravo lahko (v večji ali manjši meri) odvisno ali neod¬
visno od države. Zgodovinska izkušnja kaže, da so avtonomna prava najpogosteje - čeprav pogosto
zgolj formalno, tj. "na papirju" - odvisna od državne oblasti (Viskovič 1995: 277). V evropski zgo¬
dovini so bila avtonomna prava najbolj razširjena v srednjem veku, ko so v vsaki globalni družbi
vzporedno in komplementarno koeksistirali predvsem naslednji avtonomni pravni sistemi: cesarsko
ali kraljevsko pravo, cerkveno pravo, prava fevdalne gospode, mestna (komunalna) prava in različna
korporativna prava (podrobneje ibid.: 277-278).

210

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravni pluralizem ), 635  vendar je tu stopnja samostojnosti partikularnih oblik prava
bistveno manj ša kot npr. v srednjem veku oziroma v pred-modernem pravu, poleg
tega pa so dopustni okviri partikularnih oblik prava determinirani s strani držav¬
nega (enotnega) prava.

Državno pravo je torej celota, ki ima skupni izvor (npr. ustava) in se udejanja
preko institucionalizirane hierarične ureditve. Ta celota pomeni vedno tudi dolo¬
čeno stopnjo centraliziranosti  prava, kar je nujni pogoj za učinkovitost prava v
kompleksno organizirani moderni družbi. Seveda je za moderno pravo, prav zaradi
te kompleksnosti, nujno potrebna tudi decentralizacija, vendar pa ta ne sme
pomeniti odprave centralizacije v najbolj temeljnih oziroma pomembnih vidikih
prava.

3.4.2. Individualizem

Druga temeljna značilnost modernega prava je individualizem.  Pravni sub¬
jekti, bodisi fizične ali pravne osebe, imajo v pravnem sistemu položaj samostoj¬
nih enot, ki lahko s pravnimi sredstvi v določeni dopustni meri sledijo svojim last¬
nim željam in interesom. Ta individualizem j e sicer omejen,  kajti posamezniki (če
se osredotočim le na ljudi kot pravne subjekte) morajo delovati tudi v funkciji
družbe in izvrševati svoje dolžnosti do države. Vendar pa ta socialna ali oblastna
vezanost posameznika ne dosega tiste intenzivnosti, kije značilna za tradicionalne,
religiozne ali totalitarne pravne ureditve, v katerih so posamezniki primarno  dojeti
v funkciji ožje (npr. rod, pleme) ali širše skupnosti (npr. država ali skupnost vseh

635  Še posebej v 19. in 20. stoletju so številni avtorji oziroma sociologi prava (npr. O. Gierke,
G. Gurvitch, E. Ehrlich) opozorili na dejstvo, da obstoje družbe z bolj ali manj razvitim pluralizmom
državnih in nedržavnih vrst prava, tako kot obstoje na drugi strani družbe, v katerih dominantni
etatizem onemogoča obstoj avtonomnega prava. Enega od skrajnih pluralističnih pogledov zastopa
npr. Gurvitch, ki meni, daje nastanek in obstoj različnih sistemov pravnih pravil povsem neodvisen
od države, pri čemer obstajajo znotraj iste družbe konflikti med različnimi avtonomnimi sistemi
pravnih pravil (Gurvitch 1966: 187). Po njegovem mnenju je država le multifunkcionalna, nikakor
pa ne suprafunkcionalna skupnost, zaradi česar je državna pravna ureditev le ena od mnogih pravnih
ureditev (ibid.: 208). Gurvitch celo meni, da s čistega sociološkega vidika država ni suverena v
smislu prevlade enotnosti nad različnostjo, zato je mogoče reči, daje vsaka družbena skupina suve¬
rena nad tistim sklopom pravil družbenega vedenja ("Gesellungsformen"), ki ga sama konstituira
(Gurvitch 1960: 173). Avtorjeva mikroanaliza razčlenjuje pravo v številne tipe, vrste, podvrste itd.,
pri čemer je po njegovem mnenju mogoče identificirati najmanj 162 vrst različnih načinov udejan¬
janja prava ("Rechtsarten"), ki se z različno intenzivnostjo in različnim stopnjevanjem svoje aktual¬
nosti pojavljajo oziroma konfrontirajo v okviru pravnega reda, ki ustreza določeni strukturirani
družbeni skupini (ibid.: 155). Takšen Gurvitchev pristop sicer upravičeno opozarja na obstoj "mikro-
kozmosa prava", vendar pa hkrati pomeni nevarnost, da se "zaradi dreves ne opazi gozda". Vsaj za
moderno državno pravo namreč zagotovo velja, da, ne glede na svojo notranjo razčlenjenost ter do¬
puščanje avtonomnih pravnih sfer, še vedno ostaja vsaj potencialno dominanten dejavnik nad vsemi
temi sferami (npr. nobeno avtonomno pravo ne sme kršiti ustave ali zakona), s čimer jih deloma in
vsaj posredno tudi obvladuje in podreja svojemu enotnemu sistemu.

Moderno pravo

211

pripadnikov določene vere) in se njihova pravna razmerja rešujejo pretežno ali
zgolj v smeri zadovoljitve (pravnega) interesa teh skupnosti.

Posameznik ima v modernem pravu priznane določene pravice (najpomemb¬
nejše so temeljne oziroma človekove pravice), ki jih lahko na konkretni ravni
uresničuje, ali pa je glede njih pasiven, vendar pa jih tudi v slednjem primeru na
abstraktni ravni ohranja. Posamezniku je s tem priznana določena sfera svobode,
ki temelji na priznanju njegove svobode kot izvirne danosti in ne kot danosti,
izvedene iz objektivnega (oblastnega) prava. Z vidika prava je pogoj za priznanje
te individualne svobode vsaj njena okvirna opredelitev v pravnih predpisih (v tem
je paradoks te situacije, kajti te "izvirne" svobode na ta način pravo ne deklarira,
čeprav želi ustvariti takšen videz, temveč jo dejansko konstituira 636 ), pri čemer je
zavedanje ustavodajalca, zakonodajalca in drugih nosilcev pravnih odločitev o
nujnosti priznanja te svobodne sfere ključna vrednostna postavka modernega
prava. Na tej postavki temelji med drugim tudi modema delitev na državo in
civilno družbo, kajti slednja je na (ožjo) skupnostno raven povzdignjena svoboda
posameznikov nasproti državi.

Prav pojav temeljnih človekovih pravic, ki posamezniku nasproti državi in
drugim subjektom zagotavljajo relativno visoko stopnjo osebne svobode, najbolj
nazorno kaže prevlado individualizma v modernem pravu in hkrati potrjuje sood¬
visnost nastanka in razvoja moderne družbe in modernega prava. Človekove pra¬
vice so namreč tipični proizvod moderne dobe oziroma modernega mišljenja.

Že glede nastanka samega pojma pravice (torej ne "človekove pravice") je z
zgodovinskega  vidika (če se osredotočimo le na ta aspekt) 637 ) mogoče ugotoviti,
da se je ta pojem pojavil relativno pozno, tj. šele v zadnjem tisočletju, in še to le
v nekaterih zahodnih okoljih. Domnevno so se prve prave teorije o pravicah po¬
javile v Evropi v 12. stoletju, pri avtorjih, ki so ponovno odkrili Digeste in razvili
srednjeveško vedo rimskega prava. 638  V razpravah iz 14. stoletja je že mogoče
razbrati takšno koncepcijo pravic, po kateri se šteje njihovega nosilca za gos¬
podarja nad določeno moralno sfero (imeti pravico je pomenilo imeti dominium
ali lastništvo). 639

Ti prvi zametki moderne pravne individualnosti, opredeljene kot izključujoče
posameznikove upravičenosti do določenih temeljnih dobrin, so dobili svojo nad¬
graditev v 17. in 18. stoletju, 640  ko seje v okviru evropske novoveške oziroma

636  Podrobneje Cerar 1996: 28-45.

637  O antropološkem izvoru oziroma utemeljitvi (pojma) pravice glej Cerar 1997: 59-63.

638  Glej Matulovid 1989: 7; Perenič 1988: 21; Coing 1989: 325-328.

639  Glej Matulovid 1987: 256.

640  Tuje treba omeniti, da so t.i. klasične liheralne pravice, ki so se razvile v obdobju liberalne
meščanske države, v kasnejšem razvoju postale socialno in ekonomsko soopredeljene (vezane). To
pomeni, da morajo biti temeljne pravice udejanjane tudi v korist družbe (socialne države). Vendar
pa tudi dandanes ostaja individualna naravnanost še vedno primarna in prevladujoča lastnost kate¬
gorije človekovih pravic (glej Cerar 1997: 73-74).

212

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

razsvetljenske politične ter pravno-filozofske misli začela porajati moderna
doktrina človekovih pravic . 641  Idejne osnove za opredelitev človekovih pravic kot
posebne pojavnosti oziroma kategorije je seveda mogoče iskati že v več tisočletij
starih filozofskih in religioznih sistemih ter v takratnem družbenem ži vij enj u, kaj ti
osrednje prvine teh sistemov oziroma takratne družbene prakse so vsekakor tudi
nekatere takšne vrednote, kijih dandanes varujejo človekove pravice . 642  To pa ne
pomeni, daje mogoče takšne sisteme enačiti z doktrino človekovih pravic, kajti
istovetnost vrednot, ki jih v različnem času in okolju vzpostavljajo družbe in v njih
izoblikovani mišljenjski sistemi, je pogosto le navidezna in navzoča predvsem le
na abstraktni ravni, ne pa tudi v njihovih konkretnih izpeljavah. Poleg tega se je
npr. v okviru različnih dednih, stvarnih in obligacijskih razmerij (kot jih danes
pravno opredeljujemo) zagotovo že od nekdaj pojavljala zavest o takšni ali dru¬
gačni upravičenosti in zavezanosti, le da se v starejši zgodovini ta zavest ni izdi-
ferencirala v pojem pravice in korelativne dolžnosti (obveznosti), kakor ta pojma
opredeljuje moderna pravna znanost. V tem pogledu je zato mogoče pritrditi ugo¬
tovitvi, daje pojem pravice nastal šele v obdobju, ko seje pravo razvilo v samo¬
stojno in originalno vedo (znanost ). 643

Uveljavitev temeljnih človekovih pravic pomeni bistveno novo kvaliteto v
zgodovini pravnega mišljenja in pravne prakse. Zatrjevane značilnosti teh pravic
(temeljnost, splošnost oziroma univerzalnost, neodtujljivost, vezanost na človeka,
absolutnost itd .) 644  opredeljujejo posamično človekovo eksistenco in z njo najtes¬
neje povezane dobrine kot izhodišče  (modernega) prava. V okviru zgodovinskega
procesa pravnega zagotavljanja človekove individualne svobode je uveljavitev te
doktrine na splošno privedla do dosedaj najvišje stopnje posameznikove oseb¬
nostne emancipacije. Vendar pa je treba tudi reči, da, kljub temu izrazito pozitiv¬
nemu premiku oziroma pridobitvi, človekove pravice, kot pravni mehanizem,
zaradi svoje imanentne bipolarnosti ne prinašajo le pozitivnih (dobrih) učinkov,
pač pa tudi negativne (slabe ). 645

641  Perenič 1988: 20; Hofmann 1989: 3177 in nasl.

642  Prizadevanje družbeno deprivilegiranih posameznikov in družbenih skupin, pa tudi drugih,
višje ozaveščenih posameznikov, zoper nesvobodo, neenakopravnost itd. je bolj ali manj zgodovinska
stalnica. Vendar pa do najnovejšega časa takšno prizadevanje ni bilo spremljano z izdiferencirano
idejo o človekovih pravicah. O nekaterih zgodovinskih (antičnih, srednjeveških, novoveških in mo¬
dernih) vidikih porajanja ideje o človekovih pravicah glej npr. Simič 1997.

643  Obradovič-Beštič 1989: 305.

644  Podrobneje Cerar 1996: 48 in nasl., 203-204.

645  O pozitivnih in negativnih vidikih človekovih pravic podrobneje Cerar 1997: 66-75.

Moderno pravo

213

3.4.3. Priznavanje civilne družbe

Tretja temeljna značilnost modernega prava je njegovo priznavanje sfere
civilne družbe v njenem modernem pomenu. Totalitarne, religiozne in tradicio¬
nalne vrste prava ne priznavajo civilne družbe kot takšne ali pa je vsaj ne obrav¬
navajo kot posebne, relativno samostojne celote. To pomeni, da so te vrste prava
koncipirane kot družbeno vseobsežne, zaradi česar ima v njihovem okviru npr.
delitev na javno in zasebno pravno sfero (kolikor takšna delitev sploh obstaja) le
funkcionalni ali tehnični značaj, kajti področje zasebnega je upoštevano le kot
specifična manifestacija splošne državne, religiozne ali tradicionalne pravne ure¬
ditve. Moderno pravo pa sferi civilne družbe že načelno priznava njeno originar-
nost, kar se nato odraža tudi v pravni regulaciji te sfere. Moderno pravo sicer po¬
stavlja pravne okvire za avtonomno delovanje najrazličnejših svobodnih asociacij
(npr. zasebni gospodarski subjekti, društva, verske skupnosti in različna družbena
gibanja), vendar pa pri postavljanju teh okvirov upošteva načelo individualne in
kolektivne svobode posameznikov. V tem pogledu tako moderno pravo deluje sa-
moomejevalno, saj v navedeno svobodo posega le toliko, kolikor je to nujno zaradi
javnega oziroma državnega interesa ter zaradi varstva posameznikov oziroma
nj ihovih svobodnih asociacij. Seveda so pri tem v posameznih primerih možne tudi
večje ali manjše zlorabe, ki se kažejo v pretiranem pravnem omejevanju svobode
civilne družbe, vendar pa lahko govorimo o modernem pravu vse dotlej, dokler
njegovo poseganje v individualno in kolektivno svobodo posameznikov ne privede
do večjih kršitev posameznikovih temeljnih pravic in svoboščin, kijih utemeljuje
doktrina človekovih pravic.

Z razmerjem med civilno družbo in državo so se neposredno ali posredno
ukvarjali različni filozofi, družbeni teoretiki in drugi misleci, 646  pri čemer je
mogoče razvoj dojemanja navedenega razmerja na splošno razdeliti v dve temeljni
obdobji. Prvo obdobje predstavlja čas do sredine 18. stoletja in je značilno po tem,
da so politični misleci z izrazom civilna družba brez izjeme označevali tip poli¬
tičnega združenja, ki svoje člane podreja vplivu svojih zakonov in s tem zagotavlja
mirno ureditev in dobro vlado. V tej stari evropski tradiciji je civilna družba sov¬
padala z državo. Po takšni klasični  koncepciji sta bila civilna družba ( koinoia,
politikg, societas civilis, societe civile, biirgerliche Gesellschaft, civil society,
societa civile)  in država (polis, civitas, etat, Staat, State, stato)  zamenljiva poj¬
ma. 647  Biti član civilne družbe je pomenilo biti državljan, ki mora ravnati v skladu
z državnimi zakoni in ki ne škoduje drugim državljanom. Takšna klasična opre¬
delitev civilne družbe seje začela razkrajati v drugi polovici 18. stoletja, kar je
postopoma privedlo do modernega  pojma civilne družbe, ki pomeni relativno

646  O tem podrobneje npr. Keane 1990: 13-50.

647  Ibid.: 13.

214

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

osamosvojeno družbeno sfero, ki je ločena od države v ožjem smislu, ali pa
predstavlja državi celo nekakšen nasprotni pol. 648  Mišljenjski okviri razvoja ozi¬
roma prehoda iz klasičnega v moderno pojmovanje civilne družbe so shematično
razvidni npr. iz naslednje Keanove predstavitve petih (idealnotipskih) modelov
teoretskega poskusa razločevanja države od nedržavnega stanja: 649

1. Moderno idejo o civilni družbi lahko v zametku zasledimo npr. že pri T.
Hobbesu, ki pa tega koncepta kot takšnega še ni izrecno artikuliral. Hobbesovo
opredelitev države (v njegovem "Leviathanu") je mogoče označiti kot idejo varno¬
stne države.  Hobbes, ki omeji obseg državne dejavnosti na zanemarljivo raven,
meni, da mora država (v ožjem smislu, tj. kot oblast) družbi vsiliti miroljubni red,
le-ta pa je zajet s pojmom civilne družbe. Za Hobbesa je civilna družba še enako
ali podobno stanje kot država, zato je mogoče v okviru njegove teorije kot nas¬
protje državi opredeliti le t. i. naravno stanje. 650  Hobbesova (varnostna) država je
absolutna, vendar pa Hobbes ni zagovornik arbitrarnega izvajanja državne oblasti,
kajti suvereno oblast mora vladar izvajati v skladu z naravnimi zakoni. Ob tem
Hobbes dopušča tudi obstoj zasebne sfere, ki pa je zelo omejena ter je v rokah
očetov, ki jim daje država pravico oblasti nad ženami in otroci.

2. Bistveno bolj izdelano koncepcijo ločevanja države in civilne družbe je
ponudil npr. J. Locke v obliki modela ustavne države.  Kljub stičnim točkam s
Hobbesom ima Lockov model dve posebnosti: prvič, naravno stanje samo po sebi
ni popolnoma destruktivno (kot je menil Hobbes, ki je bil za razliko od Locka
antropološki pesimist), zato teorija ustavne države znatno oslabi močan kontrast
med vojno v naravnem stanju in mirom v civilni družbi; drugič, ta teorija dvomi
v idejo absolutne, samoperpetuirajoče se suverene oblasti vladarja. Po Locku je
državna oblast zgolj zaupana vladarju, država pa ima le funkcijo ohranjanja,
usmerjanja in dopolnjevanja civilne družbe. Država ni negacija naravnega stanja,
temveč korekcija njegove nepopolne družbenosti. V skrajnem primeru je dopuš¬
čena celo pravica do upora podložnikov zoper državnike, ki delujejo v nasprotju
s svojimi pooblastili.

3. Model minimalne države,  ki ga lahko pripišemo npr. T. Painu, predstavlja
državo kot nujno zlo, naravno družbo pa kot neomejeno dobro. Legitimna država
je zgolj delegirana oblast za skupno dobro družbe, pri čemer Paine v nasprotju s
Hobbesom in Lockom meni, da postanejo posamezniki vzajemni sovražniki prav
zaradi lažnega in preobširnega posredovanja države in ne zaradi odsotnosti njene
ureditve (izhodišče takšnega pogleda je seveda izraziti antropološki optimizem).
Čim popolnejša je civilna družba, tem bolj je sposobna samoregulacije in manjša
je potreba po posredovanju države oziroma oblasti. Zrazvojem samoobvladovanja
civilne družbe izginja potreba po državnih institucijah in zakonih.

648  Glej ibid.: 14-50.

649  Predstavitev teh modelov pod točkami 1 do 5 strnjeno povzemam po Keane 1986: 65 innasl.

650  Hribar 1988: 280.

Moderno pravo

215

4. Model univerzalne države  je izražen npr. v Heglovi filozofiji, ki opre¬
deljuje civilno družbo kot zgodovinsko proizvedeno sfero naravnega življenja, ki
je vmeščena med patriarhalno gospodinjstvo in državo ter vključuje ekonomijo,
družbene razrede, korporacije ter javno upravljanje "blagostanja” in civilnih za¬
konov. Hegel ne priznava identitete ali harmonije med različnimi elementi civilne
družbe, kajti le-to opisuje kot nemirno bojišče, kjer se privatni interesi medsebojno
konfrontirajo in spopadajo, pri čemer lahko s tem tudi onemogočijo oziroma za¬
trejo civilno družbo. Le-ta zato ni sposobna sama preseči svojih partikularnosti in
razrešiti svojih inherentnih konfliktov. Le vrhovna javna oblast lahko učinkovito
vzpostavi pravičnost ter združi partikularne in individualne interese v univerzalno
politično skupnost. Zato država po Heglu ni niti radikalna negacija naravnega sta¬
nja nenehne vojne (kot pri Hobbesu) niti instrument za ohranjanje in izpopolnje¬
vanje naravne družbe (Locke), pa tudi ne preprost mehanizem za upravljanje civil¬
ne družbe, kije naravno dana in avtomatično samoobvladljiva (Paine). Država je
po Heglu nov moment, ki reprezentira družbo v njeni enotnosti. Civilna družba je
hkrati ohranjena in presežena kot nujen, toda podrejen vidik širše, kompleksnejše
in višje skupnosti, ki je politično organizirana. V zvezi s tem opozarja Hegel na
razkroj razlikovanja med civilno družbo in državo, 651  kar spominja v drugačnem
kontekstu na možnost razkroja moderne družbe v takšni ali drugačni obliki post¬
moderne družbe. Dodati velja še, daje za Hegla državna intervencija v sferi civil¬
ne družbe legitimna le v dveh primerih: prvič, država lahko intervenira, da odpravi
krivice in neenakosti znotraj civilne družbe; drugič, javna oblast lahko neposredno
intervenira v zadeve civilne družbe tudi zato, da zaščiti in razvije obče interese
prebivalstva (ki jih je država sama opredelila).

5. Model demokratične države  zagovarja npr. Tocqueville, ki meni, da je
pluralistična in samoorganizirana civilna družba, ki je neodvisna od države, nujni
pogoj za demokracijo, pri čemer pa sta obstoj in delovanje civilnih združenj vedno
v določeni meri odvisna od centralnih državnih institucij. Tocqueville izhaja iz
povsem drugačnega (filozofskega) pogleda kot Hegel, zato zavrača univerzalno
državo, za katero meni, da pomeni glavno nevarnost za demokracijo. Dejavne in
močne politične institucije so sicer hkrati nujni in zaželeni pogoji demokratične
svobode in enakosti, vendar pa je treba tako v sferi države kot tudi v sferi civilne
družbe okrepiti mehanizme, ki onemogočajo oblastniške monopole. Politična
kontrola, ki naj preprečuje despotizem, mora biti okrepljena z rastjo in razvojem
civilnih združenj, ki vzpostavljajo in izgrajujejo posamične svoboščine. 652

Razlikovanje med civilno družbo in državo je vsekakor ključni organizacij¬
ski princip modernega sveta, 653  zato je, kot rečeno, priznavanje in specifično re¬
guliranje sfer(e) civilne družbe ena od temeljnih značilnosti modernega prava.

651 S stališča Heglove filozofije je ideal univerzalne države absolutno umen ter pomeni dokončni
in najvišji moment zgodovinskega razvoja procesa, v katerem se um dejavno povnanji v svet.

652  Podrobneje o modelski predstavitvi razvoja razločevanja državne od nedržavne sfere družbe
glej Keane 1986: 65 in nasl.

653  Keane 1990: 45.

216

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Civilna družba pomeni vmesno kategorij o med posameznikom in državo, kar kaže,
daje moderno pravo glede na svoje subjekte strukturirano v tri večje celote (drža¬
va - subjekti civilne družbe - posamezniki), znotraj katerih obstoje seveda tudi
druge pravne enote (npr. enote, ki tvorijo upravno organizacijo države v ožjem
smislu). Moderno pravo tako usklajuje enotnost z diferenciacijo, kar je odraz mo¬
dernega družbenega sveta in modernega mišljenja.

3.4.4. Splošnost, abstraktnost, formalizem in
sistematičnost

Če predstavlja v modernem pravu vsebinski most med posameznikom in
državo področje civilne družbe, pa postavljajo takšen most v formalnem pogledu
predvsem splošnost, abstraktnost, formalizem in sistematičnost. Te štiri temeljne
formalne značilnosti modernega prava 654  pomenijo v skupnem kontekstu izrazito
novo kvaliteto glede na pred-moderno pravo. Splošnost  je lastnost pravne norme,
da ne meri na individualno določeno osebo, temveč na kategorijo oseb, ki so dolo¬
čene zgolj po splošnih značilnostih. Splošnost pomeni pravno "razosebljanje"
subjekta, ki nastaja ob zanemarjanju njegovih individualnih in družbenih poseb¬
nosti. Glavna funkcija splošnosti je zagotovitev nepristranosti in pravne enakosti.
Abstraktnost  pravne norme označuje lastnost te norme, da se s pomočjo simbolov
in konceptov dvigne nad konkretnost ter tako ustvari model ravnanja oziroma
vnaprej zamišljeno merilo bodočih razmerij in ravnanj. Glavna funkcija abstrakt¬
nosti je zagotovitev pravne predvidljivosti in zanesljivosti oziroma pravne varno¬
sti. Splošnost in abstraktnost pomenita uveljavitev tipskih pravnih norm, ki so
izrazita značilnost moderne pravne države ter pomenijo odklonilno reakcijo mo¬
dernega pravnega normiranja na srednjeveški pravni partikularizem, pravno ne¬
enakost in oblastniško samovoljo . 655  Formalizem  je nujna posledica splošnosti in
abstraktnosti v pravu. Gre za tisto lastnost pravne norme, zaradi katere se nam le-ta
kaže kot koncept, ločen od konkretne vsebine, pri čemer postavlja jasno izo¬
blikovane zahteve tako v procesu nastajanja kakor tudi uporabljanja prava. Smisel
pravnega formalizma je v tem, da omogoča tehnično - racionalno delovanje držav¬
nega aparata in drugih subjektov, s čimer se dosega zlasti relativno visoka stopnja
predvidevanja pravnih posledic. Sistematičnost  pomeni, da pravni sistem teži k
temu, da bi v čim večji meri predstavljal logično skladno, notranje uravnano in
neprotislovno celoto pravnih norm. Poglavitne lastnosti in funkcije pravnega
sistema se torej kažejo v čim večji zagotovitvi enotnosti, koherentnosti in po¬
polnosti prava . 656

654  Pri nas jih podrobno obravnava Perenič 1981: 29-49, 75-85.

655  Pavčnik 1997-1: 473.

656  Podrobneje o navedenih štirih značilnostih modernega prava glej Perenič 1981: 29-49; 75-

85.

Moderno pravo

217

Nobena od navedenih štirih formalnih značilnosti modernega prava ni izraz
ideološko nevtralne pravne tehnike, temveč predstavljajo vse odraz določenega
duhovno pogojenega družbenega razvoj a. V ožjem smislu so predvsem odraz poli¬
tične zahteve meščanstva po zagotovitvi takšne pravne oblike, ki ustreza vred¬
nostni naravnanosti meščanske družbe ter njeni spremljajoči ekonomski in politi¬
čni strukturi. 657  Formalne in materialne značilnosti modernega prava so torej med¬
sebojno soodvisne, zaradi česar enih ni mogoče razumeti brez drugih.

3.4.5. Racionalizem

Ker obravnavam racionalizem modernega prava podrobneje v nadaljevanju,
predstavljam tu v zvezi s temle nekaj temeljnih oziroma splošnih ugotovitev. Ra¬
cionalnost v avtentičnem pomenu je bila in bo vedno prisotna v pravu, saj je kot
takšna pravu inherentna. Prava ne more biti brez človekove racionalne (razumske)
komunikacije in brez racionalno utemeljenih pravnih norm in vrednot, ki jih te
norme izražajo. Z vidika racionalnosti se zato moderno pravo od predmodernega
prava, oziroma od vseh drugih vrst (sodobnega) prava, razlikuje predvsem po tem,
da racionalnosti kot takšni namenja posebno velik pomen, poleg tega pa vzpo¬
stavlja tudi specifične vrste racionalnosti, ki utrezajo moderni družbi in moder¬
nemu mišljenju.

Že M. Weber, ki velik del svojega sociološko - teoretičnega razmišljanja o
pravu namenja racionalnosti, izhodiščno ugotavlja, daje pravo lahko racionalno
v zelo različnih pomenih, pač v odvisnosti od razvoja pravnega mišljenja v posa¬
meznih družbah (o Webrovih pogledih na racionalnost glej tč. 2.7.). Na splošno
je mogoče ugotoviti, da se racionalnost v pravu najprej kaže v obliki posploševa¬
nja  (generaliziranja), kar pomeni, da se dejstva, na katerih temeljijo pravne odlo¬
čitve v konkretnih primerih, reducirajo na eno ali več relevantnih načel, ki se izra¬
zijo v splošnih pravnih normah (pravnih pravilih, "Rechtssatze")- 658  Iz bogastva
pravne kazuistike ali pa iz hipotetično predpostavljenih konkretnih pravnih pri¬
merov se tako izdiferencirajo splošna pravna načela in pravila, bodisi v zakonsko
formulirani obliki bodisi v obliki splošnih precedenčnih principov (rationes deci-
dendi), 659  na podlagi katerih se nato na enak način oziroma po analogiji rešujejo

637  Podrobneje ibid.: 29-49, 75-85.

658  Glej Wcber 1956: 395-396.

659  V angloameriškem pravu pomeni raiio decidendi  temeljni pravni razlog sodne odločitve v
posameznem pravnemprimeru. Gre za tisto specifično pravno ugotovitev glede na sodno ugotovljena
dejstva, ki (edina) tvori pravni precedens.  Le-ta na splošno  (v tem je soroden zakonu) zavezuje
predvsem vsa nižja sodišča pri sprejemanju njihovih odločitev v podobnih pravnih primerih. Druge
pravne ugotovitve, ki niso neposredno relevantne v konkretni zadevi, lahko sodišče izrazi v obliki
posebnih mnenj, t.i. obiter dieta  (pronouncements "by the way"), ki so sicer lahko v veliko pomoč
predvsem sodnikom nižjih sodišč, vendar pa niso nikoli zavezujoča (podrobneje o pravnih prece-
densih npr. James 1985: 16-20).

218

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

podobni pravni primeri (analogija je izraziteje poudarjena pri precedenčnem pra¬
vu, medtem ko se pri normativni konkretizacij i zakonskih norm praviloma poj avlj a
v ožjem obsegu, npr. pri vzporejanju premis v okviru logičnih postopkov skle¬
panja, kakršen je pravni silogizem). Analizi historičnih ali hipotetičnih pravnih
primerov torej sledi sinteza splošno relevantnih pravnih pravil.

Poleg tega je za pravno racionalnost značilna tudi sinteza v smislu sistema¬
tizacije.  Le-ta je v vsakem primeru kasnejši (sodobnejši) proizvod pravne misli in
prakse, kajti arhaično pravo sistematizacije še ne pozna. 660  Kot je bilo že pojas¬
njeno, je razvita sistematičnost ena od temeljnih značilnosti modernega prava.
Tako so torej glavne formalne značilnosti modernega prava, tj. abstraktnost, sploš-
nost, formalizem in sistematičnost, tipični izraz formalne  racionalnosti, pri čemer
se takšna racionalna narava teh lastnosti v modernem pravu kaže v drugačni (so¬
dobnejši) podobi kot v drugih vrstah prava (glej npr. strnjeno primerjavo obstoja
teh lastnosti v modernem in rimskem pravu - tč. 3.3.2.).

Kot način pristopa k ustvarjanju in uporabljanju prava ima racionalnost v
modernem pravu dominantno veljavo. V tem je tudi bistvena izhodiščna razlika
med racionalnostjo v modernem pravu in v drugih vrstah prava, kjer ima racio¬
nalnost v avtorefleksivnem smislu bistveno manjši pomen. Avtorefleksija moder¬
nega mišljenja se kaže v tem, da se to mišljenje samo opredeljuje kot bistveno
racionalno ter v tem smislu praviloma tudi kot superiorno glede na različna ira¬
cionalna dojemanja sveta. Kot že rečeno, seje z razsvetljenstvom in z novoveško
pravno filozofijo razum ustoličil kot vir naravnega in s tem seveda tudi pozitivnega
prava. K takšnemu izjemnemu pomenu racionalnosti je med drugim bistveno
pripomoglo dejstvo, da seje v zadnjih stoletjih v družbi močno povečala pisme¬
nost, kar je privedlo do globalne komunikacije, ki dandanes progresivno narašča
preko novih oblik medijev (časopisi in druge tiskovine, radio, televizija, računal¬
niška omrežja itd.). Moderno pravo je zato javno,  kar pomeni, da so postopki
ustvarjanja in udejanjanja prava načelno in praviloma dostopni javnosti, s čimer
je pravo izpostavljeno tudi javni kritiki. Vse to terja med drugim tudi javno ar¬
gumentacijo pravnih odločitev (npr. obrazložitve zakonodajnih, sodnih, upravnih
in drugih aktov), kar neizogibno vodi v poudarjeno racionalnost, kajti širše spo¬
razumevanje med ljudmi je, kot že rečeno, najbolj zanesljivo prav v racionalni
razsežnosti komunikacije.

V vsebinskem pogledu pa je racionalnost modernega prava pogojena z
drugačnimi (iracionalnimi) vsebinami kot velja to za druge vrste prava (zgodo¬
vinske in sodobne). 661  Racionalni intrumentarij se v svojem temelju s časom bi¬
stveno ne spreminja, kajti logika razuma ohranja bolj ali manj iste formalne na-

660  Weber 1956: 396.

661  Na splošno je mogoče reči, da se iracionalne prvine, ki vstopajo v razum, v moderni družbi
(in s tem tudi v modernem pravu) zaradi svoje drugače dojete narave razumsko predelajo in opre¬
deljujejo drugače kot v drugih obdobjih in družbenih okoljih.

Moderno pravo

219

stavke (premise) mišljenja oziroma sklepanja. 662  Bistveno pa se v času spreminja
vsebina teh premis. Le-te so v modernem pravu pogojene z drugače dojeto in v
veliki meri tudi spremenjeno (na podlagi znanstvenega, tehnološkega in drugač¬
nega razvoja) empirično vsebino. Kar je bilo npr. v predmodernem pravu racio¬
nalno sprejeto kot resnično dejstvo (npr. neenakost med svobodnimi ljudmi in
sužnji, božji ali drugi "nadnaravni" vplivi na naravne pojave in družbene do¬
godke), se v moderni dobi racionalno zavrača npr. z ugotovitvami, da gre za pri¬
mitivne, mitske, neznanstvene ali domišljijske podobe sveta, ter se dojema na
drugačen način, tj. v skladu z modernimi znanstvenimi in drugimi spoznanji.

Tu velja na kratko omeniti še posebno manifestacijo modernega racionalnega
mišljenja, tj. izraziti dualizem pravnih konceptov. Ker je racionalnost v avten¬
tičnem smislu lastnost vsakega prava, se ta njena temeljna lastnost, tj. dualizem
(korelativnost), manifestira tudi v drugih (ne-modernih) vrstah prava. Vendar pa
je za moderno pravo to značilno v bistveno večji meri. To pomeni, da so eksis¬
tenčne prvine modernega prava pretežno koncipirane na izrazito poudarjeni kore-
lativni osnovi (npr. upnik - dolžnik, pravica - dolžnost, krivda - nedolžnost, ob¬
sodba - oprostitev), kar se izraža v ideološkem smislu v prevladi konfliktnega
dojemanja prava (bistvo prava je spor, konflikt).

Seveda je tudi v modernem pravu mogoče zaslediti prvine oziroma značil¬
nosti, ki odstopajo od izrazite bipolarne (korelativne) zasnove, vendar imajo takšne
značilnosti v kontekstu celotne pravne ureditve in prakse praviloma manj ši pomen,
po drugi strani pa so praviloma koncipirane na drugačni osnovi, kot npr. tradi¬
cionalne in religiozne ali njim sorodne vrste prava. V procesnopravnem smislu
lahko kot primer navedemo instituta izvensodne poravnave ali spravnega poskusa,
v materialnopravnem smislu pa institut dolžnostnega upravičenja.

Glede takšnih ali drugačnih institutov spravnega urejanja  je mogoče v okviru
modernega prava strnjeno ugotoviti, daje  njihov namen oziroma cilj predvsem
razbremeniti državne organe (npr. sodišča in upravne organe), kar se npr. prak¬
tično odrazi v zmanjšanju števila pravnih sporov in s tem časovnih zaostankov pri
reševanju pravnih zadev. Za razliko od takšnega (modernega) pristopa, ki temelji
praviloma predvsem na želj i po doseganj u pozunanj enih družbeno - funkcionalnih
učinkov, pa ima spravno dojemanje prava v tradicionalnih in religioznih pravnih
sistemih (glej tč. 4.) bistveno globljo utemeljitev in funkcijo. Ti sistemi pripisujejo
spravnemu dojemanju prava pogosto celo temeljni pomen, kajti tako naj bi se
družba ali skupnost v čim večji meri izognila (pravnim) konfliktom oziroma spo¬
rom. Takšen pogled izvira iz integralnega mišljenja, po katerem je posameznik
dojet izključno ali pretežno v funkciji družbe ali skupnosti kot celote, zato se mora
praviloma na moralni, običajni, pravni, religiozni, politični in drugačni ravni tej
celoti podrediti. Zahteva po takšni podreditvi torej ni le zunanja (npr. pravna),

662  Seveda pa se temeljne oziroma avtentične značilnosti razuma (glej t.2.5.1.) same po sebi
nenehno evolutivno razvijajo proti višjim stopnjam svojih lastnih zmožnosti.

220

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

marveč je tudi notranja (npr. moralna), kar med drugim kaže na dejstvo, daje avto¬
nomnost posameznika, kot jo razumemo v moderni družbi, v tradicionalnih in
religioznih pravnih sistemih bistveno manjša kot v okviru modernega prava.
Spravne prvine so v modernem pravu bistveno bolj pozunanjene, saj od posa¬
meznikov ne terjajo tudi notranjega  (intimnega) poenotenja s stališči drugih
posameznikov, hkrati pa so tudi poudarjeno racionalne, kar se kaže predvsem v
njihovi relativni naravnanosti. Sprava v okviru modernega prava je sprava med
relativno avtonomnimi pravnimi subjekti, ki se nahajajo v konfliktni situaciji (npr.
upnik - dolžnik, obdolženec - oškodovanec), kar pomeni, da se takšna sprava na¬
naša predvsem na njihova medsebojna razmerja (relacije),  razen seveda, kolikor
bi nasprotovala prisilnim (kogentnim) določbam pravnega reda ali posegala v
pravice, pravne položaje ali pravno zavarovane interese tretjih oseb. V tradi¬
cionalnih in religioznih sistemih pa je institut sprave, ki je lahko v svoji zunanji
manifestaciji na prvi pogled zelo podoben tistemu v modernem pravu, dejansko
koncipiran predvsem iracionalno, saj izhaja iz predpostavke o naravnem (božjem,
kozmičnem itd.) redu bivanja, katerega neločljivi in funkcionalni del so tudi vsi
posamezniki in družba kot celota, pri čemer se šteje, da so posamezniki v ta red
vključeni s svojim celotnim bitjem. Sprava zato tu pomeni ne le pravno, marveč
hkrati tudi običajno, moralno ali celo religiozno dejanje, kije, kljub svoji pravni
relevantnosti, dejansko večrazsežnostno. Poleg tega praviloma presega zgolj raz¬
merje (relacijo) med neposrednimi udeleženci spora, saj teži k vzpostavitvi
ravnotežja oziroma skladja (harmonije) znotraj širše skupnosti kot celote.

Drugačen primer odstopanja od izrazite bipolarne (korelativne) zasnove
modernega prava predstavlja, kot rečeno, institut dolžnostnega upravičenja , 663  o
katerem lahko govorimo takrat, kadar se pravica in dolžnost hkrati pripisujeta
enemu nosilcu, pri čemer se obe nanašata na isto  pravno situacijo oziroma dobrino.
Navedena sintagma torej označuje stanje, v katerem sta pravica in dolžnost tako
tesno povezani, da se "zlivata v eno in tvorita nedeljivo celoto ". 664  Vendar pa je to
le videz, saj bi takšna integracija pravice in dolžnosti dejansko pomenila, da
dolžnostno upravičenje presega ne le klasično pravno (korektivno) razumevanje
razmerja med pravico in dolžnostjo (obveznostjo), temveč že tudi okvir pravic in
dolžnosti kot pravnih  pojavnosti, kajti za pravne pravice in dolžnosti je značilno,
da kot takšne v okviru (modernega) prava nikoli ne morejo postati enovitost.  Še
posebej moderno (racionalno) pravno mišljenje pravice in dolžnosti vedno ločuje,
zato je tudi dolžnostno upravičenje, kot kategorija modernega prava, notranje še
vedno bipolarno (korektivno), čeprav je seveda ta bipolarnost izredno šibka.
Sintagma dolžnostno upravičenje 665  kaže, da se pravna pravica in dolžnost v

663  Ta izraz uporablja Pavčnik 1986: 18.

664  Ibid.

665  Tudi besedna zveza "dolžnostno upravičenje" vsebuje kot takšna še vedno dva pojma, tj.
upravičenje in dolžnost. Kolikor bi šlo tu za resnično eno(vit)ost upravičenja in dolžnosti, bi bilo to
mogoče najustrezneje izraziti le z eno  besedo, ki pa bi bila verjetno vsaj v evropskem oziroma za¬
hodnem svetu (tj. v okviru modernega prava) nova skovanka brez ustaljene pomenske reference.

Moderno pravo

221

določeni meri že začenjata prelivati druga v drugo, vendar pa ju je analitično še
vedno mogoče vsaj deloma razlikovati oziroma obravnavati pojmovno ločeno.
Tako se npr. dolžnostno upravičenje matere ali očeta do njunega otroka, ki izhaja
pri nas iz ustavne pravice in dolžnosti staršev do vzdrževanja, izobraževanja in
vzgoje njunih otrok, 666  v določeni meri še vedno lahko notranje deli na pravice in
dolžnosti. Tako lahko npr. sodišče pri presojanju, ali sta oče in mati izpolnila svojo
dolžnostno upravičenje do hudo bolnega otroka, to dolžnostno upravičenje še
vedno notranje pojmovno - relacijsko razčleni na posamezna (ožja) upravičenja
in na posamezne dolžnostne prvine, pri čemer pa je seveda takšna razčlenitev
bistveno manj ostra kot npr. opredelitev pravic in dolžnosti pri kupoprodajni
pogodbi. Razlikovanje med ožjimi upravičenji in dolžnostmi v okviru dolžnost-
nega upravičenja (npr. staršev do otrok) je v pravnem kontekstu časovno gledano
izmenično, kajti tisto, kar najprej opredelimo kot dolžnost, se nam v naslednjem
trenutku pokaže kot pravica in obratno, pri čemer se ta proces dojemanja lahko
stopnjuje proti točki, v kateri bi se pravica in dolžnost dejansko morali zliti v eno
celoto (na katero bi se odzvali s specifičnim občutkom doživetja te enovitosti),
vendar v racionalnem pravnem mišljenju te točke nikoli ne moremo doseči. To je
mogoče le izven sfere racionalno zasnovanega (modernega) prava, zato je tudi
razumljivo, da se "dolžnosti", ki jih lahko vsebinsko primerjamo z dolžnostnimi
upravičenji v pomenu najvišje možne stopnje povezanosti pravice in dolžnosti,
pojavljajo v religioznih in tradicionalnih ter v poudarjeno komunitarnih oblikah
"prava" (glej tč. 4.2. do 4.7.) oziroma v razsežnosti morale (glej tč. 9.1.2.).

3.4.6. Sekularnost

Temeljna značilnost modernega prava je tudi njegova sekularnost, kar po¬
meni, da se moderno pravo vzpostavlja na nereligiozni osnovi. Tudi v okviru
modernega prava so lahko prisotna razmišljanja o Bogu ter o božjem redu oziroma
božjih zakonitostih bivanja in urejanja razmerij v človeški družbi, vendar pa takšna
razmišljanja ne vstopajo neposredno  v sam sistem modernega prava. Ideološko
podlago za sekularno utemeljitev prava je ponudila predvsem novoveška racio¬
nalistična pravna filozofija, že pred tem pa so različni misleci na drugačne načine
ustvarili izhodišče za prehod v takšno mišljenje, kjer se božja in človeška raz¬
sežnost dojemata izrazito ločeno. Tako sta npr. protestantska misleca Calvin in
Luther menila, da naravno pravo (ki je v teološkem smislu sinonim za določeno
vrsto božjega prava oziroma zakona) ni veljavno neposredno, tj. per se.  Po njunem
mnenju vsebuje naravno pravo višja pravna načela, ki jih mora pozitivno pravo
ustrezno povzeti. Vendar pa naravno.pravo ne more samo po sebi suspendirati
pozitivnega prava, kadar le-to nasprotuje naravnemu. Po Calvinu in Luthru tako

666  54. člen Ustave Republike Slovenije (Ur.l.RS, št. 33/91 in 42/97 in 66/2000).

222

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

naravno pravo za udejanjanje v človeški družbi nujno potrebuje pozitivizacijo . 667
Takšna koncepcija pomeni relativno ostro ločitev božje normativne (regulativne)
sfere od normativne sfere, ki jo vzpostavlja človek, tako da že nudi podlago za
relativno avtonomno dojemanje pozitivnega prava. Ta avtonomnost je tu sicer še
vedno pogojena z navezavo na religiozno osnovo (načela naravnega prava), vendar
pa je od tu dalje do sekularne utemeljitve pozitivnega prava (lahko) le še korak.

Seveda so na proces sekularizacije prava posredno vplivali še številni drugi
dejavniki v času modernizacije zahodne družbe (npr. razvoj racionalistične, kri-
ticistične in pozitivistične filozofije, razvoj materialističnih naravoslovnih in
drugih znanosti ter laične kulture), k čemur pa je treba dodati, da naravnopravne
teorije vse do dandanes niso nikoli zamrle, pač pa so se v razviti moderni družbi
praviloma umaknile v "akademske" ali v avtonomne religiozne okvire , 668  kajti v
laični pravni praksi so postale (kot npr. pretirano "subjektivne") bolj ali manj
"neaktualne" ali celo nezaželene. Kljub številnim mišljenjskim strujam, ki so v
zadnjih stoletjih (v Evropi) praktično ali teoretično negirale naravno pravo (npr.
zgodovinska šola prava, Kantov kriticizem, pravni pozitivizem), seje tako misel
o naravnem (tudi božjem) pravu ohranila do dandanes.

Za sekularnost modernega prava je bistvenega pomena razmerje med državo
in cerkvijo (oziroma cerkvami, verskimi skupnostmi). To razmerje je mogoče ob¬
ravnavati v okviru treh temeljnih tipov: a) sistem državne cerkve; b) razmerje
paritete oziroma priznanih in nepriznanih cerkva, ki ga v novejšem času nadomeš¬
ča sistem koordinacije oziroma sporazumevanja; c) sistem ločitve cerkve (cerkva)
od države . 669  Seveda so mogoče tudi kombinacije navedenih tipov . 670  Z vidika
sekularnosti, kot ene od temeljnih značilnosti modernega prava, je glede razmerja
med državo in cerkvijo 671  na splošno pomembno predvsem, v kolikšni meri je
pravo osamosvojeno nasproti cerkvi in (njeni) religiji. Če je bil predvsem za
evropsko srednjeveško zgodovino značilen sistem državnih cerkva (vsaka država
je priznavala eno, t. i. državno cerkev), pa je v tem pogledu z uveljavitvijo mo¬
derne države prišlo do bistvenih sprememb: na eni strani je v sistemu državne
cerkve, kjer seje ta sistem kot takšen obdržal (npr. v Angliji vse do danes), cerkev

667  Hommes 1979: 76, 77.

668  Tako so npr. v neotomizmu vedno vztrajali pri ideji naravnega prava (glej Kaufmann 1990:
27).

669  Pogorelec 1995:1; Gaspari (1995:76-77) in Kušej (1927:37-55) navajata nekoliko drugačno
klasifikacijo, ki pa se v glavnem ujema z navedeno.

670  Glej npr. Kušej 1927: 58-69.

671  Razmerje med državo in cerkvijo zajema številna pomembna področja družbenega življenja.
Ker na tem mestu to razmerje ni obravnavano po posameznih segmentih, velja le omeniti, da zajema
to razmerje predvsem vprašanja varovanja kulturne dediščine, financiranja, davčnih obveznosti,
javnih prireditev, šolstva, karitativnih dejavnosti, vojaške in kuratske službe, področje svobode vesti
in veroizpovedi ter seveda načelno vprašanje določitve meja in okvirov sodelovanja - še posebej v
sistemih, kjer sta država in cerkev ločeni (Pogorelec 1995:1).

Moderno pravo

223

izgubila številne sekularne funkcije, ki jih je prej opravljala za državo ; 672  na drugi
strani pa je v mnogih sistemih prišlo do razhajanja med cerkvijo in državo tudi v
bolj izraziti formalni obliki, katere skrajni izraz pomeni sistem ločitve cerkve in
države . 673  Takšen razvoj je v okviru moderne države privedel do sekulariziranega
(modernega) prava. Teokratski koncept oblasti je bil postopoma nadomeščen z
racionalistično - laičnim koncpetom. Na ta razvoj je še posebej neposredno po
prvih meščanskih revolucijah najmočneje vplival družbeni liberalizem s svojimi
razvijajočimi se teoretičnimi koncepti (npr. teorija družbene pogodbe), poleg in
v okviru njega pa seveda različne smeri filozofije, nove politične doktrine in
kasneje tudi sociologija . 674

Na splošno je mogoče reči, daje moderno pravo združljivo z vsemi takšnimi
institucionaliziranimi razmerji med državo in cerkvijo, ki religije neposredno  ne
nadrejajo pravu. Tako je sekularnost modernega prava praviloma v največji meri
zagotovljena v sistemu ločitve države in cerkve, vprašljiva pa lahko postane
predvsem v sistemu državne cerkve. Primer Anglije dokazuje, daje  tudi sistem
državne cerkve združljiv z modernim pravom, kajti anglikanska cerkev nima ne¬
posrednega vpliva na ustvarjanje in uporabljanje pozitivnega prava . 675  Na drugi
strani pa obstoje tudi takšni sistemi državne cerkve (npr. v islamskih državah), v
katerih je religija v tolikšni meri dominantna, da neposredno  determinira tudi
vsebino prava, zato takšnega prava ni mogoče opredeliti kot moderno pravo.
Religiozna prava  lahko v določeni meri sicer vsebujejo nekatere formalne zna¬
čilnosti, ki so prisotne tudi v modernem pravu (npr. splošnost, formalizem), vendar
pa je predvsem njihova vrednostna struktura bistveno drugačna, saj izhajajo v
veliki meri neposredno iz religioznih, tj. pretežno iracionalnih  temeljnih pred¬
postavk. V religioznih pravnih sistemih se ne more razviti takšno (moderno) pravo,
ki bi temelj ilo na avtonomiji, kajti religiozno pravo je vedno pretežno poistoveteno
z religijo in odvisno od pravil, ki jih postavlja duhovščina . 676

672  Glej npr. Steiner 1991: 197.

673  Ločitev cerkve (cerkva) od države so prve izvedle ZDA leta 1787, francoska narodna
skupščina jo je proglasila leta 1794, v Belgiji je bilo leta 1831 to načelo sprejeto v ustavo, tem zgle¬
dom pa so kasneje sledile še druge države.

674  Gaspari 1995: 73.

673  Angleški monarh je še vedno vrhovni poglavar angleške cerkve, pri čemer pa je kraljeva
politična in pravna oblast v Angliji močno formalno omejena ("kralj kraljuje, vendar ne vlada"). An¬
gleška cerkev v nobenem od drugih državnih organov (z izjemo predstavnika v lordski zbornici) ni¬
ma neposrednega formalnega položaja oziroma vpliva, zaradi česar delujeta državna politična in
pravna sfera od nje pretežno neodvisno (seveda je neformalni vpliv cerkve na teh področjih lahko
pomemben, kar pa velja tudi za številne države, ki uveljavljajo npr. celo načelo ločitve cerkve in
države).

676  Unger 1976: 82-83.

224

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

3.4.7. Visoka stopnja avtonomnosti

Ena temeljnih značilnosti modernega prava je tudi njegova visoka stopnja
avtonomnosti nasproti drugim vrednostno - normativnim ali ideološkim druž¬
benim svetovom oziroma sistemom . 677  Moderno pravo je tako v veliki meri samo¬
stojno nasproti morali, običajem ter različnim ideologijam, poleg tega pa je to
pravo, kot je bilo že pojasnjeno, izrazito osamosvojeno nasproti religiji (sekular¬
nost modernega prava).

Nasproti morali in običajem se visoka stopnja avtonomnosti modernega prava
kaže predvsem v dveh pogledih: prvič, moderno pravo zajema številna področja
oziroma pravila, ki sama po sebi niso neposredno prežeta z moralnimi ali običaj¬
nimi družbenimi normami in so predvsem posledica zahteve po urejanju pretežno
depersonaliziranih razmerij v moderni družbi (npr. prometni predpisi); drugič,
moderno pravo je zaradi svoje specifične normativne (formalistične) in vrednostne
strukture tudi na področjih, kjer neposredno odraža moralne in običajne norme,
različno od morale in običajev. Slednje je izraz racionalnega (razlikovalnega)
dojemanja, po katerem pravna oblika (forma) tudi v tistih primerih, v katerih
neposredno odraža moralo in običaje, vzpostavlja svoje specifične eksistenčne
lastnosti (tako sta npr. moralna opredelitev nedopustnega dejanja in sankcija zanj
vedno v določeni meri različni od pravne opredelitve istega dejanja in pravne
sankcije).

Predmoderno pravo je bilo močno prežeto z moralo, običaji, religijo in poli¬
tiko, pri čemer so bile meje med pravom in navedenimi svetovi pogosto nejasne
oziroma nedoločne. Podobno velja tudi za sodobne tradicionalne in religiozne
pravne sisteme, kjer je pravo intenzivno prepleteno z običaji in religijo. Na sploš¬
no lahko rečemo, daje meja med pravom in drugimi navedenimi svetovi najmanj
razvidna v t. i. primitivnih skupnostih (npr. različne plemenske skupnosti), kjer
prevladujejo običaji, pri čemer člani teh skupnosti razlikujejo predvsem med
običajnimi pravili in religijo (slednja se v kolektivni zavesti teh skupnosti kaže v
najbolj elementarni obliki verovanja v nadnaravne pojave ter nujne nadnaravne

677  Lempert in Sanders, ki na podoben način definirata avtonomnost prava (glej Lempert,
Sanders 1990:402), menita, da mora pravo (avtorja sta pri tem osredotočena predvsem na sodni vidik
prava), ki želi biti avtonomno ter se tako upreti vdoru družbenih, političnih in etičnih sistemov, ki
ga obkrožajo, izpolnjevati tri pomembne pogoje: prvič, udejanjano mora biti na formalen, "samo-
upoštevajoč način" ("self-regarding way"), kar pomeni, da morajo biti pravni spori razrešeni s skli¬
cevanjem na pravne norme in kategorije, v skladu z vnaprej določenimi pravnimi postopki; drugič,
subjekti morajo imeti priznano enako pravno oziroma opravilno sposobnost, kar jih vsaj formalno
izenačuje v luči prava; tretjič, pravna pravila morajo biti statusno nevtralna, tj. ne smejo (de)pri-
vilegirati posameznikov glede na njihov družbeni, politični ali etični položaj oziroma lastnosti (glej
ibid.: 410-427). Seveda se avtorja zavedata, da gre pri navedenih treh pogojih za ideje, ki jih je v
družbenem življenju nemogoče v celoti realizirati.

Moderno pravo

225

zakonitosti ), 678  medtem ko prava kot posebej izdiferencirane celote praviloma ne
poznajo. Kot pravna pravila (običajno pravo) lahko v okvirih teh skupnostih po¬
gojno in delno opredelimo le tista običajna pravila, ki urejajo temeljne in nekatere
druge vidike organizacije in delovanja teh skupnosti ter določajo merila za pre¬
prečevanje in razreševanje sporov. V tem pogledu je torej zametek prava, kot ga
razumemo danes, prisoten že tudi v primitivnih skupnostih . 679

Racionalnost kot razlikovalno (dualistično) mišljenje je sicer značilna tudi
za predmoderne oziroma ne-moderne družbe, vendar pa je njena intenzivnost v teh
družbah bistveno šibkejša. V primitivnih družbah se racionalnost kaže pred-vsem
v razlikovanju med običajnimi pravili in religioznimi zakonitostmi, medtem ko
moderno racionalno mišljenje vzpostavlja jasno razliko med navadami, običaji,
moralo, pravom, religijo, ideologijo itd. ter znotraj teh svetov prepoznava in vzpo¬
stavlja tudi številne druge raznolikosti (npr. posamezne pravne institucije). Seveda
se tudi moderna pravna teorija in praksa zavedata povezanosti vseh navedenih
svetov, vendar pa jih kljub temu obravnavata bolj ali manj ločeno, še posebej
kolikor izhajata iz metodološkega dualizma.

Morala, običaji in druge navedene ne-pravne pojavnosti se v navezavi na
moderno pravo opredeljujejo predvsem kot materialni pravni viri,  kar pomeni, da
predstavljajo vrednostno - normativno podlago normativnim pravnim aktom ozi¬
roma pravnim normam. Razmerje med temi pojavnostmi in pravom je v tem
pogledu ali razmerje podobnosti  ali pa razmerje dopolnjevanja.  V prvem primeru
želi pravo čim bolj avtentično odslikati npr. moralno ali običajno normo (umor,
tatvina, nekatera pogodbena pravila ipd.), v drugem primeru pa pomeni moralna
ali običajna norma le temeljno izhodišče, na podlagi katerega pravo izpelje svoja
pravila in jih normativno vključi v svoj specifičen svet vrednot in normativnih
relacij. Le v omejenem obsegu so običaji in morala tudi formalni pravni viri,  kar
pomeni, da so v svoji avtentični pojavnosti vključeni v pravo (tak primer je blan-
ketno pravno urejanje,  pri katerem je vsebina pravnega pravila v celoti odvisna od
moralnega ali običajnega, na katerega se sklicuje - npr. sklicevanje na vestnost in
poštenje v pogodbenem pravuu 680 ). Vse to potrjuje, daje moderno pravo v raz¬
merju do morale in običajev v veliki meri avtonomno, kar predvsem pomeni, da

678  Seagle 1941: 33.

679  Seagle (ibid.: 33-34) meni, da že pojem "primitivno pravo” nakazuje, da "ne gre čisto zares
za pravo” ("it is not quite law"), čeprav hkrati poudarja, daje v primitivnih skupnostih, kljub odsot¬
nosti politične organizacije in specifičnih pravnih institucij, že mogoče prepoznati tudi določene
načine vedenja, ki kot posebna celota izstopajo iz amorfnega sklopa običajev. Pri tem avtor meni, da
je test pravnosti v strogem smislu, tako za t.i. primitivne kot tudi za t.i. civilizirane skupnosti, obstoj
sodišč.  Če sledimo temu merilu, lahko rečemo, da je (običajno) pravo prisotno tudi v primitivnih
skupnostih, kolikor te poznajo vsaj nekatere temeljne institucije sojenja (npr. obstoj subjekta, ki
razsoja v sporih ter obstoj nekaterih pravil, ki opredeljujejo postopek sojenja, udeležence postopka
itd.).

680  Podrobneje o blanketnem urejanju npr. Pavčnik 1997: 235-236.

226

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ga je mogoče prepoznati kot samostojno celoto, ki se razvija po svojih lastnih
zakonitostih, čeprav pri tem v temelju izhaja iz morale in drugih ne-pravnih sve¬
tov. Poleg tega moderno pravo tudi povratno vpliva na te svetove, saj npr. na daljši
rok v zavesti ljudi tudi preoblikuje nekatera moralna stališča oziroma vrednotenja
ali pa npr. povzroči, da določeni običaji postopno odmrejo.

V sodobnem svetuje z vidika ocene avtonomnosti modernega prava še pose¬
bej pomembno razmerje med pravom in politiko (ideologijo in različnimi inte¬
resnimi usmeritvami, ki se izražajo v državni in drugi politiki ). 681  Če pomeni poli¬
tika v svojem naj širšem smislu (angl. "policy") usmerjanje človeške družbe oziro¬
ma skupnosti zaradi doseganja določenih ciljev, potem sta politika v ožjem smislu
(angl. "politics") in pozitivno (postavljeno) pravo le dve različni vrsti politike v
širšem smislu. Politika (od tu dalje uporabljam ta pojem v ožjem smislu) in pozi¬
tivno pravo sta tako le dve različni pojavnosti človekove imanentne težnje po
urejanju in usmerjanju družbe . 682  Gre za emanaciji iste bitnosti (kar velja tudi za
druge vrednostno-normativne pojavnosti), ki pa ju racionalno doživljamo ločeno.
S holističnega vidika gre zgolj za navidezno (iluzorično) razliko, ki pa je za člove¬
ka kot takšnega realnost, saj človek racionalno ne more doživljati pojavov v
eno(tno)sti.

Z vidika človekovega razvoja lahko rečemo, da se je v evoluciji človeške
zavesti eno(tno)st težnje po urejanju medčloveških razmerij razgradila na več
normativnih pojavnosti (npr. religija, morala, običaj, pravo, politika), ki so sicer
v svoji idealni obstojnosti povsem komplementarne, z vidika človekovega ome¬
jenega ter voljno in interesno pogojenega dojemanja pa se ponekod medsebojno
dopolnjujejo, drugje pa si nasprotujejo. Če si npr. zamislimo katerokoli politično
institucijo, bomo v njej vedno vsaj potencialno našli tudi nekaj pravnega, in
obratno, v sleherni pravni instituciji je vsaj potencialno tudi nekaj političnega . 683

681  O razmerju med pravom in politiko glej npr. tudi Perenič 1981: 89-103.

682  Seveda obstoje v sodobni politični teoriji različne opredelitve pojma politike v ožjem smislu
(glej npr. Bibič 1997:35-111; Tadič 1988: 17-60; Valentini 1982), tako kot obstoje v pravni teoriji
in filozofiji različne opredelitve pojma prava, pri čemer naj na tem mestu zadostujejo tisti poudarki,
ki vidijo v politiki  predvsem institucionalizirane oblike boja za oblast ter za ideološko (vrednostno,
interesno itd.) usmerjanje družbe, v pravu  pa predvsem vrednostni normativni sistem, ki se nanaša
pretežno na pozunanjene vidike družbenih razmerij ter je namenjen preprečevanju in razreševanju
družbenih konfliktov, ki jih je mogoče relativno učinkovito nadzorovati in po potrebi (prisilno)
sankcionirati.

683  Sleherna pravna (npr. zakonsko opredeljena) institucija je rezultat politične odločitve, ki
odraža določeno družbeno moralo, ideologijo, interese itd. Tako so pravna načela oziroma pravni
instituti kot npr. načelo zakonitosti, domneva nedolžnosti ali pravica do pritožbe odraz političnih
odločitev v določenem času in okolju, ki so dobile pravno (npr. ustavno ali zakonsko) obliko. Kot
takšni pa ti pravni instituti povratno učinkujejo na politiko (jo omejujejo in usmerjajo), ter se tako
kot uveljavljen del širše pravne zavesti izražajo kot "pravna politika" v širšem smislu ("policy"). Še
posebno na podlagi uveljavljenih in pomensko široko odprtih pravnih načel (npr. načelo pravne
države) lahko pravo oziroma pravniki v relativno veliki meri usmerjajo oziroma vplivajo na družbeno
dogajanje ter na ta način v določenem obsegu tudi "konkurirajo" politiki.

Moderno pravo

227

Vendar pa, kot rečeno, (tudi) politiko in pravo racionalno doživljamo kot različni
dimenziji.

Razmerje med politiko in modernim pravom ima na eni strani progresivno in
na drugi strani zaviralno oziroma varovalno funkcijo. Pravo in politika (ločeno ali
skupno) enkrat vzpodbujata in drugič zavirata razvoj družbenih razmerij, hkrati pa
oba delujeta urejevalno. Bistvo njunega ločenega in povezanega (ne integralnega)
obstoja je v tem, da si kot relativno samostojni področji postavljata medsebojne
meje, ki preprečujejo pretirane enostranosti bodisi zgolj politike ali zgolj prava
(lahko rečemo, da gre za "cheks and balances" med pravom in politiko). Pri tem
bi bilo napačno misliti, da imata v takšnem razmerju pravo in politika konstantno
določeni vlogi. Tako sta npr. lahko v različnih obdobjih pravo in politika bodisi
(istosmerno ali v opoziciji) progresivna ali pa konzervativna oziroma celo reak¬
cionarna.

Vendar pa velja poudariti, da je za pravo kot takšno, kljub temu, da lahko
včasih deluje progresivno oziroma kreativno, hkrati skoraj vedno značilna pou¬
darjena konzervativna funkcija . 6 * 4  Pravo je namreč kot specifična vrednostno -
normativna struktura že po svoji naravi pretežno togo in zaviralno. To ne pomeni,
da pravo ne more biti uspešno pri vzpostavljanju novih družbenih odnosov (seveda
pri tem neizogibno sodeluje s politiko), pač pa pomeni, da v tej smeri zgolj  z
vidika pravne dej avnosti (pravne politike) ne gre pretiravati. Najpogosteje (nikakor
pa ne vedno) je namreč bolje vzpodbujati tiste mehanizme, preko katerih se pravna
ureditev predvsem hitro in učinkovito odziva na spremenjene družbene razmere
ter v tem okviru preprečuje morebitne enostranosti ali pretirane aspiracije politike.

Naloga vsake družbe je med drugim tudi, da opredeljuje in udejanja željeno
razmerje med politiko in pravom. To razmerje je npr. v avtoritarni državi povsem
drugačno kot v demokratični - pravni državi. V prvi se "pravna politika" v pretež¬
ni meri podredi "politični politiki", v drugi pa obstaja med obema politikama v šir¬
šem smislu partnerski  odnos, v katerem dominira enkrat politika in drugič pravo.

684  Ker pomeni vsak pravni akt neko spremembo  obstoječega (pravnega) stanja ter ima torej v
tem pogledu vedno dinamično, "razvojno" (progresivno ali regresivno) naravo, naj pojasnim, da s
konzervativno funkcijo prava  označujem predvsem dejstvo, da so ideje o novi pravni ureditvi raz¬
ličnih družbenih področij primarno izraz spremenjenega političnega, moralnega, ekonomskega itd.
mišljenja ter le v manjši meri tudi avtonomnega pravnega mišljenja. Pravo takšne novosti predvsem
"konzervira" v svojo specifično (npr. zakonsko) obliko, pogosto pa jih tudi omejuje glede na mož¬
nosti, kijih dopušča pravni sistem. Seveda to ne pomeni, daje pravo zgolj refleksija družbenega živ¬
ljenja, saj vedno bolj ali manj pomembno soustvarja in spreminja tok družbenih dogodkov. Vendar
pa se je treba pri tem zavedati, vsaj kolikor politiki in pravu ločeno priznavamo relativno avto¬
nomnost, daje "politična politika" bistveno bolj "ustvarjalna" kot pa to velja za "pravno politiko",
še posebej v sodobnem času prevzema politika v večini primerov obliko splošnih pravnih aktov, zato
so npr. zakoni, ki uveljavljajo različne bistvene družbene novosti oziroma reforme po svoji vsebini
praviloma še vedno predvsem odraz (nove) politične ideologije in le v manjši meri tudi avtonomne
pravne ideologije - seveda pa prav takšni primeri nazorno opozarjajo ne izrazito relativnost v raz¬
merju med pravom in politiko.

228

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Imanentna lastnost prava kot celote je, daje sredstvo in ne cilj politike, ven¬
dar pa pravo ni nikoli le gola oblika skozi katero bi se udejanjala politična vsebina,
kajti v naravi prava je, da je nasproti politiki vedno relativno samostojno - to velja
še posebej za moderno pravo. Politika ne more obstati brez prava, kajti pravo jo
oblikuje in ohranja v določenih mejah, brez katerih bi politiko od premočne lastne
energije "razneslo" - brez prava bi se seveda (moderna) družba znašla v velikem
neredu. Obe "politiki", tj. politika politikov in politika pravnikov sta zato dialek¬
tična sopotnika, ki se gibljeta po razvojni spirali skozi različne momente svoje
pojavne (ko)eksistence.

Pravo sicer nikoli ne more biti povsem samostojno, 685  saj bi na ta način ne
imelo nobenega družbenega smisla oziroma funkcije. Zato je seveda pravo vedno
tudi oblika,  skozi katero se izražajo najrazličnejše moralne, običajne, religiozne,
ideološke in druge vsebine. Pravo je v tem pomenu vedno sredstvo  za dosego cil¬
jev, ki si jih ne postavlja samo. Vendar pa ima, kot rečeno, še posebej moderno
pravo, poleg te posredovalne funkcije, tudi svojo lastno "politično" funkcijo, pri
čemer je stopnja njegove avtonomnosti nasproti politiki bistveno višja od stopnje
avtonomnosti vseh drugih zgodovinskih in sodobnih vrst prava.

Dodati velja tudi, da sta moderno pravo in politika praviloma najbolj inten¬
zivno soočena v zakonodajnih in drugih parlamentarnih postopkih. Tu je vpliv
politike na pravo najmočnejši, vendar pa tudi v tej sferi (v demokratični družbi)
moderno pravo ohranja velik del avtonomije. K temu prispevajo predvsem nasled¬
nji dejavniki: 1. interesne skupine nikoli ne morejo povsem determinirati odločitev
pluralno sestavljenega zakonodajnega telesa kot celote in ga usmerjati izključno
po političnih preferencah, kar je še posebej opazno pri najpomembnejših družbe¬
nih vprašanjih, pri katerih se za sprejemanje odločitev terja kvalificirana večina
(npr. ustavna in včasih pomembnejša zakonska vprašanja); 2. številna ustavna,
zakonska in druga materialnopravna in postopkovna pravna pravila v veliki meri
določajo mejni okvir za delo zakonodajnega telesa, pri čemer se v skladu s temi
pravili izoblikuje določena parlamentarna praksa (rutina), od katere je težko
odstopiti (prevlada pravnega formalizma); 3. v (številnih) državah, v katerih je v
okviru delitve oblasti zagotovljena sodna kontrola ustavnosti ter sodno varstvo
(človekovih) pravic, je neodvisna sodna veja oblasti tista, ki dodatno omejuje
pretirane politične aspiracije in jih postavlja v pravne meje delovanja. 686  K temu
je nenazadnje mogoče prišteti še določeno stopnjo pravne zavesti, ki se vedno

685  Lempert in Sanders (1990:405-409) opozarjata na zelo različne poglede glede avtonomnosti
prava. Eno skrajnost predstavljajo redukcionistična stališča, ki povsem zanikajo možnost takšne
avtonomije, drugo skrajnost predstavljajo stališča o čisti oziroma popolni avtonomnosti prava, med
njima pa so (prevladujoča) stališča, ki pravu priznavajo relativno avtonomnost. Pri tem tudi navedena
avtorja menita, daje za pravo, kakršno je značilno za zahodno družbo, sprejemljiva le ugotovitev o
delni oziroma relativni avtonomnosti prava (ibid.: 408).

686  Ibid.: 429-430.

Moderno pravo

229

izoblikuje tudi pri političnih akterjih ter jih kot notranja zavezanost k temeljnim
pravnim vrednotam usmerja k spoštovanju obstoječega prava . 687

Pomemben dejavnik, ki je v razvoju moderne družbe bistveno pripomogel k
visoki stopnji avtonomnosti prava, je oblikovanje širših slojev ljudi, ki se poklicno
ukvarjajo s pravom. V ta okvir sodita v prvi vrsti sloj pravnikov in sloj uradnikov,
seveda pa tudi nekateri drugi subjekti, ki tvorijo (moderni) državno - pravni apa¬
rat. Na velik pomen takšnega personalnega  elementa v pravu opozarja npr. že stari
rek iz časa recepcije rimskega prava, ki se glasi: "Česar pravnik ne more misliti,
tudi pravno ne obstaja ." 688  Tej misli je soroden tisti metodološki pristop, ki išče
definicijo prava zgolj v osredotočenosti na predmet, s katerim se ukvarjajo pravni
strokovnjaki v sleherni družbi in v vsakem času. Takšen pristop vodi k opredelitvi,
po kateri je pravo specifična in nujna vsebina pravnikove izkušnje, pri čemer so
kot pravniki mišljeni sodniki, pravniki v upravi, tožilci, odvetniki, pravni sveto¬
valci itd . 689

Čeprav se je mogoče strinjati z ugotovitijo, da ima navedeni metodološki
pristop k opredeljevanju prava predvsem "inicialno in začasno spoznavno funk¬
cijo" ter da ponuja predvsem delovno hipotezo, ki nas usmerja k področju, v okvi¬
ru katerega je mogoče in potrebno odkrivati pravo oziroma njegove manifesta¬
cije , 690  pa nas lahko takšno zaprto  opredeljevanje prava privede tudi do povsem
samoreferenčnih dojemanj tega pojava oziroma dot. i. začaranega kroga (circulus
vitiosus).  Primer takšnega dojemanja je avtopoietična opredelitev (teorija) prava,
ki razume pravo kot samourejevalni sistem, zmožen samoporajanja . 691  Iz takšnega
pogleda izhaja, da je pravo povsem neodvisno od religioznih, ekonomskih in

687  Kot rečeno, jev politiki vedno tudi nekaj pravnega in obratno. To je še posebej opazno na
ravni temeljnih pravnih vrednot kot so npr. načelo pravne države in številna iz njega izvedena (pod)
načela. Ko so namreč takšna načela že trdno vsidrana v širšo pravno zavest družbe, pridobijo hkrati
splošno politično legitimnost, zaradi česar postanejo tudi determinanta in "dopustni okvir" politične
dejavnosti - na ta način torej politika samodejno pristane na temeljne pravne okvire oziroma se
podredi pravu.

688  "Was der jurist nicht denken kann, auch rechtlich nicht existiert." (glej Weber 1956: 492,

493).

689  Viskovič 1980: 5.

690  Ibid.: 5-6. Viskovič poudarja, da bi se lahko vprašanje o specifičnem in nujnem predmetu
pravnikove izkušnje zastavilo na isti način tudi v navezavi na slehernega človeka kot pravnega sub¬
jekta , kar pa bi formalno privedlo do istega odgovora (tj. do ugotovitve, daje pravo specifična in
nujna izkušnja vseh pravnih subjektov, seveda zgolj v njihovi pravni eksistenci  - dodal M.C.). Visko¬
vič ob tem meni, daje predmet "pravo" lažje opredeliti zgolj v osredotočenosti na pravno izkušnjo
tistih subjektov, ki se poklicno (strokovno in sistematično) ukvarjajo s pravom (ibid.).

691  O avtopoietični teoriji prava glej npr. J.Šumič-Riha, R.Riha 1993: 48-57. Avtorja med
drugim na splošno povzemata tudi glavne značilnosti avtopoietičnega sistema, ki so naslednje: 1. ta
sistem se producira in reproducira v skladu s svojimi lastnimi pravili, pri čemer novi elementi nasta¬
jajo izključno z manipulacijo elementov znotraj samega sistema; 2. obstoj in dinamika avtopoieti¬
čnega sistema sta odvisna od ohranitve njegove zmožnosti za avtopoiesis ; 3. noben zunanji vzrok
ne more povzročiti spremembe tega sistema, kajti vse njegove spremembe so izključno notranje,
strukturno imanentne (ibid.: 51).

230

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

drugih zgodovinskih konstelacij, saj se ravna izključno  po pravilih, ki sijih samo
postavlja, pri čemer naj bi takšna teorija imela za pravo najprej in predvsem osvo-
bojevalen učinek . 692  Pri tem gre za že omenjeno izkrivljeno racionalno dojemanje
določenega pojava (v tem primeru prava), v katerem se sicer ohranja visoka stop¬
nja analitične (razlikovalne) sposobnosti razumskega mišljenja, vendar pa je pri
tem omrtvičena njegova razvojna komponenta, saj ne uspe izstopiti iz zaprtega
sistema. Na ta način se pravo dojema kot "sklop kapljic" (zaprt sistem), ki se na
zavedajo svoje nujne bivanjske povezanosti oziroma eno(tno)sti z "oceanom" (Ce¬
loto), ki jih v vseh pogledih neizogibno determinira.

Avtopoietično dojemanje prava ima sicer pozitivno funkcijo vsaj toliko,
kolikor opozarja na velik pomen sistemiziranega pozitivnega prava (še posebej v
kompleksnem modernem svetu) in kolikor izostruje vprašljivost človekove
objektivne zmožnosti sklicevanja na transendentne (pravne) vrednote in druge
izven-pravne pogoje pravnosti . 693  Vendar pa, kot rečeno, pravo že po svoji naravi
ne more biti povsem osamosvojena celota, kajti posredovalna vloga  je ena nje¬
govih temeljnih funkcij. Pravo je modificirana oblika globljih človekovih (indi¬
vidualnih in kolektivnih) stremljenj po (bolj) skladni ureditvi družbenih razmerij,
ki je v okviru vseobsežnega bivanjskega kontinuuma le ena od številnih pojavnih
manifestacij ( aspektov, impresij)  absolutnega zakona Realnosti. Avtonomnost pra¬
va je zato vedno izraz (omejenega) racionalnega dojemanja sveta, ki pa je na ravni
človeka kot takšnega nujnost, saj človek ni sposoben resničnega večrazsežnostnega
(holističnega) vpogleda v Realnost. Prav dojemanje avtonomnosti prava kot rela¬
tivne  in omejene  kategorije pa odraža tudi človekovo globljo (v osnovi iracio¬
nalno) zavedanje vseobsežne medsebojne povezanosti posameznih pojavnosti
sveta, zato je takšna racionalna predelava  tega globljega zavedanja, ki pravo
povezuje tudi z izven-pravnimi svetovi, bistveno bolj usmerjena k avtentični
naravi prava, kot pa npr. avtopoietično ali katerokoli drugo podobno raciona¬
liziranje  pravnega fenomena.

Če se ponovno vrnemo k pravnikom in drugim subjektom, ki s svojo dejav¬
nostjo prispevajo k visoki stopnji avtonomije moderne pravne ureditve, vidimo,
da gre pri teh subjektih za poklicne skupine, ki vzpostavljajo visoko stopnjo
monopola nad razumevanjem in udejanjanjem prava. Pravniki in uradniki, če se
strnjeno osredotočimo le na ti dve pomembni skupini, vzpostavljajo navedeni mo¬
nopol predvsem v dveh vidikih: prvič, preko svoje specifične organiziranosti in
bolj ali manj togih pravil delovanja; drugič, preko oblikovanja specifičnega jezika
prava. Med pravniki in uradniki je seveda tudi bistvena razlika, kajti pravniki (še
posebej sodniki) so po položaju bolj neodvisni ter so pri udejanjanju prava (lahko)
v večji meri soustvarjalni, medtem ko je uradniški sloj, kot zgolj "izvršilna oziro¬
ma upravna oblast", pri svojem delovanju močno hierarhično subordiniran in le
minimalno (pravno) ustvarjalen.

692  Ibid.: 51.

693  O kritiki avtopoietične teorije prava podrobneje ibid.: 54 in nasl.

Moderno pravo

231

M. Weber je bil med prvimi, ki so obširneje opozorili na značilnosti oziroma
posebnosti delovanja modernega uradniškega (birokratienega) državnega apa¬
rata . 694  Med temi značilnostmi so številne takšne, ki vodijo v monopoliziranje
upravne dejavnosti s strani uradniškega sloja, kar pomeni, da se udejanjanje uprav-
nopravnih predpisov izrazito in na specifičen način formalizira ter s tem odteguje
pravnim naslovljencem, s čimer se tudi znižuje stopnja laičnosti prava. Na drugi
strani tudi pravosodna in druga dejavnost poklicnih pravnikov, katerih delovanje
ima sicer v marsičem drugačne značilnosti od uradništva, s svojim imanentnim
formalizmom  prav tako vzpostavlja številne interpretacijske in drugačne pravne
podsisteme, ki temeljna splošna sporočila pravnih aktov (npr. ustave in zakonov)
v znatni meri pretvarjajo v "pravno ezoteriko". Pravni oziroma sodni(ški)/or/na-
lizem,  ki gaje mogoče podrobneje opredeliti predvsem v navezavi na pravne po¬
stopke, na interpretacijo pravnih pravil in na oblikovanje pravnih pojmov, je zato
upravičeno mogoče označiti kot enega osrednjih konstitutivnih elementov avto¬
nomije prava . 695

Poseben pomen v okviru pravnega formalizma ima pravni jezik, ki še dodatno
pripomore k visoki stopnji avtonomije (modernega) prava. Jezik prava seveda ne
more biti nikoli povsem avtonomen, kajti vedno se kaže tudi kot podsistem občega
jezika, od katerega prevzema naj večji del svojih formalnih in vsebinskih značil¬
nosti . 696  Vendar pa so nekatere širše plasti pravnega jezika izrazito pravno speci¬
fične , 697  kar tudi pomeni, da se jim morajo drugi jezikovni sistemi, ki se želijo izra¬
ziti skozi pravo (npr. politika, ekonomija, morala), bistveno prilagajati. To že od
nekdaj izkorišča tudi državna ali drugačna politična oblast, ki se zaveda, da je
monopol nad pravnim jezikom močno sredstvo za ohranitev monopola oblasti . 698
Pri tem je razlika med zgodovinskimi in modernim načinom monopoliziranja
pravnega jezika predvsem v tem, daje oblast pravu v preteklosti (npr. v srednjem
veku) pogosto oziroma v veliki meri povsem odkrito odrekala javno naravo, v

694  Te značilnosti so predvsem stroga racionalnost, formaliziranost ter hierarhičnost in pove¬
zanost delovanja, notranja disciplina, profesionalizacija, ločitev upravnega aparata od sredstev
uprave, karierizem, poslovna rutina oziroma neosebnost pristopa k obravnavanim zadevam (delo¬
vanje sine ira et studio)  itd. - podrobneje Weber 1956: 125-130; prim. Tadič 1988: 272-284.

695  Glej Lempert, Sanders 1990: 410-419.

696  Viškovič 1989: 25-26.

697  Pravni jezik je mogoče razdeliti na naslednje temeljne plasti: prvo  plast tvori nespremenjeni
del občegajezika; drugo  plast sestavljajo semantično spremenjeni elementi občegajezika, kar pome¬
ni, da gre za izraze občegajezika, ki imajo v pravu delno drugačen pomen; tretjo  plast predstavljajo
čisti strokovni pravni pojmi, s specifičnimi (dogovornimi) pravnimi pomeni; četrto  plast pa tvorijo
nepravni strokovni termini (npr. ekonomski, medicinski), kijih pravo neposredno prevzema v svoj
sklop (Viskovič 1989: 26-31). Predvsem druga in tretja plast pravnega jezika predstavljata tisti
njegov del, nad katerim imata praktični monoppl pravniški in uradniški sloj, ki ta jezik edina v celoti
razumeta in ga tudi neposredno (po)ustvarjata.

698  Viskovič (1989: 125) celo meni, daje jezik prava bolj ekskluziven in skrivnosten od reli¬
gioznega in političnegajezika, saj se v večji meri od njiju oddaljuje od občegajezika in obče narodne
zavesti.

232

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

moderni družbi pa je javnost sicer temeljni princip prava, vendar le-to zaradi svoje
izredne obsežnosti in kompleksnosti dejansko v večji meri ostaja v spoznavnem
dosegu pravniških, uradniških in sorodnih poklicnih elit.

3.4.8. Načelo pravne države

Zelo pomembna temeljna značilnost modernega prava je tudi načelo pravne
države. Razvoj tega načela oziroma pojav pravne države sovpada z razvojem mo¬
derne družbe, 699  pri čemer pa se razvita pravna država pojavi šele z določenim
časovnim zamikom. Uresničenje moderne zasnove države je mogoče videti pred¬
vsem v liberalni meščanski državi, ki seje oblikovala kot nasprotje prejšnje avto¬
ritarne (policijske) države. 700  K temu velja dodati, da je z vidika razvoja države v
času pred in po meščanskih revolucijah mogoče shematično razlikovati tri te¬
meljne tipe držav: državo z zakoni, zakonsko državo in pravno državo. 701  V državi
z zakoni  (gre za države v času neposredno pred meščanskimi revolucijami) ob¬
stajajo v okomtemplativnemviru prava zakoni, ki pa ne obvezujejo tudi suverena,
čigar volja je povzdignjena nad pravo. Zakoni pomenijo tu predvsem korektiv
načela smotrnosti. Zakonska država,  ki seje razvila v 18. in 19. stoletju in je pri¬
sotna še dandanes, zagotavlja predstavniškemu telesu (parlamentu) ustavni po¬
ložaj, uveljavlja načelo splošne enakosti pred zakonom ter zagotavlja vezanost
delovanja uprave na zakon. Zakonska država pomeni torej odpravo t. i. policijske
države absolutističnega tipa. 702  Pravna država se nato razvije (časovno gledano ob
koncu 19. stoletja) na pozitivnih temeljih, ki so bili vzpostavljeni v zakonski
državi in jih dograjuje z novimi pravnimi prvinami oziroma institucijami (npr.
neodvisnost sodstva).

699  Vendar paje posamične prvine, ki tvorijo koncepcijo pravne države, mogoče zaslediti že tudi
v obdobju pred njenim pojmovnim in dejanskim nastankom. Tako npr. Šarkič (1989: 23-28) opisuje
nekatere prvine pravne države, ki so se začele uveljavljati že v srednjem veku. Avtor ugotavlja, da
so se že v srednjeveških monarhijah izoblikovali nekateri pravni dejavniki, ki so omejevali nosilce
javne oblasti (predvsem monarhe) in v določeni meri vnašali v družbo pravno varnost. Šlo je za na¬
slednje dejavnike: 1. pravni običaji  so predstavljali najmočnejši pravni vir in so kot takšni omejevali
vladarje, ki se niso upali bistveno posegati v fevdalne odnose, urejene na temelju teh običajev; 2. v
srednjeveških državah je obstajala močna težnja po ustanavljanju samostojnega sodstva ; 3. vladarji
so bili omejeni tudi z religioznimi (naravnopravnimi) pravili  (glej ibid.).

700  Perenič 1996: 31.

701  Pobrič 1989: 128.

702  Policijska država, kot nasprotje pravni državi, je bila značilna predvsem za obdobje fevdalne
države (značilnosti policijske države so seveda v drugačnem kontekstu prisotne tudi v sodobnih av-
tokratičnih ali totalitarnih sistemih), v kateri je uprava oziroma policija ukrepala v posamičnih pri¬
merih glede na svoje pojmovanje državne koristi oziroma državnega interesa. Pri tem ni bila vezana
na vnaprej postavljene splošne norme, temveč kvečjemu na osebna naročila vladarjev - v takšni
državi torej ni bila zagotovljena pravna varnost državljanov (Igličar 1988: 6-10).

Moderno pravo

233

Pojem pravna država se je kot jezikovni in intelektualni proizvod nemške
liberalno usmerjene pravne teorije izoblikoval v 19. in na začetku 20. stoletja.
Ideja o državni oziroma oblastni organizaciji, ki naj ne vlada nasilno, marveč v
skladu z načeli razuma ali naravnega prava, seveda ni izključni proizvod takrat¬
nega časa in evropskega oziroma zahodnega sveta, vendar pa seje v poudarjeni ter
posledično tudi v pravno izdelani obliki izrazila šele v novejši zgodovini in le v
zahodnih okoljih, kjer se je razvilo meščanstvo kot posebna in vplivna družbena
skupina. 703  V Nemčiji seje načelo omejevanja državne oblasti na pravni način iz¬
razilo skozi pojem Rechtsstaat,  v Angliji kot rule oflaw,  v Franciji kot separation
des pouvoirs  in v Združenih državah Amerike kot due process oflaw.

Notranjo raznolikost pojma pravne države v širšem smislu, ki povezano zaje¬
ma prvine vseh omenjenih koncepcij, je mogoče prikazati tudi z vidika različnih
družbenih področij, iz česar je nazorno razvidno, daje  mogoče pravno državo
opredeliti le kot spremljevalni del modernega (meščanskega) političnega, ekonom¬
skega in pravnega sveta. Če si pogledamo razlike glede na tri navedene sfere druž¬
benega delovanja in preučevanja, vidimo, da predstavlja pravna država za pravno
teorijo  predvsem vladavino zakona in zagotovitev človekovih pravic in svoboščin.
V tem pogledu izhaja pravo iz (izvirnega) materialno - formalnega pojmovanja
pravne države, ki želi vzpostaviti optimalno ravnovesje med pravnim sistemom
(kot izrazom suverene oblasti) na eni strani in posamezniki ter gospodarskimi in
drugimi subjekti (kot nosilci predpostavljene svobode) na drugi strani. 704  Za
politično teorijo  pomeni pravna država predvsem vzpostavitev delitve in med¬
sebojne uravnoteženosti posameznih vej državne oblasti. Tu se poskuša razrešiti
vprašanje demokracije, pri čemer se izrazito izpostavljata predvsem načelo prven¬
stva zakonodajne veje oblasti nad upravno in sodno ter načelo zagotovitve meha¬
nizmov političnega pluralizma. Z ekonomskega  vidika je pravna država predvsem
organizacijska shema svobodnega trga, ki deluje po sistemu konkurence subjektov,
dobrin itd. Pravna država je v tem pogledu nevtralni državni mehanizem, ki omo¬
goča predvidljivost tržnega prometa ter zagotavlja druge vrednote, ki so za takšen
promet bistvenega pomena (npr. avtonomija strank, zasebna lastnina, svoboda
podjetništva in načelo spoštovanja pogodbenih obveznosti). 705  Vse te vidike je
mogoče združiti v integralni pojem pravne države  ter s tem pojmom zajeti vsa tista
načela, ki naj bi predstavljala v določenem času in prostoru skupni imenovalec
različnih pogledov na pravno državo, 706  pri čemer pa je seveda tako dojeta pravna
država primarno oziroma predvsem pravna  (in ne npr. politična ali ekonomska)
kategorija.

703  Po mnenju Kulczarja (1989: 1409) predstavljajo pojmi vladavina pravne države, konstitu-
cionalizem  in človekove pravice  največje humanistične dosežke v razvoju politične misli in prakse.

704  V pravni državi ima posameznik status,državljana in ne podložnika, kot je bilo to značilno
za obdobje pred nastankom pravne države (Markovič 1939: 50).

705  Navedeni trije vidiki pravne države (pravni, politični in ekonomski) so povzeti po Šarčevič
1989: 441-442.

706  Glej Šarčevič 1989: 442-444.

i*.

234

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Poleg gornje integralne opredelitve, je pojem pravne države mogoče opre¬
deliti tudi v širšem smislu , ki skupno zajema različne pravne  vidike tega pojava,
kot so se zgodovinsko oblikovali v različnih zahodnih okoljih. Pravna država v
širšem smislu obsega predvsem vse tiste temeljne prvine, ki tvorijo nemški pojem
Rechstsstaat  ("pravna država") in angleški pojem rule oflaw  ("vladavina prava").
V okviru nemškega, že skoraj 200-letnega razvoja koncepcije pravne države
("Rechtsstaat") 707  je mogoče ob formalnih  načelih (predvsem načelo legalitete,
racionalnosti, splošnosti in neretroaktivnosti zakona ter načelo podrejenosti up¬
ravne dejavnosti zakonodajni) vedno hkrati zaslediti tudi materialna  načela (le-ta
je na splošno mogoče izenačiti s temeljnimi substančnimi pravnimi vrednotami 708 ).
Materialna načela so bila na eni strani izpostavljena ali kot zahteve po varstvu
določenih človekovih pravic in svoboščin (npr. R. von Mohl) ali pa sojih avtorji
(npr. F.J. Stahl) implicitno zajeli s formalnimi kategorijami, npr. tako, da so držav¬
no delovanje postavili na etične ter božje (naravnopravne) temelje. 709  Kasneje se
je sicer nemška pravna država izrazila izključno kot forma, 710  skozi katero seje
materialna (vrednostna) komponenta prava povsem izničila. To seje na najhujši
način udejanjilo v času Hitlerjeve totalitarne vladavine, ko je nemško nacional¬
socialistično pravo povsem podleglo politiki, kar je vodilo v najhujše zlorabe
koncepcij e pravne države. 711 V endar pa ta zloraba, kije seveda pomenila radikalno
negacijo modernega prava, ne more izničiti dejstva, daje bil na teoretični  ravni
tudi materialni vidik pravne države vseskozi bolj ali manj prisoten (razen seveda
v času najhujšega totalitarizma). Po boleči izkušnji z nacizmom seje zato v Nem¬
čiji prebudila močna reminiscenca o etičnih temeljih prava ter o nujnosti medse¬
bojnega dopolnjevanja formalnih in materialnih prvin pravne države.

V anglosaksonskem svetuje bil razvoj koncepcije vladavine prava  ("rule of
law") časovno daljši in je izhajal iz drugačnih temeljev. Angleški pojem vladavine
prava predvsem ne upošteva države kot bistvenega soopredelilnega elementa, kar
je značilno za nemški pojem "Rechtsstaat". Zgodovinsko gledano je bila doktrina
o vladavini prava v zametkih v Angliji prisotna že pred več stoletji, še posebej če
jo odkrivamo v povezavi z idejo naravnega prava ter z idejo o omejevanju oblasti.
Prvi pomembnejši izraz teh idej je mogoče v Angliji zaslediti že v 13. stoletju, v
Bractonovemdelu, v katerem je avtor zapisal, da kralj ne more biti podložen nobe¬
nemu človeku, da pa se mora podrejati bogu in pravu, pri čemer ga ravno pravo
konstituira kot vladarja. 712  Skozi kasnejši razvoj seje angleško pravo izenačilo z
občim pravom ("common law") in se na ta način tudi sekulariziralo.

Že več kot sto let se pojmovna opredelitev vladavine prava navezuje na
Diceyevo delo Ustavno pravo ("The Law of the Constitution" iz leta 1885).

707  O tem podrobneje ibid.: 414-416; Tadič 1991; 6-7.

708  Glej Šarčevič 1990: 424-425.

709  Glej Šarčevič 1989: 419-421.

710  Basta 1984: 116.

711  Podrobneje npr. Šarčevič 1990-1: 23 in nasl.

712  James 1985: 142.

Moderno pravo

235

Strnjeni povzetek avtorjevih stališč pokaže, da vladavina prava v ožjem smislu
pomeni: 1. odsotnost arbitrarnega odločanja organov oblasti; 2. zagotovitev spo¬
štovanj a načela pravne enakosti; 3. zagotovitev pravne varnosti. 713  Glede slednjega
je treba reči, da se, za razliko od kontinentalnega prava, kjer pomeni pravna
varnost predvsem zahtevo po predvidlj i vosti in zaneslj ivosti pravnih aktov, načelo
pravne varnosti v angloameriškem pravu istoveti predvsem z negativno indi¬
vidualno svobodo ("freedom from interference"), tj. svobodo pred vmešavanjem
kogarkoli (torej tudi in predvsem politične oblasti) v zasebno sfero posameznika.
V tem pogledu j e za pojem vladavine prava bistvenega pomena dej stvo, da Anglij a
nima pisane ustave, ter so zato, po Diceyevih besedah, splošna načela ustave v tej
deželi rezultat sodnih odločb oziroma precedensov (govorimo lahko o "judgemade
constitution"), tako da so tudi posameznikove pravice, ki zagotavljajo pravno
varnost utemeljene v sodnih precedensih. 714

Dandanes tvorijo pravno državo v širšem (pravnem) smislu predvsem nasled¬
nja temeljna (pod)načela: a) načelo delitve oblasti; b) načelo varovanja človekovih
(temeljnih) pravic in svoboščin; c) načelo, da zakone sprejema parlament kot
splošni predstavniški organ; č) načelo podrejenosti izvršilne oblasti in sodstva
ustavi in zakonu; d) načelo pravne varnosti, ki se kaže v predvidljivosti in zane¬
sljivosti pravnih aktov ter v zagotavljanju zaupanja v pravo; e) načelo prepovedi
retroaktivnosti pravnih predpisov (razen redkih izjem, ki morajo biti ustavno ali
zakonsko izrecno določene); f) načelo jasnosti (relativne določnosti) zakonov in
drugih pravnih aktov; g) načelo neodvisnosti sodstva; h) načelo sodnega nadzora
upravnih odločb; i) načelo omejevanja diskrecionarnega presojanja upravnih
organov; j) načelo pravičnosti (sorazmernosti ipd.). Poleg teh (pod)načel vsebuje
vrhovno načelo pravne države tudi številna druga načela, ki se uveljavljajo v
skladu z naravo posameznih pravnih panog (npr. načelo zakonitosti in določnosti
kaznivih dejanj in sankcij v kazenskem pravu, domneva nedolžnosti, prepoved so¬
jenja o isti stvari, načelo spoštovanja pogodbenih obveznosti), pri čemer je

713  Glej ibid.: 142-143; Basta 1984: 93-95. Poleg tega Dicey tudi na drugačen način, ki je
izrazito prilagojen angleški pravni tradiciji, opredeljuje vladavino prava, pri čemer pod ta pojem
uvršča naslednje tri značilnosti: 1) nikogar ni mogoče kaznovati ali ga telesno ali gmotno prizadeti,
razen če ni izrecno prekršil prava in je bila takšna kršitev ugotovljena po zakoniti poti na sodišču;
2) nihče ni nad zakonom, kar pomeni (v Angliji), daje vsakdo, ne glede na družbeni položaj, pod¬
rejen občemu pravu kraljestva in daje pod sodno jurisdikcijo; 3) splošna pravna načela (npr. pravica
do osebne svobode ali pravica do javnega zbiranja) so (v Angliji) posledica pravosodnih odločitev,
ki določajo pravice zasebnih oseb v posamičnih zadevali o katerih razsojajo sodišča (Dicey 1997:
156-157).

714  Tu velja opozoriti, da ideja o vladavini prava v svojem izvornem pomenu ne pomeni supre-
macije zakonodajne oblasti (kar je v določeni meri razvidno že iz zgornje Diceyjeve opredelitve),
temveč terja, da se zakonodajalec podredi občemu pravu ("common law"), ki ga ustvarjajo sodišča
(glej la Torre 1990: 59). Vladavina prava tako predvsem institucionalizira pravico posameznika, da
se obrne na sodišče v vsakem primeru, ki utegne biti pravno relevanten. To kaže na visoko stopnjo
zaupanja v sodno pravo ter v družbeni okvir, ki temu pravu avtomatično nudi ustrezno oporo (Varga
1993: 2-3).

236

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mogoče v celotnem spektru pravne države videti le izrazito potrditev in sistema¬
tično zaokrožitev vseh ostalih značilnosti modernega prava in modernega (prav¬
nega) mišljenja. Pravna država je (ob predpostavki sekularnosti prava) tako skupni
imenovalec oziroma sinonim za celoto (integrum)  modernega prava in s tem tudi
vseh njegovih posameznih formalnih in substančnih značilnosti in njihovih prvin.

Navedena (pod)načela pravne države v širšem smislu je mogoče označiti tudi
kot temeljne postavke  tega pojma. Če razumemo postavke  kot specifične zna¬
čilnosti pravne države in jih razlikujemo od predpostavk  te pojavnosti, tj. značil¬
nosti, ki sicer omogočajo obstoj pravne države, niso pa za njo specifične, potem
se nam področje pravne države razkrije skozi dve bistveno različni in hkrati nelo¬
čljivo povezani razsežnosti, ki spominjata na razlikovanje med predpostavkami in
temeljnimi značilnostmi ("postavkami") modernega prava. Dinamika bolj ali manj
formalno (statično) izraženih pravnih načel in pravil pravne države je namreč ne¬
posredno odvisna od tiste življenjske sfere, ki jo označuje sklop njenih predpo¬
stavk. Povedano preprosto: pravna država je kot pojmovna shema prilagojena le
določenemu tipu družbe, zaradi česar jo je mogoče v bistvu ohranjati le, dokler se
ta družba oziroma njeni podsistemi bistveno ne spremenijo. Pravna država je zato
lahko pozitivni ideal in ustrezno o(g)rodje za pravno urejanje družbenega sožitja
le v takšnem prostoru in okolju, ki ji v duhovnem, moralnem, političnem, ekonom¬
skem, kulturnem in v vseh drugih pogledih nudi ustrezno podlago oziroma oporo.
V pretežno tradicionalnih in religioznih družbah ter v izrazito avtokratičnih ozi¬
roma totalitarnih političnih sistemih takšnih predpostavk ni, zato v takšnih družbah
pravna država oziroma moderno pravo ne moreta obsta(ja)ti. V nadaljevanju pred¬
stavljam temeljne razlike med modernim pravom in nekaterimi ne-modernimi
vrstami prava, kajti takšna primerjava po eni strani še posebej nazorno razkriva
(pretežno) racionalno naravo modernega prava, na drugi strani pa pomaga lažje in
globlje doumeti tudi njegove iracionalne prvine.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 237

4. TEMELJNE RAZLIKE MED MODERNIM PRAVOM
TER NEKATERIMI RELIGIOZNIMI IN
TRADICIONALNIMI OBLIKAMI PRAVA

4.1. UVOD

Namen prikaza temeljnih razlik med modernim pravom ter nekaterimi religi¬
oznimi in tradicionalnimi vrstami prava, ki je predstavljen v nadaljevanju, je
predvsem v celovitejši osvetlitvi racionalnih in iracionalnih prvin, ki so prisotne
oziroma se prepletajo v slehernem pravu, pri čemer so na splošno racionalne pr¬
vine v večji meri prisotne v modernem pravu, iracionalne pa v drugih navedenih
vrstah prava. Seveda je ob tem mogoče ugotoviti, da dandanes na svetu praktično
ni več države, ki ne bi bila bolj ali manj tudi pod vplivom zahodnega (modernega)
prava oziroma pravnega izročila (npr. pod vplivom evropskega kontinentalnega
prava ali anglosaksonskega prava) 715  kar neposredno ali posredno vpliva tudi na
religiozna in tradicionalna dojemanja prava v različnih državah. V sodobnem času
svetovne globalizacije to pomeni, da se na eni strani državni (nacionalni) pravni
sistemi razlikujejo od religioznih in tradicionalnih vrst prava ter da na nekaterih
pravnih področjih država posega v navedene vrste prava in jih deloma odpravlja
ali spreminja, na drugi strani pa se religiozna in tradicionalna prava še vedno v
znatni meri ohranjajo, bodisi kot relativno avtonomna področja pravnega delo¬
vanja, ki imajo svoje posebno mesto ob državnem pravu (npr. v mnogih afriških
državah), bodisi kot dominanten pravni dejavnik, ki celo odločilno determira
državno pravno ureditev (npr. v islamskih državah).

Razlikovanje med religioznimi  in tradicionalnimi  vrstami prava je v precej¬
šnji meri vprašljivo. Temeljno razliko med obojimi bi sicer lahko našli v dejstvu,
da religiozne vrste prava svoje pravo neposredno opirajo na (enega in edinega)
Boga ter na razodetja različnih božjih prerokov in drugih duhovnih učiteljev,
medtem ko izhajajo tradicionalna prava predvsem iz (starodavnih) običajev, ki so
praviloma tudi utemeljena v različnih verovanjih v nadnaravne oziroma vseob-
sežne zakonitosti bivanja, vendar pa svojih pravnih institutov ne morejo nepo¬
sredno utemeljiti na relativno jasnih in sistematično oblikovanih (tudi zapisanih)
božjih razodetjih. Kljub temu pa se oba pojma, tj. religiozno in tradicionalno, v
veliki meri prepletata oziroma prežemata, tako da velja razumeti razliko med reli¬
gioznim in tradicionalnim pravom le kot relativno izhodišče, ki je v pomoč pri
preglednem razvrščanju (sistemizaciji) takšnih vrst prava.

V okviru sodobnih razprav o pravnem pluralizmu, ki seveda zajema tudi
različne vrste religioznega in tradicionalnega prava, se pravni teoretiki, sociologi,
antropologi in drugi soočajo predvsem z vprašanjem, kako opredeliti razliko med

715

Prim. Grasmann 1988: 543.

238

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravom in običajem, ter posledično, kako definirati razliko med pravno in običajno
družbeno ureditvijo. Poleg tega se teorija pogosto ukvarja tudi z vprašanjem naj¬
ustreznejše klasifikacije različnih nedržavnih oblik prava ter nenazadnje z vpra¬
šanjem o sami naravi prava ter o (ne)obstoju univerzalnih lastnosti pravnega fe¬
nomena. Na tem mestu velja iz takšnega okvira preučevanja oziroma raziskovanja
na kratko predstaviti nekatere možne teoretične kategorije, v okviru katerih se
lahko obravnavata tradicionalno oziroma religiozno pravo.

Teoretiki se predvsem v zadnjih desetletjih temeljito posvečajo pojmovnim
opredelitvam, ki naj bi nadomestile po mnenju mnogih neustrezen pojem "tra¬
dicionalno pravo". Takšne težnje izhajajo med drugim iz prepričanja nekaterih
mislecev in raziskovalcev, daje "običajno" ali "tradicionalno" pravo zgolj mit iz
obdobja kolonializma. Po takšnem gledanju naj bi bile tradicionalne oblike prava
izključno le konstrukti evropske ekspanzionistične misli in prakse, oziroma po¬
sledice kapitalistične transformacije v neokcidentalnih svetovnih okoljih ter ideo¬
logije kolonialne dominacije. 716  Tako npr. nekateri zatrjujejo, da sta v kontekstu
afriške celine in njenih različnih plemenskih ureditev sintagmi "običajno pravo"
ali "tradicionalno pravo" ustvarjeni zgolj na temelju političnih motivov, saj naj bi
se na ta način želela prikriti podrejenost takšnega prava državnemu (kolonialnemu)
pravu; drugi pa vidijo takšne opredelitve kot ideološki obrazec, s katerim je npr.
v Afriki v začetku 20. stoletja kolonialna administracija, po kaotičnem obdobju 19.
stoletja, želela vzpostaviti določen red (ali vsaj njegov videz). 717

Na podlagi takšnih in podobnih razmišljanj so se oblikovali različni predlogi
za drugačno poimenovanje nedržavnih (predvsem "tradicionalnih" oziroma "obi¬
čajnih") oblik družbenega urejanja v pravno pluralnih družbah. Takšni predlogi se
izražajo npr. v naslednjih pojmovnih opredelitvah: plemensko pravo ali plemenski
pravni red ("indigenous law and indigenous ordering"), 718  ljudsko pravo ("people's
law", "folk law"), zasebna vladavina ("private government”) ali polavtonomno
družbeno področje ("semiautonomous social field"). 719  Vendar pa nobeden od teh
konceptov ne uspe sam po sebi v celoti osvetliti vseh bistvenih značilnosti različ¬
nih področij nedržavnega prava in jih hkrati natančno medsebojno razmejiti.

Enega od poskusov teoretične (klasifikatorne) vmestitve tradicionalnega (npr.
plemenskega) in religioznega prava v kontekstu pravnega pluralizma predstavlja
tudi trojna dihotomna shema prava, ki zajema naslednje delitve: 720

716  Merry 1992: 137-138.

717  Ibid.: 138.

718  Na tem mestu prevajam izraz "indigenous law" kot plemensko pravo. Takšen prevod seveda
ni ustrezen (zaradi česar hkrati navajam tudi angleški termin), vendar pa v slovenščini dejansko ni
izraza, s katerim bi bilo mogoče v danem kontekstualnem okviru ustrezno prevesti navedeni angleški
pojem. Dejstvo pa je, da imajo praviloma predvsem plemenska prava tiste značilnosti, kijih označuje
omenjeni angleški izraz.

719  Podrobneje Merry 1992: 138-141.

720  Predstavitev trojne dihotomne sheme prava pod točkami 1 do 3 strnjeno povzemam po Three
Dichotomies... 1992: 421-423.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 239

1) Prva dihotomija izhaja iz kriterija delitve glede na različne načine avto¬
ritativnega uveljavljanja pravne sankcije ter razlikuje med uradnim pravom
("official law") in neuradnim pravom  ("unofficial law"). Uradno pravo pomeni
pravni sistem, ki temelji na legitimni avtoriteti določene dežele (države), medtem
ko gre pri neuradnem pravu za pravni sistem, ki temelji na sporazumo uveljavljeni
praksi določenega kroga ljudi, ne glede na to, ali obstoji to pravo znotraj ali zunaj
meja določene države, pri čemer ta vrsta prava različno vpliva na učinkovitost
uradnega prava v takšni skupnosti. Neuradno pravo namreč dopolnjuje oziroma
spreminja uradno pravo, ali pa mu celo nasprotuje. Uradno pravo je lahko državno
pravo, lahko pa je tudi religiozno (npr. katoliško, islamsko, židovsko) ali drugačno
(npr. animistično) pravo. Tudi vse tiste vrste prava, ki j im določena državna oblast
praviloma določa temelj ne (dopustne) okvire delovanja, pomenijo oblike uradnega
prava, kot je npr. uradno lokalno pravo, družinsko pravo ali "etnično pravo".
Takšne oblike običajnega prava so sicer po svojem izvoru praviloma neuradno
pravo, v uradno pravo pa se spremenijo v trenutku, ko postane njihov obstoj
pogojen z uradno (npr. državno) odobritvijo oziroma dopustitvijo. Različne vrste
oziroma tipi neuradnega prava lahko v določeni državi obstajajo brez notranje
sistematične ureditve in neodvisno od drugih takšnih tipov prava, lahko pa seveda
med njimi prihaja tudi do različnih konfliktov. Za razliko od tega pa različni tipi
uradnega prava, bodisi kot državno pravo bodisi kot ožje uradne pravne enote
znotraj države, temeljijo na notranje skladnem in zaokroženem sistemu določenih
pravnih načel in pravil, ki jih najpogosteje postavlja državna oblast, lahko pa
imajo vsaj v posrednem smislu tudi drugačen prvotni izvor (takšen izvor pred¬
stavlja muslimanom religija oziroma šeriat,  komunističnim oziroma socialistič¬
nim državam ideja socializma, hinduistični skupnosti dharma,  tradicionalnemu
kitajskemu pravu "Nebo" itd.). Iz povedanega med drugim izhaja, da uradno obi¬
čajno (tradicionalno) pravo teži k drugačnemu razvoju kot neuradno običajno
(tradicionalno) pravo.

2) Drugo dihotomijo predstavlja razlikovanje med pozitivnimi (postavljenimi)
pravnimi pravili  in vrednostnimi pravnimi postulati.  Pravna pravila pomenijo v tej
zvezi formaliziran jezikovni izraz določene pravne ureditve, ki opredeljuje posa¬
mezne vzorce obnašanja. Pravni postulati (pravne predpostavke, pravna načela)
pa so določene vrednote in ideje ter njihovi sistemski sklopi, ki so specifično
povezani z določenim pravom, pri čemer ti postulati miselno (idejno) utemeljujejo
in usmerjajo obstoječa pravna pravila, prav tako pa lahko pomenijo tudi kritiko,
dopolnitev ali zahtevo po spremembi takšnih pravnih pravil. Medtem, ko je mo¬
goče pozitivna pravna pravila v precejšnji meri tudi izolirati od obstoječih kul¬
turnih oblik ("cultural formalities"), pa je to veliko bolj težavno v primeru pravnih
postulatov, z izjemo tistih, ki so specifično (avtonomno) konceptualizirana, kot so
npr. pravičnost  ("justice", "equity") oziroma naravno pravo  v okviru zahodnega
prava, dharma  v hinduistčnem pravu ali "Nebo "  v tradicionalnem kitajskem pravu
(seveda so takšni pravni postulati mnogo bolj pomensko elastični, kot to velja za

240

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravna pravila). Pravna pravila in pravni postulati (pravna načela) obstajajo in
učinkujejo interaktivno. Pri tem lahko na eni strani med njimi prihaja tudi do kon¬
fliktov, na drugi strani pa lahko bodisi nekatera pravila ali nekateri postulati
(načela) celo prenehajo obstajati. Do takšnih pojavov prihaja, kadar pravna pravila
ali pravni postulati zaostajajo ali kako drugače odstopajo od prevladujočega druž¬
benega razvoja. V tistih primerih, v katerih se kot neutrezna izkažejo zgolj dolo¬
čena pravna pravila, pa je še posebej ključna neodvisna funkcija pravnih postu¬
latov, ki imajo veliko potencialno moč, da bodisi reaktivirajo "zastarela" pravna
pravila ali pa ustvarijo nova pravna pravila, ki izražajo duh teh postulatov oziroma
temeljnih pravih načel.

3) Tretja dihotomija je posledica različnih zgodovinskih, kulturnih in po¬
dobnih izvorov prava in človeške družbe. V tem pogledu obstoji razlika med
"domačim", "prvotnim" oziroma "prvinskim"pravom  ("indigenous law") ter pre¬
nesenim pravom  ("transplanted law"). Domače oziroma prvotno pravo je v širšem
smislu tisto, ki izvira iz prvinske kulture določenega ljudstva ("the native culture
of a people"), v ožjem smislu pa je to pravo, ki je obstajalo oziroma obstaja v
plemenskih in drugih "prvinskih", "primitivnih" ("indigenous") kulturah ne-za-
hodnega sveta in vanj še niso prodrli vplivi modernega zahodnega prava. Pre-
nešeno (presajeno, "transplantirano") pravo je mogoče v širšem smislu opredeliti
kot pravo, ki je bilo prenešeno v določeno okolje s strani ljudi iz tujih kulturnih
okolij, v ožjem smislu pa gre za državno pravo v ne-zahodnih deželah, kije bilo
tja v obliki institucij modernega prava tako ali drugače prenešeno z zahoda. Tudi
razlika med prenešenim ter domačim oziroma prvotnim (tradicionalnim) pravom
je seveda le relativna, pri čemer je ta relativnost odvisna predvsem od stopnje
oziroma obsega asimilacije tujega prava ter od načina prenosa - tuje pravo je
namreč lahko bodisi prostovoljno sprejeto ali pa vsiljeno. 721

K navedenemu dihotomičnemu pregledu je mogoče sklepno dodati, da po¬
meni predvsem analitično shemo, ki naj pripomore pri teoretičnem oziroma pri¬
merjalnem raziskovanju posameznih pravnih okolij. Vsi omenjeni tipi prava in
njihove značilnosti se praviloma bolj ali manj prepletajo (kombinirajo), pri čemer
je intenziteta takšnega prepletanja različna od države do države. 722  Na splošno je
ob tem mogoče reči, da teoretični poskusi za natančno razmejitev ali točno
opredelitev in poimenovanje različnih vrst prava že zaradi svoje (pretežno racio¬
nalne!) narave ne morejo biti nikoli povsem uspešni (dokončni), kajti dinamike
družbe in prava dejansko ni nikoli mogoče doumeti zgolj skozi statične oblike
teoretičnih definicij in klasifikacij. V nadaljevanju zato ostajam pri temeljni tri¬
delni delitvi na moderno - religiozno - tradicionalno pravo, ki seveda nikakor ne
odraža vseh oblik pravnega pluralizma, niti, kot rečeno, ne rešuje vprašanja
doslednega razlikovanja med religioznim in tradicionalnim pravom, vendar pa

721  Podrobneje o predstavljeni trojni delitvi prava glej ibid.

722  Prim. ibid.: 423-424.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 241

zgolj kot formalni nastavek za predstavitev značilnosti posameznih ne-modemih
vrst prava vsekakor v zadostni meri služi svojemu namenu . 723

Sleherno religiozno ali tradicionalno pravo, ki je v določeni družbi močno
zasidrano, ima seveda večji ali manjši vpliv na sodobno državno pravo. Ta vpliv
se kaže v pravni in širši kulturni mentaliteti določene družbe, ki seji mora državno
pravo vedno v ustrezni meri prilagoditi. To velja tudi za zahodni svet (npr. Evro¬
pa), kjer so vplivi religioznih vrst prava in nasploh religij(e), običajev ipd. prav
tako (vsaj posredno) pomemben dejavnik pri oblikovanju in udejanjanju državnega
prava. Seveda pa je vpliv različnih religioznih in kulturnih dejavnikov na državno
pravo v okviru zahodnih modernih pravnih sistemov bistveno manjši oziroma so
ti dejavniki v bistveno večji meri ločeni od državno - pravne dejavnosti, kot to
velja za tiste države, v katerih še dandanes v družbi dominirajo) religija(e) oziro¬
ma specifični (nemoderni) filozofski pogledi ali pa so v nj ih močno zasidrani parti¬
kularni (npr. plemenski) običaji.

Različne religiozne in tradicionalne oblike prava, ki so predstavljene v na¬
daljevanju, se sicer v marsičem razlikujejo, zato jih ne moremo pojmovati kot (en)
skupen "veliki pravni sistem" (kar velja seveda v precejšnji meri tudi za t. i.
evropsko kontinentalno ali angloameriško pravo), vendar pa kljub temu menim,
da njihov skupni imenovalec ni zgolj v tem, da se bistveno razlikujejo od zahod¬
nega (modernega) prava . 724  Med njimi je mogoče z globljim filozofskim vpo¬
gledom opaziti tudi številne druge bistvene sorodnosti, ki pa jih seveda njihove
zunanje podobe (konkretne oblike nastajanja in uporabljanja prava) pogosto
močno zakrijejo (o tem več v nadaljevanju). Pri tem seje treba tudi zavedati, da
vse te vrste prava predpostavljajo takšno ali drugačno verovanje v transcendentne
zakonitosti bivanja (kar je vsekakor njihova najbolj splošna in temeljna sorod¬
nost), ki se odražajo v materialnem svetu med drugim tudi v obliki "pravnega"
urejanja medčloveških odnosov. Zaradi tega je razlika med "religioznim", "tra¬
dicionalnim" ali "filozofskim" v tem primeru le stvar intenzitete navedenega ve¬
rovanja in razlik v konkretnih predstavah, ki si jih o transcendenci (Bogu, "na¬
dnaravnih" bitjih, "nadnaravnih" zakonitostih bivanja ipd.) ustvarjajo različne
skupnosti.

Do pravilnega dojemanja bistva prava seje mogoče dokopati šele takrat, ko
uspemo pogledati skozi  vse njegove številne pojavne oblike, ko torej le-te pre¬
poznamo zgolj kot navidezne pojavnosti. Ker smo ljudje na takšne pojavnosti
praviloma najmočneje čutno in razumsko uglašeni, je spoznavanje različnih
pravnih sistemov oziroma širjenje našega (primerjalnega) znanja o najrazličnejših
aspektih prava pogosto neizogibni oziroma nujni (začetni) del poti do spoznanja

723  Bistvena je vsebina (in ne oblika, kolikor jo dojemamo ločeno od vsebine), pri čemer pa se
bistvo in prava narava pojavov vedno v določeni meri izmikata zgolj jezikovnemu oziroma racio¬
nalnemu poskusu njunega posredovanja. Vsako jezikovno ali drugače nepopolno sporočilo je torej
odvisno od prejemnikove (zmožnosti) uglasitve  na resnično ozadje oziroma bistvo sporočila.

724  Tako npr. Grasmann (ibid.: 544).

242

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

bistva prava. Dokler namreč naše poznavanje prava (ali česarkoli drugega) ni raz¬
širjeno do tiste mere, da začnemo v različnosti prepoznavati enost, toliko časa se
nujno (intelektualno) gibljemo le v razsežnosti površinskih analiz in primerjav.
Vendar pa nas te analize in primerjave, ki so ključna sestavina vsakodnevne prav¬
nikove izkušnje, postopno vodijo proti točki tistega miselnega preobrata, v kate¬
rem dejansko uzremo oziroma dojamemo njihovo zgolj površinsko, iluzorično
oziroma minljivo naravo. Primerjava modernega prava z drugimi oblikami prava
je zato smiselna tudi v tem pogledu, saj nas prej ali slej vodi k izviru prava kot
taksnega.  Tudi primerjava racionalnih in iracionalnih pravnih vidikov v različnih
svetovnih okoljih nas lahko tako v določenem trenutku privede do globljega spo¬
znanja o dejanski neločljivosti racionalnosti in iracionalnosti oziroma do spozna¬
nja, daje (vsako) pravo vedno integralno (i)racionalno.  Seveda pa takšno pravno-
filozofsko gledanj e ne sme ovirati pravnikov pri nj iho vem ukvarj anj u s konkretnim
pozitivnim pravom in njegovimi raznolikimi pojavnostmi, kajti v naši vsakodnevni
družbeni razsežnosti je to neizogibna potreba oziroma nujnost.

Uvodno velja še pojasniti, da so v nadaljevanju najprej pretežno opisno pred¬
stavljene temeljne značilnosti religioznih oziroma tradicionalnih vrst prava , 725  nato
pa je na koncu prikaza podana skupna  ocena njihove (i)racionalnosti, predvsem
v primerj avi z modernim pravom. Pri obravnavi religioznih oziroma tradicionalnih
pravnih sistemov le-ti seveda še zdaleč niso prikazani v takšni meri, ki bi zado¬
voljivo osvetlila vse njihove različne vidike, še manj pa je seveda mogoče pred¬
staviti vse takšne vrste nemodernega prava. Za namen pričujoče obravnave (ira¬
cionalnosti v pravu so zato religiozna in tradicionalna prava predstavljena le v
"reprezentativnem" obsegu, pri čemer je pozornost namenjena predvsem tistim
njihovim prvinam, ki na splošno najbolj izrazito razkrivajo stopnjo njihove ra¬
cionalnosti in iracionalnosti. Med temi prvinami, ki so v nadaljevanju predstav¬
ljene le na splošno in z različnimi poudarki (predvsem glede na pomen, ki ga imajo
v posameznem pravnem okolju), so najpomembnejši pravni viri, temeljne pravne
vrednote in v tem okviru tudi status temeljnih (človekovih) pravic oziroma svo¬
boščin ter proces uporabljanja oziroma izvajanja prava, vse skupaj pa je zajeto v
določene (specifične) okvire pravne kulture oziroma pravnega mišljenja in iz¬
ročila, ki prevladuje v obravnavanih pravnih okoljih. Pri vsem tem se ugotovitve
v manjši meri tudi povezujejo in prepletajo, tako da so nekatere primerjave med
različnimi religioznimi in tradicionalnimi vrstami prava strnjeno podane že v
okviru njihovih predstavitev in ne le v končnem razdelku, kjer so te vrste prava
predstavljene glede na nekatere možne skupne imenovalce in kjer je podana tudi
njihova primerjava z modernim pravom.

725  Pri tem se v prikazu omejujem predvsem na nekatere tiste vrste religioznega in tra¬
dicionalnega prava, ki tudi dandanes vplivajo na pravne sisteme obstoječih držav in drugih družbenih
(npr. plemenskih) okolij, zaradi česar je njihovo poznavanje še posebej aktualno.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 243

4.2. ISLAMSKO PRAVO

Islam, ki je nastal v 7. stoletju na temelju razodetij preroka Mohameda, je
imel kot ena velikih svetovnih religij pomembno vlogo ne le v zgodovini in kulturi
arabskega sveta, temveč pri vseh ljudstvih bližnjega vzhoda, pa tudi pri Rančih,
Turkih, Indijcih, Indonezijcih, pri mnogih ljudstvih srednje Azije, Kavkaza, Bal¬
kana ter pri znatnem delu prebivalcev Afrike, v pomembni meri pa je npr. prisoten
tudi na Kitajskem. 726  Islamsko pravo v svoji natančnosti, sistematiki in daljnosež-
nosti presega zgolj religiozno - etični minimum družbenih pravil ter predstavlja
kompleksno učenje o dolžnostih, ki obsega skupaj religiozna in ritualna pravila ter
družbeno - politična in pravna pravila. 727  Vsa ta pravila so le v manjši meri nepo¬
sredno izražena v Koranu  (sveti muslimanski knjigi, zbirki božjih zapovedi), ven¬
dar pa jih Koran  kot "božja beseda oziroma razodetje" implicira v svojih naukih,
zaradi česar je muslimansko pravo (tako kot npr. hinduistično) tesno povezano z
religijo oziroma je iz slednje izvedeno. 728

Za islamsko religiozno izročilo, ki je (izhodiščno) samo po sebi seveda izra¬
zito iracionalno,  saj izraža nad- ali izvenrazumsko spoznanje o Bogu in o naravi
njegovih (zemeljskih) manifestacij, je kljub temu značilno, daje v svojem pozu-
nanjenem izrazu v veliki meri racionalizirano.  Še pred pojavom islama so Arabci
v stiku z grško, rimsko, indijsko in drugimi velikimi svetovnimi kulturami razvili
različne filozofske (torej predvsem racionalne) poglede na svet, kasneje pa so se
tudi v okviru islama pojavljale različne težnje po čim bolj racionalnem pristopu
k razlagi oziroma razumevanju njegove religiozne vsebine. Pri tem je še posebej
pomembno, da je celo sam prerok Mohamed poudarjal ključno vlogo razuma
oziroma "vero v razum" pri opredeljevanju (islamske) religije. Izročilo pravi, da
je dejal, da mora biti vse, kar vera uči, zapoveduje ali prepoveduje, razumno, in
obratno, nič, kar se ne ujema z zdravim razumom ne sodi med verske doktrine. 729
Seveda pa je takšen razumski kriterij na splošno predvsem prirojen ali/in z
naporom pridobljen privilegij manjšine, kajti večji del pripadnikov islama ter
seveda tudi vernikov vseh drugih religij le-te v skladu s svojimi (omejenimi)
zmožnostmi dojema predvsem v smislu avtoritete ustnega ali pisnega izročila.
Ljudje - verniki se takšni ali drugačni verski avtoriteti v večji ali manjši meri
podrejajo, ne da bi to avtoriteto racionalno postavljali pod vprašaj in ne da bi npr.
samostojno in poglobljeno (tudi razumsko) raziskovali možne (različne) pomene
religioznega izročila.

Temeljni pravni vir islamskega prava je, kot rečeno, Koran,  za katerega bi
lahko po naše rekli, da hkrati predstavlja sveto pismo in pravni zakonik. 730  Koran

726  Glej Vasiljev 1987: 291-315.

727  Klingmiiller 1988: 601,602.

728  Prim. Fyzee 1976: 15, 19.

729  Glej Kečanovič 1998: 7.

730  Prim. Perenič 1996: 235.

244

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

v veliki meri obravnava človeška razmerja ter potrjuje potrebo po pravičnosti,
častnih postopkih, dobroti, ljubeznivosti, odpuščanju ter drugih vrednotah, ki so
po naravi hkrati religiozne, moralne in pravne. 731  Za razumevanje temeljnih
pravnih vodil oziroma načel, kijih vsebuje Koran,  so v veliko pomoč pričevanja
o prerokovih dejanjih in izrekih v obliki hadisev (hadith),  iz katerih je mogoče
dobiti pomoč in ispiracijo pri sprejemanju pravnih odločitev. Če Koran  in hadis
ne vsebujeta odgovorov na posamezna pravna vprašanja, pa je treba slediti vo¬
dilom sekularnega razuma,  vendar še vedno v skladu z določenimi avtoritativnimi
(religioznimi) zapovedmi, tj. z zapovedmi, ki predstavljajo temelj svetega (reli¬
gioznega) prava - šeriata (shari'at). 13,2  Šeriat  (kar dobesedno pomeni mesto, kjer
je voda, ali pot, ki vodi k vodi oziroma izviru in ji je treba slediti) je zelo širok
pojem, 733  ki označuje pravilen način življenja v islamu, tj. moralno pot na temelju
božje volje in postave, ki ji morajo ljudje slediti. 734

Pojem šeriat  ni bil pogosto uporabljan v zgodnjem islamu, pač pa se po¬
gosteje uporablja v sodobnejšem času. Verjetno vsaj do 9. stoletja ta pojem še ni
imel svojega kasnejšega pomena "verskega (razodetega) zakona", ki se zoper¬
stavlja teološki - razumski spekulaciji, medtem ko se v naj novejšem času pojem
šeriat uporablja predvsem v pomenu "tradicionalnega muslimanskega zakona".
Takšno sodobno razumevanje šeriata  pogosto vodi v delno zamenjevanje pojma
šeriat  s pojmom/ig/t, vsaj v tisti meri, kolikor ficjh  poudarja formalni, sistematični
in institucionalni ali pravni aspekt šeriata  (le-ta vključuje tudi osebne oziroma
moralne in religiozne normativne aspekte). Šeriat  je torej obsežnejši (splošni)
pojem, ki po muslimanskem (islamskem) 735  učenju zajema pravilen, tj. od Boga
postavljen in razodet način življenja, pri čemer šeriat  kot takšen zajema zakon
(fiqh),  moralno in versko delovanje (din),  razumsko spekulacijo ( kaldm j, 736

731  Prim. Rahman 1991: 15-16.

732  Fyzee 1976: 15-16.

733  Tu naj opozorim oziroma spomnim na dejstvo, da so zaradi specifičnosti jezikov oziroma
pismenk, v katerih so izraženi verski oziroma tradicionalni in iz njih izvirajoči zapisi (to velja seveda
za vse tuje verske in druge tradicionalne izraze oziroma pojme), prevodi takšnih zapisov oziroma
izrazov v izrazito veliki meri interpretativne narave, kar je še posebej opazno ob primerjavi različnih
prevodov istih besedil.

734  Glej npr. Fyzee 1976: 16; Enciklopedija živih religija 1981: 696.

735  Tu velja le na kratko pojasniti, daje musliman  (dobesedno "tisti, ki se predaja") oznaka za
pripadnika islamske religije  (islam  dobesedno pomeni "predajanje", "podložnost"), kar pomeni, da
sprejema Mohameda  za božjega preroka in Koran  za božjo besedo, pri čemer takšen vernik celo svoje
življenje spoštuje šeriat  in sledi njegovim načelom.

736  Kalam  (dobesedno "govor”, "razprava") je islamska dogmatična teologija, ki je znana tudi
kot "nauk o božji eno(tno)sti". Ta nauk preučuje različna vprašanja na pretežno racionalen (speku¬
lativen) način, izhodišče in predmet takšnega preučevanja pa so sporočila iz Korana.  Tako se npr.
dve pomembni islamski šoli, kadariti  in džabiriti,  v tem okviru razlikujeta po tem, da prva zastopa
teorijo človekove svobodne volje, druga pa teorijo popolne determiniranosti človeka s strani Boga,
pri čemer sta oba načina mišljenja islamu imanentna. Kljub temu, da torej islam pozna tudi razvito
teološko (v pozunanjenem izrazu racionalno) dejavnost, pa "čisti" teoretični pristopi v islamu nimajo
prevladujočega pomena, kajti v središču preučevanja so predvsem zakonska in ritualna (običajna)

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 245

mistično sporočilo (sufizem)  ter osebno pobožnost (taqwa, ibdda).  Najpogostejši
pomen, ki so ga šeriatu  dajali zgodnejši spisi (bodisi v ednini - šari'a,  ali v
množini - šara 'i'),  je enostavno pomenil "pot(i)", ki jim sledi določena skupina
ljudi . 737  V sodobnejšem času pa je, kot rečeno, šeriat  treba razlikovati od fiqh,  ki
pomeni islamski pravni nauk oziroma pravno znanost v ožjem smislu (fiqli  je v
bistvu neposredna oznaka za islamsko pravo oziroma jurisprudenco 738 ). Šeriat  torej
zajema načela in pravila religioznega in verskega prava, ki na eni strani urejajo
odnos človeka do Boga, na drugi strani pa medčloveške odnose v islamski skup¬
nosti . 739  K temu velja dodati, da se islamsko (šeriatsko) pravo, tako kot pretežno
tudi drugi veliki religiozni pravni sistemi, zaradi svoje izhodiščne religiozne za¬
hteve po vseobsežnem urejanju človeškega življenja, kaže kot izrazito zaprt sis¬
tem,  kar teoretično pomeni, da kasneje sprejeta pravila oziroma (zakonski) predpisi
ne smejo razširjati oziroma presegati temeljnih (dogmatičnih) religiozno-pravnih
načel in pravil; temelj veljavnosti takšnega prava ter številnih njegovih zapisanih
in nezapisanih pravil je vedno zgolj vsemogočna volja Boga . 740

Iz navedenega izhaja, daje islamsko pravo v temelju nespremenljivo,  kar ima
še poseben pomen zato, ker se islamska misel vedno povezuje tudi z državo. Islam¬
ska religija se od nastanka do dandanes vzpostavlja kot vrhovna in vseobsežna
misel o Bogu in zemeljskem svetu, pri čemer pa ta misel v islamskih državah
prežema tudi celotno moralo, politiko, pravo in nasploh vsa področja družbenega
življenja . 741  Islamska koncepcija je v svoji težnji po popolni (totalni) uveljavitivi
na vseh področjih življenja analogna npr. koncepciji svetovne katoliške cerkve kot
vrhovne verske in "posvetne" oblasti, vendar pa je v praktičnem svetu med obema
bistvena razlika. Medtem, ko je katoliško cerkveno pravo dandanes v vseh sve¬
tovnih okoljih bolj ali manj ločeno od državne oblasti (sodi torej v domeno av¬
tonomnega, nedržavnega prava), pa je islamski pogled na svet tudi v praksi
številnih islamskih držav močno prevladujoča determinanta celotnega urejanja
družbe (izjeme so države kot npr. Turčija, kjer je islam relativno ločen od laične

pravila. Tako je npr. za sunitski  islam (danes je na svetu približno 90% muslimanov sunitov,  10% pa
šiitov)  značilno, daje po svoji naravi prej "ortodoksno-praktičen" kot pa "ortodoksen", kajti veljavna
praksa mu je pomembnejša od veljavne doktrine, še posebej, če slednjo pojmujemo predvsem kot
intelektualno dejavnost (Enciklopedija živih religija 1981: 372). Arabsko - islamska kultura pred¬
vsem ceni živi smisel moralne spodobnosti v človeškem vedenju. Rahman (1991:15) zato ugotavlja,
da se "intelektualizem zaradi intelektualizma", ki je po njegovem mnenju zaščitni znak grške in v
večji meri tudi sodobne evropske kulture, v islamskem svetu šteje za greh (ali celo zločin) zoper
Človeško naravo.

737  Enciklopedija živih religija 1981: 696-697.

738  Islamski pravniki definirajo fiqh  na različne načine, npr. kot spoznanje duše o svojih pra¬
vicah in obveznostih, ali kot znanje o praktičnih pravnih vprašanjih, pri čemer pa večina islamskih
avtoritet opredeljuje fiqh  v smislu povezave mednjegovimi štirimi konstitutivnimi prvinami {Koran,
Sunna, Idžma  in Kijas  - več o tem v nadaljevanju).

739  Kečanovič 1998: 16.

740  KlingmUller 1988: 602.

741  Prim. Zweigert 1996: 297.

246

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

države 742 ). Po muslimanskih pogledih se islam manifestira v treh sferah, ki se med¬
sebojno prežemajo, tj. v sferi človeka, države in civilizacije, pri čemer je človek
kot pravi vernik predpostavka države in civilizacije. Človek pa v skladu s takšnimi
pogledi na zemlji ne more izpolniti svojega verskega poslanstva, če ni v okrilju
države, ki ga varuje in ustrezno usmerja v njegovem verskem razvoju. Islamska
država, kije koncipirana kot božji ideal, je povsem nadrejena posvetni (slednja je
po religioznem nauku le partikularna in zato še nepopolna zemeljska manifestacije
prve).

Islamsko pravo kot državno pravo je sicer v praksi notranje dinamično,  kajti
z različnimi razlagami temeljnih pravnih virov prihaja do novih, lahko bi rekli
pozitivnopravnih virov (o pravnih virih več v nadaljevanju), na podlagi katerih se
nato pravno presojajo konkretna družbena razmerja. Vendar pa mora ta dinamika
ostati v temeljnih okvirih religioznega sporočila, tako da je med islamskim in
modernim pravom v tem pogledu bistvena razlika. V islamskem državnem pravu
tako npr. ni mogoče spreminjati "ustave" (predvsem Korana),  kot je to značilno
za moderno pravo. Po ortodoksnem islamskem gledanju je nasploh mogoče govo¬
riti le o odkrivanju, spoznavanju (ozaveščanju) in formuliranju že obstoječega
prava (v tem smislu je torej nemogoče govoriti o avtonomnem pozitivnem  islam¬
skem pravu), kar seveda bistveno odstopa od teorije in prakse v okvirih modernega

743

prava.

Med pravnimi viri pozna islamsko pravo oziroma islamska pravna znanost
poleg (1) Korana 744  še naslednje temeljne vire:

2) Sunna  je celota prerokovih izrekov in prakse, iz katere je mogoče povzeti,
kako je Mohamed pri reševanju konkretnih (pravnih) primerov zapolnjeval praz¬
nine, ki so nastajale pri uporabi Korana.  Ti izreki (zapovedi) se v času Mohame¬
dovega življenja še niso zapisovale, kasneje pa sojih Mohamedovi najožji tovariši
in različni islamski izobraženci začeli zbirati ter jih zapisovati v obliki hadisev
(hadith),  ki so postali postopoma legalizirani v skupni zbirki in pripoznani kot

742  Turčijaje leta 1926 odpravila islamsko (otomansko) pravo ter začela na državni ravni uvajati
institucije modernega prava (tako se je npr. na civilnopravnem področju zgledovala po švicarskem
civilnem zakoniku). Vendar pa kljub temu moderno pravo nima velikega vpliva na normativne
ureditve v turških lokalnih oziroma tradicionalnih okoljih, kajti velika večina turškega prebivalstva
še vedno živi v skladu s starimi običaji, ki so nezdružljivi z (novo) državno zakonodajo. V primeru
Turčije je zato namesto o revolucionarni spremembi primerneje govoriti o postopni pravni pre¬
obrazbi, ki se npr. kaže v tem, da se ženske v primeru družinskih težav vedno pogosteje zatekajo na
sodišča (glej Merry 1992: 880).

743  Glej Zweigert 1996: 297, 302.

744  Tuje treba omeniti, da se v sodobnem času klasična teorija o islamski pravni znanosti (fiqh)
dograjuje z moderno teorijo, ki poudarja, da sicer duh islamskega prava v religiozno - etičnem smislu
izvira iz Korana  in učenj Preroka, vendar pa sama vsebina prava v veliki meri temelji na različnih
predislamskih (npr. beduinskih) pravnih običajih. Le-te je v svojih "pravnih" naukih povzemal tudi
Mohamed ter jih seveda v določeni meri prilagodil svojemu temeljnemu religioznemu sporočilu.
Materija prava je torej po moderni teoriji pred-islamska, duh prava pa je islamski (Glej Fyzee 24 in
nasl.).

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 247

Surina.  Velika teža oziroma pomen Korana  in Sunna-e  se kaže med drugim pred¬
vsem v povzemanju obeh del v določenih knjižnih zapisih, ki dogmatično pove¬
zujejo islamsko teologijo z islamsko pravno znanostjo. Neredko se posamezni
predpisi ali izreki iz Korana  konkretizirajo šele preko pravil oziroma izrekov, ki
jih vsebuje Sunna. 145

3) Idjmia (Ijma)  pomeni soglasno in avtoritativno mnenje učenih članov mu¬
slimanske skupnosti o določenih religiozno - pravnih vprašanjih. Odločanje z
idžmoje  bilo na začetku dovoljeno samo ožjim Mohamedovim tovarišem, kasneje
pa so to pravico pridobili še njihovi učenci - tabini  in na koncu tudi drugi islamski
izobraženci - ulema , 746  Takšen (dogmatski) pristop se je razvil zato, ker so se v
pravnih razmerjih pojavljala vprašanja, na katera niti Koran  niti Sunna  nista nudila
neposrednih odgovorov. Tako je bilo treba najti nove poti, ki so se včasih tudi
oddaljile od svetega izročila, kar je pomenilo, da so lahko islamski izobraženci v
pomanjkanju ustreznih pravnih rešitev za konkretna razmerja ustvarili tudi nova
pravna pravila. Pristojnost razlaganja Korana  in Sunna-e,  v okviru katere je
mogoče konsenzualno opredeliti tudi nove pravne rešitve, se imenuje idžtihad,  tj.
"napor osebnega prepričanja" v iskanju pravega odgovora, 747  pri čemer se, kot bo
razvidno iz nadaljevanja, Idjma  oziroma Idžtihad  pogosto dopolnjuje z analogijo
- Kij as.  Poudariti je treba, da Idžma  kot pristop k reševanju religiozno - pravnih
vprašanj sicer pomeni dogmo o nezmotljivosti muslimanske skupnosti, kadar se
v njenem okviru, kot rečeno, doseže popolno soglasje, vendar pa tu dejansko ne
gre za soglasje celotne skupnosti, marveč za soglasna mnenja priznanih pravnih
strokovnjakov in teologov. Čeprav se Idžmo  po pomenu teoretično razvršča šele
na tretje mesto v okviru islamskih pravnih virov, modemi preučevalci islamskega
prava menijo, daje to dejansko oziroma praktično naj pomembnejši islamski pravni
vir, kar potrjuje tudi vpogled v celoto islamske pravne znanosti (fiqh),  znotraj
katere predstavljajo naj večji del prav soglasna mnenja pravnih učiteljev o različnih
pravnih vprašanjih. 748

4) Kijas (giyas)  ali analogija (analogična dedukcija) je četrti najpomembnej¬
ši islamski pravni vir, ki zapolnjuje tisti pravni prostor, kjer drugi temeljni pravni
viri ne nudijo ustrezne rešitve. Na splošno velja, da se lahko s pomočjo analogije
rešijo tisti primeri, ki jih je Idžma  zaobšla, kar pomeni, da se z analogijo ustrezno
razlagajo zastareli predpisi, oziroma zapolnjujejo pravne praznine, vendar odlo¬
čitev nima precedenčne veljave. 749  Kijas  v precejšnji meri temelji na uporabi
individualnega razumskega (logičnega) sklepanja, ki teži k sistematični konsis¬
tentnosti sprejetih pravnih rešitev (tako je npr. odločitev o prepovedi pitja neke
nove alkoholne pijače po analogiji sprejeta glede na splošno prepoved o pitju

745  Klingnuiller 1988: 605.

746  Fyzee 1976: 20; Kečanovič 1998: 25.

747  Glej Kečanovič 1998: 25; Perenič 1996: 236.

748  Fyzee 1976: 20-21.

749  Fyzee 1976: 21; Perenič 1996: 236.

248

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vina). Pri tem analogija sprva ni služila zgolj "legaliziranju odločitev", temveč je
vnašala v pravo tudi odkrivanje tistih prvin, ki izhajajo iz same narave pravnega
razmerja, s čimer seje v določeni meri uveljavljala tudi konkretna pravičnost (lat.
ius aecjuum '). 150  Pravno odločanje na podlagi sprejetega mnenja, logičnega skle¬
panja in uporabe diskrecije je bilo v islamskem pravu v uporabi od najzgodnejših
časov, pri čemer se na tak način izraža osebno stališče pravnika, ki upošteva med
drugim tudi primernost določene rešitve. Ob tem pa je treba poudariti, da Kijas,
kljub temu, da predstavlja pomemben pravni vir, ni enakovredna prej navedenim
pravnim virom, oziroma ima v primerjavi z njimi manjši pomen. To se utemeljuje
z dejstvom, daje postopek pravnega odločanja po analogiji rezultat človeškega
mišljenja, ki je po svoji naravi zmotljivo . 751  Slednje lahko vodi tudi v določeno
odstopanje od dogmatičnih pravnih virov, zaradi česar nekatere šole šiitskega
prava v celoti zavračaj o vse oblike individualnega razumskega pravnega razsoj anj a
in s tem tudi Kijas  kot pravni vir (za razliko od sunitov,  ki štejejo Kijas  nesporno
za četrti vir islamskega prava ). 752

Med islamske pravne vire nekatere ožje skupine šeriatskih pravnikov, kljub
večinskemu nasprotnemu stališču, uvrščajo tudi običaje (adet  ali urf),  prav tako
pa nekateri šeriatski pravniki menijo, daje mogoče konkretna pravna vprašanja
reševati tudi po "osebnem prepričanju" (er raj),  če drugače ni mogoče na podlagi
obstoječih pravnih virov izpeljati ustrezne odločitve. Seveda pa takšne pravne
odločitve ne smejo biti v nasprotju s temeljnimi viri islamskega prava . 753

Že temeljni pregled islamskih pravnih virov potrjuje ugotovitev Leona Ostro-
roga , 754  ki meni, daje z vidika logične strukture islamski pravni sistem izpeljan do
visoke stopnje popolnosti. Potem, ko je enkrat sprejeta dogma, ki izhaja Pre¬
rokovega razodetja, je težko najti razpoko v dolgi vrsti logičnih dedukcij iz katerih
izhajajo pravna pravila. Seveda pa to velja le v formalnem smislu, kajti vsebinsko
(substančno) je dedukcija vedno odvisna tudi od različnih iracionalnih človeških
dejavnikov, ki se izrazijo v stiku pravne zapovedi s konkretno vsebino obravna¬
vanega primera. Na splošno namreč velja, da kljub formalni jasnosti oziroma
logični utemeljenosti (deduciranih) pravnih pravil o njihovi vsebini in uporabi v
konkretnem primeru končno vedno odloča človek, ki s svojimi lastnostmi (npr.
stopnja znanja, vrednotenje, predsodki, interesi, pravni občutek) vnaša v pravo
subjektivnost in relativnost.

Celotni smoter islamskega prava je mogoče videti predvsem v njegovi težnji
po zagotovitvi absolutne pravičnosti. To izhaja že iz osnovne oziroma avtentične
težnje šeriata,  ki naj bi kot odraz božje volje vzpostavljal absolutno pravičnost,
zagotavljal dobrobit in preprečeval nered, vzpostavljal bratstvo med ljudmi,

750  Glej Klingmiiller 1988: 606.

751  Ibid.

752  Fyzee 1976:21-22.

753  Kečanovič 1998: 27.

754  Navajam po Fyzee 1976: 53.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 249

varstvo njihovih življenj, časti, lastnine in svobode misli, hkrati pa tudi varstvo
njihove vere in morale . 755  Cilj uresničenja teh vrednot je po mnenju islamskih
pravnikov v uresničenju dobrobiti ljudi tako na zemlji kot v večnosti , 756  kar pred¬
vsem pomeni, da zgolj zemeljsko blagostanje samo po sebi ne more biti zadostno,
oziroma da po naravi stvari kot takšno niti ni uresničljivo. Zato je seveda seku¬
larno pravo v nasprotju s samim temeljem islama, kot tudi s temelji drugih avten¬
tičnih religij . 757  Šeriat naj tudi ne bi apriorno privilegiral nobene družbene skupine
(npr. določenega naroda ali družbenega razreda). Spoštovanje takšne vrednostne
osnove za izpeljavo posameznih institutov islamskega prava pa je seveda nemo¬
goče popolnoma uveljaviti v človeških zakonih, kajti zato bi bila potrebna modrost
(absolutno znanje), ki bi v celoti upoštevala vseobsežne božje principe . 758  V tem
smislu je treba ocenjevati tudi aktualne pravne ureditve v različnih islamskih
državah oziroma okoljih, kajti že različni položaji, kijih po religiozno - pravnem
naziranju zavzemajo posamezniki v okviru islamske skupnosti, kažejo, daje mo¬
goče absolutna načela prenašati v človeški svet le z (bolj ali manj) ustrezno mero
razdeljujoče pravičnosti (iustitia distributiva),  ki pa je seveda časovno in pro¬
storsko pogojen izraz določenih kolektivno prevladujočih predstav o družbeni
vlogi in funkciji posameznikov (tako imajo verniki, neverniki, moški, ženske itd.
v številnih primerih različne pravne položaje in iz njih izvirajoče obveznosti,
katerim so prilagojene tudi različne vrste pravnih sankcij).

Islamsko pravo ima natančno opredeljene kazensko- in civilnopravne insti¬
tute ter temeljna načela oziroma pravila, po katerih potekajo pravni postopki. Na
civilnopravnem področju se islamsko pravo poudarjeno osredotoča na t. i. perso¬
nalni statut in lastninska vprašanja (npr. sklenitev in razveza zakonske zveze, skrb¬
ništvo, dedovanje, darovanje, različna druga lastninska vprašanja), na kazenskem
področju pa pozna različna kazniva dejanja, za katera določa pogosto zelo stroge

755  El-Kardavi 1989: 18; Karčič 1991: 153. Šeriatski pravniki razčlenjujejo stvari, ki zago¬
tavljajo človeško dobrobit, kot eno temeljnih vrednot islamskega prava, v naslednje tri kategorije:
1) stvari, ki predstavljajo univerzalne in večne vrednote (predvsem vera, življenje, razum, čast in last¬
nina); 2) potrebne stvari, tj. tiste stvari, ki omogočajo ugodnejše življenje, vendar bi družbena
ureditev obstala tudi brez njih (zato so v primeru teh stvari izjemoma mogoče tudi posebne ureditve,
npr. razveza zakonske zveze ali vzdržanje od obveznega posta, če bi ta lahko ogrozil posameznikovo
zdravje); 3) zaželjene stvari, tj. tiste, ki prispevajo k izgradnji visoke morale in lepih običajev (npr.
čistoča telesa in obleke, spoštovanje starejših in blagost nasproti mlajšim) - podrobneje Karčič 1991:
153-155.

756  Islam je uspel skozi svojo celotno zgodovino ohraniti obliko integralnega pogleda na svet,
kar pa je vedno vodilo tudi v to, da seje pojavljal kot ideološko gibanje z vseobsegajočimi cilji (glej
Jevtič 1989: 512-513).

757  Karčič (1997: 18) ugotavlja, da ima šeriatska aksiologija, ki se preučuje v okviru usul alfiqh
(kar v prevodu pomeni metodologija islamskega (šeriatskega) prava - glej ibid.: 11-12), poseben
pomen za muslimane, ki žive v sekularnih družbah oziroma državah. V teh (laičnih) državah, kjer
islamsko pravo (šeriat) nima narave pravne norme, lahko na zavest in vedenje muslimanov učinkovito
vplivajo le moralni nauki, ki jih sicer zagotavljajo oziroma varujejo islamski verski zakoni.

758  Ibid.

250

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kazni , 759  ki so izraz bodisi talionskega načela bodisi načela zrcalečih se kazni,
oziroma močnega prepričanja v učinkovitost generalne prevencije. Slednjo se želi
zagotoviti predvsem tudi z javnimi izvršitvami kazni kot so npr. sekanje udov,
bičanje in različne krute oblike usmrtitev (npr. s kamenjanjem). V postopku ugo¬
tavljanja odgovornosti so določena tudi različna dokazna pravila (npr. kot zadosten
dokaz za nezakonito spolno občevanje zadostuje izjava štirih moških prič), pri
določenih kaznivih dejanjih (npr. pri roparskih zločinih) pa je kazen odvisna tudi
od načina storitve.

Na področju kazenskega (pa tudi "ustavnega" in upravnega) prava je bilo
sojenje oziroma določanje kazni sprva v pristojnosti Mohameda oziroma prvih
kalifov, kasneje pa je bilo v veliki meri prenešeno na sodnika - kadija.  V praksi
je bilo kadijevo  sojenje kasneje predvideno samo za verska vprašanja, medtem ko
naj bi sojenje o vseh ostalih vprašanjih potekalo pred ustreznimi posvetnimi so¬
dišči . 760  Na področju civilnega prava, kjer se je s časom prav tako uveljavila ju-
risdikcija posebnih sodišč, se v praksi v velikem številu pojavljajo pravni posli, s
katerimi se stranke na različne načine izognejo neposredni kršitvi islamskega
prava, čeprav ga dejansko zaobidejo ("Umgehungsgeschaften”). Tako seje npr. v
primeru obrestnega posojila, ki kot takšno neposredno nasprotuje Koranu  oziroma
njegovi izrecni prepovedi obrestnega posojanja in je zato povsem nedopustno,
razvila praksa oziroma tehnika dvojne prodaje.  Posojilojemalec "proda" posojilo¬
dajalcu določeno (poljubno) stvar, posojilodajalec pa to stvar takoj "proda" nazaj
posojilojemalcu, seveda za toliko višjo ceno, kolikor znašajo obresti, pri čemer
mora posojilojemalec kupnino plačati šele po poteku tistega časa, v katerem poteče
rok za vrnitev "obresti ". 761

V zvezi z islamskim pravom je posebej zanimivo, da predstavlja to pravo v
pogledu ordalij  v veliki meri izjemo od številnih drugih religioznih in tradicio¬
nalnih vrst prava. To izhaja že iz dejstva, da v Koranu  ni mogoče zaslediti nobenih
opisov oziroma zapovedi, ki bi narekovali takšne božje preizkuse (sodbe). Kljub
temu pa je v primeru nekaterih arabskih plemen mogoče zaslediti tudi določene
oblike ordalij,  kot je npr. preizkus, pri katerem se mora obtožena oseba z jezikom
dotakniti velike žareče železne žlice, pri čemer je njena nedolžnost dokazana, če
ostane jezik nepoškodovan . 762

Pogosto je mogoče zaslediti stališča, da islam uveljavlja univerzalne in
temeljne človekove pravice, oziroma, da so temeljni principi človekovih pravic že

759  Kazenske sankcije v islamskem (šeriatskem) pravu je mogoče razvrstiti v naslednje štiri
kategorije: 1) fizične kazni (smrtna kazen, odsekanje roke, bičanje in kamenjanje); 2) odvzem ali
omejitev svobode (zaporna kazen ali izgon); 3) denarne kazni; 4) sodni opomin. Poleg tega pozna
islamsko pravo še različne dopolnilne sankcije, kot npr. odvzem pravice do pričevanja osebi, ki je
bila obsojena za dejanje neutemeljene obtožbe prešuštvovanja (Mejdani 1985: 60).

760  Kečanovič 1998:29.

761  Zvveigert 1996: 302.

762  Glej Lea 1968: 207-208.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 251

prav od nastanka islama vključeni v njegovo pravo. 763  Dejansko to ne drži, kajti
kljub določeni navidezni (nominalni) identiteti med dobrinami oziroma vredno¬
tami, na katere sta naravnani evropska oziroma okcidentalna doktrina človekovih
pravic 764  na eni strani ter islamsko pravo na drugi, obstoji med obema bistvena
razlika. Pojem pravice je v okviru islamskega prava dejansko priznan le toliko,
kolikor je vsebovan v pojmu dolžnosti, (tako dolžnosti vladarjev kot tudi dolžnosti
vseh ostalih članov družbe). Za islamsko pravo je značilno, da "pravica" sploh ne
pomeni dolžnosti (za) drugega, temveč predstavlja dolžnost (za) samega upravi¬
čenca, tj. (za) nosilca pravice. Dolžnost izvira po islamskem naziranju iz božje
volje in resnice oziroma iz božjega zakona ter ni neposredno navezana na človeško
naravo kot samostojno pojavnost. Muslimani so na temelju božjih zapovedi vedno
tudi dolžnostno zavezani, da spoštljivo obravnavajo svoje pripadnike.

Muslimani (še posebej muslimanski fundamentalisti) štejejo pravne sisteme,
ki niso skladni z islamskim pravom, praviloma za nelegitimne in nepravične.
Obstajajo pa določene izjeme, kajti islamsko pravo dopušča na področju religije
in prava določen svoboden prostor tudi pripadnikom drugih religij in pravnih
redov (npr. kristjanom, Židom, zoroastrovcem), vendar le kolikor to ne nasprotuje
muslimanskim pogledom in interesom. 765  Takšne izjeme pa ne vplivajo bistveno
na univerzalistično naravnanost muslimanske religije in prava, ki se kaže tudi na
političnem področju. Zaradi politične, vojaške in ekonomske premoči zahodnega
sveta so muslimani dandanes sicer prisiljeni sprejemati številne ne-islamske
norme, tako da so nekatere islamske države že tudi pristopile k mnogostranskim
mednarodnim pogodbam, pri čemer v določeni meri prevzemajo tudi nekatere
mednarodne določbe o človekovih pravicah. Toda veliko število muslimanskih
držav še ni ratificiralo obeh mednarodnih paktov o človekovih pravicah, poleg tega
pa tiste muslimanske države, ki so ju ratificirale, v praksi določb o varstvu člo¬
vekovih pravic pretežno ne udejanjajo (to velja tudi za določbe Univerzalne
deklaracije o človekovih pravicah), kar je posledica dejstva, da so številne takšne
mednarodnopravne določbe ne le v nasprotju z muslimanskim dojemanjem sveta
ter posledično z muslimanskimi (odklonilnimi) pogledi na zahodno doktrino člo¬
vekovih pravic, temveč so v nasprotju tudi z notranjim pravom teh držav. 766

Kot značilni ilustraciji zgornjih ugotovitev je mogoče navesti dve islamski
deklaraciji o človekovih pravicah. Prva je Univerzalna islamska deklaracija o člo¬
vekovih pravicah, ki jo je sprejel Islamski svet Evrope (ta svet ima sedež v Lon¬
donu in deluje v okviru Islamske konference, ustanovljene leta 1969) in so jo
dosedaj sprejele mnoge (vendar ne vse) islamske države in institucije. 767  Dekla-

763  Glej prikaz takšnih stališč nekaterih avtorjev v Donnelly 1989: 50-51.

764  O doktrini človekovih pravic glej npr-> Cerar 1996: 47 in nasl., 203-204.

765  Glej KlingmUller 1988: 609.

766  Glej Je vtič 1991:245.

767  Ibid.: 246. Avtorjeve ugotovitve glede navedene deklaracije povzemam tudi v nadaljevanju
(ibid.: 243-250).

252

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

racija je v evropske jezike prevedena tako, da je na prvi pogled sorodna Medna¬
rodni listini o človekovih pravicah, kar pa dejansko ne drži. V besedilu deklaracije
se namreč beseda šeriat  prevaja z besedo zakon,  kar je pojasnjeno šele na koncu
deklaracije, nepoučenega bralca pa lahko to zavede v zmotno istovetnje zakona -
šeriata  z zakonom v evropskem (kontinentalno - pravnem) smislu. Z vključitvijo
zakona - šeriata  v deklaracijo je v njen celotni kontekst implicitno vključeno raz¬
lično (diskriminatomo) obravnavanje ne-muslimanov in žensk, oziroma takšno (iz
islamskega prava izpeljano) obravnavanje posameznikov, ki bistveno odstopa od
koncepta človekovih pravic. 768

V XII. členu deklaracije je tako npr. določeno, da ima vsaka oseba pravico
do svobode vesti, v skladu s svojim verskim prepričanjem. Takšna določba, ki je
nominalno sicer povsem sprejemljiva z vidika koncepta človekovih pravic, je de¬
jansko bistveno spremenjena z dopolnitvijo v obrazložitvi, po kateri je treba to
določbo razlagati v skladu s šeriatom.  Le-ta pa določa za slehernega muslimana,
ki spremeni veroizpoved, smrtno kazen (slednja je v posameznih islamskih drža¬
vah v takšnih primerih še nadalje pogojena). Tudi človekovo življenje opredeljuje
deklaracija (I. člen) za sveto in nedotakljivo, kar je dopolnjeno še z določbo, da
nihče ne sme biti izpostavljen niti poškodovanju niti smrti, razen če je takšno
dejanje zaščiteno (opravičeno) z zakonom. Tudi te določbe na videz niso v na¬
sprotju z mednarodnim pravom človekovih pravic, dejansko pa je njihova vsebina
povsem drugačna, kajti "zakon" pomeni seveda šeriat.  Le-ta pa dopušča v svojih
predpisih, kot je bilo že omenjeno, različne oblike usmrtitev oziroma mučenj.
Končno velja primeroma opozoriti še na IV. člen deklaracije, ki določa, da se pra¬
vičnost na splošno zagotavlja v skladu z zakonom , v posebni določbi pa je še
rečeno, da ima vsak musliman pravico in dolžnost zavrniti sleherno zapoved, ki
nasprotuje zakonu,  ne glede na to, kdo je zapoved določil. Glede na dejstvo, da,
kot rečeno, zakon  pomeni isto kot šeriat,  so implikacije oziroma možne posledice
takšnih določb očitne. 769

Podoben primer predstavlja Kairska deklaracija o človekovih pravicah, kije
bila sprejeta leta 1990 na XIX. islamski konferenci ministrov za zunanje zadeve
v Kairu. 770  Ta dokument, ki predstavlja pomemben poskus kodifikacije šeriatskih
načel na področju človekovih pravic in svoboščin, vsebuje določbe, ki so v večjem
delu zelo podobne določbam v uveljavljenih mednarodnih aktih o človekovih pra¬
vicah (Mednarodna listina o človekovih pravicah). Vendar pa je na koncu dekla¬
racije izrecno določeno, da so vse pravice in svoboščine, kijih deklaracija vsebuje,
pod zapovedjo islamskega šeriata ter da je islamski šeriat edini vir razlage ali
pojasnjevanja kateregakoli člena te deklaracije (24. in 25. člen deklaracije). Poleg
tega je šeriat  izrecno naveden tudi v nekaterih posameznih določbah deklaracije.

768  ibid.

769  Podrobneje ibid.: 243-250.

770  Glej Karič 1996: 275-283(v avtorjevem prispevku je objavljeno tudi besedilo deklaracije,
na katerega se v nadaljevanju sklicujem).

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 253

Tako je npr. prepovedano odvzeti življenje (kije božji dar in se kot pravica zago¬
tavlja vsakemu človeškemu bitju), razen v primerih, kijih določa šeriat  (2. člen).
Tudi varstvo pred telesnimi poškodbami je zajamčena pravica, za katero skrbi
država, ki te pravice ne sme kršiti, razen če tako določa šeriat  (2. člen). Vsak člo¬
vek ima pravico, da se v mejah, določenih s šeriatom,  svobodno giblje in izbira
mesto svojega prebivališča (12. člen). Vsakdo ima pravico, da svobodno izraža
svoje mišljenje na način, ki ne nasprotuje načelom šeriata  (22. člen). Itd. 771

Kairska deklaracij a vsebuje tudi nekatere določbe, ki so pomembne predvsem
z vidika islamskega kazenskega procesnega prava. Tako npr. določa, da so vsi
posamezniki enaki pred zakonom (seveda v skladu s šeriatom ), brez razlike med
vladarji in podložniki. Vsakomur je zagotovljena možnost, da uveljavlja pravič¬
nost. Odgovornost posameznika j e "v osnovi osebna". Kazniva dejanja in kazni so
le tiste, kijih  predpisuje šeriat.  Obtoženi velja za nedolžnega, dokler mu krivda
ni dokazana v poštenem sojenju, v katerem so mu zagotovljena vsa jamstva za
obrambo (19. člen deklaracije). Prepovedano je brez utemeljenega razloga posa¬
mezniku odvzeti ali omejiti svobodo, ga izgnati ali kaznovati (20. člen). 772

Na splošno je glede islamskega prava mogoče tudi ugotoviti, da se v da¬
našnjem času to pravo omejuje pretežno na področje t. i. personalnega statuta
(družinsko pravo, dedno pravo, darila ter druga brezplačna ravnanja itd.), medtem
ko se t. i. stvarni statut  ter še posebej obligacijsko pravo, trgovinsko pravo itd. v
islamskih deželah urejajo v skladu z recipiranim pravom (nekatere države pre¬
vzemajo pravo evropskega kontinentalnega, predvsem francoskega tipa, druge pa
angleški common law). 113  Nasploh so se islamske države v nekaterih vidikih pre¬
težno prilagodile tujemu vplivu, kar dokazuje npr. oblikovanje mešanih sodišč (ta
uporabljajo za tujce posebno pravo) ter sprejem nekaterih civilnopravnih pred¬
pisov, ki se delno ali pretežno zgledujejo po tujih vzorih (npr. po francoskem
pravu). Toda to le v relativno majhnem obsegu omejuje moč in vpliv islama, ki v
številnih islamskih državah odločilno vpliva na pravno sfero. 774  Islamske države
so po drugi svetovni vojni v svoje pravne sisteme vključile tradicionalne islamske
pravne vire, hkrati pa je postal v teh državah islam tudi posebno merilo za
presojanje ordre puhlic , 775  V državno pravo vključeni islamski pravni viri sicer v
glavnem urejajo predvsem personalni statut, toda ob dejstvu, da predstavljajo
odnosi znotraj tega statuta izvirno moč sleherne družbe, ter ob dejstvu, da učinkuje
islam, kot religija z univerzalistično tendenco, tudi neodvisno od prava (npr.

771  Glej ibid.

772  Ibid.

773  Islamsko pravo je bilo povsem odpravljeno (torej tudi na področju personalnega statuta) in
nadomeščeno z drugim (državnim) pravom v srednjeazijskih republikah nekdanje Sovjetske zveze
ter v Turčiji in Albaniji, vendar pa se v nekaterih od teh okolij dandanes islam ponovno pojavlja kot
pomemben dejavnik.

774  Klingmuller 1988: 610 in nasl.

775  Glej ibid.: 613-615.

254

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

politično), je mogoče islamsko (religiozno) pravo oceniti kot pomemben dejavnik
v okviru svetovnih pravnih sistemov.

4.3. PRAVO HINDUISTIČNE SKUPNOSTI (INDIJA)

Tradicionalno indijsko pravo, ki se najpogosteje označuje kot pravo hindu¬
istične skupnosti, je prav tako pomembna vrsta religioznega prava, ki pa ima
dandanes v okviru Indije bistveno manjši vpliv kot velja to za islamsko pravo v
islamskih državah, še manjši pa je seveda vpliv hinduističnega prava v medna¬
rodnem merilu. 776  Hinduizem kot skupni imenovalec za hinduistično religijo in
njene pripadnike izvira iz Indije, kjer pripada več kot 80% prebivalstva hindu¬
istični skupnosti, razširjen pa je tudi v Pakistanu, Bangladešu, Burmi, Malaji, jugo
zhodni Afriki in Nepalu. Tako kot npr. za islamsko pravo, velja tudi za tradicio¬
nalno oziroma religiozno hinduistično pravo, da temelji na personalnem principu,
kar pomeni, da velja za vse Hindujce, ne glede na njihovo državno pripadnost ali
mesto prebivališča. Za razliko od islamskega prava, pa hinduistično pravo dan¬
danes ni nikjer državno  pravo (tudi ne v Indiji, od koder izvira in kjer je, kot re¬
čeno, v največji meri še vedno prisotno), čeprav je, še posebej v Indiji, vpliv hin¬
duističnega prava na državno pravo še vedno močan.

Hinduistično pravo je neposreden izraz t. i. hinduistične religije 777  in se zato
bistveno razlikuje od modernega prava. Pri tem je treba reči, da so indijski religi¬
ozni sistemi, če jih npr. primerjamo z bližnje-vzhodnimi in nekaterimi medite¬
ranskimi, na splošno v številnih vidikih bolj racionalni  (čeprav je, kot rečeno, pre¬
cejšnja mera racionalnosti prisotna npr. tudi v islamski zgradbi oziroma sistematiki
religije in prava 778 ), kar predvsem pomeni, da je v njih razumsko posredovanje
religioznih vsebin mnogo bolj poudarjeno in logično razčlenjeno. Čeprav je tudi
tu razum izrazito povezan z intuitivnimi in drugačnimi metafizičnimi oziroma mi¬
stičnimi spoznanji ali predstavami o transcendenci, pa ta razum prevladuje nad
"slepim" verovanjem v Boga in njegove, človeku nedostopne manifestacije. Seve¬
da pa takšnega razumskega pristopa nikakor ne gre enačiti z racionalističnimi
analizami antičnih filozofov in še manj z novoveškim oziroma sodobnim zahodnim
racionalizmom, kajti hinduistično (če se omejim le na to religijo) dojemanje sveta
je še vedno pretežno iracionalno; 779  razum tu ni relativno osamosvojen spoznavni
in ustvarjalni človeški dejavnik, temveč opravlja zgolj funkcij o posredovanj a nad-

776  Prim. Perenič 1996: 236.

777  O osnovah hinduizma glej npr. Vasiljev 1987: 182 in nasl.; Smith 1965: 14-89;

778  Zgolj v pogledu pravnega  urejanja je treba reči, daje islamska (pa tudi npr. sodobna kato¬
liška pravna ureditev) celo bistveno bolj racionalno razčlenjena in sistematizirana od hinduističnega
prava.

779

Prim. Vasiljev 1987: 149.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 255

oziroma izven-razumskih spoznanj o božjih zakonitostih bivanja. Poleg tega je za
hinduistično religiozno kulturo značilna tudi močnejša človeška introvertiranost,
kot pa jo je mogoče opaziti pri nekaterih drugih večjih religijah (npr. islam,
krščanstvo), ki se v praksi mnogo bolj osredotočajo tudi na aktualno družbeno
dogajanje. Takšna religiozna introvertiranost (ki je sicer značilnost vsake prave
religije v njenem avtentičnem  smislu), močno vpliva na psihologijo in družbeno
vedenje Indijcev, ki so manj zainteresirani za probleme družbene etike in politike
kot to npr. velja za države, v katerih dominira islamsko pravo ali pa npr. za Ki¬
tajsko. 780  Seveda pa v sodobni praksi tudi v Indiji prihaja do številnih odklonov od
tistega ravnanja, ki se sklada s hinduistično religijo, kar je v precejšnji meri posle¬
dica zahodnih materialističnih vplivov ter verske nestrpnosti (le-ta seveda pomeni
nerazumevanje ali zlorabo religije).

Za hinduistično pravo je značilna predvsem vzporednost med hierarhijo
pravil in različnimi statusi ljudi, njegovo izhodišče pa je staro učenje o pravilih
življenja (dharma),  s katerimi se določa oziroma usmerja življenje posameznikov
in kast. 781  Za vsako od temeljnih tradicionalnih kast (Brahmani, Kshatrjje, Vaishye
in Shudre ) 782  veljajo posebna pravila, k čemer pa je treba dodati, da družbeno
udejanjeni kastni sistem ni nujno resnični odraz hinduistične religiozno uteme¬
ljene medčloveške diferenciacije. Le-ta je izvirno vzpostavljena le kot oblika
delitve glede na naravne (v panteističnem smislu) razlike med ljudmi, 783  kajti lju¬
dje se, v skladu s procesom reinkarnacije  ter z zakonom karme  (glej tč. 2.4.4.) v
danem življenju nahajamo na določeni stopnji samorealizacije (v okviru božjega
"načrta"), ta stopnja pa implicira določene družbene funkcije, ki so komple¬
mentarne s funkcijami ljudi na drugih (nižjih, višjih ali vzporednih) razvojnih
stopnjah.

Posebej velja poudariti, da nauk o kastah v tem svojem izvornem (duhovnem,
religioznem) smislu ni bil nikoli mišljen kot togi in neprehodni sistem katego¬
riziranja ljudi po njihovi družbeni oziroma statusni pripadnosti (rod, bogastvo
ipd.). Ta nauk je imel (oziroma kot takšen še vedno ima) povsem isto usmeritev
kot npr. Platonov nauk o državi (glej tč. 2.8.4.), kajti tudi Platon je želel ljudi raz¬
vrstiti po njihovih naravnih in pridobljenih sposobnostih v najbolj ustrezne sku¬
pine, v katerih lahko vsak v največji meri izpolni svojo bivanjsko nalogo in svoje
individualne želje, pri čemer mora pripadnik kateregakoli družbenega statusa spo¬
štovati  pripadnike vseh drugih statusov oziroma skupin. Tako kot je npr. Platon
zagovarjal izhodiščno enak položaj ljudi (npr. enaki pogoji in skupna vzgoja vseh
otrok), tudi avtentična hinduistična religija poudarja, daje kastna pripadnost izraz

780  Prim. ibid.: 150.

781  Knapp 1972: 24.

782  Diferenciacija ljudi na kaste (v okviru temeljnih kast) je dejansko bistveno večja. Tako npr.
nekateri ocenjujejo, da obstoji v okviru hinduistične Indije celo več kot tri tisoč kast (glej Donnelly
1989: 128).

783  Prim. Donnelly 1989: 130.

256

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

človekovih resničnih sposobnosti za določene dejavnosti, ki se izkažejo šele skozi
čas in omogočajo tudi različne prehode oziroma napredovanja v okviru kastnega
sistema. Seveda pa je, kot rečeno, družbena praksa v Indiji in mnogih drugih
deželah privedla do zlorabe oziroma nerazumevanja takšne zamisli, kar ima za
posledico številne oblike diskriminacije med ljudmi, ki se jih apriorno, brez res¬
ničnega upoštevanja njihovih naravnih in pridobljenih lastnosti in sposobnosti,
diskriminatorno razvršča v določene okostenele družbene skupine.

Dharma,  kot osrednji pojem hinduističnega (religioznega) prava, je eden
najbolj kompleksnih pojmov tradicionalne indijske religiozne misli, 784  ki obsega
v svojem najširšem smislu pravično ureditev ter opredeljuje načela delovanja za
ohranitev takšne ureditve. V tem smislu je dharma  ureditev celotne realnosti, tj.
ureditev, ki zagotavlja povezanost sveta ("keeps the vvorld together"). V skladu z
dharmo  je dolžnost posameznika, da vzdržuje svoje "pravice" ("the individuaks
duty is to maintain his 'rights'"), kar pomeni, da mora najti svoje mesto v razmerju
do družbe, kozmosa in do transcendentalnega sveta. 785  Kot naj višji zemeljski
princip delovanja je dharma  še posebej zavezujoča za Brahmane kot predstavnike
naj višje, duhovno najbolj osveščene kaste. K temu je treba pripomniti, daje uče¬
nje o dharmi  velikega pomena tudi v nekaterih drugih religioznih sistemih, npr. v
budizmu  in djainizmu,  pri čemer je jedro tega učenja v okviru navedenih sistemov
v glavnem podobno, čeprav obstojijo tudi nekatere razlike v dojemanju dharme. 1 * 6

V okviru štirih osnovnih ciljev človeškega življenja, ki jih pozna klasična
tradicija hinduizma (1. kama  - estetska, seksualna ipd. potešitev; 2. artha  - mate¬
rialni uspeh; 3. dharma  - pravičnost; 4. mokša  - osvoboditev), je dharma  vrhunec
zemeljskega življenja (le-to tvorijo principi triade - prvih treh navedenih ciljev),
medtem ko mokša  pomeni spojitev s Kozmosom in osvoboditev od zemeljskega
bivanja. 787  Dharma  seveda ne obvezuje le Brahmanov,  temveč je zavezujoča tudi
za ostale kaste, za katere pa veljajo še posebna, že omenjena pravila (npr. pravila
artha  in v njihovih okvirih pravila vede o politiki ter pravila kama  oziroma pravila
vede o zadovoljstvu), ki so bolj prilagojena stopnji razvoja njihovih pripad¬
nikov. 788

Osrednja prvina dharme  je dolžnost, pri čemer so zahodnjaške predstave o
(pravnih oziroma človekovih) pravicah celotni hinduistični miselnosti popolnoma
tuje. 789  Dolžnosti se razlikujejo glede na to, kateri kasti pripada naslovljenec (kot

784  Beseda dharma  nosi v sebi zelo različne pomene. Med drugim lahko pomeni: prvina, podatki
(angl. "data"), kakovost, poreklo; poleg tega pa ima tudi naslednje pomene: pravo, pravilo vedenja,
narava oziroma značaj stvari, pravica, resnica, ritual, morala, pravičnost, pravilnost, religija, usoda
itd. (Panikkar 1992: 407).

785  Ibid.: 408.

786  Glej Enciklopedija 1990: 163-166.

787  Glej ibid.: 165.

788  Glej Grasmann 1988: 574.

789  Ibid.: 575.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 257

že rečeno, so dolžnosti strožje za pripadnike višjih kast), pa tudi glede na starost
naslovljencev. Različna besedila v okviru Dharmasaster 190  se v glavnem ujemajo
v opredeljevanju osnovnih dolžnosti pripadnikov glavnih ("klasičnih") kast: Brah-
mani  (duhovni učitelji, svečeniki) preučujejo in poučujejo Vede  (verska izročila),
izvajajo žrtvene obrede ter dajejo in sprejemajo miloščino; Kshatryje  (vladarji in
bojevniki) varujejo narod, opravljajo darovanja, prinašajo žrtve, preučujejo Vede
in se ne vežejo za telesna zadovoljstva; Vaishye  (trgovci in kmetje) gojijo živino,
opravljajo darovanja, prinašajo žrtve, preučujejo Vede,  trgujejo, posojajo denar ter
obdelujejo zemljo; Shudre  (delavci in služabniki) živijo le, da bi služili ostalim
kastam . 791

Dolžnosti, ki izvirajo iz dharme,  ni mogoče deliti na religiozne in specifične
pravne dolžnosti, kar je izraz dejansko neločljive povezanosti hinduističnega prava
z religijo. Pri tem je treba poudariti, da dolžnosti v kontekstu dharme  ne gre razu¬
meti v zahodnjaškem pravnem ali moralnem smislu, kajti dolžnosti, ki izvirajo iz
dharme,  so bistveno povezane z božjim razodetjem in naukom o reinkarnaciji.
Objektivno predstavljajo takšne dolžnosti kompleks univerzalnih oziroma božjih
silnic, v katerih mrežo je vpleten (tudi) človek, s subjektivnega vidika pa pred¬
stavljajo hkrati posameznikovo naravo na katerikoli stopnji njegovega razvoja (v
razponu "enega življenja" ter v okviru "več življenj") in Zakon posameznikovega
razvoja na njegovi naslednji razvojni stopnji.

Za dharmo  lahko tudi rečemo, da je v bistvu manifestacija absolutnega
(božjega) zakona, ki uravnava vse, kar obstaja v okviru Stvarstva (Kreacije), zato
so vsi ostali "zakoni" le njeni sestavni deli - seveda le navidezno, kajti v resnici
so ti zakoni in tudi dharma,  kot njihova celota, del vseobsežne Celote (enosti)
božje eksistence. V dharmi  je mogoče v precejšnji meri prepoznati tisto človeško
predstavo, ki jo v zahodni (okcidentalni) tradiciji, sicer v nekoliko drugačnih izpe¬
ljavah, najpogosteje imenujemo naravno pravo.  Koncept dharme ]e  v tem pogledu
celo mnogo bolj logičen in smiseln od teorij naravnega prava, kar pa ne pomeni,
daje pretežno racionalen, kajti njegova razumska artikulacija je izrazito pogojena
z iracionalnimi vsebinami. Teorije naravnega prava nikoli (razumsko) zadovoljivo
ne pojasnijo, kako dejansko učinkuje pravičnost,  ki predstavlja osrednjo vrednoto
naravnega prava. In ker ljudje v družbeni praksi le deloma zavestno doživljamo
pravičnost, se na racionalni ravni, ko to prakso osmišljamo, soočamo z relativ¬
nostjo, subjektivnostjo oziroma nepopolnostjo koncepta pravičnosti . 792  Za razliko

790  Dharmasastre  so hinduistična besedila, ki sicer obravnavajo vse aspekte življenja, vsebujejo
pa predvsem brahmanistično tradicijo in avtoritativna spoznanja, vse v skladu z božanskim razo-
Odetjem (glej Enciklopedija 1990: 164).

791  Glej ibid.: 164-165, 368-370.

792  Pravičnost  v svojem resničnem bistvu pomeni skladje (harmonijo) v smislu propor¬
cionalnosti. To skladje iščemo ljudje v svojih predstavah o ravnotežju med (npr. moralno ali pravno)
dobrim in zlim oziroma dopustnim in nedopustnim, kar v širšem smislu pomeni, daje pravičnost
izravnava med pozitivnim in negativnim. Morala in pravo pa sta razsežnosti (če se omejim le na ti

258

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

od tega dharma  pomeni pravičnost, ki zajema vse reinkarnacij ske cikluse, kar po¬
meni, da pravičnost izravnava pozitivno in negativno ne le v okviru enega (človeš¬
kega) življenja, marveč dokončno šele v okviru vseh življenj (reinkarnacij) ter pri¬
vede do popolne pomiritve (popolne harmonije) šele v končnem stadiju človeške
involucije, ko se dušno bitje zlije z Enostjo in tako preseže vse bivanjske (grobo-
snovne, subtilne in mentalne) dualizme oziroma omejenosti (glej tč. 2.4.4 in
2.4.5.). Človek je torej pravično "nagrajen" ali "kaznovan" v "vsakem življenju",
vendar pa lahko uvidi oziroma prepozna takšno resnično pravičnost šele ko doja¬
me, da pravičnost kot celota presega zgolj enega ali nekaj reinkarnacijskih ciklu¬
sov (sklopov življenjskih impresij). Takšna razumska razlaga (ki temelji seveda
na iracionalnih predpostavkah kot so proces reinkarnacije, karma  itd.), je kot
rečeno zelo logična (seveda šele potem, ko sprejmemo njene temeljne predpo¬
stavke), saj pojasnjuje resnično učinkovanje pravičnosti kot medsebojno povezano
in dialektično součinkovanje negativnega in pozitvnega, njeno končno funkcijo,
pa vidi v izgraditvi naj višje ozaveščenosti, ki vodi v preseganje sleherne pozitivno
- negativne bipolarnosti in v zlitje z Enostjo oziroma z Bogom. Od tu dalje seveda
človek ne more več smiselno misliti ali razpravljati, kajti gre za vserazsežnost,  ki
povsem presega človekove miselne in druge sposobnosti. "Naravno pravo" j e torej
v smislu dharme  absolutni zakon pravičnosti, ki ne zajema le specifičnih ("prav¬
nih") družbenih razmerij, temveč vsa družbena razmerja in celotno človeško ter
fizično in drugačno naravo. Podobna razmišljanja so prisotna seveda v vseh avten¬
tičnih religijah in mističnih naukih (v vseh delih sveta), vendar pa sodi indijsko
(hinduistično) izročilo vsekakor med tista, ki, kot rečeno, takšne vsebine podajajo
na najbolj racionalen način. Seveda pri tem ne gre pozabiti, da se s takšnimi raz¬
mišljanji v precejšnji meri (ne pa povsem) ujemajo tudi tisti evropski klasični
pogledi na naravno pravo, ki dojemajo celotno bivanjsko sfero kot prežeto z enot¬
nim (vrednostnim) zakonom pravičnosti (npr. Aristotelovo dojemanje pravičnosti
v širšem smislu, po katerem je pravo, katerega bistvena sestavina je pravičnost, del
enotne resničnosti, del enotne narave 793 ).

dve), v katerih se na različne načine in z različno intenziteto tehtnica nenehno giblje oziroma preveša
iz ene strani na drugo. Pravičnost je zato v okviru teh (in drugih) vrst razsežnosti le ideja, ki zgolj
v okviru morale in prava nima realne podlage in je zaradi svoje iluzoričnosti v tem okviru absolutno
nedosegljiva. Resnične pravičnosti zgolj v družbeni sferi ne moremo prepoznati oziroma popolnoma
doživeti. Seveda ljudje doživljamo trenutke, ko se nam zdi, daje vzpostavljeno tisto ravnotežje (pro¬
porcionalnost), kije tehtnico umirilo in vzpostavilo pravično stanje ali razmerje. Toda že naslednji
trenutek se gibanje tehtnice nadaljuje in prejšnji trenutek mirovanja (tj. skladja oziroma pomiritve
med pozitivnim in negativnim) se izkaže za iluzijo (impresijo). Tisto, kar nas za trenutek ali krajši
čas moralno ali pravno zadovolji oziroma kar dojemamo kot pravično (npr. kaznovanje zločinca ali
sprejetje odškodnine za utrpljeno škodo), se nam kmalu iz novega zornega kota pokaže kot neade¬
kvatno (ne dovolj pravično ali nepravično) - ali npr. ugotovimo, da nas kaznovanje zločinca notranje
(v celoti) ne more potešiti, da se njegovega dejanja ne da izničiti ali da nanj kazen ne učinkuje (v
celoti) tako, kot bi želeli oziroma kot bi morala, ali pa npr. ugotovimo, da nam pre-moženjska ali
nepremoženjska izguba, ki smo jo pretrpeli, resnično nikoli ne more biti povrnjena.

793  Prim. Perenič 1996: 252.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 259

Hinduistično versko pravo je kot takšno v marsičem neposredno v nasprotju
z nacionalnim (državnim) pravnim sistemom Indije, saj dopušča različne običaje
ne le praeter legem,  marveč tudi contra legem.  Vendar pa so v praksi nekaterih
hinduističnih pravnih šol iz dharme  kot nepomembna izvzeta pravila, ki so izraz
krajevnih navad in določenih časovnih okvirov, kajti takšna, po pomenu zane¬
marljiva običajna pravila so kot gola dejstva nepomembna v luči božjih zahtev . 794
Seveda pa so na drugi strani prav pomembnejša običajna pravila, ki izhajajo iz
hinduističnega učenja, temeljna sestavina hinduističnega prava. Ta običajna
pravila so zelo različna, saj se razlikujejo glede na kaste in različne skupine znotraj
kast. Spori, ki sodijo v avtonomno področje (pristojnost) posameznih teritorialnih
skupnosti se rešujejo znotraj teh skupnosti, pri čemer so pravne odločitve sprejete
predvsem tudi na temelju javnega mnenja. O sporu soglasno odloča zbor skupnosti
(pcinchayat),  ki razpolaga tudi s sredstvi za učinkovito izvršitev svojih odločitev.
Najstrožja sankcija za člana skupnosti je izločitev iz skupnosti (ekskomunikacija).
Pri razsojanju sodnik(i) upoštevajo) običajnopravna pravila , 795  ki pa jih lahko
dopolnjujejo z uporabo razumnih rešitev ter s sklicevanjem na vest in (občutek za)
pravičnost . 796

Glede zakonodaje in ustaljene sodne prakse hinduistični nauk uči, da ne ena
ne druga nista ključni pravni vir. Zakone lahko sprejema le vladar (v zgodovin¬
skem izročilu "kralj"), pri čemer pa umetnost vladanja in sprejemanja zakonov ni
več v domeni dharme,  marveč sodi v področje artha.  Zakonodajna in upravodajna
dejavnost (vladarja) lahko zaradi razlogov smotrnosti celo odstopa od principov
dharme,  kajti takšna dejavnost ima le začasno oziroma prehodno naravo, saj se
odziva na trenutne družbene potrebe in pogoje. Sodniki niso strogo vezani na za¬
kon, kajti določen prostor za prosto presojo jim omogoča, da zakone in podza¬
konske akte pri sojenju v čim večji meri usklajujejo s pravičnostjo. Tudi sodna

794  Grasmann 1988: 576-577.

795  Kot je bilo že pojasnjeno lahko kot pravna  pravila oziroma kot običajno pravo  v okviru
skupnosti, v katerih prevladujejo običajna pravila, opredelimo tista običajna pravila, ki urejajo
predvsem temeljne vidike organizacije in delovanja določene skupnosti kot celote ter določajo merila
za preprečevanje in razreševanje sporov in poznajo vsaj nekatere temeljne institucije sojenja (npr.
obstoj (raz)sodnika in obstoj temeljnih pravil, ki opredeljujejo postopek sojenja, udeležence postopka
itd.). V primeru prava ožjih hinduističnih skupnosti in prav tako v primeru drugih religioznih in tradi¬
cionalnih pravnih sistemov in skupnosti, ki jih predstavljam v nadaljevanju, so ti pogoji na splošno
v zadostni meri izpolnjeni. Pri tem je treba pri religioznih sistemih upoštevati, da so religiozna
pravila, ki se nanašajo na človekovo (družbeno) vedenje, pri vseh večjih religijah podana v zapisani
in pogosto tudi v sistematizirani obliki. Vendar pa takšnih zapisov religioznega oziroma tradicio¬
nalnega prava (npr. Manujev zakonik, ki je omenjen v nadaljevanju) ne moremo vzporejati z evrop¬
skimi zakoniki novega veka. V navedenih zapisih se namreč pravna vsebina prepleta z religiozno,
poleg tega pa zbrane določbe oziroma zapovedi pogosto niso abstraktne, temveč gre večkrat za re¬
šitve konkretnih primerov, ki naj jih sodniki uporabljajo po analogiji. Takšne zbirke pravil tudi ne
obravnavajo vseh pravnih področij, predvsem ne tistih, kjer se pravna razmerja obravnavajo po
(nezapisanem) običajnem pravu (prim. Vilfan 1991: 27).

796  Grasmann 1988: 577.

260

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

aktivnost sodi v domeno artha,  kar pomeni, dajo v veliki meri pogojujejo kon¬
kretne družbene okoliščine. Vendar pa daje dharma  sodnikom ključne usmeritve
pri sojenju, zaradi česar lahko sodnik od principov dharme  odstopi le, če so zato
podani tehtni razlogi in če s tem ne prekrši najbolj temeljnih principov dharme.
Odločitve sodnikov nimajo precedenčnega pomena, saj so omejene oziroma vel¬
javne le za posamičen primer, na katerega se nanašajo. 797  Tukaj torej vidimo, da
tudi hinduistično pravo pozna svojo različico razlikovanja med naravnim in pozi¬
tivnim pravom, pri čemer je mogoče dharmo,  kot že rečeno, primerjati s koncep¬
cijo naravnega prava, zakonodajno in deloma sodno dejavnost, ki se ravna po
načelih artha,  pa s pozitivnim (postavljenim) pravom.

Če si na kratko pogledamo zgodnji zgodovinski razvoj hinduističnega prava
(več stoletij pred pričetkom našega štetja), lahko najprej na splošno ugotovimo,
da je bila, kot je bilo že deloma omenjeno, pristojnost razsojanja o civilnih in
kazenskih zadevah v izključni pristojnosti kraljev, lokalnih plemičev in starejših
članov skupnosti, pri čemer seje hkrati že izoblikovala tudi delitev na kaste. Prve
zametke razlikovanja med religioznimi in pravnimi pravili je mogoče zaslediti v
obdobju med 6. in 2. stoletjem pr.n.št., tj. v obdobju suter,  ki so različni sklopi
strnjenih pravil za vsakdanje vedenje ljudi v različnih situacijah. Pravna pravila
so se takrat oblikovala v okviru religiozne literature, predvsem tako, da so jih
brahmani,  ki so imeli monopol nad branjem in učenjem, lahko uporabljali pri
svetovanju kraljem, s čimer so postopoma postali nepogrešljivi svetovalci na
področjih državnih ter različnih pravnih zadev. To je v 3. stoletju pr.n.št., ko je
bila Indija prvič v širokem obsegu zedinjena pod eno oblastjo, privedlo do relativ¬
no poenotene državne organizacije ter gospodarstva, kar seje odrazilo tudi v večji
vlogi prava oziroma v bolj izdelanih pravilih vladanja in urejanja gospodarskih
razmerij. 798  Zgodovinski viri kažejo, da se je v tem obdobju v Indiji razvila
pravosodna oblast ("administration of justice"), kije bila opredeljena kot kraljeva
oblast, pod pogojem, da se je izvrševala nepristransko in z ustreznim (diferen¬
ciranim) upoštevanjem stopnje krivde. Pravosodna oblast je obsegala kraljeve
edikte (rajasasana),  zgodovinske vire oziroma precedense (charitra),  izjave prič
(vyvahara)  in religiozno pravo (dharma).  Zaporedje navedenih pravnih virov od¬
raža tudi njihovo takratno hierarhijo, kar pomeni, daje npr. v konfliktu med kral¬
jevim -1. i. racionalnim pravom (dharmanyaya)  in religioznim pravom v praksi
prevladalo prvo. 799

Med pomembnimi mejniki v razvoju indijskega (hinduističnega) prava je
treba omeniti Manujev zakonik iz obdobja prvega stoletja pr.n.št., ki vsebuje raz¬
lična (religiozna) navodila za Brahmane,  vendar pa mnogo bolj obširno kot
prejšnji viri (predvsem Dharmasutre)  obravnava tudi pravno materij o, tj. dolžnosti

797  Ibid.:577-578.

798  Podrobneje Diamond 1971: 108-109.

799  Ibid.: 110.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 261

kralja ter pravila civilnega, kazenskega in posebej dednega prava. V nekaj raz¬
delkih (poglavjih) vsebuje ta zakonik med drugim tudi povzetek oziroma opis
dotedanje pravne prakse in pravne prakse, ki naj predstavlja vodilo za bodoče
presojanje pravnih razmerij (na področju pravosodja). Učeni brahmani  so opre¬
deljeni kot kraljevi pravni svetovalci in kot njegovi namestniki v razsojanju prav¬
nih sporov. Hkrati je poudarjena zavezanost kralja, kot vrhovnega sodnika, da
ohranja v sebi visoka moralna načela ter da spoštuje in dela v dobrobit brahmanov.
Kralj mora odločati o vseh pravnih zadevah v skladu z načeli, ki veljajo v praksi
lokalnih skupnosti ter v skladu z načeli "svetega (Manujevega) prava". Ustrezno
različno mora upoštevati pravo različnih kast, teritorialnih območij, cehov in
družin. Brahmani  so npr. izvzeti od smrtne kazni, tako na kazenskem kot na
civilnem področju pa so kazni nasploh strožje za pripadnike nižjih kast . 800  Ob tem
je treba omeniti, da (tudi) hinduistično pravo že od svojih začetkov pozna različne
oblike ordalij  (božjih sodb oziroma preizkusov), kot npr. preverjanje krivde po¬
sameznika tako, da mora držati razžarjeno železo, ostati nepoškodovan pri nama¬
kanju roke v vrelo vodo, hoditi skozi ogenj, izdržati dlje časa potopljen v vodo
ipd . 801

Sodobni pravni (državni) razvoj Indije potiska velik del hinduističnega prava
v izključno področje religije ter omejuje t. i. teritorialni princip, po katerem želijo
pripadniki hinduizma svoje pravo uveljaviti v celotni Indiji. Temu se v določeni
meri prilagajajo tudi novejša hinduistična učenja, ki pod vplivom zahodnega prava
pristajajo na to, da se v strogem okviru hinduističnega prava oziroma dharme  pre¬
učujejo predvsem tista pravila, ki so v današnjem času dejansko uveljavljena v
hinduistični(h) skupnosti(h). Pri tem se iz pravne sfere v veliki meri izločajo religi¬
ozni koncepti in predstave, hkrati pa se, kot rečeno, omejuje teritorialni princip.
Hinduistično pravo kot takšno se v skladu z novejšimi učenji omejuje le na dolo¬
čena (avtonomna) pravna področja, kot so npr. družinsko oziroma rodbinsko pra¬
vo, dedno pravo in pravo verskih ustanov. V okviru teh pravnih področij se ohran¬
jajo številni izvirni in specifični hinduistični (pravni) pojmi oziroma instituti,
katerih jezikovne oznake so praktično neprevedljive v zahodno pravno termino¬
logijo, seveda pa tudi njihova vsebina praviloma bistveno odstopa od vsebine
tipičnih institutov modernega prava (tako npr. poznajo institut skupnega družin¬
skega premoženja, poroka pa se lahko sklene na osem različnih načinov ). 802

Tuje treba omeniti, daje pomenila angleška kolonizacija Indije močan poseg
v hinduistično pravo, kajti z njo seje na nacionalni ravni pričelo uvajati angleško
pravo, s katerim seje v precejšnji meri omejevala uporaba hinduističnega (in tudi
islamskega) prava, oziroma se je uporaba hinduističnega prava kot takšnega
dopuščala le v omejeni meri, tj. zgolj na na področju dednega, družinskega in

800  Podrobneje ibid.: 110-113.

801  Lea: 1968: 205.

802  Grasmann 1988: 578-579.

262

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kastnega prava ter na področju religioznih običajev oziroma prakse. 803  Pri tem pa
Angleži na pravnem področju niso težili k popolni prevladi anglosanskonskega
prava, marveč so to pravo uveljavljali postopoma in v povezavi z uporabo tra¬
dicionalnega indijskega prava posameznih skupnosti. Pri tem je prihajalo tudi do
številnih nerazumevanj posameznih izvirnih hinduističnih pravnih pravil in prav¬
nega izročila, katerega koncepti so bili angleškim sodnikom slabo znani, saj niso
upoštevali, daje mogoče posamezne tradiconalne koncepte pravilno dojeti le ob
poznavanju celote kulturnega in še posebej religioznega ozadja hinduističnega
prava. Tako seje pogosto dogajalo, da so pri sojenju uporabljali zastarela tradi¬
cionalna pravila oziroma so se celo sklicevali na tradicionalna pravila, ki kot
takšna nikoli niso obstajala. 804  Poleg tega pa so angleški sodniki tudi zavestno
spreminjali hiduistično pravo, kar pomeni, da so njegova pravila prilagajali mo¬
dernim pravnim konceptom oziroma svojemu pravnemu občutku. Nenazadnje so
tudi uveljavili angleška procesna (dokazna) pravna pravila, s čimer so bistveno
spremenili predpostavke za smiselno uporabo hinduističnega prava. K temu je
treba prišteti še angleška prizadevanja po pravni kodifikaciji oziroma zakono¬
dajnem poenotenju indijskega prava, ki je seveda še manj ustrezalo tradici¬
onalnemu pravu, čeprav seje sčasoma želja po takšnem poenotenju pokazala tudi
med hinduisti samimi. V času angleške vladavine v Indiji so bili tako sprejeti ne¬
kateri zakoni z omejenim dosegom, kar pomeni, da so bili uveljavljeni predvsem
takšni predpisi, ki so npr. posegali v kastni sistem in v pravnoposlovno nesposob¬
nost žensk, saj je zoper togo tradicionalno pravno ureditev na teh področjih na¬
raščal tudi odpor med samimi indijskimi (hindujskimi) prebivalci. Vendar pa an¬
gleški posegi nikoli niso privedli do celovite kodifikacije indijskega prava, ki bi
pomenila korenito reformo hinduističnega prava (leta 1833 se je izoblikovala
zamisel o takšni celoviti reformi, vendar pa je bila ta zamisel leta 1861 dokončno
opuščena). 805

Kot rečeno obstoji tudi v sodobni Indiji težnja po zmanjšanju vpliva hindu¬
ističnega prava ter po uveljavitvi poenotenega prava za celo državo. Hinduistično
pravo se želi omejiti le na določena pravna področja, npr. na družinska oziroma
rodbinska razmerja, poleg tega pa se želi tudi odpraviti nekatere njegove (dis-
kriminatorne) institute, kot so npr. kastni sistem, ki ga prepoveduje že indijska
ustava, ali pa (pogodbeno) trgovanje z ženskami v primeru sklepanja zakonske
zveze ter poligamija, ki sta že nekaj desetletij izrecno zakonsko prepovedani. 806
Vsi ti in podobni poskusi pa so dejansko le malo uspešni, kajti hinduizem ostaja
praktično še vedno temelj družbene ureditve Indije, čeprav tudi hinduisti v do¬
ločeni meri sprejemajo državno - pravno ureditev, ki se izgrajuje predvsem po

803  Glej Zweigert 1996: 310.

804  Glej ibid.: 310-311.

805  Podrobneje o vplivu angleškegapravanahinduistično pravo ibid.: 311-312; Grasmann 1988:
579 in nasl.

806  Podrobneje npr. ibid.: 584 in nasl.; Donnelly 1989: 135 in nasl.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 263

angleškem vzoru. Nekateri pokazatelji družbenega razvoja sicer napeljujejo na
misel, da bi se lahko v bodoče v Indiji pravo uspešno poenotilo za področje celot¬
ne države, 807  toda zaenkrat ostaja to še neudejanjena želja. Za indijsko državno
pravo lahko tako dandanes na splošno ugotovimo, da kljub nekaterim svojim po¬
sebnostim v veliki meri izhaja iz angleškega pravnega modela (common law),
vendar pa se od tega modela v marsičem tudi razlikuje, 808  kar je predvsem posle¬
dica vpliva hinduističnega prava in drugih vrst religioznega ali tradicionalnega
prava v Indiji. To je mogoče nazorno ponazoriti tudi z oceno, da živi 80% pode¬
želskega hindujskega prebivalstva še vedno v skladu s stoletnim hinduističnim
izročilom svojih prednikov. 809

Vsekakor je mogoče tudi ugotoviti, da hinduistično dolžnostno opredeljeno
pravo ni združljivo s konceptom oziroma doktrino človekovih pravic. Tudi če
obstajajo v hinduizmu in v zahodnjaškem (okcidentalnem) učenju o človekovih
pravicah določene podobne ali celo identične vrednote, je pomen tega zagotovo
neprimerno manj ši od teže razlik med obema pravnima svetovoma. Z empiričnega
vidika predstavljajo že nekateri temeljni instituti hinduizma, ki se udejanjajo v
praksi, neposredne kršitve človekovih pravic (npr. kastni sistem kot oblika medčlo¬
veške diskriminacije), s teoretičnega oziroma filozofskega vidika pa je hinduizem,
za razliko od doktrine človekovih pravic, zasidran v specifičnem dolžnostnem sve¬
tu, ki pravic ne pozna oddvojenih od dolžnosti (v dolžnostih, ki izhajajo iz zakona
dharme,  je sicer mogoče videti tudi pravice, toda le kot notranji sestavni del dol¬
žnosti in ne kot korelat slednjim). Poleg tega je v hinduizmu dolžnost (in v njej
implicirana pravica) izraz božje oziroma univerzalne kozmične ureditve ("abso¬
lutnega zakona"), zato je ni mogoče navezovati neposredno le na človeka kot tak¬
šnega, temveč le na človeka v Bogu, tj. na človeka kije del celotne narave oziroma
Boga. Doktrina človekovih pravic, ki je po izvorni vsebini izrazito liberalno -
individualistična, 810  dojema posameznika drugače, kar npr. nazorno dokazuje v
njenem okviru poudarjena pravica do življenja (seveda pa tudi druge pravice, npr.
pravica do nediskriminacije, do lastnine), kajti posameznik je tu postavljen kot
izdvojen od narave ali Boga. V tem primeru je tako človeku zagotovljeno življenje
v vsakem primeru (izvzemši npr. silobran ipd.), tj. na načelni ravni, v okviru
hinduizma pa le, če je to v skladu z božjim (razodetim) zakonom oziroma z dol¬
žnostjo, ki iz tega zakona izhaja.

807  Takšne možnosti npr. ne izključuje Grasmann (1988: 587). Knapp (1972: 24) pa v okviru
sicer zelo strnjenih navedb o hinduističnem pravu celo meni, daje v času angleške kolonizacije in
tudi kasneje, zaradi uveljavljanja angleškegapbčega prava (common law ), hinduistično pravo v Indiji
v pretežni meri že izgubilo svoj vpliv.

808  Glej podrobneje Grasmann 1988: 597-599.

809  Ibid. 1988:588.

810  Glej npr. Postema 1988: 128.

264

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

4.4. KRŠČANSKO (KATOLIŠKO) PRAVO

Krščanstvo se po svojem avtentičnem duhovnem nauku bistveno ne razlikuje
od tovrstnih naukov drugih velikih avtentičnih religij (npr. islama, hinduizma,
budizma), vendar pa so nekateri njegovi pravni vidiki v primerjavi z drugimi re¬
ligioznimi pravnimi sistemi nekoliko drugačni, kar je na splošno predvsem po¬
sledica dejstva, da se je krščanstvo (še posebej katolicizem) razvijalo v precej dru¬
gačnem družbenem okolju ter da seje v sodobnejšem času v pretežni meri ločilo
od države. Katoliško pravo nam je kot del krščanske kulture prostorsko in v drugih
pogledih vsekakor najbližje, zaradi česar je v pričujočem pregledu treh velikih re¬
ligioznih pravnih sistemov namenoma uvrščeno na konec, kajti s tem je omogo¬
čena oziroma olajšana ustrezna primerjava. Po povratku iz "tujih" svetovje na¬
mreč pogosto lažje prepoznati podobnosti in razlike med njimi in našim "doma¬
čim" svetom. Že uvodno velja tudi (ponovno) poudariti, daje, za razliko od islam¬
skega in hinduističnega prava, dandanašnje katoliško pravo v bistveno večji meri
ločeno od državnega prava posameznih držav, kar je posledica že opisanega evrop¬
skega oziroma zahodnega (okcidentalnega) razvoj a prava v zadnjih stoletjih. Kato¬
liško pravo je torej specifično avtonomno pravo, ki pa ima kljub temu velik po¬
sreden vpliv na sekularno pravo, politiko in kulturo v različnih zahodnih in drugih
državah. Ker pa je mogoče katoliško pravo razumeti le v luči širšega krščanskega
izročila, velja tu najprej opozoriti na nekatere ključne značilnosti krščanstva ter
njegovega splošnega vpliva na državno (sekularno) pravo in državo.

Med krščanstvom in drugimi avtentičnimi religijami obstoje razlike predvsem
v ubesedenih oblikah njihovega razodetja in v njihovih številnih manifestacijah v
družbeni praksi, medtemko so glede svojega bistva  vse avtentične religije oziroma
duhovni nauki istovetni. To pomeni, kot že rečeno, da razodevajo vse te religije
isto stvar: nujnost človekovega zbliževanja z Bogom. Le-tega simbolizirajo seve¬
da številni različni nazivi in opisi stanj, ki ustrezajo višjim oziroma širšim stop¬
njam Realnosti. V svojih izrazih (npr. zapisih, obrednih običajih) so takšne religije
različne, vendar pa gre pri tem le za različne poti, ki so usmerjene k istemu cilju.

V svetu smo seveda nenehno priče številnim nesporazumom med pripadniki
različnih religij in med pripadniki različnih usmeritev znotraj vsake od njih, pri
čemer ti nesporazumi neredko prerastejo v netolerantnost in celo v nasilje (verski
spopadi in vojne). Neposredno so ti nesporazumi, kolikor so resnično posledica
religioznih nesporazumov (veliko verskih spopadov je namreč predvsem politično
motiviranih), izraz človekovega neznanja, posredno pa imajo predvsem dva vzro¬
ka. Prvi vzrok predstavlja dejstvo, da so morali oziroma morajo veliki preroki,
mistiki oziroma duhovni učitelji (npr. Kristus, Krišna, Mohamed, Buda) pri
sporočanju božjih razodetij vedno upoštevati dano stopnjo človekovih spoznavnih
zmožnosti ter svoja sporočila prilagoditi ljudem v danem času in prostoru. To ima
za posledico številne navidezne  razlike med religijami, saj so se njihovi "usta-

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 265

novitelji" pojavljali v zelo različnih obdobjih in v različnih delih sveta. Tako so
bila npr. Kristusova prva sporočila prilagojena specifičnemu okolju pred dvema
tisočletjema, zaradi česar jih je na zahodu dandanes, v času znanosti in intelek-
tualizma, težko pravilno dojeti. Ta sporočila (enako velja tudi za številna druga po¬
dobna sporočila) so bila takrat namenjena večinoma preprostim (neukim, nepis¬
menim) ljudem, ki so živeli po takratnih pravnih, moralnih in običajnih pravilih
ter so bili omejeni tudi s številnimi navadami in predsodki tistega časa. Takšna
sporočila dosegajo svoj namen sorazmerno z dovzetnostjo in nadarjenostjo tistih,
kijih sprejemajo, kar je razvidno npr. tudi iz naslednjega svetopisemskega zapisa:
»In pristopili so učenci in mu (Jezusu) rekli: 811  "Zakaj jim govoriš v prilikah?"
Odgovoril jim je: "Vam je dano razumeti skrivnosti nebeškega kraljestva, njim pa
ni dano. Kdor namreč ima, temu se bo dalo in bo imel obilo; kdor pa nima, se mu
bo vzelo še to, kar ima".« 812

Drugi vzrok za številne nesporazume, ki se pojavljajo tako med pripadniki
istih kot različnih religij, predstavlja dejstvo, da so sporočila božjih poslancev za
povprečnega človeka bolj ali manj nedoumljiva. Ni jih namreč mogoče pravilno
dojeti v dobesednem pomenu ter v okviru naših vsakdanjih predstav in zaznav.
Tako je npr. Kristusovo sporočilo dejansko živa beseda,  ki jo je mogoče resnično
dojeti, le če se nasproti njej povsem voljno in intuitivno odpremo ter seji celovito
predamo. To je npr. za izrazitega intelektualca praktično nemogoče, saj je privajen
in priučen na metodični dvom in kritičnost, zaradi česar se živi besedi  ne zmore
svobodno prepustiti oziroma slediti njenemu  sporočilu, temveč jo potegne v svoj
omejeni svet, kjer z različnimi intelektualnimi (poudarjeno racionalnimi) načini
njenega obravnavanja povsem zgreši njen notranji duh in energijo.

Krščanstvo seje, za razliko od drugih avtentičnih religij, potem ko je izšlo
iz specifičnega židovskega okolja, v pretežni meri razvijalo v okviru evropske
misli in kulture, ki ima poreklo v antičnih grških in rimskih mišljenjskih okvirih,
ter seje kasneje preobražalo pod vplivom različnih srednjeveških in novoveških
idej ter družbenih dogajanj (to pretežno ne velja za pravoslavje). Seveda pa je po
drugi strani prav krščanstvo bistveno (so)oblikovalo evropsko oziroma zahodno
(okcidentalno) misel in kulturo. 813  Dandanes je krščanstvo v svetu najbolj raz¬
širjena religija, saj je bolj ali manj prisotno v vseh delih sveta in ima skupno okoli
1,7 milijarde pripadnikov. 814  V svojem dvatisočletnem družbenem razvoju seje,
tako kot druge velike religije, tudi krščanstvo notranje močno izdiferenciralo.

811  To se ni zgodilo ob prisotnosti ljudstva, marveč v času, ko je bil Jezus z apostoli sam (prim.
Mr 4,10).

812  Mt 13,10-14. Tu velja reči, da v zadnjem stavku seveda ne gre za nikakršno diskriminacijo,
temveč le za strnjeno izpeljavo duhovnega zakona, ki se glasi: Podobno privlači podobno!

813  Glej npr. Villey 1986: 95.

814  Druge najbolj razširjene religije v današnjem svetu so islam (okoli 935 milijonov pripad¬
nikov), hinduizem (705 milijonov) ter budizem (303 milijoni) - podatki so povzeti iz Britannicabook
of the year 1991.

266

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Številne (pod)vrste oziroma oblike krščanstva je večinoma mogoče zaobseči s
tremi velikimi skupinami krščanskih cerkva oziroma veroizpovedi: 1. katoliška
cerkev,  2. pravoslavna cerkev,  3. protestantske cerkve.

Če primerjamo pravoslavje in katolicizem vidimo, da se je pravoslavje v
začetku razvijalo v okviru absolutistične ureditve bizantinskih vladarjev, ter kas¬
neje pod turškim vplivom, kar je pripeljalo do tega, da se je despotski centralizem,
kot oblika politične vladavine, uveljavil tudi v tej cerkveni organizaciji. Cesarji so
bili poglavarji pravoslavne cerkve, ki je postala tako dejansko del državnega
upravnega aparata. 815  K temu je močno pripomogla tudi sama doktrinarna usme¬
ritev pravoslavne cerkve. Pravoslavna doktrina pripisuje tako cerkvi kot tudi
državi (in s tem seveda tudi državnemu pravu) božji izvor - cerkev izvira od Boga
neposredno, država pa posredno. Po tej doktrini lahko cerkev in država nemoteno
in polnopravno obstajata in delujeta neodvisno ena od druge, kar pa ne izključuje
njune medsebojne povezanosti, ter celo narekuje prijateljsko sporazumevanje pri
izpolnjevanju njunih nalog. Posvetna in cerkvena oblast sta povezani kakor "telo
in duša", zato sta resnično koristni oziroma učinkoviti le takrat, kadar delujeta
složno, v medsebojni pomoči in dopolnjevanju. 816

Drugačen je bil razvoj (rimo)katoliške cerkve, ki seje nasproti posvetni dr¬
žavni oblasti vseskozi prizadevala uveljaviti kot samostojna in najvišja oblast -
svetovna država. Takšno prizadevanje katoliške cerkve je bilo večinoma uspešno,
čeprav je razmerje med njo (papežem) in posvetnimi vladarji prešlo skozi različna
obdobja medsebojnega rivalstva in začasne (delne) prevlade drugega nad dru¬
gim. 817  Takšen razvoj je po eni strani odstopal od nekaterih prvotnih oblik delo¬
vanja krščanstva, ko je, še v okviru rimskega imperija, med mnogimi kristjani pre¬
vladovalo prepričanje, da se morajo podrejati sleherni, tudi slabi oblasti. Po drugi
strani pa je treba reči, daje že v rimskem obdobju, v katerem so kristjane pogosto
kruto preganjali, mogoče zaslediti tudi njihov odpor proti državi in proti (krivič¬
nemu) pravu. Pri tem seje v družboslovnem  (ne pa tudi v duhovnem)  smislu mogo¬
če strinjati tl  ugotovitvijo, daje bilo krščanstvo, kot vesoljna religija, že v svojih
začetkih v nasprotju s (takratno) državno idejo. 818  Prav tako je v omenjenem kon¬
tekstu mogoče pritrditi ugotovitvi, daje bila evangelijem tuja (tudi) ideja prava,
saj naj bi "božje kraljestvo", tako kot tudi zakramentalna enotnost cerkve s Kri¬
stusom (corpus mysticum),  ne imelo ničesar skupnega z "zemeljskim kralje¬
stvom". 819

Radbruch predstavlja tri različne temeljne poglede na razmerje med krščan¬
stvom in pravom oziroma državo. 820  Po prvem pogledu, ki ga je zastopal npr. ruski

815  Samardžič 1988: 142.

816  Fira, Samardžič 1988: 302-303; Kušej 1927: 677.

817  Glej npr. Kušej 1927: 42-55; Berman 1983: 85-118.

818  Kušej 1927: 1.

819  Glej Tadič 1983:47-48.

820  Navedene tri poglede v nadaljevanju strnjeno povzemam po Radbruch 1956: 193-195.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 267

pisatelj Lev Tolstoj, je pravo z vidika krščanstva ne le prazno, temveč je celo
protikrščansko.  Vse, kar je zunanje, je namreč smiselno le, kolikor izžareva no¬
tranjost, pravo pa je v tem pogledu pretirano pozunanjeno, saj obravnava pred¬
vsem zunanje ravnanje ljudi in v veliki meri odklanja njihove notranje vzgibe. K
temu Radbruch dodaja, da predstavlja Jezusov govor na gori še radikalnejši dokaz
za krščansko nasprotovanje pravnemu prisiljevanju (kot je znano, v tem govoru
Jezus razlaga življenjske resnice, spodbuja svoje učence k vzornemu življenju ter
dopolnjuje postavo oziroma podaja različne zapovedi). V prid tej Radbruchovi
ugotovitvi je npr. mogoče iz okvira Jezusovega svetopisemskega dopolnjevanja
postave navesti zapoved, po kateri se človek hudobnežu in sovražniku nikakor ne
sme upirati, 821  ali pa zapoved: "Ne sodite in ne boste sojeni; ne obsojajte in ne
boste obsojeni, oproščujte in boste oproščeni...". 822

Drugi pogled (po Radbruchu) je pogled katoliške cerkve, po katerem imata
pravo in država relativen religiozen pomen.  Ideja naravnega prava je tu soopre-
deljena religiozno, pri čemer je naravno pravo razumljeno v razmerju do etike lju¬
bezni, ki izhaja iz Jezusovega govora na gori. Podobno fevdalni stanovski raz¬
slojitvi je cerkev vzpostavila različne duhovne stanove. Ti so hierarhično določeni,
pri čemer pa ima vsak duhovni stan svojo posebno stopnjo nravnosti, in le pripad¬
niki najvišjega stanu so zavezani, da izpolnjujejo vse dolžnosti, ki izvirajo iz
krščanske etike ljubezni do Boga in vsega bivajočega. Na eno izmed nižjih stopenj
sta postavljena pravo in država, ki sta tako (le) delno "obsijana" z (višjimi) reli¬
gioznimi vsebinami. Pravo in država tu torej nista označena kot protikrščanska,
vendar pa tudi nista popolnoma krščanska. Ob tem ima pravo po mnenju katoliške
cerkve svojo naj višjo manifestacijo v božanskem pravu (ius divinum).

Radbruch nadalje navaja, da seje tretji pogled na razmerje med krščansko
cerkvijo in državo oblikoval v okviru reformacije. Le-ta je opredelila človeka
zopet v neposrednem odnosu do Boga ter s tem zanikala utemeljenost posebne cer¬
kvene organizacije v vlogi posrednika med obema. S tem je reformacija zavrnila
kakršnokoli stanovsko (hierarhično) razvrščanje ljudi in njihovih dolžnosti, poleg
tega pa je ponovno vpostavila nasprotje  med idejo prava (države) in idejo krščan¬
ske etike ljubezni. Pravo in država sta npr. po Luthrovem naziranju zgolj prehod¬
nega pomena in sta v končni instanci prazna. V njunem okviru je treba živeti tako,
kot bi živeli v nečem tujem oziroma tako, kot da v njiju sploh ne bi živeli (vendar
pa je, kot je bilo že povedano, Luther priznaval potrebo po pozitivnem pravu, ki
naj omogoči uresničevanje načel naravnega oziroma božjega prava v človeški
družbi - glej tč. 2.8.7 in 3.4.6.). K temu velja dodati, daje ideja o ločitvi cerkve
od države prišla najprej do izraza pri reformatorjih, vendar so v okviru reformacije
končno prevladali tisti njeni voditelji, ki so cerkev dejansko podredili državi ter
jo inkorporirali v okvir državne organizacije. 823

821  Glej Mt 5, 38-48.

822  Lk 6, 37-38.

823  Glej Kušej 1927: 63.

268

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Glede tega, kakšen je krščanski pogled na razmerje med cerkvijo in državo,
je težko doseči konsenz, kajti po eni strani so stališča različnih institucionalizi¬
ranih cerkva (npr. katoliške, pravoslavne) pri obravnavanju tega vprašanja pravi¬
loma politično (interesno) obremenjena, po drugi strani pa so laični (sekularni) po¬
gledi na to problematiko preveč površinski, saj ne upoštevajo ali ne upoštevajo
dovolj duhovnih razsežnosti  bivanja. Z vidika avtentičnega krščanstva je mogoče
razmerje med cerkvijo in državo (pravom) dejansko opredeliti le v okviru duhov¬
nega sporočila, ki posreduje vseobsežne in večne principe božjega stvarstva. V
zvezi s tem vsebuje npr. svetopisemski rek: "Dajte torej cesarju, kar je cesarjevega,
in Bogu, kar je Božjega ", 824  dve načeli, med katerima je prvo (poslušnost nasproti
državni oblasti) dejansko v celoti prežeto in zaobseženo z drugim (predanost Bogu
in njegovim zapovedim). Med obema načeloma dejansko ni nasprotja, saj je prvo
le partikularna manifestacija drugega. Pritrdimo lahko tudi Radbruchovi trditvi,
da drugo načelo prepušča rešitev božjemu glasu, ki se v posameznem primeru
oglasi v vesti posameznika . 825  Krščanstvo torej v svojem avtentičnem (tj. duhov¬
nem) smislu "tolerira" pravo in državo, ki pa sta prehodni oziroma minljivi tvorbi
in sta v luči krščanske, pa tudi katerekoli druge avtentično religiozne misli lahko
pravilno (vrednostno pozitivno) dejavna le, koliko izražata božje zakonitosti ter
spodbujata ljudi k zbliževanju z Bogom.

Če se sedaj osredotočimo na nekatere temeljne značilnosti sodobnega kato¬
liškega prava , lahko najprej ugotovimo, daje tudi za to vrsto religioznega prava,
podobno kot npr. pri islamskem pravu, značilna iracionalnost  samega temelja
prava ter relativno visoka stopnja racionalne  izpeljave oziroma razčlenitve tega
temelja v posamezna pravna načela in pravila. To pomeni, da je po katoliškem
naziranju temelj prava božji Zakon, ki se na eni strani manifestira kot božje narav¬
no pravo (ius divinum naturale)  in ga ljudje neposredno spoznavamo v naravnih
zakonitostih in etičnih načelih, na drugi strani pa se preko svetopisemskega
razodetja in cerkvenega izročila kaže kot pozitivno božje pravo (ius divinum
positivum),  ki nam poleg etičnih in naravnih principov razkriva tudi božje načrte,
predvsem tiste o človekovem odrešenju . 826  Božje naravno pravo, ki je večno in
vseobsežno, se manifestira že v sami človekovi naravi (Bog je ustvaril človeka po
svoji podobi), tako da lahko spoznanja in merila za presojanje naravnih in druž¬
benih pojavov človek črpa iz samega sebe, seveda le toliko, kolikor je "obsijan"
z božjo modrostjo. Ker smo ljudje različno razviti in dovzetni za božjo resnico, se
seveda v stopnji teh spoznanj medsebojno (tudi bistveno) razlikujemo. Kljub
vsemu pa so določena temeljna spoznanja, npr. načelo o nedotakljivosti človeš¬
kega življenja in njegove pravne izpeljave, bolj ali manj neposredno dostopna
večini ljudi. Takšna neposredna spoznanja, pri katerih ima pomembno vlogo tudi

824  Mt 22,21-22.

825  Radbruch 1957: 337.

826  Kušej 1927: 76; Košir 1997: 28.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 269

razumsko dojemanje (npr. razumsko razčlenjevanje in logično sklepanje ), 827  in ki
so, kot rečeno, izraz božjega naravnega prava, pa morajo biti nujno dopolnjena s
pozitivnim božjim pravom, ki pomeni zapolnitev človekove nevednosti. Tako
božje naravno pravo kot tudi pozitivno božje pravo sta v temelju iracionalna,  tj.
nad- ali izven-razumska, saj izvirata iz nadčloveške (božje) dimenzije. Seveda pa
je njuna razčlenitev v sistematizirana pravna načela in pravila katoliške cerkve v
veliki meri racionalna,  kar se kaže npr. v abstraktnosti, splošnosti, sistematičnosti
in formalizmu cerkvenega prava.

Tu velja omeniti poseben cerkvenopravni institut - aequitas canonica  (kano¬
nična pravšnost), ki omogoča sodniku ali predstojniku, da pri aplikaciji abstraktne
in splošne pravne norme na konkreten primer upošteva celostno poslanstvo in duha
kanonskega prava ter na takšen način išče rešitev, ki je za dani primer najprimer¬
nejša v luči temeljnega poslanstva cerkvenega prava . 828  Aequitas canonica  ni
pomembna le v primerih uporabe veljavnih cerkvenih predpisov, pač pa tudi v
primerih pravnih praznin . 829  Prav v aecjuitas canonica  se izraža specifična narava
cerkvenopravnega sistema, v katerem se končno vse reducira na eno samo normo
(načelo), ki daje osnovo vsej ostali izvedeni zakonodaji . 830  Gre torej za pravni
institut preko katerega vrhovna norma z vso svojo močjo vpliva na vse pravne
izpeljave (seveda preko človeškega dejavnika). Gotovost cerkvenega prava torej
ne izhaja iz njegovih formalnih vzrokov oziroma prvin, pač pa iz njegove sub¬
stance, ki ima svoj temelj in izhodišče v božjem pravu, tj. v njegovi absolutni
pravičnosti. Ta gotovost po drugi strani pomeni tudi usmeritev cerkvenega prava
v en sam cilj, ki ga kanonisti opisujejo na različne, vendar ne nasprotujoče si na¬
čine, npr. kot božjo slavo, rešitev duš, skupno dobro in korist cerkve, edinost zno¬
traj cerkve in podobno . 831  K temu velja dodati, daje osrednja vrednota katoliške¬
ga cerkvenega prava vsekakor pravičnost, vendar pa se z njegovo zgradbo in nara¬
vo na (formalno) racionalen način zagotavljata predvsem tudi red in pravna var¬
nost (predvidljivost in zanesljivost prava).

Racionalna zgradba katoliškega cerkvenega prava je zelo jasno razvidna že
iz logične strukture oziroma hierarhije in razčlenjenosti njegovih pravnih virov.
Najbolj splošno je mogoče reči, da tvorijo cerkvene pravne vire običaji in zako¬
nodaja . 832  Božja zakonodaja se členi v že večkrat omenjeno naravno in pozitivno

827  Prim. Košir 1997: 28.

828  Ibid.: 31-32.

829  Zakonik cerkvenega prava (več o njem v nadaljevanju) tako npr. v kan. 19 določa: "Če za
kakšno stvar ni izrečnega ne splošnega ne območnega zakonskega predpisa ali običaja, je treba
zadevo, če ne gre za kazensko, presojati z upoštevanjem zakonov, izdanih za podobne stvari, po
splošnih pravnih načelih in upoštevati kanonično pravšnost, pravno znanost in prakso rimske kurije
ter splošno in ustaljeno mnenje učiteljev."

830  Košir 1997: 30.

831  Ibid.: 31.

832  Kušej 1927: 76.


270

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

božje pravo, pri čemer sta za vsebino božjega razodetja merodajna Sveto pismo  in
ustno sporočilo  (to sporočilo oziroma izročilo se prenaša preko Jezusovih apo¬
stolov in njihovih naslednikov - škofov vse do današnjega dne). Cerkev (in v tem
okviru še posebej papež) ima izključno pristojnost oziroma poslanstvo razlagati
Sveto pismo in sporočilo ter tako tudi ugotoviti vsebino razodetega božjega prava.
Po več stoletjih nastajanja in dopolnjevanja cerkvenega občega prava 833  je bil leta
1917 razglašen prvi cerkveni zakonik ( Codex iuris canonici),  ki je postal naj višji,
edini in enoten pozitivni pravni vir za obče cerkveno pravo. 834  Posamezna načela
in pravila (kanoni)-  zakonik jih je vseboval kar 2414 - so bila kljub svoji pozitiv-
nopravni funkcij i in vsebini prežeta z duhovnim oziroma religioznim izročilom ter
oblikovana v celoti v abstraktni in splošni obliki. 835  S sprejemom tega zakonika je
prišlo do pomembne nadgradnje in zaokrožitve dotedanjega sistema kanonskega
prava. 836  Leta 1983 je bil razglašen prenovljeni Zakonik cerkvenega prava, 837  ki
ima enako religiozno - pravno naravo in temeljne značilnosti kot prej šnj i zakonik,
seveda pa so njegova posamezna načela in pravila ustrezno spremenjena in do¬
polnjena.

Zakonik, ki vsebuje 1752 kanonov v splošnih določbah opredeljuje cerkvene
pravne vire. Ti viri so razdeljeni v naslednje skupine: 838

1. Cerkveni zakoni  (kan. 7-22). Ti zakoni se delijo predvsem na splošne in
območne zakone, poleg tega pa jih zakonik deli in opredeljuje tudi po drugih
kriterijih (npr. glede na pripadnost pravnih naslovljencev cerkvi). Zakonik uve¬
ljavlja številne takšne formalne rešitve, ki so podobne zakonodajnim pristopom v
modernem (npr. evropskem kontinentalnem) pravu - npr. v pogledu teritorialne in
personalne veljavnosti zakonov, glede objave in razglasitve splošnih cerkvenih
zakonov, glede pravil o avtentični in drugačni zakonski razlagi itd. Posebej je
določeno, da ohranijo civilni zakoni, na katere se sklicuje pravo Cerkve, v cerkve¬
nem pravu iste učinke le, kolikor niso v nasprotju z božjim pravom in če ni v cer¬
kvenem pravu določeno kaj drugega (kan. 22).

2. Običaji  (kan. 23-28). Le tisti običaj, kije uveden od skupnosti vernikov,
ima veljavo zakona, ki ga potrdi zakonodajalec v skladu z zakonikom. Da dobi obi-

833  O razvoju kanonskega prava v zgodovini cerkve glej npr. Košir 1997: 57 in nasl.

834  Obče cerkveno pravo zajema pravne vire, ki veljajo za celotno cerkev, medtem ko sodijo
ostali pozitivnopravni viri v okvir krajevnega ali partikularnega cerkvenega prava (Kušej 1927: 76-
77).

833  Podrobneje ibid.: 121-126.

836  Berman (1983: 198 in nasl.) v svoji predstavitvi nastanka kanonskega prava meni, da
predstavlja to pravo "prvi modemi zahodni pravni sistem".

837  Zakonik cerkvenega prava (Codex iuris canonici)  - razglašen z oblastjo papeža Janeza Pavla
II., izdal Nadškofijski ordinat v Ljubljani, 1983 (v nadaljevanju: zakonik).

838  Pri opisovanju pravnih virov se omejujem le na najbolj osnovne značilnosti, ki pa že kot
takšne kažejo na poudarjeno sistematizacijo, abstraktnost, splošnost in formalizem in s tem tudi na
izrazito formalno racionalnost katoliškega cerkvenega prava.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 271

čaj veljavo zakona, ga mora uveljaviti skupnost, kije vsaj sposobna sprejeti zakon,
in to z namenom, da ga pravno uvede. Noben običaj, ki je nasproten božjemu
pravu, ne more dobiti veljave zakona, praviloma pa to velja tudi za običaj, ki
nasprotuje cerkvenemu pravu ali želi to pravo obiti. Od slednjega pravila in pod
pogojem, da pristojni zakonodajalec ni posebej potrdil cerkvenega prava, velja
izjema v primeru, če je "običaj pameten", ali če se običaj zakonito nenehno in v
celoti izvaja trideset let; v primeru, da običaj nasprotuje cerkvenemu zakonu, ki
izrecno prepoveduje bodoče običaje, pa lahko obvelja le stoletni ali starodavni
običaj.

3. Odloki in navodila  (kan. 29-34). Odloki se delijo na takšne z zakonsko
naravo ter na izvršne odloke. Prve izdaja pristojni zakonodajalec za skupnost, ki
je sposobna sprejeti zakon. Druge izdajajo le tisti, ki imajo izvršno oblast, pri
čemer izvršni odloki natančneje določajo načine, kako se je treba ravnati pri
izvajanju zakona, ali terjajo izpolnjevanje zakonov. Navodila so podzakonski akti,
ki pojasnjujejo in razlagajo zakonske predpise ter določajo obvezen način njihove
uporabe.

Na podlagi navedenih pravnih virov se sprejemajo različni posamični upravni
akti, tj. odloki, odločbe, ukazi ali reskripti (podelitve privilegijev, spregledov ali
drugih ugodosti), ki jih izdajajo v mejah svoje pristojnosti nosilci izvršne oblasti.
Zakonik poleg tega obravnava še številna druga pravna področja, npr. kazniva
dejanja in kazni, poleg tega pa vsebuje tudi številne določbe o sodnih in drugih
pravnih postopkih. Predmet razsojanja s strani cerkvenega sodstva so uveljavljanje
ali varovanje pravic fizičnih in pravnih oseb, ugotavljanje pravnih dejstev in kaz¬
niva dejanja (kan. 1400). Cerkev po lastnem in izključnem pravu presoja o prav¬
dah, ki zadevajo duhovne in z njimi povezane stvari, ter o kršitvah cerkvenih zako¬
nov in o vsem, kar ima značaj greha, kolikor gre za določitev krivde in naložitev
cerkvenih kazni (kan. 1401). Kadar se v teh zadevah sodi državnim poglavarjem,
kardinalom, odposlancem apostolskega sedeža ter škofom ima o tem pravico soditi
le papež (za škofe velja to le v kazenskih zadevah). Poleg tega ima papež izključno
jurisdikcijo v vseh drugih pravdnih zadevah, ki jih je sam pritegnil pod svojo
sodbo (kan. 1405). Prvega sedeža (papeža) ne more soditi nihče (kan. 1404). Za
papeža ("škofa rimske Cerkve") poleg tega velja, da ima kot "Kristusov namestnik
in tu na zemlji pastir vesoljne Cerkve" vrhovno, polno, neposredno in splošno
redno oblast v cerkvi in jo more vedno svobodno izvrševati (kan.331). Njegova
oblast se ne razteza le nad vesoljno cerkvijo, pač pa ima prvenstvo redne oblasti
tudi nad vsemi delnimi cerkvami in nad njihovo stalno skupnostjo. Zoper sodbo,
odlok ali odločbo rimskega papeža ni ne priziva ne pritožbe (kan. 333).

Cerkvena sodna oblast je organizirana večstopenjsko oziroma hierarhično,
pri čemer ima zaradi prvenstva rimskega papeža vsak vernik vedno pravico, da
svojo pravdno ali kazesko zadevo na katerikoli stopnji in v kateremkoli stanju
postopka predloži v sojenje svetemu sedežu ali jo pri njem začne. S tem se pravilo-

272

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ma ne ustavi izvrševanje sodne oblasti pri sodniku, kije že začel postopek, razen
v primeru priziva (kan. 1417). Nasploh so za pravdne postopke pred cerkvenimi
sodišči določena številna takšna procesna načela in pravila, ki so v veliki meri
analogna pravilom modernega (laičnega) prava (npr. zastopanje v postopku, izlo¬
čitev sodnika, postopanje po sodnem redu, zagotovitev obrambe, zelo različne
možnosti dokazovanja, možnost izvensodne poravnave, pravica do priziva in še
številna druga načela in pravila). Podobno velja v veliki meri tudi za kazenski po¬
stopek in za nekatere posebne postopke (npr. pravda o ločitvi zakoncev), seveda
pa so na vseh področjih materialnopravni predpisi cerkve v marsičem drugačni kot
predpisi laičnega prava, kajti cerkveni predpisi izhajajo iz svoje lastne (religiozno
pogojene) določitve dolžnosti in pravic vernikov oziroma pripadnikov cerkve.

Dolžnosti in pravice (vseh) vernikov 839  so predvsem naslednje (kan. 209
-223): 1. dolžnost s samim načinom delovanja ohranjati občestvo s cerkvijo; 2.
dolžnost svetega življenja in dolžnost prispevati k rasti svetosti vse cerkve; 3.
dolžnost in pravica sodelovati v misijonski dejavnosti cerkve; 4. dolžnost izka¬
zovanja pokorščine posvečenim pastirjem ter pravica in včasih celo dolžnost, da
jim razodevajo svoje, predvsem duhovne potrebe in želje v skladu s svojim zna¬
njem, strokovnostjo in ugledom, ki ga uživajo; 5. pravica do duhovnih dobrin; 6.
pravica do bogočastja po predpisih lastnega obreda, ki so ga potrdili zakoniti
pastirji cerkve, ter do lastnega načina duhovnega življenja, ki pa mora biti v skla¬
du s cerkvenim naukom; 7. pravica do ustanavljanja in vodenja združenj, katerih
namen je krščanska dobrodelnost ali pobožnost; 8. pravica sodelovanja pri pos¬
lanstvu cerkve tudi na lastno pobudo (vendar pa si brez soglasja pristojne cerkvene
oblasti nobena takšna pobuda ne more lastiti imena "katoliška"); 9. pravica do krš¬
čanske vzgoje; 10. pravica do svobodnega znanstvenega raziskovanja na teološ¬
kem področju in do izražanja svojega mnenja ob dolžni pokorščini cerkvenemu
učiteljstvu; 11. pravica do svobodne izbire življenjskega stanu; 12. pravica do
dobrega imena in zasebnega življenja; 13. pravica do zakonite uveljavitve oziroma
zagotovitve svojih pravic na cerkvenem sodišču, do sojenja po določbah kanon¬
skega prava, ki se morajo pravično uporabljati, ter pravica, da vernika ne zadene
cerkvena kazen, razen po določbi zakona; 14. dolžnost tudi do materialne podpore
cerkvi in do pospeševanja socialne pravičnosti ter do dajanja podpore revnim (iz
svojih dohodkov). 840  Iz navedenih dolžnosti in pravic je razvidno, da smiselno
prevladujejo dolžnosti, saj so posamezne pravice vernikov bodisi neposredno
dolžnostno pogojene bodisi so na splošno pogojene z dolžnostnim spoštovanjem
cerkvenega nauka in pravnih pravil. To izhaja tudi iz določbe zakonika (kan. 223),

839  Verniki  so po zakoniku vsi tisti, ki se s krstom včlenijo v Kristusa in postanejo božje ljudstvo
ter so zato na svoj način deležni Kristusove duhovniške, preroške in kraljevske službe. Pri tem je vsak
po svoji zmožnosti poklican k izvrševanju poslanstva, ki gaje Bog zaupal Cerkvi, da ga spolnjuje
v svetu (kan. 204). Zakonik nadalje določa, da so po božji ureditvi v Cerkvi med verniki posvečeni
služabniki, ki se v pravu imenujejo tudi kleriki , medtem ko se drugi imenujejo tudi laiki  (kan. 207).

840  Podrobneje o dolžnostih in pravicah vernikov glej Košir 1996: 29-43.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 273

po kateri se morajo verniki v izvrševanju svojih pravic ozirati na skupni blagor
cerkve, na pravice drugih in na svoje dolžnosti do drugih. Ob tem je še določeno,
da je cerkvena oblast "pristojna urejati uresničevanje vernikom lastnih pravic,
upoštevajoč skupni blagor", kar pomeni, daje cerkvena oblast tista, ki v končni
instanci skrbi in presoja obseg in naravo posameznikovih pravic, kar je logični
izraz univerzalistično koncipirane religiozne in cerkveno-institucionalne narave
zakonika.

Poleg zgoraj navedenih pravic, ki so skupne vsem vernikom, določa zakonik
posebne dolžnosti in pravice tudi za vernike laike, seveda pa tudi za posvečene
služabnike (klerike), ki so še posebej močno zavezani katoliškemu religioznemu
učenju ter pravnim in drugim pravilom cerkve. Med dolžnosti in pravice vernikov
laikov  (glej kan. 224-231) tako npr. sodita splošna dolžnost in pravica prizadevati
si, da bi božje oznanilo odrešenja spoznali in sprejeli vsi ljudje po vsem svetu, ter
v zvezi s tem dolžnost in pravica pridobiti si tako poznavanje krščanskega nauka,
ki jim v skladu z lastnimi sposobnostmi in zmožnostmi omogoča živeti po tem
nauku ter ga oznanjati in po potrebi braniti (kan. 225 in 229). Med posebne dol¬
žnosti pa sodi npr. dolžnost tistih vernikov laikov, ki živijo v zakonskem stanu, da
z zakonom in družino pripomorejo h graditvi božjega ljudstva ter dolžnost in
pravica staršev, da otrokom nudijo krščansko vzgojo po nauku, ki ga uči Cerkev
(kan. 226).

Ker se (i)racionalnost prava v veliki meri odraža tudi na področju sankcio¬
niranja protipravnih dejanj, si velja tudi v zvezi s katoliško cerkvijo strnjeno ogle¬
dati nekatere temeljne značilnosti ureditve kaznovanja na področju kazenskega
prava. Po zakoniku ima cerkev naravno in lastno pravico s kazenskimi sankcijami
kaznovati vernike, ki so storili kaznivo dejanje (kan. 1311). Ob tem je treba
ponovno poudariti, da cerkveno kazensko pravo uveljavlja številne pravne insti¬
tute, ki so značilni tudi za (laično) moderno pravo. Tako npr. pozna načelo sub¬
jektivne (krivdne) odgovornosti ali pa načelo kazenske neodgovornosti oziroma
nekaznovanja v primeru silobrana ter ko gre za slaboumne in otroke, poleg tega pa
uveljavlja npr. načelo, da obdolženec ni dolžan priznati kaznivega dejanja, načelo
uporabe milejšega zakona, načelo restriktivne razlage zakonov, ki določajo kazni,
načelo zagotovitve obrambe obdolžencu itd. (glej npr. kan. 1321-1330, 1481,
1723, 1728). Pri tem pa, kot rečeno, ne gre pozabiti, daje sama narava kaznivih
dejanj in interpretacij pravnih pravil prežeta z religioznim razumevanjem člo¬
vekovega delovanja. Kazenske sankcije zoper vernike v cerkvi so (glej kan. 1312):
1. zdravilne kazni ali cenzure (izobčenje ali suspenz iz različnih dejavnosti cer¬
kve); 2. zadostilne kazni (npr. prepoved ali zapoved bivanja v določenem kraju ali
na določenem ozemlju, odvzem oblasti, službe, naloge, pravice, privilegija, po¬
oblastila, ugodnosti, naslova in častnih znamenj, kazenska premestitev v drugo
službo, odslovitev iz kleriškega stanu ipd.); 3. druge zadostilne kazni, ki verniku
odvzamejo kakšno duhovno ali časno dobrino in so v skladu z nadnaravnim name-

274

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nom cerkve; 4. pokorila, ki naj zlasti preprečijo kazniva dejanja; 5. pokore, ki naj
kazen nadomestijo ali postrožijo. Kazen je navadno (le) zagrožena, tako da storilca
ne zadene, dokler ni naložena, vendar pa je izrečena vnaprej, zaradi česar zadene
storilca že s samim storjenim kaznivim dejanjem, če zakon ali ukaz to izrecno do¬
loča (kan. 1314). Zakon lahko določa kazen sam ali pa njeno določitev prepusti
"pametni presoji sodnika". Območni zakon lahko kaznim, ki so določene po sploš¬
nem zakonu, doda druge, vendar pa lahko do tega pride le v zelo nujni potrebi. Če
pa splošni zakon grozi le z nedoločeno ali možno kaznijo, pa lahko območni zakon
namesto nje opredeli določeno ali obvezno kazen (kan. 1315).

Katoliška cerkev je do danes naredila popolen prelom s tisto svojo (predvsem
srednjeveško) pravno doktrino in prakso, ki se je izražala npr. v aktivistični in
kruti inkviziciji oziroma v sojenjih in kaznovanjih heretikov (sam akt kaznovanja
je bil v času inkvizicije praviloma prepuščen posvetni oblasti), 841  v različnih
oblikah ordalij (božjih sodb) ter v pogosti težnji po (tudi fizično) nasilnem pokri¬
stjanjevanju ljudi. Za prehod v takšno sodobno pravo je vsekakor ključnega po¬
mena pretežna vmeščenost katoliške cerkve v evropsko oziroma zahodno okolje,
kjer seje morala cerkev s časom prilagoditi modernim družbenim tokovom, pri
čemer pa seveda ne gre pozabiti, daje prav katoliška cerkev tudi sama bistveno
vplivala na razvoj modernega prava, 842  saj je v poznem srednjem veku v formal¬
nem  pogledu prva vzpostavila "modern" pravni sistem, ki seje kasneje v različnih
modifikacijah razširil po Evropi (glej tč. 3.3.3.). Po drugi strani pa je treba reči,
da se velja dandanes in v prihodnje vedno zavedati tudi možne totalitarne ne¬
varnosti  katoliškega ali kateregakoli drugega centraliziranega religioznega prav¬
nega sistema, kajti v tistih človeških dejavnostih, ki so oziroma naj bi bile us¬
merjene v iskanje ali zagotavljanje najvišjih  vrednot in ciljev, imajo morebitne
zlorabe "oblasti" pač najhujše  posledice.

Katoliški cerkvi in njenemu pravu daje poseben pomen tudi dejstvo, daje v
svojemjedru državno organizirana (Vatikan) in je izrazito centralizirana ter strogo
hierarhična. V tem pogledu se izrazito koherentno katoliško pravo tudi bistveno
razlikuje od drugih vrst religioznega prava, ki bodisi niso v tolikšni meri institu¬
cionalizirane bodisi nimajo enega samega, teritorialno lociranega in v pravnem
smislu suverenega centra, iz katerega bi izhajala enotnost prava. Po cerkvenem
učenju in pravu sta katoliška cerkev in apostolski sedež že po sami božji ureditvi
pravni osebi (kan. 113). Položaj in vloga oziroma vpliv papeža pa sta (tudi v
pravnem smislu) v svetovnem merilu izjemni, saj ima, kot je bilo že rečeno, papež
oblast nad "vesoljno cerkvijo" ter nad vsemi delnimi cerkvami in nad njihovo
stalno skupnostjo, pri čemer lahko to svojo oblast vedno izvršuje svobodno (kan.
331,332 in 333).

841  O cerkvenem oziroma inkvizicijskem pregonu heretikov in v tem okviru še posebej o
preganjanju čarovništva glej npr. Bayer 1982: 41-184, 329 in nasl.

842  O religioznih temeljih zahodnega prava glej Berman 1993: 35-53.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 275

Če si sedaj na splošno pogledamo še odnos krščanstva do doktrine človekovih
pravic, lahko ugotovimo, da krščanstvo takšnih pravic v njihovem razsvetljenskem
(racionalističnem, sekularnem) smislu dejansko ne pozna oziroma ne priznava. Že
iz zgodovine krščanstva je razvidno, da so v njegovem okviru prevladovale oziro¬
ma so se preučevale druge teme (etika ljubezni, razmerja med cerkvijo in državo
(pravom), med univerzalnim in partikularnim, med pravičnim (božjim) in človeš¬
kim pravom, med racionalizmom in voluntarizmom itd.), ter daje tudi krščanstvo
predvsem poudarjalo dolžnosti (odgovornost), kijih (jo) ima posameznik do sebe
in do drugih, ni pa postuliralo človekovih pravic kot takšnih. Krščanstvo je v
Evropi seveda vplivalo na razvoj doktrine človekovih pravic , 843  saj je v bolj ali
manj avtentični obliki opozarjalo na temeljne človekove individualne in kolektivne
vrednote  (ne pa pravice ). 844  Toda ta vpliv krščanstva na doktrino človekovih pravic
je bil le posreden in navidezen, kajti krščanske vrednote v resnici niso istovetne
s sekularnimi vrednotami, iz krščanske etike pa tudi ne izhajajo pravice, marveč
religiozne ali vsaj religiozno pogojene dolžnosti , 845  ki v sebi implicirajo pravice
(enako kot to praviloma velja tudi za druge religiozne oziroma tradicionalne
pravne sisteme). V Evropi in v Združenih državah Amerike je ločitev cerkve od
države preprečila, da bi religija bistveno soopredeljevala pravo, kar je dejansko
sploh omogočilo razvoj zahodnega laičnega racionalizma, katerega proizvod je v
odločilni meri tudi koncepcija človekovih pravic.

Dejstvo, da npr. sodobna katoliška cerkev priznava obstoj človekovih pravic
oziroma zagovarja njihovo varstvo , 846  je predvsem izraz politične in moralne nuje
te institucije, ki se "mora" pri družbenem uveljavljanju v zahodnem svetu v dolo¬
čeni meri prilagajati aktualnim (v osnovi pretežno liberalističnim) družbenim to-

843  Prim. Pagels 1979: 6-7.

844  Donnelly (1989:38-40) pravilno opozarja na razliko med dejansko zagotovljenimi dobrinami
ter dobrinami, ki se zagotavljajo na podlagi človekovih pravic. Tako lahko človek, ki nima zagotov¬
ljenih določenih temeljnih pravic  (npr. do življenja, do osebne svobode, do lastnine), kljub temu
nemoteno uživa različne dobrine  (npr. življenje, osebno svobodo, lastnino); lahko je seveda tudi ob¬
ratno. Pravice so torej specifični (pravni) mehanizem za zagotavljanje različnih dobrin in so same po
sebi zgolj relacijski pojem, tako da jih analitično gledano ni mogoče istovetiti z dobrinami ali
vrednotami na katere se nanašajo.

845  Drugače meni npr. Stres (1988: 365), ki pravi, da "se svetopisemski pogled na človeka
izredno tesno ujema z idejo o človekovih pravicah", ter dodaja, da "ima naša zavest o dostojanstvu
in absolutni vrednosti človeške osebe v judovsko - krščanski religiozni misli enega svojih najpo¬
membnejših izvorov. Ob tem avtor tudi ugotavlja, daje katoliška cerkev idejo o človekovih pravicah
"nekaj časa zavračala", kar označuje kot paradoks ter pojasnjuje razloge za takšno stališče cerkve
(glej ibid.: 365-367).

846  V preteklosti so se številni kristjani in tudi katoliška cerkev v praksi pogosto zavzemali ter
borili za varstvo tistih dobrin oziroma vrednot, ki jih varuje tudi doktrina človekovih pravic (glej
Stres 1988: 367-368). V zadnjem obdobju 20. stoletja seje znotraj katoliške cerkve začelo bistveno
spreminjati tudi načelno stališče do ideje o človekovih pravicah, ki je leta 1963 kulminiralo z
okrožnico Janeza XXIII. Pacem in terris  (Mir na zemlji). Z njo je bila po mnenju Stresa slabih sto
let po obsodbi ideja o človekovih pravicah s strani katoliške cerkve "v celoti rehabilitirana (glej ibid.:
365, 368).

276

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kovom. Vendar pa je že tudi v takšnem (političnem) družbenem okviru mogoče
opaziti nekatera temeljna nasprotja med cerkveno in laično doktrino oziroma
prakso. Katoliška cerkev ne pristaja na nekatere človekove pravice, ki sicer v med¬
narodnem pravu in v pravu demokratičnih držav niso sporne. Tako npr. v okviru
svoje notranje organizacije katoliška cerkev ne zagovarja ter ne uveljavlja t. i.
človekovih političnih pravic in svoboščin (npr. svoboda združevanja, splošna vo¬
lilna pravica), specifične poglede pa uveljavlja npr. tudi v pogledu nekaterih
osebn(ostn)ih pravic, če natančneje primerjamo krščanski nauk in doktrino člo¬
vekovih pravic vidimo, da se v svojem jedru dejansko bistveno razlikujeta. Če to
ponazorimo na primeru svobode misli, opredelitve in izražanja, ki predstavlja po
doktrini človekovih pravic vsekakor tudi osnovo oziroma izhodišče za uveljav¬
ljanje večine drugih človekovih svoboščin in pravic, lahko ugotovimo, da krščan¬
stvo takšne svobode dejansko ne more priznati. To nikakor ne pomeni, da krščan¬
stvo oži obseg človekove svobode, pač pa želi to svobodo usmerjati v skladu z
božjimi, absolutnimi zakonitostmi (enako velja tudi za druge avtentične religije).
V skladu s takšnimi, tj. duhovnimi zakonitostmi, predstavlja človekova misel kot
posebna vibracija oziroma energija že tudi zametek bodočega človekovega rav¬
nanja (enako velja za izražanje in opredeljevanje, ki sta podaljšek misli in zato še
bolj neposredna usmerjevalca ravnanja), zaradi česar seje treba negativnim mislim
izogibati oziroma jih nadvladovati s pozitivnimi. Doktrina in praksa človekovih
pravic v to t. i. avtonomno notranjo sfero človeka pretežno ne posegata in dopuš¬
čata na ravni mišljenja, izražanja in opredeljevanja zelo široke možnosti tako
pozitivnih kot tudi negativnih manifestacij.

Primerov, ki kažejo na razkorak med krščanstvom oziroma tudi drugimi
religijami in številnimi tradicionalnimi dojemanji sveta in človeka na eni strani ter
idejo o človekovih pravicah na drugi strani, je še veliko (npr. pravica do zasebne
lastnine je lahko z vidika krščanstva "tolerirana", ne more pa biti izraz avtentičnih
krščanskih vrednot). Problemi pri vrednotenju tega razkoraka izhajajo na eni strani
predvsem iz dejstva, daje na družbeni ravni ideja o človekovih pravicah (kar velja
tudi za druge institute modernega prava) pretežno prilagojena materialističnemu
pogledu na svet, ki doživlja v sodobnem času izjemen razmah ter se upira religi¬
oznim in tradicionalnim načinom dojemanja sveta, hkrati pa je človeštvo v svojih
duhovnih stremljenjih pogosto dezorientirano zaradi številnih nepravilnosti in zlo¬
rab pri uveljavljanju religioznih in tradicionalnih načinov dojemanja sveta (npr.
verska nestrpnost in nasilje). Seveda pa se po drugi strani krepi tudi odpor do ma¬
terializma in zgolj površinskega dojemanja človeka in družbenih odnosov, kar daje
še posebej avtentičnim religijam in (vsaj delno) tudi njihovim pravnim ureditvam
pomembno mesto v sodobnem svetu.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 277

4.5. KITAJSKO TRADICIONALNO PRAVO

Kitajsko tradicionalno pravo seje več tisočletij, vse do 19. stoletja, razvijalo
samostojno, brez tujih vplivov. Takšna izoliranost, kije bila v preteklosti značilna
za celotno kitajsko civilizacijo, ni omogočala razumevanja, po katerem bi se lahko
razvilo npr. univerzalno pravo narodov ali ljudi kot takšnih, vendar pa je na Kitaj¬
skem kljub temu vedno obstajalo nekakšno "naravno pravo", ki je zajemalo vse
tiste običaje, ki so jih kralji, modreci in ljudstvo od nekdaj sprejemali (konfu-
cijanci so to pravo označevali s konceptom Z/ 847  - o tem v nadaljevanju). Kitajsko
tradicionalno pravo je bilo vseskozi močno zakoreninjeno v prevladujoči kitajski
filozofiji, katere izhodišče je (bilo) prepričanje o obstoju vseobsegajočega kozmič¬
nega reda, ki se zrcali tudi na zemlji. 848  Nebo in zemlja se gibljeta in razvijata v
skladu z nespremenljivimi pravili in le, če je delovanje ljudi skladno s takšnim na¬
ravnim redom, lahko obstoji na zemlji harmonija.

V kitajski tradiciji se na specifičen način prepletajo statične in dinamične
prvine. V zahodnem svetu zelo razširjeno prepričanje, da je kitajska družbena
struktura oziroma kultura v širšem smislu statična oziroma nespremenljiva, ni
povsem na mestu, kajti na Kitajskem je od nekdaj prihajalo do velikih družbenih
gibanj in pretresov. Vendar pa drži, daje kitajska družba, kljub številnim nemirom
in spremembam, ki sojih povzročile državljanske vojne, tuje invazije ali pa izumi
in odkritja, praviloma vedno težila k vrnitvi v ustaljeno družbeno obliko, tj. v
obliko uradniškega fevdalizma. 849  Tako je npr. z evropskega (zahodnjaškega) zor¬
nega kota resnično presenetljivo, da določeni kitajski izumi, ki so imeli v Evropi,
ko so bili tja prenešeni, odločilne učinke na družbene spremembe (znan je npr.
primer smodnika, prav tako pa so Kitajci poznali npr. vlivanje železa že 13 stoletij
pred Evropejci), na Kitajskem takšnih sprememb niso povzročali. Kljub nenehnem
znanstvenem in družbenem napredku se je tako na Kitajskem na dolgi rok vedno
ohranjala relativno stabilna in samo-regulirajoča se družbena ureditev. 850  Podobne
značilnosti je mogoče zaslediti tudi pri drugih velikih tradicionalnih in religioznih
sistemih, pri čemer se takšne značilnosti v okviru teh sistemov praviloma odražajo
tudi v njihovi pravni sferi. 851

Težnja po ohranitvi kozmične harmonije se je v prevladujoči kitajski tradi¬
cionalni miselnosti odražala tudi v družbenih odnosih, kjer je bistveno vplivala na
tradicionalno (običajno) pravo. Iz načela ohranjanja harmonije , tj. trajnega vzdr-

847  Needham 1984: 266.

848  Stricker 1988: 547.

849  Needham 1984: 252.

850  Prim. ibid.

851  Tako lahko npr. za islamsko pravo ugotovimo, da to ni le sistemska kodifikacija, temveč gre
za sistem, ki je notranje dinamičen ("a living and grovving organism"), seveda pa v okviru enotnih
izhodišč ter na podlagi identičnih temeljnih principov (Fyzee 1976: 1).

278

(^RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ževanj a naravnega reda v družbenih odnosih (in nasploh), izhaj a načelo izogibanja
sporom} 52  Ob tem velja reči, daje to načelo močno prisotno tudi v številnih drugih
deželah daljnega vzhoda, pri čemer ima neprimerljivo večji pomen oziroma bolj
poudarjeno družbeno vlogo, kot nekateri na videz sorodni pravni instituti v evrop¬
skem oziroma zahodnem pravu (npr. institut sodne ali izvensodne poravnave). 853
Sleherni medčloveški spor po ki tajskem tradicionalnem mišljenju poruši kozmično
harmonijo, zato seje treba sporom vnaprej izogibati, kadar pa do njih že pride, jih
je potrebno reševati čim bolj sporazumno in mirno. V skladu s tem sta imela na
Kitajskem vzgoja in poučevanje, ki sta poudarjala princip obče in posebej druž¬
bene harmonije, pretežno prednost pred kaznovanjem kot izrazom konfliktnega
pristopa k pravu, polega tega pa so se Kitajci vedno tudi izogibali reševanju sporov
pred državnimi (upravnimi, sodnimi) organi. Dopustitev spora ter njegovo per-
petuiranje pomeni namreč po tradicionalnem kitajskem naziranju grob poseg v
kozmično harmonijo. Tudi npr. odločanje sodnih organov, tj. sojenje in kazno¬
vanje, je po tradicionalnem prepričanju namenjeno uveljavljanju pravičnosti in
človečnosti, ki naj odražata vseobsežno harmonijo, zaradi česar sojenje ne poteka
po togih procesnih pravilih, pač pa je usmerjeno v najprimernejšo obliko zago¬
tovitve pravičnosti. Naloga nosilcev oblasti in državnih uslužbencev pa je
predvsem, da z lastnim zgledom vodijo ljudi k pravilnemu ravnanju. Kitajska tra¬
dicionalna pravna ureditev tudi ne pozna načela delitve oblasti, kar je praviloma
značilno tudi za druga tradicionalna prava. 854

Na tradicionalno (ne)razumevanje prava je na Kitajskem predvsem vplival
daoizem (taoizem).  Za razliko od fdozofije konfucijanstva  in teorije legalistov,  ki
sta se, kot bo razvidno iz nadaljevanja, osredotočali skoraj izključno na odnose v
družbi, je bil daoizem  (kije vplival tudi na druge filozofske in podobne smeri, npr.
na neokonfucijance)  naravnan predvsem na naravo oziroma na Dao (Tao)  kot tisto
Eno, Vseobsežno, v katerem vse biva in o čemer sploh ni mogoče govoriti, saj je
kot popolno povsem neizrekljivo - dojeti gaje mogoče le po drugačni (iracio¬
nalni) poti, npr. z intuicijo. 855  Dao  so naravni zakoni, toda ti v svoji avtentični
vsebini in obliki niso dostopni človekovemu razumu. Kitajci niso verjeli, tako kot
je to značilno za tradicijo evropskega naravnega prava, daje mogoče zbirko narav¬
nih zakonov odkriti in "prečkati", kajti po kitajskem verovanju ni mogoče, da bi
božansko bitje, katerega "sposobnosti" človek ne dosega, kadarkoli sestavilo
takšno zbirko zakonov, ki bi jih lahko človek razumsko spoznal. 856  Takšno gle¬
danje zgovorno ilustrira misel zakonodajalca Mou-Vang- a iz obdobja približno
1000 let pr.n.št., ki je v navodilu sodnikom v kazenskih zadevah dejal: "Ne recite,
daje Nebo nepravično - človek je tisti, ki prikliče vsa ta zla na sebe. Če bi Nebo

852  Stricker 1988: 548.

853  Glej Zweigert 1996: 281, 283.

854  Stricker 1988: 548.

855  Glej Milčinski 1988: 38 in nasl.

856  Needham 1984: 288-289.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 279

ne nalagalo takih strogih kazni, bi svet ne imel vladarja ("the world would be
ungoverned")". 857

Kitajsko zadržanost do možnosti spoznanja naravnih zakonov (naravnega
prava) je mogoče ilustrirati z Needhamovim razmišljanjem, 858  ki izhaja iz pri¬
merjave različnosti srednjeveških oziroma tradicionalnih evropskih in kitajskih
pogledov na naravo in pravo. Needham navaja primer, ko so leta 1474 v Baslu
sodili petelinu ter ga obsodili na smrt z zažigom, ker je znesel jajce in s tem storil
"gnusen zločin zoper naravo". 859  Avtor ob tem ugotavlja, da si na Kitajskem
takšnih sojenj ni bilo mogoče niti zamisliti. Kitajci si namreč niso domišljali, da
lahko tako dobro poznajo zakone, ki jih je Bog ustvaril za ne-človeško naravo, da
bi mogli pred sodiščem obtožiti žival za njihovo kršitev. Po mnenju Needhama bi
Kitajci v takšnem ali podobnem primeru reagirali nedvomno povsem drugače in
bi tak pojav opredelili kot gian gao,  tj. "ukor z neba", kar bi predvsem ogrozilo
npr. položaj upravitelja province, nikakor pa ne petelina. Takšne primere so nam¬
reč Kitajci uvrščali med qing xiang,  tj. "neprijetnosti z neba", ki so napovedovale
resne nesreče vladarjem tistih področij, na katerih so se pojavile.

Zgornje ugotovitve ustrezajo dejstvu, daje Kitajska tradicionalna pravna
ureditev v svetu izjemna tudi in prav po tem, da nikoli ni poznala ordalij v smislu
božjih sodb 860  (kot je bilo že omenjeno predstavlja takšno izjemo v pretežni meri
tudi islamsko pravo). Kitajci so poznali v tem pogledu le t. i. ordalije usode
("ordeal of the lot"), za katere je značilno, da odločitev prepuščajo golemu slučaju
v upanju, da bo Nebo poseglo v dogodke ter rešilo nedolžnega in kaznovalo kri¬
vega (v Evropi so bile takšne ordalije verjetno v širši rabi v poganskih časih, po¬
tem pa so v času uveljavljanja krščanstva počasi izgubile svoj pomen, saj sojih
nadomestile božje sodbe). 861  Na Kitajskem je tako npr. veljalo, daje lahko pri¬
zadeti mož, kije in flagranti  zalotil ženo pri prešuštvovanju z drugim moškim, oba
na mestu ubil, nato pa jima je moral odsekati glavi ter ju nesti k pristojni sodni
oblasti. Tam sta se, zaradi nujnosti po evidentnem dokazu za nesporno razjasnitev
primera, glavi položili v posodo z vodo, nato pa so vodo močno premešali. Če sta
se potem, ko se je voda umirila, glavi obrnili z obrazoma ena proti drugi, je ob¬
veljalo, daje to dokaz za dejanje prešuštva oziroma za krivdo obeh prešuštnikov,
če pa sta se glavi srečali z zadnjima deloma, potem je veljalo, da prešuštva ni bilo.
V prvem primeru je bil mož lahko telesno kaznovan (dobil je "nežne udarce"), ker
ni dovolj dobro čuval svoje žene, poleg tega pa je dobil še manjšo vsoto denarja

857  Navajam po Lea 1968: 203.

858  Needham 1984: 290-291.

859  Kot je znano, so v srednjem veku v Evropi uprizarjali "sodne" procese tudi zoper živali, ki
so jih zaradi storjenih dejanj praviloma obsojali na (mučno) smrt. Šlo je predvsem za tri kategorije
dejanj: a) žival je ranila ali ubila človeka; b) žival (npr. ptice, insekti) naj bi bile krive za nalezljive
bolezni ipd.; c) žival je storila dejanje "zoper naravo".

860  Lea 1968: 202.

861  Ibid.: 273.

280

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kot pomoč za nakup druge žene. V drugem primeru pa sta bila "storilca" spoznana
za nedolžna, moža pa so kaznovali kot morilca. 862

V okviru kitajske tradicionalne pravne misli sta se razvili predvsem dve
vplivni šoli: konfucijanska  in legalistična.  Prva šola, ki je izhajala iz Konfuci¬
jevega učenja (Konfucij je živel od 551 do 479 pr.n.št.) je bila bistveno vplivnejša
od šole legalistov, katerih vpliv je bil prevladujoč le v letih od 221 do 206 pr.n.št.,
nato pa je vse do leta 1912 prevladovalo konfucijanstvo, kije bilo povzdignjeno
celo v uradno filozofijo. 863  Bistvena razlika med konfucijanci in legalisti je bila
med drugim ta, da so slednji, v skladu s konceptom/a, zagovarjali načelo enakega
ravnanja z ljudmi, prvi pa so, v skladu s konceptom li,  načelo enakopravnosti
zavračali ter so ljudi obravnavali različno glede ne njihov družbeni položaj.

Če se na kratko ustavimo pri omenjenih dveh konceptih vidimo, daje bil fa
nekakšna oblika pozitivnega prava, tj. sklop zapovedi zemeljskega vladarja, kate¬
remu seje moral posameznik brezpogojno pokoriti. V primeru nepokorščine je
sledila točno predpisana kazen. V pojem fa  niso sodile etične zapovedi, zaradi
česar je bila lahko splošno sprejeta morala celo v nasprotju s fa,  če je to terjala do¬
brobit države. Li,  ki je tako kot večina kitajskih besed večpomenska, ima v
družboslovnem okviru naslednje pomene: dobri običaji, spoštovanje obredov,
etično delovanje. 864  Poleg tega je mogoče li  razumeti le v razmerju do nekaterih
drugih pojmov, med katere sodi tudi ren,  ki je načelo osebne (notranje) morale. Li
je pozunanjenje ren-a.  v specifičnem družbenem razmerju in določa, kako naj se
ren  uresniči. Li  je torej načelo, ki uveljavlja različna pravila in odnose v ožjih in
širših družbenih razmerjih ter so ga številne kitajske generacije intuitivno sprejele
za pravilno vodilo vedenja, zaradi česar ga je mogoče vzporejati z naravnim pra¬
vom (na kar kaže tudi omenjeni kozmični pomen li- ja). 865  Vedenje v skladu z li  je
bilo opredeljeno glede na družbeno - statusne razlike med ljudmi, kar je pomenilo,
daje bilo različno opredeljeno za posameznike v različnih vlogah (npr. družinskih,
rodovnih, sosedskih, uradniških). 866  Takšno pravilno vedenje naj bi npr. sodniki
"poučevali" na starševski način in ne v obliki (prisilnega) kaznovanja. Konfucij
je v zvezi s tem menil, da se bodo ljudje izmikali kaznim in ne bodo imeli no¬
benega občutka sramu, če se jim zakoni vsiljujejo in se jih zastrašuje s kaznimi;
če pa vodi ljudi vrlina, potem se bodo spontano izogibali sporom in zločinom. 867

862  Ibid.: 277.

863  Glej Stricker 1988: 550-551.

864  V širšem pomenu je li  npr. tudi "organski vzrok na vseh kozmičnih nivojih", iz česar
Needham (1984: 276-287) na podlagi interdisciplinarne analize sklepa, daje neokonfucijanska  šola
izraz "zakon" dojemala v organicističnem smislu, ki zajema vse obstoječe: nebo, zemlja in človek
imajo vsi isti li  (v takšnem pomenu). To med drugim opozarja tudi na eno temeljnih izhodišč za
razumevanje kitajskega "naravnega prava" - li,  ki je po takšni razlagi vseobsežno, saj deluje v družbi,
naravi in v nadnaravnih razsežnostih na podlagi istega principa.

865  Glej Needham 1984: 266, 276; Milčinski 1988: 21-30.

866  Glej Zvveigert 1996: 282.

867  Needham 1984: 276.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 281

Konfucij anci so v skladu s takšnim izhodiščem zavračali pozitivno (oblastno) za¬
konodajo, kajti ta naj ne bi zmogla upoštevati naravnih razlik med ljudmi ter naj
ne bi mogla ustrezno zaobseči vseh relevantnih družbenih razmerij. 868  Dobri
običaji naj bi bili bolj elastični kot togo formulirani zakoni in naj bi bili uspešnejši
pri preprečevanju družbenih konfliktov, medtem ko naj bi bilo uveljavljanje
zakonov smiselno predvsem takrat, ko je do konfliktov že prišlo.

Povedano nam izhodiščno osvetljuje značilnosti kitajskega tradicionalnega
pravnega razvoja, ki so prevladale po "zmagi" konfucijancev nad legalisti. Slednji
so začeli dominirati v času prve združitve kitajskega ljudstva pod dinastijo Qin
(221 pr.n.št.), ki je pomenila reakcijo na številne ekonomske krize in drugačne
nemire, konec prevlade te šole pa je nastopil že kmalu zatem, ko je državno oblast
prevzela dinasitja Han (206. pr.n.št.). Legalistična šola je zavračala vsakršno
sklicevanje na izročilo preteklosti, opiranje na nadnaravne sankcije ter zaupanje
v vodstvo nadnaravnega. Usmerjena je bila v "stvarni svet, kakršen je v "sedan¬
josti" ter se zavzemala za odpravo fevdalnih privilegijev in za natančno uzakonitev
vseh dolžnosti prebivalstva. Legalisti so izhajali iz predpostavke o egoistični
naravi človeka, ki ga je kot takšnega potrebno ustrezno "socializirati" s strogo
disciplino in državno zakonodajo. 869  Težili so k temu, da bi pri urejanju in preso¬
janju družbenih odnosov pravni zakon (fa)  nadomestil nravnost. Izvajanje dolžno¬
sti naj bi zagotavljale na eni strani visoke nagrade, na drugi strani pa stroge kazni.
Vendar pa je bila okrutnost avtokratičnega režima Prvega cesarja tolikšna, daje
legalizem kot filozofija in kot pravni nauk kmalu izgubil ugled in zaupanje. 870  Ko
so zatem prevladali konfucijanci so v splošni družbeni zavesti uveljavili načelo,
daje pravilno ravnanje v skladu z li  vedno odvisno od različnih okoliščin, kot je
npr. status različnih skupin v družbenih odnosih. Zato naj bi bilo zakonsko ure¬
janje družbenih razmerij povsem absurdno, kajti zakoni ne morejo v zadostni meri
(vnaprej) upoštevati dinamike in kompleksnosti konkretnih družbenih situacij.
Zaradi tega so se v času konfucijanstva sprejemali le zakoni, ki so obravnavali
področje kaznivih ravnanj in upravljanja, pri čemer so ti zakoni v številnih pri¬
merih dosegali visoko stopnjo tehnično - pravne obličnosti (forme). Področji
družinskega in dednega prava sta bili zakonsko obravnavani le toliko, kolikor so
se nanju nanašali kazenski in upravni predpisi (npr. glede davčnih zadev), medtem
ko je bila premoženjskemu in trgovskemu pravu komajda namenjena kakšna
neposredna omemba. 871

Konfucij je kot avtoriteto lastne filozofske oziroma religiozne ideje priznaval
"dokumente davnine", npr. pooblastila kraljev dinastije Čou in obredne himne
duhovniškega čaščenja. Nekatera pojmovanja te kraljevske religije so se ohranila
kot temeljna religiozna verovanja Konfucijevega nauka in poznejše konfucijske

868  Stricker 1988: 548-549.

869  Zweigert 1996: 283.

870  Dobson 1977:289.

871  Zvveigert 1996: 284.

282

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

države. Med najpomembnejšimi učenji tega kraljevskega (in kasneje Konfu¬
cijevega) nauka so predstave o najvišjem bitju ( Sang-ti , "Bog na višavah"), o tem,
da podeljuje kraljevsko dostojanstvo Nebo ter prepričanje, da Nebo odvzame
mandat zlobnemu in pravično kaznuje oziroma odstavi dinastijo, ki je zapravila
krepost ter jo nadomesti z drugo. 872

Konfucij je v skladu s svojim naukom ljudi delil v pet skupin, v katerih naj
bi se izražala temeljna načela ravnanja v medčloveških odnosih. Pri prvih štirih
skupinah je izhajal iz odnosov nad- in podrejenosti, v zadnji skupini pa je upo¬
števal odnos prirejenosti. Te skupine so: 1. vladar - minister; 2. oče - sin; 3. sta¬
rejši brat - mlajši brat; 4. moški - ženska; 5. prijatelj - prijatelj. V okviru vsake
od teh skupin so bile za nosilce navedenih vlog točno opredeljene medsebojne pra¬
vice in dolžnosti, pri čemer te pravice oziroma, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju,
predvsem dolžnosti, niso imele podlage v zakonu (kot oblastnem aktu), temveč so,
v skladu z že pojasnjenim učenjem konfucijanstva, izhajale iz same narave druž¬
benega statusa posameznika. Takšna razporeditev vlog in odnosov naj bi pre¬
prečevala družbene konflikte, prav zato pa je morala biti utemeljena pretežno na
dolžnostni podlagi. Pravice so bile tu priznane le, kolikor so bile implicirane v
dolžnostih, kajti konfucijanski miselnosti je bil pojem pravice povsem tuj. 873  V
skladu z načelom izogibanja sporom je bilo povsem nesprejemljivo, da bi bil
posameznik nosilec (zakonsko opredeljenih) pravic, kajti to bi v njem vzpodbujalo
negativne lastnosti in težnje (posameznik bi se lahko npr. "obrnil zoper" druge
posameznike, jim postavljal zahteve ter s tem spodbujal "nemir"), kar bi povzro¬
čalo družbene konflikte - temu seje moč izogniti, če se vsakdo osredotoči le na
svoje dolžnosti in jih spoštuje. 874  Ob tem je samo po sebi zgovorno tudi dejstvo,
da kitajski jezik dolgo sploh ni poznal izraza "pravica", ki so ga šele v poznem 19.
stoletju morali "skovati" kitajski prevajalci, ko so prevajali zahodne pravne vire. 875

V okviru kitajskega tradicionalnega prava je zato nemogoče govoriti tudi o
človekovih pravicah v razsvetljenskem oziroma modernem pomenu besede. Že
sama temeljna filozofska usmerjenost Kitajcev, ki se izraža v obliki daoizma
(taoizma),  nikakor ne omogoča razvoja ideje o (človekovih) pravicah. Daoizem  v
svojem prepričanju, da človek ne more doumeti Enega, Vseobsežnega ( Dao, Tao),
ne potrebuje niti prava, 876  niti (pravnih) pravic, kajti teh ni mogoče neposredno
navezovati zgolj na človeka. Človek je namreč eksistenčno bistveno soopredeljen
z naravo (kozmičnim redom), zato kot samosvoja entiteta ne obstoji - obstoji le
kot delček, ki je (dolžnostno) podrejen celoti. Človekove pravice se kot samo¬
stojna kategorija uveljavljajo na Kitajskem šele v novejšem (sodobnem) času, v
skladu s pozitivno kitajsko zakonodajo, povzeto po zahodnih in drugih zgledih,

872  Dobson 1977:274-275.

873  Glej Stricker 1988: 550.

874  Glej ibid.:548-549.

875  Glej Fikentscher 1995: 340; Donnelly 1989: 54.

876  Milčinski 1988: 38.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 283

medtem ko so, kot rečeno, v okviru tradicionalne pravne miselnosti pravice pri¬
sotne le toliko, kolikor so zajete v dolžnostih (med pravico in dolžnostjo torej ni
korelativnega odnosa).

Nadaljnja tradicionalna kitajska značilnost, ki dodatno kaže na poudarjeno
vlogo dolžnosti, je t. i. vertikalnostprava  (to je tudi značilnost mnogih drugih tra¬
dicionalnih oziroma religioznih vrst prava), kar predvsem označuje njegov kazen¬
ski značaj  (vertikalnost prava je dejansko posledica dolžnostnega opredeljevanja
vlog posameznikov). Starodavna pravila so urejala predvsem razmerje med obla¬
stjo in posameznikom, pri čemer pa seje vertikalni pristop k pravnemu urejanju
kasneje prenesel tudi v sfero civilnega prava. Tako so npr. kršilca pogodbenih
obveznosti doletele kazenske sankcije, tožbe zoper kršitelja pa ni bilo mogoče
vložiti neposredno, temveč je moral tožnik toženca in dejanje prijaviti oziroma
ovaditi pristojnemu oblastnemu organu. 877

Omeniti velja, da so se po kitajskem tradicionalnem pravu (v času prevlade
konfucianizma) kazenske sankcije, npr. za uboj ali telesno poškodbo, izrekale ne
le ob upoštevanju motiva storilca ter načina storitve dejanja, pač pa, v skladu z že
omenjenim načelom li,  tudi ob upoštevanju družbenega položaja storilca in žrtve.
Tako seje npr. teža kazni različno določala glede na to, ali je telesno poškodbo
povzročil oče sinu, ali mož ženi, ali pa gospodar svojemu podložniku. Kot primer
je mogoče navesti, daje starejši brat, kije udaril mlajšega, ostal nekaznovan, če
pa je mlajši brat udaril starejšega, je bil lahko kaznovan s poltretjim letom pri¬
silnega dela ter z 90 udarci. 878

Ker je, kot rečeno, tradicionalno kitajsko pravo poznalo predvsem kazenske
in upravne predpise, so se (konfliktna) civilnopravna razmerja (kot jih razumemo
v modernem pravu) razreševala po izvensodni poti in na omenjeni spravni način.
O sporih v družinah so razsojali družinski poglavarji, oddaljeni sorodniki ali pa
tretje osebe, ki so zaradi svoje visoke starosti, visokega položaja v skupnosti ali
na podlagi drugih kriterijev uživali tolikšen ugled (avtoriteto), da njihov spravni
predlog za nobeno od strank v sporu ni pomenil izgube časti ("izgube obraza"). 879
Takšni razsodniki (posredniki v sporu) so se pri iskanju utrezne (spravne) rešitve
ravnali po splošnih načelih obnašanja - li,  po krajevnih običajih ter po njihovem
lastnem znanju in življenjskih izkušnjah. Če prvi spravni poskus ni bil uspešen, se
je obravnava sporne zadeve podaljševala tako dolgo, dokler razsodnik (posrednik)
na temelju svojega prestižnega položaja, ki seje odražal v njegovi znatni družbeni
in moralni avtoriteti, ni postavil zahteve  po soglasju (strinjanju) strank. 880  Ob tem
je sicer vedno obstajala možnost, da se stranka, ki s spravno odločitvijo ni bila
zadovoljna, ali stranka, ki na takšno lokalno "jurisdikcijo" sploh ni pristala, obrne
neposredno na državno (cesarsko) sodišče v svojem okraju ali provinci. Toda do

877  Stricker 1988:551.

878  Zvveigert 1996: 284.

879  Ibid.: 285.

880  Ibid.

i

284

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tega skorajda ni prihajalo, kajti v takšnem primeru je morala oseba (stranka) raču¬
nati z dejstvom, da jo bodo v domačem okolju grajali, poleg tega pa so bili po¬
stopki pred državnimi sodišči dolgotrajni in dragi. 881

Po letu 1949 je v Ljudski republiki Kitajski prevladalo pravo realnega socia¬
lizma, usmerjano s strani Komunistične partije Kitajske in njene (prevzete) ideo¬
logije. Toda kljub radikalnim spremembam, ki jih je v pravo vnesel komunistični
režim ter v zadnjem času deloma ekonomski (v bistveno manjši meri tudi kulturni)
vpliv zahodnega demokratičnega sveta, je tradicionalno razumevanje prava na
Kitajskem ostalo še vedno močno prisotno. Tudi npr. poskus kodifikacije civilnega
prava po evropskem (pretežno nemškem) vzorcu ali zgledovanje po sovjetskem
ustavnem pravu 882  nista uspela koreniteje poseči v samo jedro kitajske pravne mi¬
selnosti, ki se, v sicer spremenjeni obliki, še vedno ohranja v marsikaterem vidiku.
V sistemskem pogledu je kitajska zakoreninjenost v tradiciji še vedno razvidna
predvsem iz naslednjega: 883  1. prevladujočega vertikalnega pravnega mišljenja; 2.
velikega pomena kazenskega prava; 3. velikega pomena, ki se pripisuje posamez¬
nikovemu priznanju oziroma samoobdolžitvi; 884  4. še vedno prisotne težnje izog¬
niti se državnemu (sodnemu, upravnemu) posredovanju v sporu, npr. v družini, na
delovnem mestu in celo v sporih v gospodarskih zadevah (takšno posredovanje se
šteje za sramotno).

4.6. JAPONSKO TRADICIONALNO PRAVO

Podobno kot Kitajska tudi Japonska vse do sredine 19. stoletja praktično ni
imela stikov z zahodnim svetom, zaradi česar seje tudi japonsko tradicionalno pra¬
vo oblikovalo na povsem drugačnih temelj ih kot zahodno (okcidentalno) moderno
pravo. Druga podobnost Japonske s Kitajsko je v tem, daje v obeh deželah priso¬
ten splet različnih religioznih oziroma filozofskih tradicij. Glavna religija japon¬
skega zgodovinskega obdobja in obdobja pisane japonske zgodovine, ki sega v 5.
stoletje, je budizem,  vendar budizem, v katerem je opazen kitajski vpliv in ki seje
močno prilagodil šintoizmu,  tj. starejši religiozni tradiciji Japonske. 885  Za šinto-
izem je mogoče na splošno reči, da izpričuje tipični etos japonske religioznosti, ki
je vplival tudi na japonske inačice vseh drugih ver. Zanj je značilna predvsem
njegova intuitivnost, kar pomeni, da je v šintoizmu bistveno bolj poudarjeno

881  Ibid.

882  Glej Knapp 1972: 13, 14; Stricker 1988: 551-552.

883  Podrobneje Stricker 1988: 522.

884  Tradicionalno je smisel samoobtoževanja in priznanja lastne krivde v tem, da tako posa¬
meznik v svoji notranjosti ponovno vzpostavi skladnost s kozmično harmonijo. V današnjem času
pa se to izkrivljeno utemeljuje z namenom ponovne vzpostavitve porušene identitete med posa¬
meznikom (njegovo notranjostjo) in državo  oziroma njeno harmonično  (!) ureditvijo.

885  Hammer 1977: 311.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 285

religiozno izkustvo, kot pa utemeljevanje njegovih teoloških načel. Šintoističnega
vernika le redko zanimajo ontološka vprašanja in intelektualno razglabljanje o
Bogu; pomembnejše mu je neposredno izkustvo božanstva in čutno spoznanje
"skrivnosti". 886

Ko je konec 6. stoletja na Japonskem prevladal budizem, kije prinesel s seboj
ne le indijsko religiozno oziroma filozofsko misel, pač pa tudi tradicijo kitajske
civilizacije (budizem je na Japonsko prišel v glavnem preko Kitajske), je Budino
učenje vplivalo tudi na oblikovanje japonske upravne hierarhije in nekaterih na¬
čelnih temeljev etičnega in pravnega sistema. Za razliko od Kitajske se na Japon¬
skem na področjih etike in prava, ki sta (bili) tesno medsebojno povezani, ni brez¬
pogojno poudarjala avtoriteta starodavne modrosti ter nepomembnost posamez¬
nikove osebnosti v razmerju do mišljenja in tradicije kolektiva kot celote. Že v
znanem "Zakonu 17-ih določb" iz leta 604 je bilo npr. določeno, da ima lahko vsak
človek svoje mišljenje in prepričanje ter predstavo o tem, kaj je pravilno in modro,
čeprav se mora ob tem (oziroma kljub temu) ravnati v skladu z voljo večine. Iz
takšnega pojmovanja izhajajo pomembne razlike, ki so v povezavi z drugimi de¬
javniki na Japonskem privedle do drugačne notranje družbene strukture in do
drugačne politične usode od tiste na Kitajskem, ki je sicer močno vplivala na
celoten japonski razvoj. 887  V okviru starodavne japonske civilizacije so tako
budistične norme (celo tiste, ki so bile pod močnim kitajskim - konfucijanskim
vplivom) kot takšne prevladale nad vsemi drugimi ter so odigrale ključno vlogo
pri oblikovanju temeljev japonske kulture. 888

Če na kratko in selektivno povzamemo nekatere določbe iz omenjenega
"Zakona 17-ih določb" princa Shotoku-ja, 889 ki vsebuje temeljna moralno - pravna
načela (na temelju budističnega nauka) in predstavlja nekakšno prvo pisano
"ustavo" takratne družbe, vidimo, da so bile zapovedane predvsem naslednje vred¬
note ter načini mišljenja in ravnanja: 1. Treba je spoštovati harmonijo in se izo¬
gibati objestnosti oziroma razuzdanosti; 2. Iskreno je treba častiti tri zaklade -
Budo, Zakon in duhovniški red, ki vodijo k dokončnemu zatočišču "štirih ustvar¬
jenih bitij" 890  in so vrhovni verski cilji v vseh deželah; 3. Državne oziroma oblast¬
ne zapovedi je treba vestno spoštovati v skladu z načelom, da se mora vse kar je
nižje (tako v naravi kot v družbi) podrejati višjemu; 4. Ministri in uradniki, ki
vodijo ljudstvo se morajo vesti spodobno; 5. Opustiti je treba pogoltnost ("požreš-

886  Ibid.: 312-313.

887  Vasiljev 1987: 282-283.

888  Ibid.: 283.

889  Princ Shotoku (574-621), je bil eden najvidnejdih voditeljev kulturne in verske revolucije
na Japonskem in je kot princ regent sprejel navedeni zakon oziroma "novo ustavo", kije temeljila
na budističnih načelih, s čimer je bil budizem praktično priznan za državno religijo (Hammer 1977:
317).

890  Mišljena so bitja, ki nastanejo v eni od štirih oblik transmigracije (reinkarnacije), kar pome¬
ni, da se rodijo v jajcu, maternici, plesni, ah pa nastanejo preko metamorfoze (kot npr. metulj, ki se
razvije iz gosenice).

286

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nost") in pohlepne želje ter nepristransko razsojati v sporih. Če namreč tisti, ki
razsoja v pravnih sporih ni nepristranski in sledi svojim lastnim povprečnim moti¬
vom ali se pusti podkupiti, potem bo vedno sodil v korist bogatih in onemogočal
revne, tako da se slednji ne bodo imeli več kam zateči; 6. Kaznovati je treba zlo
in spodbujati dobro. Izrecni graji zla in izrecnemu spodbujanju dobrega se človek
ne sme izogibati; 7. Vsak človek naj ima svojo lastno zadolžitev (položaj) v
družbi, ki mu po njegovih sposobnostih naravno najbolj pripada, kajti če npr.
ne-umen ali nenačelen človek opravlja oblastno funkcijo, vodi to v povečanje
družbenega nereda oziroma v pogubo; 8. Ministri in uradniki naj pričnejo z delom
zgodaj in končajo pozno, kajti le tako lahko opravijo vse svoje delo; 9. Dobra vera
je temelj pravičnosti. Dobro in slabo, uspeh in neuspeh so prisotni v vsaki stvari,
toda če gospod in podložnik v medsebojnih razmerjih ravnata v dobri veri, potem
uspeh ne more izostati; 10. Opustiti je treba jezo in tolerirati različnost med ljud¬
mi. Nihče ni nesporno modrec in nihče nesporno norec, vsi posamezniki so (tudi)
povprečni ljudje, zaradi česar je nemogoče, da bi lahko kdorkoli določil pravila,
s katerimi bi zanesljivo ločil pravično od krivičnega; 11. Jasno je treba ovrednotiti
človekove dobre in slabe strani. Uradniki morajo ljudi pošteno nagrajevati in
kaznovati; 12. Dežela ima lahko le enega suverena, kajti ljudje ne morejo služiti
dvema gospodoma; 13. Nihče, ki opravlja državne posle le-teh ne sme zanemarjati,
hkrati pa mora imeti enakopraven položaj z drugimi ministri in uradniki; 14.
Ministri in uradniki naj ne bodo zavistni, kajti zlo, ki ga prinaša zavist ne pozna
meja; 15. Minister mora slediti in uveljavljati javni interes ter zanemariti svoje
osebne motive; 16. Ljudje naj opravljajo prisilno delo v tistem obdobju leta, ko
jim ni treba opravljati dela na poljih, kajti v nasprotnem primeru ne bodo imeli
sredstev za lastno preskrbo; 17. Odločitve o pomembnih zadevah naj ne sprejema
ena oseba sama, pač pa naj o njih razpravlja več ljudi, kar pa ne velja za manj
pomembne zadeve. 891

V navedenih načelih je vseskozi prisoten vpliv konfucijanske etike in poli¬
tične doktrine. Vendar pa je v drugi določbi budizem izrecno predpisan kot ideal
družbene harmonije. Tudi dejstvo, daje večina načel izražena v zelo splošnih poj¬
mih, je značilnost konfucianizma, kajti po tem nauku naj vladar nudi ljudstvu
temeljno moralno vodstvo in nasvete, ni pa njegova naloga, da jih "obremenjuje"
s podrobnimi predpisi, ki zahtevajo predvsem podredljivost in ne izrecnega sode¬
lovanja ljudstva. Navedeni zakon, kije bil sprejet v času močno razcepljene ja¬
ponske družbe, v celoti izraža predvsem (tudi) težnjo po vzpostavitvi enotne impe¬
rialne avtoritete, oziroma težnjo po uniformnosti in centralizaciji, kar je v tistem
času že dosegla Kitajska. 892

891  Povzeto iz prevoda "zakona" ("The Seventeen-Article Constitution of Prince Shotoku") v
Tsunoda, de Bary, Keene, str.48-51. Zaporedne številke povzetih načel se ujemajo s številkami para¬
grafov v navedenem zakonu".

892  Tsunoda, de Bary, Keene, str.47-48.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 287

Pod kitajskim vplivom je v 7. stoletju japonska država vzpostavila plansko
gospodarstvo in visoke moralne zahteve do prebivalstva, pri čemer seje v takratni
fevdalni družbi oblikovala tudi stroga delitev na različne razrede. Vsak razred je
moral izpolnjevati določene naloge. Nastajali so različni pravni zapisi (pravne
knjige - ritsu-ryo),  ki so po kitajskem vzoru, podobno kot "Zakon 17-ih določb",
vsebovale prepovedne norme (ritsu)  in upravne predpise (ryo),  pri čemer so se te
norme oziroma predpisi poučevali v novo ustanovljenih pravnih šolah. 893  Tudi
japonsko tradicionalno pravo ni poznalo pravic posameznika. Pri prevajanju fran¬
coskega Code Civil  (prevajanje seje začelo leta 1869 in je trajalo 5 let) seje izka¬
zalo, da japonski jezik nima ustreznih izrazov za evropska pojma pravica in
(pravna) obveznost, tako da so morali prevajalci v tem primeru "iznajti" nove
japonske besed (kenli  - pravica, gimu  - (pravna) obveznost). 894  Na Japonskem
(tako kot na Kitajskem, pa tudi npr. v Koreji) so torej za pravno urejanje družbenih
razmerij zadostovale dolžnosti, koncept pravice pa se je v teh deželah uveljavil
šele s sprejemom institucij modernega zahodnega (okcidentalnega) prava. Po
tradicionalnem razumevanju je na Japonskem in v njej sorodnih okoljih (Kitajska,
Koreja itd.) izraz pravo  pomenil kaznovanje . 895  Zakoniki oziroma zakoni so (na
zapovedni oziroma prepovedni način) urejali le upravno delovanje in določali
kazni. V tradicionalnih vzhodno - azijskih družbah, ki so kulturno sorodne Japon¬
ski in Kitajski, 896  so se področja "civilnega prava" (npr. lastninsko, obligacijsko
in družinsko pravo) na splošno urejala v obliki oblastnih zapovedi, pri čemer so
bile za kršitve teh zapovedi predpisane kazni, ki sojih izvajali upravni oziroma
državni organi. V takšnem okolju so bila "sodišča" predvsem organi "izvrševanja
prava". 897

Omeniti velja, da japonskemu tradicionalnemu pravu niso (bile) tuje ordalije
(božje sodbe). Tako je bil na Japonskem, podobno kot v Indiji, ogenj (ognjeni ele¬
ment) pojmovan kot ključni pokazatelj nedolžnosti, poleg tega pa so bili v isti ali

893  Grasmann 1988:558-559.

894  Ibid.: 563; Fikentscher 1995: 340. Posebne primere neobstoja ustreznih izrazov za za¬
hodnjaški pojem pravice je mogoče zaslediti tudi v drugih religioznih in tradicionalnih okoljih. Poleg
že omenjenega kitajskega primera, velja tu omeniti, da npr. tudi hebrejski jezik ni poznal avtentične
besede za pravico. Pagelsova (1979: 4) ugotavlja, daje beseda, s katero se danes označuje pravica
(z 'khul),  izvirno označevala čistost, vrlino, nedolžnost. Avtorica povzema ugotovitev, daje bil izraz
z 'khut  uporabljen kot oznaka za prejeto ali zasluženo korist, vendar pa ni pomenil, da bi lahko nekdo
imel korist kot "korist od pravice". K temu dodaja še ugotovitev, da židovstvo ne pozna pravic, pač
pa le dolžnosti, pri čemer so v temelju vse dolžnosti usmerjene k Bogu (ibid.: 4,8).

895  Haley 1991: 11.

896  Haley (ibid.: 3) ocenjuje, daje (sodobna) Japonska po svoji politični, vojaški in deloma tudi
družbeni strukturi v večji meri podobna zahodnim družbam, kot pa to velja za druge vzhodno - azij¬
ske družbe. Na področju prava se to po avtorjevem mnenju kaže npr. v tem, daje na Japonskem bolj
poudarjeno pravdno reševanje sporov ter v tem, da je japonska družba v večji meri "legalistična dru¬
žba" v kateri je zahteva po spoštovanju prava bolj relevantna, kot pa je to značilno za draga vzhodno
- azijska okolja (Halev 1991: 3).

897  Glej ibid: 11.

288

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

podobni funkciji tudi različni drugi elementi ali predmeti. Tako je imel npr. po¬
sebno funkcijo zvitkek papirja, imenovan goo,  na katerem je bil določen kaba¬
lističen zapis. Glede obdolženca, kije moral pogoltniti zvitek takšnega papirja, je
veljalo prepričanje, da v primeru, če je kriv, ne bo našel notranjega miru vse
dotlej, dokler se ne bo pokesal v obliki priznanja. 898  Glede na "imobilnost" japon¬
skih običajev je mogoče sklepati, daje takšna praksa obstajala od nekdaj. 899

Vsako obdobje japonske zgodovine je seveda prineslo določene spremembe
v družbeno in posledično tudi v pravno strukturo in delovanje. Tako je prišlo npr.
v obdobju ob koncu 12. stoletja do velike družbene spremembe, saj seje dotedanja
arhaična japonska družba, ki soji vladale nasledstvene dinastije, transformirala v
fevdalno družbo, v kateri so dominirali bojevniki oziroma vojščaki. 900  V tistem
času seje oblikovala posebna kasta samurajev  (bojevnikov), ki so živeli po svojem
lastnem običajnem personalnem statutu, v katerega obči predpisi ( ritsu-ryd)  niso
posegali, tako daje obstajala paralelnost obeh pravnih sistemov. V kasnejšem
obdobju je prišlo po številnih državljanskih vojnah do delitve oblasti med različne
(vojaške) vladarje, ki so podložnike podrejali svojemu lastnemu pravu, tako daje
ureditev ritsu-ryd  postala preteklost. Načelo razlikovanja med različnimi druž¬
benimi razredi se je še posebej utrdilo za časa vladavine shoguna  Tokugawa
(1603-1868), ko je je Japonska povsem zaprla pred zunanjim svetom. Ob koncu
16. stoletja je bila vpeljana avtoritarna politika, kije na eni strani uveljavila strogo
hierarhično (vertikalno) in dolžnostno vezano uradniško strukturo ter strog nadzor
nad prebivalstvom. Oblikovane so bile posebne skupine ljudi, ki so po celotni
deželi odkrivale in prijavljale protipravna dejanja, poročale policiji o gibanju ljudi
itd., pri čemer so si bili člani teh nadzornih skupin medsebojno civilnopravno in
kazenskopravno odgovorni. Te skupine so imele npr. tudi pristojnost dajanja ob¬
veznih soglasij v primeru, ko so posamezniki želeli sprožiti pravne postopke, poleg
tega pa so posegale s svojim nadzorom tudi v zasebno (družinsko) življenje posa¬
meznikov, ki so bili tako v izjemno veliki meri podrejeni oblastnemu nadzoru. To
obdobje je v veliki meri zaznamovalo razvoj japonskega prava vse do danes. 901

Japonska tradicionalna miselnost je bila še posebej od "obdobja Tokugavva"
dalje, ko je bilo konfucijanstvo z namenom, da bi se preprečil vdor evropskega
vpliva, razglašeno tudi za uradno učenje, pretežno prežeta z verovanjem v nespre¬
menljiv naravni red, ki se zrcali tudi v družbeni (fevdalni) ureditvi. Takratna ure¬
ditev je višjim družbenim razredom dajala veliko moč in pogosto tudi možnost
samovoljnega odločanja, medtem ko so bili nižji družbeni razredi pogosto sis¬
tematično prepuščeni neznanju, ki je le poglabljalo njihovo nemoč in odvisnost od
oblastnikov ter od absolutnega vladarja. Le-ta (shogun)  je bil kot popolni suveren

898  Lea 1968: 206-207.

899  Ibid.: 207.

900  Takeshita 1998: 1.

901  Grasmann 1988: 560-561.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 289

pristojen za razsojanje v sporih med nosilci uradniških funkcij, v izjemnih pri¬
merih pa je razsojal tudi o drugih pravnih sporih. Šele v 18. stoletju je vladar
vzpostavil svoje pravosodne institucije, vendar vladarji (shoguni)  praviloma niso
želeli sami reševati sporov, prav tako pa je tudi centralna oblast reševanje pravnih
zadev prepuščala predvsem krajevni jurisdikciji, ki seje sama ni želela polastiti.
Podložniki niso imeli pravice zahtevati sojenja. Sodna oblast ni bila ločena od
druge javne oblasti, poleg tega pa v tistem obdobju ni bilo niti pravnih šol niti
posebnih sodnikov, tožilcev, odvetnikov ali notarjev. 902

V navedenem obdobju je japonska oblast, podobno kot kitajska, zavračala
smiselnost oblikovanja splošnih (zakonskih) pravnih pravil, kajti takšna pravila naj
ne bi bila primerna za uveljavitev ideje morale oziroma prava v raznolikih kon¬
kretnih družbenih razmerjih. Tako so se postopoma razvila moralna in pravna pra¬
vila, ki so upoštevala predvsem tradicionalno strukturo in zakoreninj eno različnost
japonske družbe. Hierarhična delitev na družbene razrede (vojščaki, kmetje,
trgovci) in nadaljnja diferenciranost ljudi glede na njihove osebne ("naravne")
lastnosti sta se odrazili v sklopu posebnih pravil vedenja in morale - giri.  To so
bila pravila, ki so bila za vsak razred in položaj različna (npr. giri  očeta - giri  sina;
giri  lastnika - giri  zakupnika, giri  delodajalca - giri  delojemalca), pri čemer ta
pravila (giri)  niso opredeljevala posameznikovih pravic, temveč so bila razumljena
kot zapovedi, ki preko usmerjanja posameznikov vodijo v harmonično družbo. Kot
takšen je bil giri  praviloma tudi prostovoljno udejanjan, in sicer v manjši meri
zato, ker je odražal prevladujočo družbeno moralo in dolžnostni občutek posa¬
meznikov, predvsem pa zato, ker je posameznika doletela kolektivna graja oziroma
obsodba skupnosti, če se pravilom (giri)  ni podredil. Za Japonca je kršitev teh
pravil pomenila sramoto, "izgubo obraza", pri čemer seje takšen "kodeks časti",
kije izviral iz globoko zakoreninjenih običajev oziroma prakse, v zavesti Japoncev
ohranil vse do dandanes. 903  Podobno kot za tradicionalno kitajsko pravo je torej
tudi za japonsko tradicionalno pravo značilno takšno iracionalno izhodišče, ki se
izraža v intenzivnih notranjih občutkih pripadnosti in podrejenosti celoti. Takšna
iracionalnost ima svoj primarni izvor v religioznem verovanju v nujnost vzpostav¬
ljanja družbene harmonije, sekundarno pa je posledica nerazumevanja ali zlorabe
koncepta avtentične religije in morale s strani vladarjev in drugih oblastnikov.

Kljub vplivu konfucijanstva in njegovega učenja o naravni kozmični ureditvi,
je Japonska v svoje pravo neposredno prevzela predvsem pozitivistično naravna¬
nost kitajskega tradicionalnega prava. Po nekaterih mnenjih so se moralna prepri¬
čanja v japonskem tradicionalnem pravu uveljavljala skozi proces načrtne in insti¬
tucionalizirane selekcije in adaptacije s strani tistih, ki so vladali družbi; ob tem
naj bi pravni red tudi ne vseboval (moralno pogojenih) pravil, ki bi, enako kot

902  Ibid.: 561.

903  Ibid.: 561-562.

290

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

druge ljudi, zavezovala tudi nosilce politične oblasti. 904  K temu se dodaja, daje
koncept neodvisnih, univerzalnih in nespremenljivih religioznih načel, ki trans-
cendirajo družbeno oziroma zemeljsko realnost, sicer našel svoj odziv tudi na
Japonskem, vendar pa se ni zakoreninil v nobenem od preživetih pogledov na svet.
Dejstvo, da poznajo Japonci predvsem "situacijske" (kazuistične) moralne norme
in partikularne vrednote namesto splošnih moralnih norm in univerzalnih vrednot,
naj bi predstavljalo pomembno podlago za razumevanje japonskega (pravnega)
mišljenja. Iz tega naj bi torej na eni strani izvirala močna naravnanost Japoncev
na pozitivno pravo ter na drugi strani relativno šibak občutek oziroma smisel za
transcendentne norme in moralne imperative. 905  Vendar je treba ob tem reči, daje
ideja "naravnega prava" v specifični japonski pravni miselnosti vsekakor prisotna,
kar je razvidno že iz vsebine tradicionalnih pravnih virov (npr. "Zakonik 17-ih
določb"), ki religiozne oziroma filozofske (konfucijanske, budistične) zapovedi
postavljajo na naj višje mesto, čeprav jih nato, zaradi zavedanja o človekovi ome¬
jenosti pri spoznavanju in udejanjanju najvišjih resnic, navidezno vsaj deloma
ločijo od družbenih pravil vedenja. Takšna moralna in pravna pravila na Japon¬
skem (ter na Kitajskem in v deželah s sorodno tradicijo) vedno odsevajo tudi reli¬
giozni duh družbe, kar se odraža predvsem v japonski tradicionalni moralni in
pravni miselnosti ter pravnem občutku. "Naravno pravo" tako seveda kot takšno
ni neposredno artikulirano vendar pa preko moralnega in pravnega občutka preve¬
va vse sfere, tudi oblastne, kajti kljub strogi hierahični nadrejenosti vladarjev in
drugih oblastnikov, le-ti v duhu tradicionalnega prava dejansko nikoli niso bili
moralno in pravno "nevezani". Za njih so, v skladu z (naj)višjo stopnjo družbenega
položaja in z njo sorazmerno (naj)višjo odgovornostjo, načelno veljala še strožja
moralna in pravna pravila kot za druge sloje prebivalstva, seveda pa so, kot rečeno,
v praksi številni nosilci oblasti pri svojem delovanju odstopali od izvirnih načel
(konfucijanske) morale in prava.

Po letu 1867 (v t. i. obodbju Meiji, 1867-1912)  seje na Japonskem začelo
obdobje politične modernizacije, kar seje na pravnem področju odrazilo v težnji
vlade Meiji,  da prioritetno vzpostavi centralizirano pravosodje oziroma pravno
jurisdikcijo (s tem se je želelo odpraviti razpršenost pravne jurisdikcije po vsej
deželi oziroma njeno razdeljenost po posameznih fevdalnih območjih, kar je bil
preostanek iz časa vladavine Tok.uga.wa  j. 906  Japonsko pravo je začelo prevzemati
standarde rimsko-germanskega tipa prava, kar se je nato postopno zaokrožilo v
široko recepcijo evropskih pravnih prvin, po letu 1945 pa seje začela Japonska
zgledovati tudi po pravu Združenih držav Amerike. 907  Do leta 1890 je tako Japon¬
ska po teh tujih vzorih zakonsko uredila številna pomembna pravna področja (npr.
kazensko in civilno procesno ter materialno pravo, področje gospodarskega prava,

904  Haley 1991: 15.

905  Ibid.

906  Glej Takeshita 1998: 3, 9.

907  Glej Grasmann 1988: 561-571.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 291

organizacijo in delovanje sodišč) ter jih na tej podlagi kasneje dograjevala. V času
te pravne transformacije seje izkazalo, daje bilo mogoče številne zahodne pravne
institucije relativno lahko vključiti v japonsko pravo, kar je mogoče pojasniti z
dejstvom, da je Japonska že v obdobju Tokugawa izoblikovala veliko takšnih
pravnih institucij, ki so bile analogne zahodnjaškim . 908  Vendar pa so se v obdobju
Meiji institucije zahodnega (modernega) prava na Japonskem uveljavile skozi
specifično japonsko pravno optiko, ki seje kazala na splošno predvsem v razume¬
vanju prava kot instrumenta vseobsežne državne uprave, zaradi česar se je npr.
zasebno pravo le v manjši meri uveljavilo v zahodno - liberalnem smislu.

Na tem mestu se velja na kratko ponovno osredotočiti na japonsko tradi¬
cionalno usmeritev v izvensodno reševanje sporov,  kar je pomembna razlikovalna
prvina med tradicionalnim in modernim pravom. V tem pogledu je mogoče ugo¬
toviti, da se takšna usmeritev Japoncev ohranja tudi v okvirih sodobnega, tj. mo¬
derniziranega japonskega prava, vendar pa pod vplivom uveljavljanja modernih
pravnih institucij in pod različnimi drugimi zahodnjaškimi vplivi v določeni meri
tudi izgublja svojo moč in pomen. Tako se npr. spori med člani družine še vedno
pretežno rešujejo brez zahtev po posredovanju sodišča. Običajno že pri sklepanju
zakonske zveze družini zaročencev določita posrednika, ki med drugim sodeluje
tudi pri kasnejšem razreševanju vseh spornih vprašanj med zakoncema, ki se na¬
našajo na njuno zakonsko zvezo. Pri razvezah zakonskih zvez so le redki primeri,
ko zakonca ne uspeta še pred sodno obravnavo doseči sporazuma o razvezi, o
katerem nato zgolj obvestita matični urad. V okviru takšnega izvensodnega spo¬
razuma o razvezi se v "nujnih" primerih s pomočjo že omenjenega posrednika ter
sorodnikov in prijateljev obeh zakoncev razrešujejo tudi različna vprašanja, ki
nastanejo kot posledica zakonske razveze (npr. delitev premoženja med zakon¬
cema ter dogovor o dodelitvi otroka in prevzemu skrbništva nad njim). Odvetniki
v takšnih zadevah skorajda ne igrajo nobene vloge. Prav tako se spori med sosedi
ali pogodbenimi strankami rešujejo predvsem na podlagi iskanja sporazuma med
udeleženci. V primerih prometnih nesreč se oškodovani ali njihovi pravni nasled¬
niki pogosto zadovoljijo z izvensodnim dogovorom o svojih zahtevah pred poseb¬
nim poravnalnim svetom ali pred (izkušeno) tretjo osebo. V takšnih in podobnih
primerih 909  se še vedno šteje, da sodno odločanje ne more prinesti zares ustrezne
rešitve, saj na podlagi državnih predpisov praviloma vodi v odločitev "vse ali nič",
kar nasprotuje naravi posameznega spornega (pravnega) razmerja oziroma naravi
pogledov in zahtev strank.

908  Takeshita (1998: 1-2) meni, daje sodobna Japonska doslej uspela v večji meri modernizirati
svoje družbene in politične institucije, kot to velja za nekatere druge države, za katere je značilen
podoben proces modernizacije - npr. Turčija, Rusija, Kitajska, Iran in Tajland. Za Japonsko in nave¬
dene države je (bilo) značilno, da so svojo tradicionalno družbeno strukturo začele modernizirati pod
vplivom starejših evropskih modelov, vendar pa brez večje neposredne intervencije katerekoli evrop¬
ske države.

909  Predstavljeni ponazoritveni primeri so strnjeno povzeti po Zvveigert 1996: 294-295.

292

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Če med strankami v konfliktnem razmerju ne pride do neposrednega spora¬
zuma oziroma poravnave, to še vedno ne pomeni, da morajo stranke konflikt nujno
razrešiti na sodišču. Japonsko pravo namreč zakonsko dovoljuje, da sodišče na
zahtevo ene stranke oblikuje poravnalni odbor, ki ga sestavljata dva ali več pravnih
laikov ter (v pretežno nominalni funkciji) predsedujoči sodnik. Takšen odbor pos¬
kusi nato na podlagi izjav strank doseči njihov medsebojni sporazum oziroma
spravo (v praksi ima postopek pred poravnalnim odborom velik pomen). Če tudi
takšen poskus ni uspešen, pa preostanejo strankam na voljo pravna sredstva (npr.
tožba) pred rednim sodiščem . 910

K navedenemu je treba dodati, da nekateri poznavalci japonske kulture in
prava menijo, daje sodobni  japonski odpor do pravnih (sodnih) postopkov v veliki
meri zgolj le še nekakšen mit. Ob tem sicer ne zanikajo, daje število sodnih spo¬
rov na Japonskem relativno majhno, vendar pa vidijo vzrok za takšno situacijo
predvsem v preobremenitvi japonskih sodišč (postopki na prvih stopnjah pogosto
trajajo po več let) ter v premajhnem številu sodnikov in odvetnikov . 911  Po takšnem
gledanju naj bi bil glavni razlog za to, da se ljudje raje odločajo za izvensodne
(hitrejše oziroma učinkovitejše) postopke, predvsem preobremenitev sodišč, v prid
prej navedeni ugotovitvi pa naj bi govorilo tudi dejstvo, da se v zadnjih letih na
Japonskem v nekaterih sodnih postopkih (npr. na področju varstva okolja in na
področju jamčenja za industrijske proizvode) pojavlja na tisoče tožnikov, pri
čemer ti skupaj z javnostjo temperamentno spremljajo in se odzivajo na potek teh
postopkov . 912  Vendar pa velja kljub temu še vedno predvsem soglašati s prevla¬
dujočimi stališči, ki v sodobnem japonskem pravu in družbi le vidijo številne
tradicionalne prvine , 913  kajti kljub modernizaciji japonskega prava in velikim
družbenim spremembam v tem stoletju, ostajata japonska kultura in njeno pravo
v svojem temelju v precejšnji meri specifična.

V povzetku je tako mogoče ugotoviti, da (tudi) na Japonskem prevzem
evropskega oziroma tujega prava ni bil v celoti uspešen, saj to pravo v marsičem
ne ustreza japonskemu duhu in kulturi. Tako za Japonsko kot tudi na splošno pač
velja, da analognost v formalnih institucijah (npr. v prevzetih zakonodajnih rešit¬
vah) še ne prinaša analognosti v širši pravni miselnosti in praksi. Tradicionalni
način razmišljanja in tradicionalni pravni običaji ostajajo zato pri Japoncih še
vedno zelo živi. Tudi v sodobnem japonskem pravnem mišljenju je mogoče med

910  Ibid.: 295.

9,1  Ibid.: 296.

912  Ibid.

913  Kot primer naj omenim Haleyjevo ugotovitev (Haley 1992: 114-115), da si na področju
kazenskega prava Japonci izrazito prizadevajo za družbeno reintegracijo obsojencev, kar je predvsem
izraz tradicionalnega mišljenja, po katerem je treba, poleg (predhodne) možnosti poravnave in
kompromisa, zagotoviti ljudem tudi po konfliktu občutek pripadnosti skupnosti ("the sense of
'insideness' after a rupturing conlict"); vse to služi po japonskem naziranju ponovni vzpostavitvi
porušene harmonije.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 293

drugim zaslediti naslednje splošne tradicionalne značilnosti: a) pojem prava se
predvsem povezuje s kaznovanjem; b) pravna ideja oziroma abstraktni značaj
pravnih norm ostaja Japoncem pretežno tuj; c) Japonci se še vedno v precejšnji
meri ravnajo po tradicionalnem pravnem občutku in so manj notranje zavezani
razumsko (logično) utemeljenim pravnim institucijam; d) poseben poudarek v
japonskem pravu ostaja na izvensodni poravnavi, kajti (pravni) spor, tudi npr. v
civilnopravnih zadevah, ter pojavljanje na sodišču, štejejo Japonci še vedno v
precejšnji meri za neprimerno oziroma nečastno; e) za pravno uveljavljanje
pravice velja, da vodi v nezaželeni spor in s tem razoseblja človeške odnose, zato
se Japonci relativno redko zatekajo k sodnemu uveljavljanju svojih pravno zava¬
rovanih upravičenj (še vedno je poudarjena dolžnost do častnega ravnanja, kar se
kaže npr. tako, da mora upravičenec svojemu dolžniku praviloma omogočiti, da
prostovoljno izpolni svojo obveznost, s čimer se izogne neprijetni moralni in prav¬
ni situaciji). 914  Kljub racionaliziranemu pravnemu sistemu sodobne Japonske, ki
v veliki meri uveljavlja moderni pravni pristop k urejanju družbe in reševanju
družbenih konfliktov, je na Japonskem iracionalni temelj tradicionalnega prava
torej še vedno močno prisoten. Ta temelj predstavlja predvsem vera v nespre¬
menljiv naravni red, ki se zrcali v hierarhični družbeni ureditvi ter v omenjenem
tradicionalnem pravnem občutku in težnji po izogibanju sporom.

4.7. TRADICIONALNA (OBIČAJNA) PRAVA AFRIKE

V okviru tradicionalnih (predvsem rodovnih in plemenskih) skupnosti je
treba glede na kriterij pravnosti razlikovati dve vrsti takšnih skupnosti, tj. skup¬
nosti, ki ne poznajo pravnega urejanja medčloveških odnosov ter skupnosti, ki
poznajo takšne ali drugačne oblike običajnega (tradicionalnega) prava. Tako zgo¬
dovina kot sedanjost pričata o različnih skupnostih v vseh svetovnih okoljih, ki so
živele oziroma še živijo v povsem rudimentarnih okvirih urejanja medsebojnega
sožitja. Gre predvsem za primere, ko se od zunanjega sveta bolj ali manj ločena
plemena ali rodovne skupnosti preživljajo s preprostim nabiranjem rastlin ali lo¬
vom in kjer obstoji npr. popolna oblast družinskih poglavarjev (očetov) nad dru¬
žinskimi člani. V takšnih skupnostih praviloma ni plemenskih poglavarjev, pač pa
imajo posebno cenjen položaj različni zdravitelji - vrači, šamani ipd., pa tudi
nekateri starejši člani skupnosti. Organizacija skupnosti ni definirana, njena ob¬
stojnost in urejanje notranjih razmerij pa sta v veliki meri nepredvidljivi. Po drugi
strani pa takšne skupnosti praviloma ne poznajo večje družbene diferenciacije (z
izjemo družinskih vodij in npr. različnih zdraviteljev, ki imajo poseben položaj in
relativno veliko moč ali avtoriteto), niti ne poznajo suženjstva ali npr. aristokratske
organizacije. V takšnih skupnostih ni organizirane oblasti, toda skupnost pravi-

914

Grasmann 1988: 566-569.

294

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

loma vedno vodi neka oseba. Njen vodstveni položaj sicer ni posebej določen ozi¬
roma opredeljen, vendar pa takšna oseba uživa splošno zaupanje na podlagi svojih
sposobnosti in izkušenj . 915

Številne takšne skupnosti se v svojem razvoju, kolikor seveda obstanejo, po¬
stopoma razvijajo v smeri večje kompleksnosti svoje organiziranosti (npr. delitev
družbenih vlog oziroma statusov, vzpostavitev transparentnejših hierarhičnih
razmerij ter oblikovanje nekaterih trajnejših norm družbenega vedenja in meril za
reševanje sporov). Postopoma se tako izoblikujejo ustaljene navade in običaji,
slednji pa se praviloma prej ali slej razvijejo v običajno pravo. Le-to zajema vsaj
temeljna pravila organiziranosti in delovanja celotne skupnosti ter pravila, ki do¬
ločajo, kdo je subjekt, ki razsoja v primeru kršitev pravil in v končni instanci iz¬
reka tudi sankcije. K temu je treba dodati, da kršitelja na nepravilnost pogosto
opozori že skupnost kot celota, ki lahko kršitev tudi na tak ali drugačen običajen
način sankcionira (npr. s posmehom, bojkotom ali različnimi drugimi običajnimi
ravnanji, v resnejših primerih pa npr. tudi z izključitvijo iz skupnosti), pogosto pa
se kršitelj, potem ko se zave svojega napačnega ravnanja, kaznuje kar sam (npr.
se začasno osami oziroma izloči iz skupnosti).

Takšno običajno pravo 916  je nezapisano in se prenaša preko ustnega ali nepo¬
srednega vedenjskega izročila (tradicionalno pravo), ki ga člani skupnosti v pro¬
cesu socializacije izrazito močno ponotranjijo, zato je takšno običajno (ponotran¬
jeno, avtonomno sprejeto) pravo le redko prekršeno. Pri tem je treba ločevati dve
situaciji. V prvi se pravo pojavi in razvija po poti notranjega razvoja same skup¬
nosti kot takšne, v drugem primeru pa se takšen razvoj sproži ali pospeši pod
vplivom zunanjega okolja, npr. v okviru kolonializma ali drugačnega "vdora" tu¬
jega prava - bodisi modernega prava (npr. v primeru kolonizacije Indije ali afriš¬
kih dežel) ali pa bolj razvitega tradicionalnega oziroma religioznega prava (npr.
močan vpliv islamskega prava v nekaterih delih Afrike).

V nadaljevanju so predstavljene nekatere temeljne značilnosti afriškega
tradicionalnega prava, ki se v sodobnem času na eni strani neposredno sooča z

915  Nekatere primere takšnih skupnosti opisuje npr. Hartland 1924: 11 in nasl.

916  Opredelitev, da gre v takšnih primerih za pravo  (običajno pravo) je seveda rezultat moder¬
nega racionalnega pristopa, kajti v takšnih (plemenskih) skupnostih je razlika med pravom, običajem,
moralo, religijo itd. povsem nedefinirana, saj dojemajo člani takšnih skupnosti vse te vrednostno -
normativne svetove kot dele ene (dejansko nedeljive) celote. Vse to potrjuje že omenjena razmišljanja
nekaterih teoretikov, ki menijo, daje opredeljevanje običajnega (npr. plemenskega) prava kot po¬
sebne kategorije predvsem zahodnjaški ideološki konstrukt. Seveda pa to ne pomeni, da se "zahod¬
njaški" oziroma "moderni" razum" ( ratio ) kakorkoli moti, ko v skladu s svojo relativno močno razvito
avtentično razlikovalno funkcijo razčlenjuje tradicionalno mišljenje oziroma dojemanje sveta na
različne komponente, tj. na religijo, običaje, pravo itd. V racionalnem smislu je takšna kategorizacija
povsem smiselna in je lahko za preučevanje kulturnih, mišljenjskih, pravnih in drugih razlik tudi
resnično koristna, vendarle pod pogojem, da v končni instanci služi čimbolj umnemu  spozna(va)nju,
tj. najprej spoznanju o komplementarnosti vseh pojavov in na koncu spoznavanju, ki je usmerjeno
k eno(tno)sti vsega bivajočega.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 295

modernim pravom, na drugi strani pa ostaja v določenih ožjih rodovnih, ple¬
menskih oziroma lokalnih okvirih v veliki meri (pri posameznih plemenskih skup¬
nosti kar v celoti) neodvisno od zunanjih pravnih vplivov. Za razliko od kitajske¬
ga in japonskega tradicionalnega prava, gre v vseh teh primerih za bistveno bolj
partikularne oblike prava, ki tudi dandanes niso navzoče na celotnih ozemljih
posameznih afriških držav ter so zaradi takšne svoje izoliranosti v marsikaterem
vidiku bistveno bolj "prvinske". V nadaljnjem prikazu so predvsem izpostavljene
tiste temeljne značilnosti afriškega tradicionalnega prava, ki so pomembne za
nadaljnje razmišljanje o (i)racionalnosti prava, poleg tega pa so po svoji naravi
tudi zadosti reprezentativne. Podobne značilnosti je namreč mogoče v pretežni
meri zaslediti tudi pri rodovnih oziroma plemenskih ureditvah v drugih delih sveta,
pri čemer se seveda te značilnosti na zunaj kažejo v različnih manifestacijah, ki so
prilagojene posameznim naravnim in kulturnim okoljem.

V Afriki južno od Sahare in na Madagaskarju so različne rodovne oziroma
plemenske skupnosti stoletja živele v skladu s svojim običajnim pravom in v
precejšnji avtarkičnosti. Znotraj njih so se sicer razvijali različni običaji in navade,
toda med sosednjimi rodovnimi oziroma plemenskimi skupnostmi so obstajale v
tem pogledu na splošno le majhne razlike. V glavnem je bilo običajno pravo spo¬
štovano prostovoljno, kajti posamezniki so se čutili dolžni ravnati po pravilih
svojih prednikov, kar je (bilo) povezano še s strahom pred "nadnaravnimi silami"
ter pred morebitnim negativnim (plemenskim) javnim mnenjem . 917  Kljub števil¬
nosti plemen in raznolikosti njihovih običajno - pravnih ureditev , 918  pa imajo te
ureditve še dandanes precej skupnih značilnosti, po katerih se seveda bistveno
razlikujejo tako od modernega prava kot tudi od prava velikih religioznih sistemov
(islamsko, hinduistično in katoliško pravo), deloma pa tudi od že predstavljenega
kitajskega in japonskega tradicionalnega prava. Vendar pa je mogoče ugotoviti,
da so temeljne (načelne)  razlike med afriškim tradicionalnim pravom na eni strani,
ter omenjenimi religioznimi pravnimi sistemi in omenjenima tradicionalnima
vrstama prava na drugi strani, v marsičem bistveno manjše, kot to velja za raz¬
merje med afriškim tradicionalnim in modernim (zahodnim) pravom.

Afriško tradicionalno pravo je (v skupnem pogledu) izvedeno iz verovanja
v mistično (mitsko) ureditev Univerzuma, ki se odraža tudi v družbenih odnosih.
Za izvirno afriško kulturo je na splošno značilno predvsem naslednje : 919

a) Po prevladujočem afriškem naziranju je bistvo človeka duhovno (spiri¬
tualno).  To pomeni, da so ljudje v svoji najgloblji osnovi "nevidni" in sestavljeni

917  Wahler 1988: 626.

918  Samo npr. na območju stare francoske ekvatorialne Afrike in na področju prej belgijskega
Konga je živelo približno 1500 plemen, zgolj na področju Sudana kar 570, v britanski vzhodni Afriki
200 in na Madagaskarju 19. V letu 1961 je bilo npr. v Senegalu uradno priznanih 68 ureditev običaj¬
nega prava, med katerimi je bilo 20 ureditev pod vplivom islama in 7 pod vplivom krščanstva (ibid.).

919  Značilnosti izvirne afriške kulture, ki jih v nadaljevanju navajam pod točkami a) do f),
povzemam po Wahler 1988: 627-628, 644; Akbar 1992: 377-385.

296

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

iz univerzalne "substance". Takšen pogled implicira ugotovitev, da so vsi ljudje
v tem svojem resničnem bistvu enaki ("harmonioulsy alike"), pri čemer je to nji¬
hovo bistvo neločljivi del celotne narave in nadnaravnega. 920  S tem se npr. pove¬
zuje tudi takšen pogled na moralo, po katerem se le-ta dojema kot sestavni del
duhovnosti in ne kot (racionalno oblikovan) sklop moralnih načel. Morala, ki po¬
meni priznavanje naravne ureditve in poudarja potrebo po človekovi skladnosti
(harmoniji) s to ureditvijo, povezuje ljudi v njihovem bistvu, zato so ljudje po
svoji naravi naravni  in ne le "del narave".

b) Kljub zgoraj povedanemu, afriško mišljenje ne zanika pomembnosti mate¬
rialnega sveta (materialne razsežnosti bivanja), pač pa vzpostavlja določeno
ravnotežje med skrajno materialno (eksoterično)  ontologijo in skrajno duhovno
(spiritualno, ezoterično ) ontologijo. Primer za takšen način afriškega dojemanja
sveta predstavlja npr. oseba afriškega plemenskega zdravitelja, ki pri svojem delu
upošteva tako materialne zdravilne snovi kot tudi človekove notranje (subjektivne,
duhovno pogojene) moči, s čimer zagotavlja ustrezno ravnovesje med moralno
(notranjo) in materialno (zunanjo) strukturo naravnega človeka.

c) Značilnost afriškega mišljenja, ki se kaže predvsem tudi v sodobni afri-
centrični družbeni znanosti, je predpostavka o univerzalnem znanju. Afriška tradi¬
cionalna (plemenska) kultura sicer takšne predpostavke ne artikulira racionalno,
kajti za Afričane je značilno predvsem dojemanje, ki neposredno povezuje občutja
(afekte) in simbolične predstave. To predvsem pomeni, da v že prej omenjenem
enotnem dojemanju človeka (naravnega človeka) ni praznega percepcijskega pro¬
stora med jazom ("self') in pojavnim svetom ("phenomena"). Tako npr. čustvene
reakcije pomenijo sredstvo spozna(va)nja in sredstvo za uravnoteženje racio¬
nalnega dojemanja sveta. Znanje zato ni dojeto kot pretežno intelektualna (racio¬
nalna) sposobnost, pač pa kot sposobnost osebe, da se prilagodi določenemu na¬
ravnemu okolju in v njem obvlada prepreke, ki ovirajo njen invidvidualni in hkrati
kolektivni razvoj. Po mnenju sodobne africentrične znanosti zato inteligenca v
okviru takšnega tradicionalnega afriškega dojemanja zajema predvsem: 1) znanje
oziroma zavedanje o kolektivni realnosti jaza; 2) znanje o ovirah, ki jih okolje
postavlja (kolektivnemu) samorazvoju; 3) dejanja, ki so potrebna za odstranitev
takšnih ovir in 4) znanje oziroma vednost o tako ali drugače dojetem Božanstvu
ter o univerzalnih zakonitostih, ki usmerjajo človeški razvoj. Resnično znanje torej
pomeni človekovo celovito  sposobnost učinkovitega vedenja. Takšno dojemanje
inteligence oziroma znanja neločljivo povezuje miselno in praktično dejavnost, le¬
ta pa se v družbeni interakciji navzven izraža oziroma posreduje med drugim skozi
različne simbolične predstave, ki se kažejo npr. v besedah, zvokih, gestikulaciji,
v ritmičnem izrazu ali skozi rituale.

920  V nadaljevanju sta narava  in nadnaravno,  kolikor ni izrecno drugače rečeno, označena s
skupnim izrazom "narava" oziroma "naravno", kajti v pretežno monistični naravnanosti afriškega
tradicionalnega dojemanja sveta je razlika med naravo in nadnaravnim le relativna.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 297

d) Africentrični pogled dojema normo kot naravo.  Norma kot specifična
zadanost je vseobsežna ("all-inclusive") oziroma holistična, njen naturalistični
značaj pa se kaže skozi koncept preživetja. Temeljna značilnost naravne ureditve
je njena težnja po samoohranitvi, zato je mogoče samoohranitev označiti kot "prvi
zakon narave". Takšen pogled na naravo in njeno normativnost, ki prežema člo¬
veka kot del te narave, je neposreden izraz ljudskega znanja, ki izvira v tem po¬
gledu predvsem iz intuitivnega dojemanja sveta.

e) Iz navedenih značilnosti razumljivo sledi dojemanje oziroma konceptu-
aliziranje "jaza" kot kolektivnega fenomena. To ne pomeni, da afriško tradicio¬
nalno mišljenje zanika posamičnost oziroma edinstvenost ("uniqueness"), pač pa
pomeni, da ne priznava izoliranega pojma individualnosti. Človek oziroma posa¬
meznik je nujno in bistveno povezan z drugimi posamezniki in z naravo. V izvirni
afriški kulturi je tako izrazito poudarjen kolektivni duh, kar se močno odraža tudi
v načinu življenja plemenskih skupnosti in v njihovem pravu.

f) Afriški tradicionalni kolektivni duh se izraža med drugim v izraziti težnji
po preprečevanju družbenih antagonizmov oziroma konfliktov znotraj družbenih
skupin. V povezavi s holističnim dojemanjem narave, z dojemanjem človeškega
bistva kot duhovne biti ter s težnjo po uravnoteženosti med materialnim in duhov¬
nim, pa se afriški kolektivni duh izraža tudi v spoštovanju starih prednikov (le-ti
se praviloma štejejo še vedno kot navzoči v skupnosti) in v upoštevanju bodočih
rodov . 921

Zakoreninjenost Afričanov v tradiciji oziroma v običajnih ter običajno -
pravnih pravilih je imela (in v precejšnji meri še ima) za posledico zavračanje
vsakršnega prilagajanja teh pravil družbenim spremembam ter usmerjenost v
ohranjanje trajnih  (brezčasnih) družbenih institucij, kot so npr. rod, pleme, kasta
vas . 922  Takšno statično  dojemanje družbe je posledica cikličnega  dojemanja časa
in prostora, ki je na splošno bolj ali manj značilno za vse ali vsaj za veliko večino
tradicionalnih skupnosti (tudi izven Afrike) ter se bistveno razlikuje od zahodnega
(modernega, laičnega, industrijskega itd.) pojmovanja, ki se kaže predvsem v
linearnem  dojemanju časa in prostora . 923  V cikličnem dojemanju doživlja posa¬
meznik svoje aktualno bivanje kot pogojeno s preteklostjo ter kot pogoj za prihod-

921  Podrobneje o navedenih značilnostih glej Wahler 1988:627-628,644; Akbar 1992:377-385.

922  Wahler 1988: 628.

923  Vendar pa je treba poudariti, da se v širšem okviru zahodnega mišljenja oziroma v okviru
širše indo-evropske kulture pojavljata tako ciklično kot tudi linearno dojemanje časa in prostora.
Ciklično dojemanje časa se kaže v najrazličnejših binarnih pojmovnih opredelitvah (npr. dan - noč,
poletje - zima, vroče - mrzlo, rojstvo - smrt) ter poudarja nenehno in v bistvu  vedno enako izmen¬
javanje takšnih nasprotij v svetovnem procesu, medtem ko linearno dojemanje časa poudarja zgo¬
dovinsko in drugačno progresijo oziroma razvoj posameznika, družbe in drugih pojavov, ki poteka
od neke izhodiščne točke (npr. rojstvo), preko različnih intervalov, k neki končno zamišljeni točki,
kjer naj bi se razvoj ustavil (npr. izpolnitev, samorealizacija, večnost, zedinjenje z Bogom) - podrob¬
neje npr. Greenhouse 1992: 322-326.

298

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nji razvoj. To se izraža v občutku oziroma zavesti o njegovi odgovornosti do pre¬
teklosti in prihodnosti. Na podlagi identifikacije s preteklostjo se oblikuje posa¬
meznikov notranji občutek (družbene, skupnostne) zadanosti, ki se v afriškem oko¬
lju praviloma pripisuje prednikom oziroma pravilom, ki sojih ti izoblikovali zase
in za bodoče rodove, identifikacija s prihodnostjo pa vodi v aktivno skrb za
prihodnje, še nerojene generacije, pri čemer se takšno gledanje odraža tudi v obi¬
čajno - pravnih normah posamezne skupnosti . 924  Takšno dojemanje posamez¬
nikove hkratne povezanosti in (so)determiniranosti s preteklostjo in prihodnostjo
v svojem bistvu ustreza (npr. hinduističnemu) nauku o reinkarnaciji  ter zakonu
karme,  vendar pa v afriškem tradicionalnem okviru takšna racionalno izražena in
v podrobnostih izdelana predstava o prerajanju in neizogibnem sosledju akcija -
reakcija ni prisotna. Afriška tradicionalna ljudstva takšne in podobne bivanjske
zakonitosti dojemajo predvsem občutenjsko ter jih izražajo na praktično nepo¬
sreden način, tj. skozi svoje navade in običaje (racionalni dejavnik je tu prisoten
v bistveno manjši meri kot npr. v prej obravnavanih religioznih skupnostih - islam,
hinduizem, krščanstvo).

Ciklično dojemanje časa in prostora vodi v afriškem tradicionalnem okolju,
podobno kot tudi v drugih, po značilnostih sorodnih tradicionalnih okoljih, v
dvojno dojemanje posameznikove eksistence. Ker je svet v relativnem smislu
razumljen kot stalno izmenjavanje (interakcija) med naravnim in nadnaravnim
(čeprav je oboje povezano oziroma je del enega sveta), se v družbenih razmerjih
v primeru kršitev norm pojavljata dve vrsti sankcij: naravne in nadnaravne . 925  V
okviru tradicionalne skupnostne ureditve se takšna ureditev neposredno ne izraža
skozi pravo (čeprav ima nanj močan vpliv), pač pa skozi vero in neposredno per¬
cepcijo. Vendar pa takšna ureditev ne temelji neposredno na fizični ali nadnaravni
prisili oziroma sankciji, temveč na že omenjeni splošni nujnosti preživetja oziroma
samoohranitve. Družbena ureditev tako ni izvedena na podlagi pravno določenih
dolžnosti (in še manj pravic), temveč je logična posledica in predpogoj preživetja,
ki posameznike z notranjo močjo usmerja v prilagajanje skupnosti oziroma v
razvoj svojega kolektivnega jaza . 926  To kaže na normativno moč dejanskosti,  kije
v tradicionalnih družbah še posebej izrazita . 927

Se pred prikazom nekaterih splošnih  značilnosti afriškega tradicionalnega
prava, si velja zaradi lažje predstave pogledati primer afriškega plemena Mbuti.

924  Prim. Tumbull 1992: 214-215.

925  Ibid.: 214.

926  Ibid.

927  Normativna moč dejanskosti  je pojav, ki se v različnih pravnih okoljih prepoznava in izraža
različno intenzivno, pri čemer ga še posebej močneje racionalizirane pravne institucije pogosto v
veliki meri zakrijejo. Merry (1992: 148) ugotavlja, da različni teoretiki opozarjajo nanormativno moč
dejanskosti (tudi) v primeru islamskega prava. V okviru islamske "pravne senzibilnosti" naj bi se
namreč z opredelitvijo določene empirične situacije hkrati opredelilo oziroma oblikovalo že tudi
ustrezno pravno načelo. To naj bi pomenilo, da so dejstva normativna, tako da ne obstoji nikakršna
dihotomija med dejstvi in pravom.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 299

To pleme živi v severovzhodnem delu današnje Demokratične Republike Kongo
(prej Zair), na področju deževnega tropskega gozda, imenovanega Ituri. Čeprav je
bilo to ozemlje v 19. stoletju pod belgijsko kolonialno upravo, pa je področje Ituri
še dandanes težko prehodno in ločeno od ostalega sveta (ker ne gre za gospodarsko
produktivno področje, gaje že belgijska oblast pustila "nedotaknjenega"). Mbuti
je zelo staro nomadsko lovsko pleme, ki ga sestavljajo lovske skupine (vsako
takšno skupino tvorijo najmanj tri in največ trideset posameznih družin) in ne po¬
zna nikakršne oblike centralizirane organizacije.

Če se osredotočimo le na tiste značilnosti plemena Mbuti, ki imajo pomen za
razumevanje njegovega običajnega prava oziroma "pravne" kulture in mišljenja, 928
vidimo, da se v tej skupnosti otroke že skoraj od rojstva dalje uči pozitivno vred¬
notiti njihovo (nujno) odvisnost  od celotnega ekološkega sistema in od skupnosti,
v kateri se morajo ohranjati recipročna razmerja odgovornosti (tako npr. otroka
dojijo tudi druge "matere", ko pa otrok nekoliko odraste, mu predstavljajo vsi
starejši člani "očete" in "matere", pod pogojem, da gre za isti rod). Hkrati so tudi
sami otroci obravnavani kot pomembni člani skupnosti, to pa še posebej zato, ker
jih odrasli štejejo za "čiste", kar se npr. kaže v tem, da brez sodelovanja otrok pri
prižiganju jutranjega lovskega ognja, lov ni mogoč - otroci so namreč po vero¬
vanju plemena s svojo čistostjo sposobni posredovati in pomiriti gozdne sile in
tako omogočiti plemenu dopusten in uspešen lov na živali. Če otroci odklonijo
prižgati jutranji ogenj, odrasli ne odidejo na lov. Odrasli v takšnem primeru stra¬
dajo, otrokom pa vseeno namenijo hrano, kar kaže, da otroci v takšnem primeru
razpolagajo z določeno močjo (družbeno kontrolo) nad plemenom. Seveda pa se
otroci postopno naučijo preudarno in v korist skupnosti uporabljati to svojo moč.

Za pleme Mbuti je značilna popolna odsotnost tekmovalnih iger , čeprav
skupnost pozna številne oblike razvedrila oziroma zabave. Pri različnih igrah člani
skupnosti sicer tekmujejo, vendar izključno sami s seboj, tj. v razvijanju svojih
spretnosti, nikoli pa ne tekmujejo drug z drugim oziroma drug proti drugemu.
Nekatere igre so skrajno nevarne in so namenjene npr. dokazovanju hrabrosti mla¬
deničev. Vse "rekreacijske aktivnosti" imajo takšen ali drugačen (prepoznaven)
vzgojni pomen ter zagotavljajo stalno revitalizacijo skupnostnih vrednost, ki po¬
vezujejo vse člane skupnosti v eno vitalno celoto.

Kadar pride do posamičnih dejanj, ki pomenijo odstop od ohranjanja skupnih
dobrin in vrednot, takšnim dejanjem praviloma sledi pojasnilo in ne kazen. Takšna
dejanja so dojeta kot notranji konflikt med individualnim in kolektivnim jazom
posameznika, pri čemer se srd in graja skupnosti ne usmerita toliko zoper posa¬
meznika ("storilca"), marveč predvsem zoper dejanje samo po sebi. Tako seje npr.
zgodilo, daje član plemena zalotil drugega člana s svojim dekletom, ta drugi član
pa je z besnim kričanjem prebudil celotni tabor. Napačno dejanje v tem primeru

928  Vsa dejstva in ugotovitve glede plemena Mbuti v nadaljevanju povzemam po Turnbull 1992:
216-223,229-243.

300

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

je bil hrup, kije povzročil nemir med celotno skupnostjo. Če bi moral torej kate¬
rikoli posameznik  odgovarjati za to dejanje, bi bil to omenjeni drugi član plemena.
Toda v izogib perpetuiranju problema in v dobro vseh se je na plemenskem po¬
svetu o tem dejanju ta drugi član izgovoril, da so bili vsi ostali hrupni, zaradi česar
gaje začela boleti glava in je tudi sam povzročil hrup. Odgovornost seje nato po
končanem posvetu razporedila na naslednji način: prvo omenjenemu članu je
pripadel le minimalni del krivde, ker je zmotil drugega, drugemu članu je pripadel
nekoliko večji del krivde, v največji meri pa se je krivda pripisala hrupu, ki je
povzročil glavobol drugemu članu in grozil, da bo isto povzročil tudi vsem osta¬
lim. Zadeva seje torej razrešila s pojasnitvijo ključnih dogodkov v luči krivde,
brez kakršnekoli sankcije. Seveda pa bi se v primeru, če bi se podobni dogodki na¬
daljevali, enega ali oba člana skupnosti, ki sta zadevo sprožila, kaznovalo. Kazen
bi se v takšnem primeru lahko izrazila v milejši obliki osmešenja storilcev, ali pa
v njuni začasni (kratkotrajni) izključitvi iz skupnosti. Sankcija ima pri plemenu
Mbuti predvsem vzgojni pomen, zaradi česar je smešenje kršitelja celo učinko¬
vitejše od npr. začasne izključitve, saj omogoča kršitelju, da jasneje prepozna
svojo napako in se pozdravi. Predvsem pa je pomembno, da se v čim manjši meri
individualizira posameznega kršitelja ter da se predvsem išče oziroma ugotavlja
kolektivno krivdo, ki izvira iz dejstva, daje do določenega nepravilnega dejanja
ali dogodka sploh lahko prišlo.

V določenih (redkih) primerih, so lahko kršitve običajev oziroma običajnega
prava tako hude, da zgolj bojkot, smešenje ali začasni izgon iz skupnosti niso
zadostne sankcije. Tako je imel npr. nek pripadnik plemena po imenu Njobo raz¬
lične nadpovprečne sposobnosti v primerjavi z ostalimi člani skupnosti, tako na
področju mišljenja kot tudi lova. Ko seje sprva odlikoval z ubojem nekaj slonov
(po naziranju plemena je slon simbol destruktivnih sil, saj je edina žival, ki lahko
uničuje gozd), mu je to prineslo odobravanje s strani skupnosti. Nato pa je ne¬
kontrolirano nadaljeval s pobijanjem slonov, s čimer seje celo hvalil in tako bolj
izkazoval svoj lastni pogum in moč, kot pa simbolično delovanje proti destruk¬
tivnim silam. Zadevo je še poslabšal, ko je začel svetovati  drugim, kje in kako je
najbolje pobijati slone, namesto da bi se z njimi o tem zgolj pogovarjal,  kar je
plemenski običaj (pri Mbuti-jih se že otroci učijo, da so vse odločitve stvar celotne
skupnosti in da so v njej vsi enaki, kar tudi pomeni da pleme nima posebnih
voditeljev). Njobo je tako "ogrozil sistem", vendar ne toliko zato, ker je bil boljši
lovec od ostalih, temveč predvsem zato, ker je želel lov prikazati kot svoj  in ker
je mislil, da lahko njegov način privede do boljšega lova. Poleg tega je tudi javno
zavračal svoje podrejanje plemenskemu načinu lova.

Pleme je Njobo sprva opozarjalo, da njegov način ravnanja ni pravilen, nato
gaje začelo smešiti (npr. že glede vsake manjše napake, ki jo je storil pri lovu), pri
čemer so se po poteku določenega časa njegovemu smešenju pridružili še otroci,
tj. bitja, ki so pravkar prišla iz "drugega sveta" ter so zato najbližje čistosti in moči
(čeprav se tega sami ne zavedajo), vendar vse skupaj ni privedlo do željenega

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 301

učinka. Nazadnje je pleme poskusilo svojo kritiko izraziti na ta način, da so otroci
začeli smešiti Njobo glede njegove nesposobnosti za zaploditev (imel je le enega
otroka), kar je tako prizadelo njegov individualni jaz, daje samostojno razglasil,
da zapušča pleme. Ob odhodu so mu vsi zaželeli srečo, vendar pa je z dnem, ko je
pleme zapustil, za člane skupnosti prenehal obstajati.

V opisanem primeru se j asno vidi, način skupnostnega reagiranj a na odklon¬
sko ravnanje, pri čemer je med drugim značilno, daje pleme želelo z milejšimi
sankcijami prevzgojiti Njobo ter ga ponovno v celoti inkorporirati v enotni ko¬
lektivni duh skupnosti (takšna ali drugačna prevzgoja ima v okviru te skupnosti na
splošno religiozen pomen, saj želi doseči spravo tudi z nadnaravnim svetom). V
glavnem je mogoče reči, da pleme Mbuti sploh ne pozna kazenskega (sankcij-
skega) sistema. Pozna pa to pleme neko hudo kršitev, do katere v praksi zelo ver¬
jetno še ni nikoli prišlo, vendar pa je zanjo določena celo smrtna kazen za posa¬
meznika (gre torej za vnaprejšnjo, abstraktno določitev dejanja in kazni). Takšno
"kaznivo dejanje", ki gaje mogoče razumeti bolj kot velik greh, predstavlja po¬
sameznikova zavrnitev sodelovanja pri petju v okviru molimo  festivala (to je sveti
festival, ki se praviloma priredi ob smrti člana plemena). Petje pri tem festivalu
ima med drugim pomen prebujanja nadnaravnih sil in sklepanja prijateljstva z
dobrimi (npr. gozdnimi) duhovi, kar hkrati odvrača in onemogoča delovanje zlih
sil in duhov. Tisti član plemena, ki pri petju ne sodeluje, ogroža ne le sebe, marveč
celotno skupnost, saj obstaja tako večja možnost, da bo božja jeza zadela tudi vse
ostale člane. Smrtna kazen je torej predvidena za dejanje, ki pomeni bogokletstvo
(blasfemijo)  in ogroža skupnost kot celoto, kar bi lahko v sekularnem modernem
pravu primerjali s kaznivim dejanjem izdaje . 929

Za pleme Mbuti je po mnenju Turnbulla, ki je tudi sam preživel dlje časa v
tej skupnosti, mogoče ugotoviti, da ga notranje povezuje skupno dobro, ki ima
značaj svetega, nikakor pa povezovalni člen (ali vrednota) ni posameznik. Isti
avtor meni, da vsako skupnost na splošno povezuje in ji omogoča učinkovito delo¬
vanje določen skupni moralni kodeks, ki je vkoreninjen v skupno religiozno pre¬
pričanje. K temu pa Tumbull dodaja še en dejavnik, tj. vero.  Le-ta je po njegovem
ne-racionalna ("non-rational") lastnost neposrednega (spo)znanja oziroma nepo¬
srednega zavedanja resnice. Takšna vera je seveda oprta na zelo racionalna in
materialna sredstva, kot je npr. trajna uporaba določenih svetih simbolov ali
ritualov, pri čemer pa je vera lahko le stvar prepričanja ("it can be induced“),

929  V takšnih in podobnih primerih je nazorno razvidno, da je meja med racionalnostjo in
iracionalnostjo povsem fluidna oziroma daje razmerje med obema načinoma mišljenja, kolikor ju
ločujemo, povsem relativno. Predvidena smrtna kazen je pri plemenu Mbuti povsem logična  in v tem
pogledu racionalna, seveda pod pogojem, da se strinjamo z njenimi predpostavkami (verovanje v
Božanstvo ter v dobre in zle duhove, ki lahko„delujejo na opisani način). Moderno (znanstveno pogo¬
jeno, laično) mišljenje takšne predpostavke praviloma zavrača, ali pa jih označuje kot nedokazljive.
Razlika med raznimi načini racionalnega mišljenja je torej močno pogojena prav s tem, katere
iracionalne prvine to (racionalno) mišljenje priznava bodisi kot resnične ali vsaj kot relevantne
(pred)postavke razumskega sklepanja.

302

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nikakor pa ne more biti rezultat intelektualnega učenja . 930  Turnbull tudi pravi, da
je (npr. pri plemenu Mbuti) sistem verovanja, ki je formalno in neformalno pri¬
učen, v celoti prav tako resničen in učinkovit, kot npr. katerikoli naš (zahodni)
pravni in moralni kodeks, ki se mu podrejamo. Skupna vera ("the shared faith"),
ki j o pridobimo v neskončno subtilnem, vendar prepoznavnem procesu od roj stva
dalje, je tisto, kar aktivira naš vrednostni sistem oziroma življenjski nazor ("belief
system"), ki nato postane neizogiben način našega življenja (v tradicionalnem
plemenskem pravu se za to pogosto uporablja termin "pot"). Praviloma se nato
dogaja, da posamezniki ta svoj življenjski nazor, ki ga praviloma podpira tudi
njihovo družbeno okolje, nezavedno poistovetijo z družbenim  dobrim . 931

Tako v primeru plemena Mbuti 932  kot tudi pri drugih afriških plemenih je
znan pojav menjavanja družbenih vlog (statusov). Tako npr. v nekaterih afriških
skupnostih sodniki pri sojenju bodisi nosijo masko ali pa izvajajo svojo funkcijo
pod drugačnim (svetim) imenom. Tudi poglavarji plemen pogosto uporabljajo
različna imena za različne vloge, kot so npr. vloga moža, očeta ali poglavarja.
Vendar pa je pri takšnih menjavanjih vlog bistveno to, da se osebe resnično  spre¬
menijo, tako da se dojemajo v svoji novi vlogi kot povsem drug subjekt, kot pa so
bili v prejšnji vlogi. Sprememba terminologije je tako dejansko povezana tudi s
spremembo osebnosti in posledično družbenih razmerij, v katerih prevladujejo
vzajemne obveznosti . 933  Takšno dojemanje in praksa sta povezani z različnim
pojmovanjem "časa trajanja osebe" in "časa trajanja določene družbene vloge"
(npr. poglavarske) ter v tej povezavi še posebej z razlikovanjem oziroma loče¬
vanjem med osebo  in telesom.  Položaj poglavarja je tako vzpostavljen z rojstvom
novega poglavarja (gre za njegovo drugo rojstvo,  ki ga v svet pošilja v vlogi po¬
glavarja). Telo ostaja torej isto, toda oseba je nova ter poseduje in uporablja (to
isto) telo na drugačen način kot prej; če posamezniku funkcija poglavarja za časa
življenja preneha, se šteje, daje  kot poglavar umrl (poglavarstvo torej poseduje
svoj lasten čas ). 934  Takšno ločevanje osebe in telesa je analogno ločevanju duše
in telesa, kot ga poznajo tudi mnoga plemena izven Afrike, oziroma ima iste
učinke. Če npr. pripadnika afriškega plemena, katerega življenje in dojemanje je
izrazito tradicionalno ("primitivno" oziroma prvinsko), državna oblast kaznuje z
zaporno kaznijo, se njegova oseba (ne pa telo) spremeni v "zapornika", kar je za
takšnega Afrikanca verjetno podobno kot prehod v smrt . 935

930  Turnbull 1992: 229-230.

931  Ibid.: 230.

932  Podrobneje o navedenih in drugih vidikih običajnega "prava" pri plemenu Mbuti glej ibid.:
216-223,229-243.

933  Ibid.: 230-231.

934  Greenhouse 1992: 336.

935  Podobno velja tudi za pripadnike mnogih drugih plemenskih in sorodnih skupnosti drugod
po svetu. Tako npr. pomeni za pripadnike Kapauku Papuancev (Papua Nova Gvineja) zaporna kazen
radikalen poseg v bistveno povezavo med dušo in telesom, ki sta po svoji naravi nujno in stalno
kooperativna. Kapauku Papuanec zapor dojame kot ločitev (svobodne) duše od (nesvobodnega) te-

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 303

Za afriško okolje so bile od nekdaj značilne ordalije,  pri čemer je v Afriki za
mnoge takšne božje preizkuse oziroma sodbe mogoče ugotoviti, da so na videz
brez neke globlje smiselne utemeljitve. Vendar pa je tak zaključek mogoč le, če
jih opazujemo pretežno "od zunaj", kajti v različnih plemenskih verovanjih zago¬
tovo obstoji tudi za takšne ordalije smiselno pojasnilo, ki pa je v temelju pretežno
iracionalno. Nekaj takšnih "naivnih" ali "primitivnih" primerov ordalij so evropski
raziskovalci že v preteklosti zasledili npr. pri plemenu Kalabar. To pleme je ugo¬
tavljalo krivdo obdolženega na različne načine, med drugim npr. tudi tako, da je
lobanjo (živega) šimpanza označilo z belo in črno črto, nato pa šimpanza postavilo
pred obdolženega. Če seje šimpanz proti obdolženi osebi obrnil pretežno s tisto
stranjo glave, na kateri je bila bela črta, je to dokazovalo obdolženčevo nedolžnost,
medtem ko je bila "privlačnost" črne barve dokaz za njegovo krivdo . 936  Na širšem
področju zahodne Afrike je bil npr. v uporabi ordal "rdeče vode", kar je pomenilo,
daje moral obdolženec po dvanajsturnem postu zaužiti manjšo količino riža, nato
pa velikansko količino vode. Če je po tem izbljuval riž, seje štelo, daje nedolžen,
v primeru, da se to ni zgodilo, ali če je voda učinkovala kot dristilo, pa je obve¬
ljalo, daje obdolženi kriv . 937  V primerih hujših obtožb (npr. čarovništva) so se pri
različnih afriških plemenih v okviru ordalij uporabljali tudi strupi, ki sojih morali
obdolženci zaužiti in s preživetjem dokazati svojo nedolžnost, ali pa določena ma¬
mila, pod vplivom katerih so morali obdolženci v dokaz svoje nedolžnosti uspešno
opraviti nekatere spretnostne preizkuse (npr. vijugasta hoja med palicami ). 938

Če si sedaj na splošno  ogledamo nekatere temeljne in specifične značilnosti
afriškega tradicionalnega prava, lahko najprej vidimo, da to pravo dolgo ni poz¬
nalo in večinoma še dandanes ne pozna pisanih in sistematiziranih pravnih virov.
Za razliko od npr. kitajskega in japonskega tradicionalnega prava, v Afriki pra¬
viloma ni mogoče zaslediti niti takšnih tradicionalnih religioznih pisanih virov, ki
bi na nek sistematičen način pomenili vsaj podlago za prenos religioznih in mo¬
ralnih norm v običajno - pravne . 939  To je (bilo) zaradi raznolikosti afriških skup¬
nosti in zaradi relativno slabe povezanosti med oddaljenimi afriškimi okolji razu¬
mljivo, seveda pa je treba ob tem upoštevati tudi raznolikost razvojnih stopenj
posameznih afriških rodov, plemen oziroma skupnosti (kot rečeno, pleme Mbuti
vsekakor predstavlja primer skupnosti, ki je v povsem rudimentarni stopnji prav-

lesa, kar mora nujno vplivati na poslabšanje njegove življenjske (vitalne) substance, tako da takšen
zapornik kmalu umre. Tako so npr. v času nizozemske kolonizacije mnogi zaprti Kapauku Papuanci
v zaporu začeli po lastni volji hirati in so v primerih daljših kazni tudi umrli (Merrv 1992: 150).

936  Lea 1968:209.

937  Ibid.: 209-210.

938  Glej ibid.: 210.

939  Pisane zbirke afriških pravnih običajev so se pojavile šele v času francoskega kolonializma
(približno 150 takšnih zbirk), pri čemer pa je bila le polovica teh zbirk tudi objavljena (Wahler 1988:
631). Težnja po kodifikaciji je v posameznih afriških državah sicer še vedno prisotna, vendar pa je
proces sistematizacije prava še daleč od svoje uresničitve (glej podrobneje Poirier 1992: 37-39).

304

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nega razvoja). Pravni viri afriškega tradicionalnega prava so zato predvsem pravni
običaji, ki se prenašajo po ustnem izročilu iz ene generacije v drugo.

V okviru afriškega tradicionalnega prava je skoraj nemogoče posebej (izoli¬
rano) opredeliti specifične pravne vrednote, kajti te vrednote so sestavni del ple¬
menskih verovanj in običajev. Če takšna vrednotenja prevedemo v naš jezik, bi
lahko rekli, daje osrednja vrednota afriškega prava kolektivna pravičnost, tj. tak¬
šna pravičnost, ki zagotavlja skladnost (harmonijo) delovanja posamezne afriške
skupnosti. Iz tako dojete pravičnosti izhajajo različna načela (npr. načelo vza¬
jemnosti oziroma solidarnosti), ki pa kot takšna v afriški tradicionalni zavesti niso
posebej izdiferencirana v smislu pravnih postulatov. Vsekakor je eno od "pravnih"
načel, ki je na splošno značilno za tradicionalno pravno mišljenje, tudi načelo
izogibanja sporom, kar je mogoče z modernim pravnim jezikom prevesti v zahte¬
vo po učinkovitosti primarnih pravnih norm (tj. tistih, ki opredeljujejo obvezno
vedenje posameznikov - vedenjska pravila) ter v zahtevo po minimaliziranju upo¬
rabe sekundarnih pravnih norm (tj. tistih, ki opredeljujejo pravne kršitve in nanje
navezujoče se pravne posledice - sankcijska pravila ). 940  Nenazadnje lahko v ok¬
viru afriških tradicionalnih pravnih vrednot prepoznamo tudi zahtevo po pravni
varnosti, tj. predvidljivosti in zanesljivosti urejanja družbenih razmerij, ki pa je v
afriškem kontekstu skoraj neločljivo povezana z načelom pravičnosti. Skladnost
delovanja skupnosti (kolektivna oziroma solidaristična pravičnost), ki pogojuje
njen obstoj oziroma samoohranitev, nujno terja, da so običajne oziroma pravne
norme poenotene ter čvrsto vsidrane v zavest posameznikov, kar pomeni, da so v
veliki meri predvidljive in zanesljive.

Iz že povedanega je razvidno, da se v afriškem tradicionalnem pravu močno
odraža kolektivna kultura, tako da posameznik v tem okviru nima posebnega indi¬
vidualnega  pomena, oziroma je tudi pravno pripoznan le v funkciji skupnosti.
Pravo zagotavlja obstojnost in funkcionalnost kolektiva, od katerega so njegovi
člani odvisni oziroma so mu podrejeni (tako se npr. poroka ne šteje le za združitev
dveh oseb, temveč predvsem za združitev dveh družin). Poudarjena kolektivnost
je razvidna npr. tudi v primerih reševanja (pravnih) sporov. Sodnik, ki o sporu
odloča, si ne prizadeva vsaki stranki v prvi vrsti dodeliti tisto, "kar ji gre", temveč
išče (kot pravično) takšno odločitev, ki krepi koherentnost skupnosti in ponovno
vzpostavlja medsebojno razumevanje med člani skupnosti.

Za afriško plemensko sodstvo je nasploh značilno prizadevanje za dosego
sprave med strankami in s tem za ponovno dosego harmonije znotraj skupnosti . 941
Poleg tega je značilnost sojenja praviloma tudi v tem, da pri njem sodeluje širok
krog medsebojno povezanih oseb. Tako si npr. Afričan, ki živi v določeni lokalni
skupnosti, nikakor ne more predstavljati, da mu lahko katerokoli sodišče sodi
pravično, če pri sojenju niso prisotni njegovi znanci oziroma prijatelji in sorodniki,

940  O tako opredeljenih primarnih in sekundarnih pravilih glej npr. Pavčnik 1997: 71-72.

941  Wahler 1988: 629.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 305

ki tudi sami aktivno sodelujejo pri preiskavi, dokazovanju in sprejemanju sodne
odločitve. 942  V takšnem procesu sojenja naj bi prav prisotnost omenjenega kroga
ljudi zagotavljala objektivnost  sodne odločitve, saj gre za ljudi ki živijo z "ob¬
dolžencem" in ga dobro poznajo ter lahko zato najbolje razumejo ter pojasnijo
ozadje spornega dejanja in posledice, kijih ima dejanje za skupnost. 943  Pri takš¬
nem sojenju naj bi navzkrižno kolektivno dokazovanje oziroma razpravljanje učin¬
kovalo kot sistem checks and balances,  ki odpravlja predsodke posameznih ak¬
terjev sojenja. 944  Kadar nastopata v sporu dve nasprotni stranki, se v skladu z
duhom velikodušnosti, ki preveva afriško tradicionalno družbo, neredko tudi zgo¬
di, da se tista stranka, v katere korist je razsojen spor, odreče zahtevi po izvršitvi
razsodbe. 945

K navedenemu je treba na splošno dodati, da ugotovitve o težnji po sprav¬
ljivosti oziroma po miroljubnem reševanju (pravnih) sporov seveda ne pomenijo,
da afriške in druge tradicionalne skupnosti (družbe) ter tiste afriške in druge skup¬
nosti (družbe), ki so pod močnimi religioznimi vplivi, ne poznajo različnih oblik
nestrpnosti, netolerantnosti, nasilja ipd. Poleg politično ali versko motiviranih
zlorab  tradicionalnega mišljenja, ki se pojavlja v sodobnih afriških državah v raz¬
ličnih oblikah nasilja (vojne, medplemenski spopadi, teroristični napadi, fizično
in psihično nasilje nad otroci ali ženskami itd.), se v afriških (seveda pa tudi v
drugih) tradicionalnih skupnostih oziroma družbah pojavljajo različna nečlovečna
dejanja tudi na podlagi iskrenega  verovanja v nadnaravne sile, 946  kar vodi lahko
v skrajnem primeru tudi v različne oblike ubojev, s čimer se želi preprečiti nega¬
tivna delovanja oziroma vplive nadnaravnih sil. 947

S kolonizacijo Afrike so tudi v tradicionalne afriške skupnosti prodrli raz¬
lični tuji vplivi, pri čemer sta med religioznimi vplivi dominirala krščanski in
muslimanski. Na specifično pravnem področju je v pretežnem delu Afrike ob
koncu kolonialne epohe prevladal vpliv francoskega prava ali pa common-lavva.
Običajno pravo seje v omejenem obsegu ohranilo na podeželju, 948  še dandanes pa
se pravo ("bivših") kolonizatorjev ni uveljavilo na področjih družinskega, dedne¬
ga, stvarnega in ponekod kazenskega prava. 949  Kljub močnemu tujemu vplivu po
mnenju poznavalcev dandanes okoli 80 do 90 %  afriškega prebivalstva še vedno

942  Turnbull 1992:206.

943  Ibid.: 207.

944  Ibid.

945  Wahler 1988: 630.

946  Tako je bilo npr. ob koncu 70-ih let ugotovljeno, da na neki univerzi v Nigeriji več kot 90%
študentov kazenskega prava, starih 20 let in več, močno verjame v čarovništvo (Renteln 1992: 493).

947  Glej ibid.: 492-494.

948  Lokalni (krajevni) zakonodajalci so lahko recipirana pravna (zakonska) pravila tudi bistveno
spremenili ali celo razveljavili, če so šteli, da v konkretnem primeru niso primerna oziroma uporabna
(glej Wiihler 1988: 639-640).

949  Glej ibid.: 637-638.

306

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

živi predvsem v skladu s tradicijo in se torej dejansko podreja običajnemu pra¬
vu. 950

Kot nekakšen povzetek in dopolnitev dosedanjih ugotovitev velja na tem
mestu predstaviti Paulov shematičen prikaz temeljnih razlik med afriškimi dr-
žavnimi(uradnimi) pravnimi sistemi ("official state-created legal systems") in lo¬
kalnimi tradicionalnimi (plemenskimi ipd.) "pravnimi sistemi". Razlike med obe¬
ma vrstama prava se kažejo na naslednje načine: 951

A. PRAVNI VIRI

I. V okviru državnega  (uradnega) pravnega sistema (v nadaljevanju: državni
sistem)  so relevantne naslednje značilnosti pravnih virov:

1. pravne vire (akte) izdajajo državni organi (parlament, vlada itd.);

2. ti viri izhajajo iz (pravne) kulture in doktrine;

3. kažejo se v državni politiki ("policies adopted by State").

II. V okviru tradicionalnega,  komunitarnega oziroma običajnega "pravnega
sistema" (v nadaljevanju: tradicionalni sistem)  so značilnosti pravnih virov na¬
slednje: 952

1. pravni viri so ustvarjeni v plemenih, klanih in drugačnih skupnostih;

2. ti viri izvirajo iz kulture, običajev in religij;

3. hkrati izvirajo iz kontinuitete oziroma ohranjanja plemenskih klanskih in
družinskih institucij.

B. NARAVA PRAVNIH NORM

I. Državni sistem:

1. norme so zapisane;

2. izražene so v aktih v obliki zapovedi ("commands");

3. pravne norme se razlikujejo od religioznih in drugih norm;

4. norme so splošne, brezosebne;

5. so hierarhično in sistematično organizirane in racionalizirane;

6. sankcionirane so s strani države oziroma državnih organov, ki zagotavljajo
izvedbo sankcij;

950  Glej ibid.: 653-654. Drugačno oceno podaja npr. Knapp (1972: 25), ki meni, da postajajo
dandanes afriška običajna prava anahronizem ter da se njihov prostor zožuje v korist recipiranega
prava. K temu velja dodati, da zadnja trditev ne nasprotuje nujno zgoraj navedeni. Z državno - prav¬
nega vidika je danes v Afriki sicer prevladujoče recipirano pravo, na izvedbeni (praktični) ravni, še
posebej na podeželju, pa še vedno močno prevladujejo tradicionalni pravni elementi.

951  Navedbe v nadaljevanju pod točkami A) do G) povzemam po Paul 1978: 1864 in nasl.

952  Navedbe pod točkami, ki zadevajo tradicionalni sistem, korespondirajo, tako na tem mestu
kot tudi v nadaljevanju, z navedbami iz okvira državnega sistema, oštevilčenimi z enakimi točkami-

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 307

7. norme so osrednja prvina pojma prava;

8. usmerjene so (tudi) v vedenje in interese posameznikov.

II. Tradicionalni sistem:

1. norme niso zapisane;

2. so izraz zapovedi, ki izvirajo od (osebne) avtoritete ("precepts");

3. pravne norme se v veliki meri pokrivajo z drugimi (npr. z religioznimi)
normami;

4. norme različno upoštevajo status in vlogo posameznikov v plemenu, klanu
in družini, ter druge lastnosti posameznikov (spol, starost itd.);

5. pretežno so neracionalizirane in slabo sistematizirane;

6. predvidevajo le malo specifičnih sankcij - namesto tega obstoji pritisk s
strani starejših članov skupnosti, ki opravljajo v okviru skupnosti tudi sodne funk¬
cije ("peer pressure");

7. norme predstavljajo le del kompleksnejšega razumevanja (pojma) prava;

8. usmerjene so v interese skupnosti kot takšne.

C. ZNAČILNOSTI INSTITUCIJ, KI IZVAJAJO PRAVO

I. Državni sistem:

1. pravo izvajajo državni organi, jurisdikcija je specificirana;

2. ti organi delujejo avtonomno in niso arbitrarno odvisni od skupnosti;

3. njihova organizacija je birokratična;

4. delujejo profesionalno in so specializirani.

II. Tradicionalni sistem:

1. pravo izvajajo subjekti v sami skupnosti, jurisdikcija pa pogosto ni specifi¬
cirana;

2. pravno razsojanje upošteva ljudski sentiment in deluje posredniško v
okviru skupnosti (v odvisnosti od skupnosti);

3. subjekti, ki izvajajo pravo, so organizirani ad hoc\

4.  ti subjekti oziroma organi so le malo diferencirani oziroma specializirani.

D. SUBJEKTI V INSTITUCIJAH

I. Državni sistem:

1. subjekti v institucijah predstavljajo posebno zaokroženo skupino ("distinct
group") in razpolagajo s specializiranim znanjem;

2. ti subjekti imajo monopol nad ključnimi vlogami in nadzorujejo različne
postopke;

3. hkrati tvorijo "cehe" in so ves čas relativno ekonomsko neodvisni.

II. Tradicionalni sistem:

1. subjekti, ki izvajajo pravo, tvorijo odprto skupino ("open group") in razpo¬
lagajo le s splošnim znanjem;

308

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

2. imajo manj moči in njihove vloge so le malo specificirane;

3. nimajo neodvisne ekonomske baze.

E. ZNAČILNOSTI PRAVNEGA POSTOPKA

I. Državni sistem:

1. formalnost postopka;

2. poudarjene so prvine kontradiktornosti;

3. postopek je urejen s posebnimi postopkovnimi pravili.

II. Tradicionalni sistem:

1. neformalnost postopka;

2. postopek ima namen doseči pomiritev oziroma spravo;

3. obstoji le malo postopkovnih pravil.

F. PRAVNI JEZIK IN NAČIN (STIL) PRAVNEGA ODLOČANJA

I. Državni sistem:

1. obstoj strokovnih (tehničnih) ter specialnih pojmov in izrazov;

2. obstoj posebnih, specializiranih načinov pravnega sklepanja oziroma
odločanja in racionaliziranja odločitev;

3. pravna pravila imajo osrednji pomen.

II. Tradicionalni sistem:

1. obstoji le malo strokovnih (tehničnih) pojmov in specialnih pravnih izra¬
zov (pravnih terminov);

2. način pravnega sklepanja oziroma odločanja se ne razlikuje od načina spre¬
jemanja drugih vrst (nepravnih) odločitev;

3. pravila imajo manjši pomen, večji poudarek pri odločanju je na equity.

G. VREDNOSTNI VIDIK IN KLJUČNE FUNKCIJE PRAVA

I. Državni sistem:

1. poudarek je na državni politiki;

2. pravni proces zagotavlja predvsem individualne pravice;

3. supremacija je v korist pravnih pravil;

4. pravni sistem je avtonomen;

5. v pravnem sporu nekdo dobi oziroma obrani svoje pravice, drugi pa je
"poraženec".

II. Tradicionalni sistem:

1. poudarjene so potrebe določene (tradicionalne) skupnosti;

2. pravni proces varuje dobrine skupnosti;

3. izid spora mora biti sprejemljiv za skupnost;

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 309

4. "pravni sistem" dopušča širšo participacijo, kar zmanjšuje njegovo avto¬
nomijo;

5. v sporu je poudarek na zahtevi po spravi med strankama.

Če se za konec posvetimo še vprašanju človekovih pravic v afriškem tradi¬
cionalnem pravnem okolj u, vidimo, da kolektivistična naravnanost običajnega afri¬
škega prava praktično ne dopušča prostora pravicam, kajti v ospredju so dolžnosti
posameznikov, ki so določene glede na njihov družbeni status. 953  Razne trditve, po
katerih so tradicionalne afriške družbe podpirale in udejanjale človekove pravice,
so neutemeljene, kajti kot se je izkazalo že v primeru prej obravnavanih religioznih
in tradicionalnih vrst prava, takšne trditve zamenjujejo vrednote s pravicami -
dejanska zagotovitev določenih vrednot še ne pomeni obstoja oziroma priznanja
pravic, ki terjajo (pravno) zagotovitev oziroma zavarovanje teh vrednot. 954  Tudi
v sodobnem času, ko se v Afriki posameznikom priznavajo nekatere osebne pra¬
vice nasproti oblastem, te pravice niso utemeljene s posameznikovo človeškostjo
samo po sebi, temveč so pogojene z različnimi kriteriji, kot so npr. starost, spol ali
rodovna pripadnost. 955

Iz dejanske moči oziroma vpliva afriškega tradicionalnega (pravnega) miš¬
ljenja izvira tudi sodobno relativno nerazumevanje človekovih pravic. Te se sicer
z modernizacijo življenja in z recepcijo evropskega ter mednarodnega prava
uveljavljajo postopoma tudi v afriških državah, toda za te pravice velja, da jih je
mogoče močneje omejevati kot npr. v Evropi. 956  Takšni pogledi so razvidni npr.
tudi iz Afriške listine o človekovih pravicah in pravicah ljudstev. 951  Osnovni na¬
men sprejetja te listine je bil ustvariti dokument, ki bi združeval splošne dosežke
na področju varovanja človekovih pravic z afriškimi posebnostmi in potrebami. V
listini so sicer v prvem poglavju zapisane številne človekove pravice, ki sodijo v
sodobni mednarodni repertoar teh pravic, toda dejanska teža je v bistvu na dol¬
žnostih. Poglavje, ki določa slednje, je namreč sestavljeno iz vrste določb, ki pou¬
darjajo primarni pomen različnih oblik skupnosti (družina, nacionalna skupnost)
ter postavljajo nasproti njim posameznika v izrazito podrejen položaj.

27. člen Afriške listine o človekovih pravicah in pravicah ljudstev se v omen¬
jenem slovenskem prevodu glasi:

"1) Vsak posameznik ima dolžnosti do svoje družine in družbe, države in
ostalih pravno pripoznanih skupnosti, kakor tudi do mednarodne skupnosti.

953  Wtthler 1988: 628.

954  Glej Donnelly 1989: 53.

955  Ibid.

956  Wahler 1988: 653-654.

9,7  Listina je bila sprejeta na 11. skupščini šefov držav in vlad Organizacije afriške enotnosti,
kije zasedala od 24. do 27. junija 1981 v Nairobiju. Prvi del listine, ki vsebuje poglavji o pravicah
in dolžnostih, je v slovenskem prevodu objavljen v zborniku Varstvo človekovih pravic (razprave,
eseji in dokumenti), Mladinska knjiga, Ljubljana 1988, str.485-490, iz katerega v nadaljevanju tudi
povzemam nekatere določbe.

310

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

2) Pravice in svoboščine vsakega posameznika naj se izvršujejo z ozirom na
pravice dragih in z ozirom na kolektivno varnost, moralo in skupni interes."

29. člen iste listine se glasi:

"Vsak posameznik je dolžan:

1) braniti skladen razvoj družine in delovati za večjo skupno pripadnost in
spoštovanje v družini; vedno spoštovati starše in jih vzdrževati, če to postane po¬
trebno;

2) služiti svoji nacionalni skupnosti in ji dati na razpolago svoje fizične in
intelektualne sposobnosti;

3) ne ogrožati varnosti države, katere državljan je, ali v kateri je stalno na¬
seljen;

4) varovati in krepiti nacionalno solidarnost, še zlasti kadar je le-ta ogrožena;

5) ohranjati in krepiti nacionalno neodvisnost in teritorialno integriteto svoje
dežele, kakor tudi prispevati k njeni obrambi v skladu z zakonom;

6) po najboljših močeh in sposobnostih plačevati davke, kakršne nalaga za¬
kon v interesu družbe;

7) ohranjati in krepiti pozitivne afriške vrednote in svoje odnose z drugimi
člani družbe v duhu tolerantnosti, dialoga in posvetovanja in sploh prispevati k
napredku moralne dobrobiti svoje družbe;

8) ob vsakem času in na vseh ravneh prispevati po najboljših močeh k na¬
predku in doseganju afriške enotnosti."

Navedene določbe listine so v večji meri značilen odraz že omenjenih prevla¬
dujočih afriških tradicionalnih vrednot (primarni pomen družine in širše skupnosti,
podrejanje posameznika kolektivu, vzpodbujanje nekonfliktnega reševanja sporov
itd.), zaradi česar so tudi dolžnostno izražene. Visoka stopnja abstraktnosti nave¬
denih določb in njihova vseobsežnost omogočata precejšnje omejevanje posa¬
meznikovih ("človekovih") pravic, pač v odvisnosti od posamezne državne oblasti
in tudi od lokalnih oblasti znotraj posameznih držav. V tem smislu je zgovorna
tudi ugotovitev, da je listina predvsem akt spodbujanja človekovih pravic (torej
predvsem programski dokument), in šele nato akt varstva teh pravic. 958

958

Milenkovič 1985: 81.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 311

4.8. PRIMERJAVA TEMELJNIH ZNAČILNOSTI
MODERNEGA PRAVA TER RELIGIOZNEGA
IN TRADICIONALNEGA PRAVA Z VIDIKA
RACIONALNOSTI IN IRACIONALNOSTI

Kot je bilo že pojasnjeno, je sleherno pravo vedno v določeni meri racional¬
no. Hkrati pa seje treba zavedati, daje vsako pravo, že zaradi svoje normativne
narave, vedno tudi iracionalno. Pravna normativnost, kot specifična družbena
zadanost ("Sollen"), je imanentno iracionalna zato, ker razum (ratio) sam po sebi
ne more ustvariti nobenega najstva. Razum kot takšen (če ga racionalno - ana¬
litično izločimo iz celote človekovega bitja) biva zgolj v sferi danosti ("Sein").
Razum je udeležen pri normativnem opredeljevanju le kot ustvarjalec miselnih
(logičnih) shem oziroma oblik, ki so neločljivo povezane z iracionalnimi dejavniki.
Ti dejavniki, kot je bilo že pojasnjeno, vplivajo na razum oziroma vstopajo vanj
bodisi iz čutnih razsežnosti (fiziološke ali psihološke zaznave oziroma občutki)
bodisi iz višjih umskih razsežnosti (npr. intuicija), še posebej pa je delovanje
razuma pogojeno tudi z voljo, kot specifičnim iracionalnim dejavnikom (vendar
pa tudi volja izhaja iz umske razsežnosti v najširšem pomenu razumevanja uma).
Kakršnakoli zadanost (normativnost) je sama po sebi izključno iracionalna (spet
seveda zgolj v racionalno - logični refleksiji). Seveda je gola iracionalnost kot
takšna v človeški  razsežnosti povsem "slepa", tako kot je racionalnost brez iracio¬
nalnosti "mrtva", saj sama po sebi nima pogonske (motivacijske) energije. Kot
rečeno pa sta racionalnost in iracionalnost dejansko neločljivo povezani (v glob¬
ljem smislu lahko govorimo dejansko le o (i)racionalnosti  kot enovitem pojavu),
zato lahko vpliv racionalnosti in iracionalnosti v pravu ali kjerkoli drugod ugo¬
tavljamo le glede na prevladujočo prisotnost (intenzivnost) ene ali druge v dolo¬
čenem pojavu. V takšnem smislu pristopam tudi k primerjavi modernega ter reli¬
gioznega oziroma tradicionalnega prava, ter kasneje k obravnavi (i)racionalnosti
modernega prava.

Moderno pravo 959  temelji na povsem drugačnih predpostavkah kot religiozna
in tradicionalna prava. Temeljne predpostavke modernega prava so predvsem (1)
subjektivnost kot pravna avtonomija posameznika in svoboda kritike, (2) splošni
ekvivalenčni pravni princip (enakopravnost), (3) koncept družbene pogodbe in (4)

955  Tako o modernem pravu kot tudi o religioznem ali tradicionalnem pravu je mogoče govoriti
bodisi v ednini ali v množini. V prvem primeru je poudarek na tistih bistvenih lastnostih, ki pre¬
žemajo na eni strani vse moderne oblike pravnih sistemov oziroma pravnih ureditev, na drugi strani
pa skupno vsa religiozna in tradicionalna prava. V drugem primem pa je izpostavljeno zavedanje o
neštetih posamičnih in partikularnih razlikah, tako znotraj različnih modemih pravnih ureditev, kot
tudi znotraj različnih ureditev religioznega in tradicionalnega prava. V nadaljevanju je poudarek
predvsem na prvem pristopu, tj. na tistem, ki naj pojasni temeljna racionalna in iracionalna gibala,
ki se pojavljajo v modernem pravnem mišljenju  ter v religioznem oziroma tradicionalnem pravnem
mišljenju.

312

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sistemsko mišljenje (glej tč. 3.3.6.). Kot rečeno, so vse te predpostavke izrazito
pogojene z racionalnim mišljenjem, 960  vendar pa se takšno mišljenje v svoji samo-
refleksivnosti pojavlja predvsem tudi kot temeljna postavka  modernega prava.

Religiozna in tradicionalna prava temeljijo, za razliko od navedenega, pred¬
vsem na naslednjih predpostavkah:

1) Splošni pravni temelj j im predstavlj a organski (skupnostni) koncept druž¬
be,  v kateri je posameznik primarno v funkciji skupnosti,  zato je njegova avto¬
nomija minimalna (tuje treba upoštevati razlike v posameznih konkretnih reli¬
gioznih in tradicionalnih pravnih sistemih). Prav tako je tudi svoboda kritike
priznana le v manjši meri, oziroma sploh ni priznana, kolikor je izraz posamez¬
nikove zgolj egocentrično naravnane avtonomne volje in ne njegovega prizade¬
vanja za skupno(stno) ali božje dobro;

2) Čeprav tudi religiozno oziroma tradicionalno pravo v določeni meri pri¬
znava splošni ekvivalenčni pravni princip (enakopravnost), pa bistveno bolj pou¬
darja hierarhično (vertikalno) naravo prava,  ki se kaže na eni strani v neenako¬
pravnosti glede na različna družbeno - statusna merila (npr. neenakopravnost med
duhovniki ali verniki in laiki, ali med moškimi in ženskami), na drugi strani pa se
kaže v šibki kontradiktornosti v pravnih postopkih in tudi v pravnem mišljenju
nasploh. Slednje ne pomeni, daje  religiozno ali tradicionalno pravo zato vedno
poudarjeno akuzatomo, čeprav obstoje tudi takšni primeri (npr. kitajsko tradicio¬
nalno pravo), pač pa se namesto kontradiktornosti pojavljajo drugačne oblike
reševanja pravnih sporov. Takšna oblika je npr. skupnostno sojenje v afriških
tradicionalnih skupnostih, ali pa izogibanje pravnim sporom tam, kjer je mogoče,
zaradi izrazitega ter bolj ali manj občega občutka ljudi za moralno - kazensko
samoobsodbo in zaradi težnje po ohranitvi časti, spore dokaj uspešno reševati na
temelju moralnih ali običajnih načel in pravil (npr. v kitajskem, japonskem in afri¬
škem plemenskem tradicionalnem pravu). V takšnih primerih nastopa "moralno
pravo" kot hierarhično  višja notranja instanca, kar kaže na specifično obliko
vertikalnosti  pravnega mišljenja;

3) Religiozne in tradicionalne vrste prava nikoli ne izhajajo iz (fikcije) druž¬
bene pogodbe, pač pa iz težnje po uskladitvi prava s tako ali drugače pojmovano
pravičnostjo.  Te vrste prava želijo pravo povezati z normativno resničnostjo, ki se
jim odkriva bodisi v božjih zakonitostih ali pa v holističnem dojemanju sveta,  pri
čemer so seveda predstave o teh zakonitostih oziroma o zadanosti, ki izhaja iz
organske celovitosti vsega bivajočega, nepopolne toliko, kolikor je nepopolna
(konkretna) človeška narava.

4) Glede sistemskega mišljenja je mogoče ugotoviti, da obstajajo tu pre¬
cejšnje razlike znotraj različnih tradicionalnih oziroma religioznih vrst prava. Tako

960  O nekaterih temeljnih značilnostih okcidentalnega racionalizma ("Occidental rationalism")
glej npr. tudi Habermas 1984: 157 in nasl.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 313

npr. sistemsko mišljenje praviloma ni razvito v različnih manj ših plemenskih skup¬
nostih, medtem ko npr. katoliško in islamsko pravo dokazujeta visoko stopnjo ra¬
cionaliziranega sistemskega oziroma sistematičnega urejanja pravnih institucij. Pri
tem je treba upoštevati, da sistemsko mišljenje ni bistveno pogojeno zgolj s pre¬
vladujočo racionalnostjo, temveč tudi z določenimi empiričnimi družbenimi de¬
javniki. V majhnih oziroma maloštevilnih skupnostih niti ne obstoji izrazita po¬
treba po sistemizaciji pravnih institucij, za razliko od širših in (zato) tudi bistveno
bolj depersonaliziranih družbenih okolij. Glede sistemskega mišljenja je zato
mogoče ugotoviti, da za razliko od drugih, prej navedenih predpostavk modernega
prava, ni pogojeno zgolj z racionalnostjo v smislu načina oziroma sposobnosti
mišljenja, pač pa tudi z navedenimi zunanjimi dejavniki, ki zaradi zagotovitve
urejenosti družbe in preglednosti družbenih razmerij terjajo specifično racio¬
nalizacijo v smislu ustvarjanja ter razčlenjevanja in koherentnega razvrščanja
pravnih institutov. K temu velja še dodati, da velja ta ugotovitev na analogen način
tudi za različne vrste razvitega religioznega prava, kjer se zaradi velikega obsega
religiozne skupnosti, oziroma zaradi velikega števila vernikov, izoblikuje tudi
obsežna in po sestavi kompleksna vodstvena struktura (duhovniški stan ipd.). K
sistematizacij i prava v religioznih in tradicionalnih skupnostih bistveno prispevajo
tudi pisani religiozni viri, ki vsebujejo številna vodila človeškega ravnanja, izmed
katerih se nato mnoga uporabijo kot materialni pravni viri. Že ti viri sami po sebi
predstavljajo racionalizirano obliko sporočila iracionalnih religioznih vsebin, zato
je njihova specifična pravna izpeljava (kolikor lahko v takšnih primerih sploh
govorimo o avtonomnosti prava) toliko bolj racionalna. To velja tudi za tista tra¬
dicionalna prava, ki so že v daljnji zgodovini poznala pisane vire (predvsem z re¬
ligiozno - etično vsebino) in so po obsegu uveljavljanja zelo razprostranjena (npr.
japonsko tradicionalno pravo).

Iz navedene primerjave predpostavk modernega prava na eni strani ter
religioznega oziroma tradicionalnega prava na drugi strani je razvidno, daje bist¬
vena razlika med obema ta, da v kolektivni zavesti religioznega in tradicionalnega
pravnega mišljenja razum ( ratio)  ni dejaven v tolikšni meri kot v modernem pravu.
Najšibkejša stopnja racionalnega povnanjenja uma je prisotna v številnih tra¬
dicionalnih (predvsem v rodovnih, plemenskih itd.) vrstah prava, kjer je moni-
stična tendenca uma močno izražena predvsem v obliki eno(s)tnega dojemanja
skupnosti, iz katerega izhaja odpor do številnih različnosti, medtem ko je v razvitih
religioznih pravnih sistemih takšna monistična naravnanost uma v celoti prisotna
pri božji utemeljitvi prava, nato pa se, kljub še vedno močnemu iracionalnemu
(enovitemu) pritisku, v bistveno večji meri cepi na posamezne dele ("različnosti
v enosti"). Takšni religiozni pravni sistemi so v svoji izvedbi mnogo bolj racio-
nal(izira)ni kot to velja npr. za tradicionalna plemenska prava, vendar pa se tudi
v religioznih vrstah prava iracionalno občutenje enosti (npr. države ali skupnosti)
ohranja v bistveno večji meri kot v modernem pravu, kjer se npr. država ali družba
dojemata predvsem kot skupnost avtonomnih posameznikov in njihovih svobod-

314

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nih asociacij. Ob tem je seveda treba metodološko pripomniti, da te in druge ugo¬
tovitve (v nadaljevanju) pomenijo posplošitev, ki jo je nemogoče v celoti aplicirati
na konkretne (moderne, religiozne, tradicionalne) pravne sisteme. Vendar pa tak¬
šna idealnotipska predstavitev zelo jasno nakazuje temeljne razlike med (bolj)
racionalnim in (bolj) iracionalnim pristopom k pravu, ter opozarja, daje vprašanje
racionalnosti oziroma iracionalnosti za pravo ključnega pomena. Primerjava torej
ni usmerjena toliko v razlike med navedenimi vrstami prava, temveč v mišljenje,
ki takšne vrste prava v človeški razsežnosti neposredno pogojuje.

Glede različnih vrst mišljenja velja tu opozoriti na obsežno Fikentscherjevo
analizo najrazličnejših vrst mišljenja, ki se manifestirajo v različnih svetovnih
okoljih oziroma kulturah . 961  V ključnih pomenih ("catch-words") je mogoče,
seveda ob zavedanju, da gre pri tem za izrazito poenostavitev ("oversimplifica-
tion"), temrazličnim načinom mišljenja in njihovim družbenim manifestacijam po
mnenju Fikentscherja pripisati naslednje značilnosti : 962

a) Prvinski načini mišljenja  ("primal modes of thought"): velika raznolikost
v prostorski in časovni orientaciji, relativno nizka stopnja zavedanja o tveganju
("risk avvarness") in v zvezi s tem odsotnost etičnih prizadevanj za abstraktno
razlikovanje standardov dobrega in slabega (gre za t. i. pred-gnostično mišljenje
- "pre-gnostic attitude"), nizka stopnja sposobnosti miselne konstrukcije ("little
unit-building"), segmentirano dojemanje družbe in aktivistična orientiranost (na¬
mesto atributivne);

b) Hinduizem / brahmanizem:  politeistično dojemanje "neba" ali bogov,
močna prevlada gnosticizma, nevezanost ("detachment");

c) Hinayana budizem:  gnosticiem in nevezanost;

d) Mahayana budizem:  gnosticizem, nevezanost, sočutje in prisotnost neka¬
terih animističnih prvin;

e) Taoizem:  gnosticizem, nevezanost, poudarjene animistične prvine;

f) Konfucianizem:  tuzemski gnosticizem, delna nevezanost, učenje o "harmo¬
niji" v "družbenem" življenju, reafirmacija starodavnih vrednot družine in rodu,
etični racionalizem, malo ali nič pobožne vdanosti ("devotional elements");

g) Zoroastrizem:  začetne oblike gnosticizma, stroga dihotomija na božje in
ne-božje; privrženost načelom; navezanost ("attachment"), težnja k radikalnem
aktivizmu;

h) Tragična miselnost  ("tragic mind"): ne-gnosticizem, navezanost, miselna
konstrukcija, zavedanje o tveganju, soočenost z usodo, prepričanje o tem, da člo¬
vek nima nikoli prav, invencija korporativne strukture in s tem tudi zaupanja,
definiranje gospodarstva v smislu institucij zaupanja in kompetitivni koncept;

961  Glej Fikentscher 1995: 157-466.

962  Navedbe pod točkami a) do 1) povzemam po Fikentscher 1995: 185-186.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 315

i) Židovsko /krščanski način mišljenja:  veljajo podobne značilnosti kot pri
tragični miselnosti,  pri čemer pa ima, namesto "usode", osrednjo vlogo naravna¬
nost do osebnega in ljubečega Boga ("personal, loving God");

j) Islam:  v pretežnem delu ("in its mainstream") ne-gnostičen, navezanost,
poudarjena radikalna vera v božjo vsemogočnost, kar vse se kaže v nevezanosti
človeka na človeka in na stvari, neizogibanje tveganjem (usoda je božje deter¬
minirana); Šiitska miselnost  vključuje tudi zoroastrično  dihotomijo in načelo radi¬
kalne pripadnosti;

k) Marksizem:  ne-gnosticizem, navezanost, deterministično - eshatološka
časovna orientacija, standardi v smislu uporabnih vrednot ("use-value standards")
in težnja po "pravilni (za)vesti" ("correct conscience") namesto dihotomije dobre¬
ga in slabega, determinizem, ki je zagotovljen z uporabo surove sile, vrednostni
standardi, ki vodijo v fragmentacijo;

l) Nacionalsocializem:  podobno kot marksizem,  vendar so tu temeljni stan¬
dardi utemeljeni na rasizmu oziroma nacionalizmu ("blood and soil standards"),
namesto nadzora nad "pravilno (za)vestjo" pa se uveljavlja vseobsežno pregan¬
janje ("persecution").

Navedene oznake za različne načine mišljenja in z njimi pogojene razlike v
družbeni orientiranosti so seveda zgolj idealnotipske. Njihova konkretna vsebina,
v katero se tu ne spuščam, je neizmerno bogatejša (s širšega zornega kota so lahko
zato posamezne oznake tudi vprašljive), poleg tega pa jih, kljub različnim smi¬
selnim posplošitvam, empirično ni mogoče vedno povsem zanesljivo časovno in
prostorsko locirati. Namen zgornjega (nadvse poenostavljenega) pregleda je tu
izključno le v funkciji prikaza velike raznolikosti v manifestacijah človeškega
mišljenja nasploh, kar se močno odraža tudi v različnih pravnih kulturah. Le-te
neizogibno v tolišni meri pogojujejo vsebino posameznih vrst prava in posameznih
pravnih ureditev, da o pravu kot takšnem dejansko ni mogoče govoriti v univer¬
zalnih kategorijah (podrobneje o tem v tč. 5.5.). Zato je pri preučevanju različnih
pravnih sistemov oziroma ureditev zelo pomembna sposobnost vživljanja v
izhodiščno drugačne načine mišljenja oziroma dojemanja sveta, pri konfrontiranju
z različnimi (pravnimi) pogledi pa še posebej tudi čim višja stopnja osebne
tolerance do drugačnosti.

Če nadaljujemo s primerjavo med modernim ter religioznim oziroma tradi¬
cionalnim pravom, vidimo, da se moderno pravo v povezavi z moderno (laično)
državo vzpostavlja kot enotno na vsem državnem teritoriju, 963  vendar pa hkrati
ohranja svojo relativno avtonomijo nasproti državi, medtem ko se tradicionalno
in religiozno pravo in mišljenje v razmerju do države praviloma kaže v povsem

963  Koncept enotnosti (moderne) države in enotnosti moderne nacije je značilnost razvitejšega
tradicionalnega (integralnega) tipa mišljenja, ki se v tem pogledu pojavlja oziroma ohranja tudi v
moderni družbi.

316

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

drugačni luči. Tako so npr. različna rodovna ali plemenska tradicionalna naziranj a
(npr. v Afriki) do moderne države bolj ali manj indiferentna, kajti njihovo "drža¬
vo" predstavlja integralna plemenska ali rodovna skupnost. Država v modernem
smislu v takšnem tradicionalnem naziranju ne obstoji niti kot pojem, kajti moni-
stični duh mišljenja se tu manifestira v pojmu skupnostne enotnosti ("Gemein-
schaft") in torej ne seže do stopnje širše družbene integracije ("Gesellschaft"), ki
vsebuje višjo stopnjo dojemanja "različnosti v eno(tno)sti". Razvitejše tradicio¬
nalno mišljenje seje, kot rečeno, sposobno vzpostaviti tudi na ravni državne enot¬
nosti (primer Kitajske in Japonske), vendar pa v primerih, ko takšno mišljenje ni
v večji meri prežeto z značilnostmi modernega mišljenja, v družbi na splošno še
vedno prevladuje skupnostni duh, ki bodisi onemogoča ali pa v veliki meri ome¬
juje avtonomijo posameznikov in civilne družbe. V takšnih primerih je državno
pravo prežeto s tradicionalnimi pravnimi značilnostmi, ki so še posebej močno
zasidrane v širši pravni kulturi (npr. hierarhija pravnih statusov, načelo izogibanja
sporom). Nekateri konkretni primeri držav, kot je npr. Japonska, sicer kažejo
precej drugačno podobo, vendar pa je to posledica sodobnega prevzemanja šte¬
vilnih modernih (zahodnih) političnih, pravnih, gospodarskih in drugih institucij
v takšnih državah.

Glede takšnega tradicionalnega pravnega mišljenja, ki po razširjenosti
pretežno sovpada z državnimi mejami, je vsekakor mogoče reči, da države ne do¬
jema kot relativno avtonomno instanco, pač pa kot izraz višje harmonične enot¬
nosti, zato naj bi takšna država nevtralizirala (izničila) vse tiste različnosti v
družbi, ki tej (njeni) naravnanosti v enotnost nasprotujejo oziroma jo slabijo.
Pravo je tu pretežno dojeto kot integralni del takšne države, njegova relativna
avtonomnost pa je bistveno šibkejša kot v moderni državi. Tudi religiozno miš¬
ljenje teži k popolni enotnosti družbene organiziranosti, vendar pa pri tem pra¬
viloma presega teritorialne meje in teži k univerzalnosti v svetovnem obsegu.
Laična država je tako že po naravi težko združljiva z religioznimi (pravnimi)
pogledi, ki se zato, kadar ne morejo prevladati nad laično oblastjo, izrazijo bodisi
v določeni avtonomni obliki organiziranosti in delovanja ali pa se vzpostavijo kot
vseobsežen sistem, ki prevlada nad laično državo. Tako je npr. za katoliško in
islamsko pravo še posebej značilna univerzalistična težnja, zato se tudi katoliško
in islamsko pravo, ki sta sicer nasproti svojemu religioznemu temelju ("verski
politiki") pretežno nesamostojna, v sodobni praksi vzpostavljata nasproti laični
državi in njenemu laičnemu pravu v prvem primeru kot specifična nadnacionalna
avtonomna sfera, v drugem primeru pa celo kot (nad)nacionalna nadrejena in¬
stanca.

Naslednja razlika med modernim pravom ter religioznim in tradicionalnim
pravom se kaže v bistveno drugačnem dojemanju individualnosti v pravu ter v
(ne)priznavanju civilne družbe. Moderno pravo dojema pravne subjekte, bodisi
fizične ali pravne osebe, kot samostojne in relativno avtonomne enote, ki lahko s

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 317

pravnimi sredstvi v dopustni meri sledijo svojim lastnim željam in interesom. V
tem pogledu je razlika med modernim pravom ter religioznim in tradicionalnim
pravom relativno majhna v formalnem smislu, izrazito velika pa v substančnem
pomenu. Tudi religiozno in tradicionalno pravo seveda vzpostavlja pravno sub¬
jektivnost, pri čemer so subjekti prava tako fizične kot tudi pravne osebe (npr.
katoliško pravo), ali pa zgolj oziroma pretežno fizične osebe (v tradicionalnem
plemenskem pravu). V tem formalnem vidiku je pravna sposobnost predvsem
odraz kompleksnosti družbe oziroma skupnosti, pri čemer je mogoče domnevati,
da je za manj razvito tradicionalno skupnost konstrukcija pravne osebe (v mo-
dernopravnem smislu) ne le funkcionalno nepotrebna, pač pa tudi izven dosega
abstraktnega mišljenja, ki takšne umetne pravne tvorbe vzpostavlja (v različnih
plemenih se na takšen abstrakten način kot posebni pravni "subjekti" ali "objekti"
vzpostavljajo predvsem različni totemi in drugi simboli). V substančnem pomenu
pa v tradicionalnem in religioznem mišljenju in pravu posameznik ni dojet kot
relativno avtonomni subjekt, temveč je njegova subjektivnost priznana le kot
neločljivi, neavtonomni del (tradicionalne ali religiozne) skupnostne celote. Ta vez
je tako močna, da se, kot je bilo že prikazano, v tradicionalnih in religioznih vrstah
prava ne more razviti koncept človekovih pravic, kakršen se je razvil v okviru
novoveškega (modernega) mišljenja in v pravni praksi zahodnega sveta. Prav za¬
radi takšnega neposrednega odnosa posameznika do skupnosti in do njene prevla¬
dujoče ideologije, ki se izraža bolj ali manj na vseh področjih življenja, se v
tradicionalnem in religioznem mišljenju ne more razviti ideja o relativno avto¬
nomni sferi civilne družbe, ki temelji na svobodnem združevanju posameznikov
v različne družbeno angažirane asociacije. Razvitejša tradicionalna ali religiozna
družba je sicer lahko notranje strukturirana na različne skupnostne ali družbene
(organizacijske) enote, vendar pa so le-te, podobno kot posamezniki, v funkciji
skupnosti kot celote in ne v funkciji uveljavljanja kakršnihkoli partikularnih
interesov (od tega lahko obstoje izjeme le tam, kjer se uveljavljajo v politiki in
pravu prvine modernega mišljenja). Kot bo posebej pojasnjeno kasneje (tč. 5.1.)
se lahko ravno zaradi te svoje težnje po družbeni vseobsežnosti ("totalnosti")  tra¬
dicionalno oziroma religiozno mišljenje relativno hitro sprevrže v totalitarno
mišljenje, kar vodi posledično tudi v totalitarno "pravo".

Glede splošnosti, abstraktnosti, formalizma in sistematičnosti prava je mogo¬
če ugotoviti, da se manj razvito tradicionalno ali religiozno pravo kaže tudi v nižji
stopnji manifestiranja teh (pretežno) formalnih pravnih značilnosti. Le-te so sicer
prisotne v slehernem pravu, 964  vendar pa je nerazvito tradicionalno ali religiozno

964  To velja vsaj v minimalnem obsegu tudi za sistematičnost, kar pa ne pomeni, da se v manj
razvitih oblikah prava uveljavlja tudi rnz\ito<sistemsko mišljenje.  Sistematičnost je v takšnem primeru
predvsem samodejna posledica dejstva, da so tudi preproste oblike prava vedno pogojene z (manj
razvitim) racionalnim mišljenjem, ki že po svoji naravi vzpostavlja določeno stopnjo razlikovalnosti,
ta pa sama po sebi terja tudi sintezo v smislu "sistematičnosti". Le-ta je hkrati tudi izraz (iracionalne)
težnje po usklajenosti delovanja skupnosti in njenih institucij, kar se izraža v zahtevi po enotnosti

318

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravo pretežno kazuistično. Za razliko od tega so v višje razvitih vrstah takšnega
prava (npr. islamsko ali katoliško pravo) navedene značilnosti prisotne v bolj ali
manj enaki meri kot v modernem pravu, pri čemer pa imajo zaradi svojega reli¬
gioznega izhodišča specifičen izraz in so hkrati v določeni meri prilagojene širši
družbeni tradiciji oziroma kulturi, v kateri so se takšne oblike prava razvijale. Zgo¬
raj navedene formalne značilnosti prava morebiti tudi najbolj nazorno dokazujejo,
da je v tradicionalnem in religioznem pravu vedno prisotna določena stopnja
racionalnosti, vendar pa je ob tem treba poudariti, da seveda v tradicionalnem
oziroma religioznem pravu racionalizem kot takšen ni temeljna ("konstitutivna")
postavka prava. To se kaže med drugim tudi v bolj elastičnih (iracionalnih) pri¬
stopih k aplikacij i prava na konkretna družbena razmerja, in sicer predvsem v manj
kontrastnem (opozicionalnem) dojemanju temeljnih pravnih institutov (vsebina teh
institutov ima pogosto močnejši integralni pomen oziroma smisel) ter v številnih
institutih, ki zagotavljajo bolj ali manj spravno (pravno ali izvenpravno) reševanje
konfliktov. Poleg tega je, kot rečeno, v tradicionalnem in religioznem pravu bist¬
veno bolj kot v modernem pravu poudarjena vertikalnost prava, ki se ne kaže le v
tistih primerih, ko ima tradicionalno oziroma religiozno pravo prvenstveno kaz¬
novalno naravo, ter v šibkejši stopnji kontradiktornosti postopka, pač pa predvsem
in na splošno v tem, daje takšno pravo dojeto kot izraz (manifestacija) višje reli¬
giozne pravne ideje ali npr. višje moralne instance. Ta višja ideja oziroma instanca
je v religioznem pravu dogmatično postavljena v obliki božjih zapovedi, v tradi¬
cionalnem (npr. plemenskem) pravu pa se izraža v močno ponotranjeni kolektivni
zavesti o duhovnih in materialnih predpostavkah za doseganje skupnostne ali
družbene harmonije, pri čemer te predpostavke determinirajo oziroma prežemajo
"pravo" v vseh njegovih vidikih.

Tradicionalno ali religiozno pravo vedno izhaja iz določenih religioznih pred¬
postavk, ki se v avtentičnih religijah izražajo v svetih spisih oziroma v zapisanih
izjavah duhovnih učiteljev in božjih poslancev, medtem ko se v manj (racionalno)
razvitih oblikah tradicionalnih skupnosti (npr. v različnih plemenskih skupnostih)
izražajo v obliki takšnih ali drugačnih prvinskih verovanj v nadnaravne oziroma
duhovne sile in bitja, katerih "sporočila" se iz roda v rod prenašajo po ustnem izro¬
čilu. Kot je bilo že rečeno, se tudi v modernih okoljih pojavljajo številna religi¬
ozna oziroma duhovna razmišljanja, iz katerih se v okviru religije in filozofije
izvajajo ugotovitve o božjih ali naravnopravnih zakonitostih bivanja, vendar pa
takšna razmišljanja ne vstopajo neposredno  v sam sistem modernega prava. Seku¬
larnost je tako ena izmed tistih značilnosti modernega prava, ki le-to bistveno
razločuje od tradicionalnega in religioznega prava.

Za razliko od modernega prava je tradicionalno in religiozno pravo le mini¬
malno avtonomno. V številnih primerih je ta avtonomnost dejansko celo močno

in koherentnosti "sistema". Seveda pa je takšno pojasnilo mogoče podati le z vidika moderne ra¬
zumske refleksije, kajti sistematičnost prava znotraj različnih plemenskih in podobnih tradicionalnih
skupnosti med njihovimi pripadniki praviloma ni ozaveščena kot posebna (formalna) pravna entiteta.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 319

vprašljiva, kajti podana je predvsem v formalnih vidikih, medtem ko je pravna
substanca izrazito prežeta oziroma determinirana z religijo, moralo, običaji itd. To
sicer ne postavlja pod vprašaj smiselnosti preučevanja takšnega "prava", kajti to
preučevanje ima nenazadnje tudi velik praktičen pomen, saj je še posebej v so¬
dobnih mednarodnih pravnih razmerjih poznavanje tujih pravnih (ali "pravnih")
institutov in pravne miselnosti ključnega pomena. Poleg tega je poznavanje tra¬
dicionalnega in religioznega "prava" ključnega pomena tudi v smislu filozof¬
skega, sociološkega, antropološkega, politološkega in drugačnega študija, ki nudi
podlago za boljše poznavanje različnih svetovnih kultur ter med drugimpojasnjuje
vzroke in posledice kulturnega relativizma. Vendar pa vse to v teoretičnem pri-
merjalnopravnem pogledu ne more omiliti dejstva, da je pri preučevanju tradi¬
cionalnega in religioznega prava pogosto zelo težko obravnavati pravo kot takšno,
kajti njegova nizka stopnja avtonomnosti neizogibno terja, da se v okviru pre¬
učevanja hkrati preučuje tudi njegove (pretežno iracionalne) predpostavke in
večrazsežnostne determinante, ki sodijo praviloma v že omenjena področja re¬
ligije, morale, običajev itd. Treba pa je poudariti, da takšno "pravo" vsekakor
izgubi svojo naravo (tj. naravo prava) takrat, kadar se vrednostno sprevrženo
oziroma vrednostno negativizirano  tradicionalno ali religiozno mišljenje preko
pravne oblike uveljavlja na totalitaren  način (glej tč. 5.1.).

V luči primerjave temeljnih postavk oziroma značilnosti modernega ter tra¬
dicionalnega oziroma religioznega prava je tudi povsem očitno, da tradicionalno
in religiozno pravo ne temelji na konceptu pravne države (v širšem smislu). Prav¬
na država je tipičen proizvod zahodne modernopravne misli in je v substančnem
smislu neločljivo povezana predvsem z visoko stopnjo avtonomnosti prava, z
njegovo sekularnostjo, z individualizmom oziroma z relativno avtonomijo prav¬
nega subjekta in svobodnih asociacij posameznikov, ki se izraža v prvi vrsti v
priznavanju individualnih in kolektivnih človekovih pravic in svoboščin, ter
nanazadnje tudi z idejo in prakso demokracije. Kot je bilo pojasnjeno, je pravna
država skupni imenovalec oziroma celota (integrum) vseh posameznih formalnih
in materialnih (substančnih) značilnosti modernega prava in njihovih posameznih
prvin, zato tudi formalne prvine prava (npr. splošnost, abstraktnost, formalizem),
v katerih je včasih mogoče iskati podobnost med nekaterimi tradicionalnimi
oziroma religioznimi pravnimi ureditvami na eni strani, ter modernim pravom na
drugi strani, nikakor ne nudijo zadostne osnove za kakršnokoli istovetenje teh
dveh vrst pravnih ureditev. Te formalne prvine namreč v tradicionalnih in religi¬
oznih vrstah prava odražajo povsem drugačno pravno substanco (ideje, vrednote)
kot v modernem pravu. Med obravnavanimi vrstami (religioznega) prava se
značilnostim pravne države v nekaterih prvinah  še v največji meri približuje so¬
dobno katoliško pravo, kolikor z njim mislimo na ureditev, ki jo uveljavlja
Zakonik cerkvenega prava ( Codex iuris canonici)  (glej tč. 4.4.), kar je nedvomno
posledica dejstva, daje to pravo v največji meri izraslo iz evropske miselne (in v
tem okviru tudi širše pravne) tradicije. Seveda pa tudi katoliško pravo kot celota

320

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nikakor oziroma še zdaleč ni zasnovano v smislu temeljnih značilnosti pravne
države oziroma modernega prava, kar se, tako kot tudi pri drugih religioznih in
tradicionalnih vrstah prava, kaže ne le v posameznih pravnih institucijah, marveč
predvsem v bistveno drugačnih vrednostnih temeljih katoliškega prava.

Bistvena substančna razlika med modernim pravom ter tradicionalnim in
religioznim pravom se kaže prav v vrednostni naravi prava.  Ker je pričujoča pri¬
merjava temeljnih značilnosti modernega ter tradicionalnega in religioznega prava
zgolj splošna, velja na tem mestu o navedeni razliki podati le nekaj osnovnih
ugotovitev. Moderno pravo se od tradicionalnega oziroma religioznega prava v
vrednostnem vidiku izrazito razlikuje predvsem v dveh splošnih pogledih. Prvič,
moderno pravo vzpostavlja specifičen vrednostni okvir, ki ga zagotavlja s člove¬
kovimi pravicami , 965  medtem ko je za tradicionalno oziroma religiozno pravo
vrednostni temelj in okvir doktrine človekovih pravic že v temelju pretežno ne¬
sprejemljiv. Tradicionalno oziroma religiozno pravo po svoji temeljni naravi ne
more vsebovati koncepcije človekovih pravic, saj je ta koncepcija za tradicionalno
pravno in drugačno mišljenje predvsem pretirano antropocentrična oziroma indi¬
vidualistična . 966  Slednje je predvsem posledica sekularnega izhodišča modernega
pravnega mišljenja ter njegove izrazite racionalnosti, ki v multipliciranju razlik in
relacij med dihotomičnimi pravnimi institucijami izgublja občutek za enost ter
tako med drugim tudi poudarjeno razlikuje med svetom narave in svetom človeške
družbe (kulture). Za razliko od tega tradicionalno oziroma religiozno pravo pre¬
težno ohranja občutek za "enost v različnosti", pri čemer je temeljni vir prava (in
vsega ostalega) izven človeka, čeprav je človek z njim zaobsežen in ga lahko
(iracionalno) tudi deloma "spozna".

Povedano je mogoče primeroma ponazoriti s koncepcijo lastninske pravice,
ki jo moderno pravo opredeljuje kot človekovo (temeljno) pravico. Razvoj mo¬
dernega prava je sicer privedel do tega, da se lastninska pravica v sodobnem času
omejuje z ekonomsko, socialno ter celo ekološko funkcijo , 967  vendar je kot člo¬
vekova pravica še vedno razumljena primarno kot sredstvo za lastnikovo izko-

965  Prisotnost ideje človekovih pravic je v bolj ali manj razviti obliki neločljivo povezana s
celotnim razvojem modernega prava, čeprav je seveda mogoče v tem okviru razlikovati različna ob¬
dobja. Nazačetku seje moderno mišljenje o avtonomiji posameznika izrazilo predvsem na filozofsko
- idejni ravni, kasneje seje manifestiralo v pravni teoriji in na ravni nacionalnih pravnih ureditev, v
20. stoletju pa tudi v mednarodnopravnem obsegu.

966  Tu naj omenim Donnellyjevo (1989: 68-87) ugotovitev, da so mednarodno (konvencijsko)
priznane človekove pravice lahko uveljavljene v celoti le v okviru liberalnega  sistema, ki mu avtor
pripisuje številne atribute socialne države oziroma države blaginje. Takšen liberalni sistem Donnelly
razlikuje od minimalega  sistema (s katerim označuje sistem tipa zgodnjega meščanskega liberalizma)
ter od vrste komunitarnih  sistemov (sem uvršča tradicionalne družbe, komunizem, državni korpo¬
rativizem ter "razvojno diktaturo"), za katere meni, da niso združljivi s konceptom človekovih pravic.

967  Tako npr. 67. člen Ustave Republike Slovenije določa, da mora zakon urediti pridobivanje
in uživanje lastnine tako, daje zagotovljena njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija  (po¬
drobneje o tem npr. Ude 1992: 51-52).

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 321

riščanje narave oziroma drugih dobrin v svojo "korist". V okviru navedenih
funkcij je omejitev lastnika pri izvrševanju njegovih lastninskih upravičenj
dejansko šele sekundarna. To velja ne le za čas zgodnjega meščanskega libe¬
ralizma, kjer je imela pravica do lastnine izrazito individualistično naravo, marveč
tudi za sodobni čas. Katerakoli od navedenih funkcij lastnine je dejansko le
korektiv,  ne pa last-nikovim primarnim upravičenjem (uporaba, razpolaganje)
enakovredna prvina.  Korektiv pa je nekaj naknadnega, nekaj, kar se udejanja šele
na podlagi določene nepravilnosti (npr. lastnikovo pretirano poseganje v naravno
okolje, ali širši skup-nosti oziroma družbi škodljiva uporaba lastninske pravice).
Racionalno mišljenje se takšnemu časovnemu sosledju  ne more izogniti. Seveda
ima vnaprej predvideni korektiv potencialno tudi preventivni  učinek, kar lahko
dolgoročno (še posebej, če je podprt z ustrezno sankcijo) vzpostavi enakovrednost
med lastnikovimi po-trebami in interesi ter navedenimi (nad-individualnimi)
funkcijami lastnine. Toda, ko je takšna enakovrednost konceptualno  vzpostavljena
integralno  (kar pomeni iracionalno),  takrat lastnine ni več mogoče šteti za
človekovo pravico.  Tega se tisti, ki v okviru modernega prava  pristajajo le še na
takšno integralno  (in ne zgolj komplementarno ) 968  koncepcijo lastnine (lastninska
pravica se tu iz liberalne pravice transformira v npr. liberalno-ekonomsko
-socialno- ekološko "pravico") zavedajo le navidezno, kajti v resnici ne dojamejo
(spremenjene) narave in posle-dic takšne integralne pojavnosti. Tako lastninska
pravica, kot tudi vsaka druga (te-meljna, človekova) pravica, postane v integraciji
s kakršnokoli zahtevo (npr. "pravico" ali "dolžnostjo") po širši družbeni ali naravni
vezanosti oziroma inkor-poriranosti v širšo celoto, bistveno dolžnostno soopre-
deljena, kar pomeni, da ima v končni konsekvenci npr. lastnik do "svoje-obče"
lastnine odnos, ki se, kot rečeno, kaže v povsem novi substanci, za katero v mo¬
dernem pravu ni uveljav-ljenega izraza (gre za višjo integralno celoto: "pra-
vica-dolžnost"). Takšna koncepcija se tako povsem približa tistim dojemanjem,
ki pretežno izražajo npr. skupnostni (komunitarni)  pogled na lastnino ter ostale
"pravice-dolžnosti". Podobna gledišča so se na teoretični ravni (povsem izkriv¬
ljeno oziroma neuspešno pa tudi v praksi) razvijala v "socialistični" teoriji o
človekovih pravicah , 969  kjer je, sicer ideološko izkrivljeni kolektivistični duh akti¬
viral del tistega globljega (iracionalnega) dojemanja, ki nas opominjana ontološko
omejenost dojemanja sveta skozi razlike ter posledično na nesmisel "prilaščanja"
občih svetovnih dobrin. Tako je npr. že s časovnega vidika zgolj nekaj stoletij (ali
tisočletij) vsaka posamična človekova prilastitev ne-umna . 970

968  V komplementarnem smislu se različne funkcije lastnine povezujejo in dopolnjujejo, vendar
ostajajo še vedno eksistenčno ločene, medtem ko v integralnem smislu vse te funkcije preidejo v
kvalitativno in kvantitativno povsem novo pojavnost (enoto).

969  O "socialističnih" pogledih na človekove pravice in dolžnosti, ki so se razvili v okviru
realsocialističnih (komunističnih) državnopravnih ureditev, glej npr. zbornik Socialist Concept of
Human Rights (1966).

970  K temu je treba dodati, da seveda v nobeni svetovni kulturi ni sporno, da si mora človek
prilaščati določene dobrine že zaradi biološke in drugačne nuje po obstanku ter zaradi potrebe po

322

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Druga temeljna vrednostna (aksiološka) razlika med modernim pravom ter
tradicionalnim oziroma religioznim pravom se kaže na ravni tistih pravnih vrednot,
ki so v formalnem smislu sestavni del slehernega prava. Glede tega je treba najprej
reči, da uveljavlja sleherno pravo vrednote reda, miru, pravičnosti in pravne var¬
nosti  (slednje v smislu zanesljivosti in predvidljivosti pravnih razmerij ter
zagotavljanja zaupanja ljudi v pravo), pri čemer se te vrednote v vseh pravnih ure¬
ditvah uveljavljajo le v omejeni meri. Poleg tega so vse te vrednote, čeprav jih je
nominalno oziroma v abstraktni ideji mogoče pripisati vsakemu pravu, vedno le
relativne, tj. odvisne od vsakokratnega pravnega konteksta, zato jim ni mogoče
pripisovati kakršnekoli substančne pravne univerzalnosti. Toda dejstvo je, da vse
vrste modernega ter tradicionalnega in religioznega prava težij o k neki pravičnosti,
hkrati pa so tudi namenjene zagotavljanju relativnega reda in miru v določeni
skupnosti oziroma družbi. Že slednji dve vrednoti sami po sebi terjata tudi neko
pravno predvidljivost in zanesljivost v smislu pravne varnosti, ki se npr. v ple¬
menskem tradicionalnem pravu zagotavlja predvsem preko togih in v ljudeh
močno zakoreninjenih pravnih običajev, v bolj razvitem tradicionalnem ali reli¬
gioznem pravu pa tudi preko tradicionalno - pravnih ali religiozno - pravnih
"kodifikacij" ali drugačnih zapisov pravnih načel in pravil.

Za razliko od modernega prava, ki se v svojem racionalnem pravnem pristopu
zaveda vsebinskih nasprotij in celo protislovij, ki izvirajo iz zgoraj navedenih (in

razvoju in (tako ali drugače dojete) izpolnitve svoje življenjske funkcije. Toda "prilaščanje" kot
takšno (kot osamostaljen pojem) je v vseh pogledih zgolj navidezna človeška predstava, ki jo sproža
in krepi lažni človekov ego, česar predvsem moderno mišljenje praviloma ne opazi. Sleherna "pri¬
lastitev" v smislu človekove pravice (npr. v obliki pravice do predmetov, misli, položaja, delovanja)
je v luči tradicionalnega oziroma avtentičnega religioznega mišljenja zgolj (navidezni) moment v
nenehnem pretakanju, kroženju in izmenjavanju življenjskih oblik. Razlika med modernim ter
tradicionalnim oziroma religioznim mišljenjem torej ni v tem, da bi prvo mišljenje pravno in drugače
priznavalo nujnost "prilaščanja" dobrin s strani človeka, drugo pa ne. Razlika je v dojemanju pri¬
laščanja,  kajti moderno mišljenje ga dojema na poudarjeno statičen  (racionalen) način, tradicionalno
oziroma religiozno mišljenje pa na poudarjeno dinamičen  (iracionalen) način. Statičnost se izraža v
predstavi, daje mogoče neko dobrino "(ob)držati”, dinamičnost pa v predstavi, da to v nenehno
spreminjajočem se svetu ni mogoče in je zato tudi težiti k temu nesmiselno. V prvem primeru je
"prilaščanje" primarno (ne pa izključno) dojeto v korist človeka in njegovega individualnega ter
kolektivnega (samo)razvoja, v drugem primeru paje primarno (tudi tu ne izključno) dojeto v funkciji
izpolnitve božjega, kozmičnega ali drugačnega "(nad)naravnega" namena, v okviru katerega je človek
kot takšen zgolj sredstvo in ne cilj. Seveda se v človeškem svetu prvine enega in drugega načina
mišljenja vedno prepletajo, toda temeljna razlika med modernim in navedenim nemodernim načinom
mišljenja ostaja in tako tudi bistveno vpliva na razlike med vrednostnimi in drugimi prvinami prava.
K temu velja še dodati, daje seveda prilaščanje v najbolj elementarnem smislu (npr. prilaščanje
zraka, hrane, tekočine, toplote, prostora za gibanje in mišljenje oziroma izražanje) dejansko
univerzalna človekova potreba, zato glede dojemanja nujnosti te vrste prilaščanja seveda ni bistvenih
razlik v okviru različnih kultur in načinov mišljenja (v primeru teh potreb opravlja človekov lažni
ego pozitivno funkcijo usmerjanja v samoohranitev). Toda to še zdaleč ni argument v korist
univerzalnosti doktrine človekovih pravic, kajti te pravice opredeljujejo prilaščanje bistveno širše,
kot pa segajo zgolj primeroma navedene minimalne  biološke, psihološke in druge "gole" eksistenčne
potrebe.

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 323

drugih) pravnih vrednot, ter zato teoretično in praktično oblikuje različne načine
za njihovo medsebojno usklajevanje in v tem pogledu za doseganje optimalnega
kompromisa v njihovi interakciji, pa tradicionalno in religiozno pravo osrednjo
pozornost namenja tako ali drugače dojeti (ideji) pravičnosti. Pravičnost v tra¬
dicionalnem in religioznem mišljenju je bolj ali manj vseobsežna pravna (tudi
moralna itd.) vrednota, kajti vrednote reda, miru, pravne varnosti in številne druge
so le izvedene družbene manifestacije pravičnosti, kot ideje vseobsežne božje,
vesoljne, (nad)naravne ali drugačne harmonije, h kateri se mora človek nenehoma
usmerjati. Monistična naravnanost mišljenja oziroma dojemanja se torej tu izraža
predvsem skozi eno temeljno vrednoto, ki dejansko implicira ostale, čeprav seveda
tudi tradicionalna in religiozna prava v svoji racionalni manifestaciji priznavajo
obstoj številnih že omenjenih in drugih partikularnih vrednot (npr. spoštovanje
življenja in vere). Za razliko od tega se v modernem pravu oziroma v modernem
mišljenju različne temeljne pravne vrednote (racionalno) dojemajo kot eksistenčno
ločene, kar npr. pomeni, da sta lahko pravičnost in pravna varnost v konfliktu,  ki
gaje mogoče v konkretnem primeru razrešiti bodisi s prevlado ene od obeh vred¬
not (ob racionalno utemeljenem "žrtvovanju" druge vrednote), ali pa v kom¬
promisni rešitvi, v kateri se obe vrednoti uporabita kombinirano (deloma prevlada
ena, deloma druga). V tradicionalnem ali religioznem pravu oziroma mišljenju se
seveda prav tako dogajajo takšni "kompromisi", vendar jih to pravno mišljenje
pogosto ne dojema kot takšne, pač pa vidi (točneje: "doživlja") v končni rešitvi
predvsem uveljavitev ene vrednote, tj. pravičnosti, ki se kaže oziroma uveljavlja
bodisi neposredno bodisi posredno, npr. preko svojih (izvedenih oziroma pod¬
rejenih) manifestacij reda, miru in pravne varnosti.

V okviru manj razvitega  tradicionalnega oziroma religioznega (pravnega)
mišljenja se ravno v težnji po zagotovitvi popolne (ali vsaj "največje") pravičnosti
uporabljajo tudi različne ordalije.  Le-te so ponesrečen izraz sicer pravilnega za¬
vedanja o človeški spoznavni in drugačni omejenosti, ki jo zato nadomeščajo z
"božjo sodbo". Moderno (pravno) mišljenje seveda takšne vrste preizkusov krivde
že apriorno izključuje, kajti v svoji relativizirani sliki sveta ugotavlja, da ordalije
nikakor ne morejo vzpostaviti popolne pravičnosti, saj so produkt človekove
domišljijske predstave in zato kot takšne praviloma vodijo celo v večjo nepra¬
vičnost, kot pa racionalizirani pravni postopki. Na višji stopnji razvoja se tudi
tradicionalno oziroma religiozno pravo praviloma odreka ordalijam,  vendar pa pri
tem idejo o "božji" ali "(nad)naravni" sodbi povzdigne na višjo raven, ki po svoji
idejni stopnji celo presega modernopravno mišljenje. Takšno višjo stopnjo je npr.
vsekakor dosegel avtentični krščanski (Kristusov) nauk o odpuščanju krivic in o
zadržanosti do obsojanja drugih (glej tč. 5.4.).

Če končno na kratko primerjamo moderno ter tradicionalno in religiozno
pravo še z vidika nekaterih "vrst" racionalnosti (kot je bilo že pojasnjeno, so tak¬
šne "vrste" racionalnosti vpete v (i)racionalno celoto in je zato njihovo opre¬
deljevanje in razčlenjevanje dejansko umetno, oziroma je izraz pretežno "osamo-

324

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

svojene" racionalne refleksije - glej tč. 2.7.), lahko najprej na splošno ugotovimo,
da je večina vrst oziroma oblik racionalnosti prisotna tudi v tradicionalnem in
religiozem mišljenju, pri čemer pa je stopnja njihove intenzitete oziroma vpliva
na pravo v večini primerov bistveno manjša kot v modernem svetu. Visoko stopnjo
prisotnosti različnih oblik racionalnosti je tako npr. mogoče zaslediti v katoliškem
ali islamskem pravu, v različnih plemenskih pravih pa po drugi strani komajda
lahko govorimo o kakšnih racionalnih modelih. V preprostih tradicionalnih skup¬
nostih racionalnost kot takšna ni niti teoretično reflektirana in še manj razčlenjena
na posamezne vrste. Tako je mogoče racionalnost v takšnih skupnostih posebej
opredeljevati in razčlenjevati zgolj s stališča modernega mišljenja. V teh skup¬
nostih ni mogoče govoriti o ozaveščenem razlikovanju med npr. filozofsko in
logično - operativno racionalnostjo, ali o razlikovanju med kognitivno in pres-
kriptivno racionalnostjo, kajti spoznanje in njegovo logično razčlenjevanje ter
danost in zadanost so v mišljenju teh skupnosti močno (skoraj neločljivo) po¬
vezani. V osnovi velja sicer enako tudi za religiozno mišljenje, vendar pa le-to na
določeni razviti pravni stopnji (npr. že večkrat omenjeno islamsko ali katoliško
pravo) navedena razlikovanja vzpostavi in ozavesti na ravni postavljenega (pisa¬
nega, kodificiranega) prava, s čimer se v tem (tj. pretežno formalnem) pogledu
močno približa modernemu pravnemu mišljenju.

Nekatere obravnavane temeljne vrste racionalnosti (tč. 2.7.) so imanentne
človekovi individualni in kolektivni naravi, zato lahko, seveda zopet le v moderni
refleksiji, pripišemo tudi tradicionalnim oziroma religioznim skupnostim in
njihovim pripadnikom določeno stopnjo subjektivne, objektivne, refleksivne, ko¬
lektivne, monološke, dialoške, komunikativne in argumentativne racionalnosti
("seznam" seveda ni izčrpen), vendar pa ta stopnja variira glede na razlike v raz¬
vitosti mišljenja in kulture v določeni skupnosti oziroma družbi. Z vidika prava
lahko vidimo, da so npr. v preprostih tradicionalnih okoljih prisotne nekatere
prvine pravno - pozitivistične, teleološke in institucionalne racionalnosti, pa tudi
logične, substančne in diskurzivne racionalnosti. Vendar pa v teh skupnostih samih
takšnih kategorialnih razčlenitev seveda ne poznajo, zato se te vrste racionalnosti
izražajo bolj ali manj spontano, ali pa na podlagi ustaljenih vzorcev pravnega
mišljenja in delovanja. Pri tem le v minimalni meri vnaprej zagotavljajo racio¬
nalno - logične (npr. argumentativne in druge pravno procesne) obrazce, ki so po
drugi strani zelo množični in izjemno pomembni v modernem pravu. Poleg tega
so v tradicionalnih skupnostih v večini primerov vse navedene vrste racionalnosti
bistveno bolj prežete z iracionalnimi dejavniki, kot to velja za moderno pravo,
čeprav obstoje tudi posamezne izjeme (npr. skupinsko sojenje v določenih afriških
plemenskih in lokalnih tradicionalnih okoljih, kjer se pravni spor razrešuje na
izrazito komunikativno (dialoško in argumentativno) ter kolektivno racionalen
način - kot rečeno pa je v takšnih primerih postopek bistveno manj racionalno
razčlenjen na posamezne prvine oziroma procesne institute, npr. takšne, kot jih
pozna pravna država).

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 325

V razvitejši tradicionalni družbi (npr. kitajska in japonska tradicionalna
družba) ter v razvitih religioznih okoljih so npr. pravno - pozitivistična, teleo-
loška, institucionalna in sistemsko teoretična racionalnost, pa tudi pravno - logi¬
čna, substančna in diskurzivna racionalnost prisotne oziroma razvite in tudi oza¬
veščene v bistveno večji meri. Zgolj v formalnem pogleduje, kot rečeno, stopnja
racionalnosti v takšnih okoljih že zelo približana tisti stopnji, ki je značilna za
modema okolja, vendar pa je sama substančna "obarvanost" navedenih vrst ra¬
cionalnosti v razvitem tradicionalnem in religioznem pravu bistveno drugačna od
njihove "obarvanosti" v modernem pravu. Poleg tega pa seveda, kot je bilo že
večkrat poudarjeno, moderno pravo vrednoti racionalnost celo kot posebno po¬
stavko obstoja in delovanja prava (v širšem smislu je racionalnost celo pred¬
postavka modernega prava), kar lahko le v minimalni meri, ali zgolj v določenih
partikularnih okvirih, trdimo za tradicionalno in religiozno pravo, ki se praviloma
vzpostavlja na iracionalnem temelju in z njim močno prežema tudi vse svoje ra¬
cionalne manifestacije.

4.9. MOŽNOSTI ZA DOGRAJEVANJE MODERNEGA PRAVA
NA TEMELJU NEKATERIH ZNAČILNOSTI
TRADICIONALNEGA IN RELIGIOZNEGA PRAVA

Razlike med modernim pravom ter tradicionalnim in religioznim pravom so
predvsem posledica bistveno različnega načina mišljenja oziroma so izrazito
pogojene z zelo raznoliko zgodovinsko - kulturno stopnjo razvoja posameznih
skupnosti oziroma družb. Karkršnakoli zahteva po poenotenju različnih vrst prava
ali nekaterih pravnih področij v svetovnem merilu je zato nesmiselna oziroma
nerealna, kajti pravo je lahko le odraz tiste in takšne stopnje in vrste kolektivne
človeške zavesti, ki se dejansko  manifestira v določeni skupnosti oziroma družbi.
Seveda pa je po drugi strani smiselno, z veliko potrpljenja, tolerance in previd¬
nosti, iskati bolj ali manj skupne točke v različnih vrstah prava in preko njih širiti
tudi možnosti za večje medsebojno razumevanje različnih pravnih okolij. Na isti
način je tudi smiselno primerjati bistvene razlike v pravnih kulturah in sistemih ter
poskusiti ugotoviti, kaj seje mogoče iz njih naučiti. Glede slednjega menim, da
so temeljne značilnosti tradicionalnega oziroma religioznega prava lahko zelo
primerna podlaga za dodatni razmislek o nekaterih (pred)postavkah modernega
prava. Seveda velja tudi obratno, toda v nadaljevanju želim na kratko predstaviti
nekaj misli, ki lahko vplivajo na obogatitev oziroma dograditev modernopravnega
mišljenja. Pri tem se osredotočam le na tri temeljne razlike med modernim ter
tradicionalnim oziroma religioznim pravom, ki pa po svoji naravi determinirajo
tudi številne druge razlike oziroma posebnosti, tako da ima pričujoče razmišljanje
tudi širši domet.

326

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Prvič, kot je bilo že omenjeno, se moderno pravo v precejšnji meri (nikakor
pa ne v celoti) legitimira skozi konflikt, medtem ko težijo tradicionalna oziroma
religiozna prava (seveda v njihovem avtentičnem, pozititivno naravnanem duhu)
k izogibanju konfliktom. Moderno pravo se med drugim pojmuje kot urejanje raz¬
merij med pravnimi subjekti ter v tem okviru v veliki meri tudi kot spor med
dvema ali več subjekti, o katerem razsoja nepristranski tretji (sodnik ). 971  Takšen
konflikten pristop (če se osredotočim le na ta vidik) nosi v sebi poudarjeno bipo¬
larnost in je posledica že večkrat omenjene prevlade racionalnega (dualističnega,
kontrastnega) dojemanja prava. Iz tega izhaja nenehno zoperstavljanje nasprotij,
tako da je razrešitev spora vedno le začasne narave, saj jo je kot takšno (tj. kot
"rešitev") mogoče vzpostaviti le glede na novo (vsaj potencialno) nasprotno po¬
stavko. Takšna "rešitev" torej za pravne subjekte v sporu ni povezovalna in še
manj integralna. Zaobseženost z modernim pravom pomeni dejansko bivanje v
sferi potencialnega ali aktualnega konflikta, pri čemer se konfliktni pristop
utemeljuje oziroma opravičuje predvsem s svojo produktivnostjo, kajti razrešitev
spora naj bi npr. pomenila napredek na družbeno-razvoj ni dialektični spirali. Kot
rečeno je temu povsem nasprotno tradicionalno- oziroma religioznopravno načelo
izogibanja sporom, kar je mogoče na družboslovno - psihološki ravni pojasniti z
dejstvom, da predstavlja spor za udeležence oziroma za skupnost nekaj nečast¬
nega, na filozofski ter duhovni ravni pa je spor nezaželjen zato, ker ruši naravno
(božjo, vesoljno) harmonijo, ki naj bi jo odsevali družbeni odnosi.

Drugič, moderno pravo (pravna država) daje posamezniku, kot rečeno, pra¬
viloma popolno pravno subjektivnost in mu podeljuje relativno visoko stopnjo
pravne avtonomije, pri čemer ga obravnava načelno individualizirano, za razliko
od tradicionalnega oziroma religioznega prava, ki dojema posameznika bistveno
soopredeljenega s skupnostjo ter z naravo oziroma Bogom. Moderno pravo želi z
razrešitvijo spora vsaki stranki v sporu (ena od strank je lahko tudi država, npr. v
kazenskem pravu) opredeliti in zagotoviti njene pravice oziroma dolžnosti, med¬
tem ko je v tradicionalnem oziroma religioznem pravu pogosto v ospredju težnja
po spravi med posameznikom in družbeno skupino, kateri posameznik pripada, ali
pa težnja po spravi med dvema različnima družbenima skupinama, iz katerih
izhajata stranki v sporu.

Tretjič, moderno pravo razrešuje konflikte na racionalni osnovi. To pomeni
med drugim vsakokratno konkretno vzpostavitev različnih korelacij (dualnosti)

971  Na tem mestu velja omeniti npr. Zupančičevo (1990: 92-94) ugotovitev, po kateri je spor
bistvo vsega pravnega, hkrati pa je tudi vse pravno v bistvu sporne (kontradiktorne) narave. Če je
prvotna vloga prava zagotoviti družbeno premirje z razglasitvijo norm in postopkov za možne spore,
nadaljuje avtor, potem je možno proces tudi obrniti in doseči, da postanejo določene pravne odlo¬
čitve, npr. o kaznivosti določenih ravnanj, sporne narave, četudi le zato, da bi bil pred vsemogoč¬
nostjo države varovan posameznik (npr. v smislu Kantovega kategoričnega imperativa). Na drugem
mestu isti avtor ugotavlja, daje pravo umeten nadomestek in alternativa dejanski uporabi moči in
prisile med strankama v kakršnemkoli konfliktu interesov (Zupančič 1985: 385).

■

Razlike med modernim pravom ter religioznimi in tradicionalnimi oblikami prava 327

med strankami in njihovimi ravnanji, pri čemer je takšna korelativnost koncipirana
že na abstraktni ravni. V modernem pravu se tako vedno oblikujejo korektivni pari
kot so npr. pravica - dolžnost, krivda - nedolžnost, upnik - dolžnik, obsodba -
oprostitev . 972  Takšna dihotomičnost je kljub določenemu notranjemu niansiranju
še vedno izrazito toga, kar je sicer razumljivo ob upoštevanju narave in funkcije
modernega prava, vendar pa ob tem ne gre spregledati dej stva, da ima pravo zaradi
svojega velikega družbenega pomena vedno tudi močne indoktrinarne učinke, tako
da navedena dihotomičnost relativno močno vpliva na širšo pravno in družbeno
zavest, ki se v modernem svetu tudi zaradi tega vpliva razvija v poudarjenem
bipolarnem smislu. S tem se posredno še dodatno krepi konfliktno dojemanje
(vseh) družbenih pojavov. Tradicionalna oziroma religiozna prava so, kot rečeno,
tudi v tem pogledu pretežno iracionalna, zato pravnih institutov ne utemeljujejo
na izraziti dualni osnovi, čeprav je seveda dualnost, v skladu z različno stopnjo
prisotnosti racionalnega mišljenja, bolj ali manj prisotna tudi v tej vrsti prava.
Toda v samem temelju je tu pravno mišljenje zasnovano na integralnih predstavah
(koncepcijah), kar dokazuje npr. dejstvo, da so v takšnem tradicionalnem oziroma
religioznem pravu, ki se še ni bistveno spremenilo pod vplivom modernega prava,
korektivne pravice in dolžnosti praviloma neznanka, njihov zgolj navidezni
ekvivalent pa predstavljajo integralne "pravne" koncepcije, za katere v modernem
pravu dejansko ni mogoče najti analognih predstav oziroma ustreznih izrazov.

Dandanes so družbena okolja, v katerih se uveljavlja moderno pravo oziroma
pravna država, praviloma močno depersonalizirana in pretirano materialistično
(čutno) usmerjena, zato je mogoče pričakovati, da bo moderni človeški svet v svoji
lastni miselni in materialni zasičenosti v prihodnje vedno bolj hrepenel po takšni
iracionalnosti, ki bo na eni strani umirjala neskončno racionalno kopičenje (mul-
tipliciranje) najrazličnejših novih objektov ("proizvodov") in relacij, na drugi
strani pa bo stremel tudi po takšnih iracionalnih idejah, ki bodo ljudi usmerjale v
(bolj) holistično oziroma monistično dojemanje sveta. Če bo prevladala takšna
usmeritev oziroma težnja, potem bo sinergistični učinek ponovnega ponotranjanja
razuma v um ljudi postopno vodil v integracijo na vrednostno višji, manj mate¬
rialistični osnovi, kolikor pa se bo proces povnanjanja uma v čutno preobreme¬
njeno racionalnost pospešeno nadaljeval, bo spremembo v ljudeh s takšnim ali
drugačnim "šokom" izsilila sama človeška ali širša narava (kot manifestacija ab¬
solutnega zakona). To nikakor ne pomeni, da bi se morala moderna družba in mo¬
derno pravo odreči pomembnim vrednostnim in drugačnim pridobitvam, kot je
npr. spoštovanje avtonomije posameznika ter zagotavljanje človekovih pravic in
svoboščin v njihovi pozitivni naravnanosti, kajti te pridobitve so nujna pred¬
postavka za človekov svobodni samorazvoj v smislu evolucije zavesti. Vendar pa
te predpostavke hkrati omogočajo tudi različne negativne manifestacije, ki

972  Seveda obstajajo v modernem pravu tudi izjeme od takšne izrazite korelativnosti. Kot primer
naj omenim dolžnostno upravičenje , ki pomeni za pravni subjekt hkratno upravičenost in zavezanost
glede istega pravnega objekta (podrobneje glej t.3.4.5.).

328

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

posameznika osvobajajo le navidezno, dejansko pa ga notranje izrazito omejujejo
(zasužnjijo). Med takšne negativne manifestacije sodije npr. vse oblike pretiranega
materializma in kompetitivnosti, ki človekovo zavest obračajo navzen (v iluzijo)
in jo tako odvračajo od iskanja stika z resničnosjo.

Prav iz navedenih razlogov je tudi v okviru pravne države v prihodnje smi¬
selno iskati možnosti za simbiozo nekaterih tradicionalnih in modernih pravnih
prvin. Pri tem je treba poudariti, da se lahko seveda takšna simbioza na razvojno
pozitiven način vzpostavlja le v takšni (omejeni) meri, ki ne bi bistveno prizadela
same substance modernega prava, kajti nasilni eksperimenti v pravu so lahko še
posebej pogubni. Zgoraj opisane (in morda še kakšne druge) prvine oziroma
značilnosti tradicionalnega oziroma religioznega prava in pravnega mišljenja bi
bilo zato zaenkrat smiselno v določeni meri in postopno ozaveščati v sferi širših
predpostavk in značilnosti modernega prava, predvsem pa bi se morale najprej
močneje zasidrati v obči kulturi. Le v minimalnem obsegu je lahko smiselno do¬
ločene novosti vnašati tudi v pozunanjeno (institucionalizirano) razsežnost prava,
tj. v pravne predpise na različnih hierarhičnih stopnjah ter v pisana in nepisana
pravila pravne prakse. Hkrati pa je v določeni meri mogoče tudi s pravnimi pred¬
pisi vplivati na spreminjanje širše družbene zavesti - kot primer naj le omenim še
vedno premalo izkoriščene možnosti za (bolj) spravno (sodno ali izvensodno)
reševanje pravnih sporov, kar po eni strani zmanjšuje obremenjenost sodnih in
drugih državnih organov, po drugi strani pa dolgoročno tudi spreminja širšo prav¬
no zavest, ki tako svojo pretežno konfliktno naravnanost transformira v bolj sprav¬
no (tudi solidaristično) dojemanje prava, družbenih razmerij in sveta nasploh.

Če povzamem, lahko rečem, daje torej zavest (1) o možnosti izogibanja
sporom, (2) o pravnem subjektu v funkciji skupnosti oziroma družbe ter (3) o
ne-dualni naravnanosti dojemanja pravnosti zaenkrat v zahodnem (pretežno mo¬
dernem) svetu smiselno vzpodbujati predvsem v širši sferi pravne kulture, ne pa
pri ožjem pravnem udejstvovanju znotraj oblastnih institucij in v razmerju do njih.
Izredno pomembno in vrednostno pozitivno sporočilo tradicionalnega oziroma
religioznega (pravnega) mišljenja je namreč predvsem v tem, da (1) konflikt ni
nujno oziroma vedno družbeno produktiven, da (2) lahko pretirani pravni indi¬
vidualizem negativno prizadene skupnost in povratno posameznike kot njene
člane, ter da (3) pravni subjekti nismo nosilci zgolj pravic ali zgolj dolžnosti (če
se omejim na takšen primer), temveč smo glede istih  dobrin v globljem (pravnem)
smislu hkrati  zavezani in upravičeni. Takšna in sorodna spoznanja avtomatično
krepijo posameznikov čut za odgovornost nasproti sebi in skupnosti, kar je
temeljna zahteva ne le za pravno državo, temveč za sleherno pravo kot takšno.
Hkrati je zavest o takšni lastni odgovornosti tudi temeljna predpostavka pozitiv¬
nega razvoja sleherne družbe, zato pomeni iskanje prave naravnanosti v pravu
hkrati avtomatično tudi iskanje tiste človeškosti, ki človeško bitje osvobaja na
njegovi poti večrazsežnostnega razvoja.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

329

5. UNIVERZALNOST IN/ALI PARTIKULARNOST
(MODERNEGA) PRAVA?

5.1. PRAVO KOT IZRAZ ČLOVEKOVE
(RACIONALNE) ZAVESTI

V luči racionalnosti in iracionalnosti je mogoče številne razlike med mo¬
dernim pravom na eni strani ter religioznim in tradicionalnim pravom na drugi
strani videti ne le kot navezne točke za vzpostavitev primerjalne (analitične) she¬
me, ki nam lahko predstavlja bogato podlago za širjenje našega znanja o pravu v
širšem (kulturnem) smislu, pač pa tudi kot temelj preučevanja nastanka in razvoja
prava kot takšnega. Pravo samo po sebi, ne glede na svojo kulturno obarvanost, je
neločljivo povezano z nastankom in razvojem razumske (racionalne)  sposobnosti
mišljenja, čeprav je hkrati vedno tudi bolj ali manj iracionalno. Pravo se v zgo¬
dovini sveta pojavi takrat, ko se dušna zavest razvije do svoje človeške mani¬
festacije in v njenem okviru do neke minimalne racionalne stopnje. Podobno kot
meni npr. Hegel, je pravo človeški pojav na določeni stopnji razvoja manifesti-
ranega duha, kar pomeni, da ima, ontološko gledano, (tudi) pravo svoj začetek,
dialektični razvoj in konec. V duhovnem jeziku je mogoče reči, da se pravo pojavi
na določeni racionalni stopnji človeške evolucije ter preneha takrat, ko človeška
bitja v celoti preidejo v involutivno fazo svojega duhovnega razvoja (glej tč. 2.4.4
in 2.4.5).

Prikaz nekaterih temeljnih značilnosti religioznega in tradicionalnega prava
nas opozarja, da na razvoj prava ni mogoče gledati le v linearnem časovnem za¬
poredju (npr. razvoj od evropskega plemenskega do modernega prava), pač pa je
treba upoštevati tudi tovrstno raznolikost v okviru istega časa in družbenega pro¬
stora (dandanes se ta prostor, zaradi številnih komunikacijskih in drugačnih po¬
vezav, v več vidikih razširja že skoraj na celoten planet). Različne vrste modernega
prava ter številna religiozna in tradicionalna prava obstojijo dandanes vzporedno
tudi v okviru istih globalnih družb, pri čemer seveda v nekaterih primerih dominira
ena, v drugih pa druga vrsta prava. Takšna vzporednost je razumljiva, kajti člo¬
veška bitja se tudi takrat, ko živimo v istem času in okolju, nahajamo na zelo raz¬
ličnih stopnjah individualnega in ožjega kolektivnega razvoja dušne oziroma du¬
hovne zavesti. V resnici (tj. objektivno) navedeni razvoj sploh ne poteka v času in
prostoru, kajti tako čas kot prostor sta zgolj človekovi subjektivni (tj. čutni in na
podlagi čutnosti tudi racionalizirani) predstavi, ki vodita npr. v ciklično ali linear¬
no časovno in trodimenzionalno prostorsko dojemanje svetovnih pojavov. Razvoj
človeštva, prava in ostalih manifestacij materialnega sveta poteka v resnici zgolj
v okviru ene  časovne in prostorske Vserazsežnosti,  toda ker takšen pogled presega
človekove spoznavne zmožnosti, je razvoj prava smiselno prikazovati v luči zgo¬
dovinskega razvoja.

330

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Čeprav se pravo eksistenčno  kaže kot splet različnih dejavnikov (npr. pravnih
norm, vrednot in ožjih ali širših družbenih razmerij), pa se primarno vzpostavi
oziroma manifestira v sferi človekove kolektivne racionalne zavesti.™  Pravo je
predvsem psihološki pojav, saj lahko o pravu dejansko govorimo šele takrat, ko
smo neko področje družbenega življenja v svoji racionalni predstavi bolj ali manj
kolektivno uglašeno ozavestili oziroma opredelili kot pravno. Zunanji odraz ozi¬
roma učinki takšne zavestne manifestacije se nato posledično odražajo na številnih
družbenih področjih. Napačno bi bilo misliti, daje pravo neposreden  mišljenjski
odraz npr. politike, ekonomije, religije, morale ali običajev, kolikor ta področja
dojemamo empirično  - materialno,  tj. kot različne pozunanjene in v vsakdanji
praksi prepoznavne sisteme družbenih odnosov ter postavljenih  (v zunanjem svetu
materializiranih) pravil in načel. Pravo je seveda s temi svetovi tesno in v izho¬
dišču celo neločljivo povezano, vendar pa je ta povezava v človeški razsežnosti
neposredno  (primarno) podana in prepoznana na ravni zavesti.  Pravo je odraz
politike, ekonomije, religije, morale, običajev itd. le kot specifičen in relativen
odziv na politično, ekonomsko, religiozno, moralno ali običajno zavest,  kajti le v
okviru človekove individualne in kolektivne zavesti se vsa ta in druga družbena
področja kot takšna oblikujejo ter medsebojno dialektično soočajo in razvijajo
(seveda tudi pravna zavest neposredno vpliva na oblikovanje navedenih in drugih
vrst zavesti). Dokler določeni družbeni odnosi niso ozaveščeni v obliki miselne
predstave ali zamisli (tj. racionalno), toliko časa ti odnosi nimajo nobene človeške
ali družbene opredelitve oziroma pojmovne kvalitete (tudi pojem "družbenega
odnosa" kot takšen ne obstaja vse dotlej, dokler ga racionalno ne ozavestimo -
definiramo). Seveda pa je vsaj minimalna racionalna ozaveščenost o družbenih
odnosih in njihovih različnih kvalitetah oziroma vsebinah človeku  (za razliko od

973  Podobno razmišljanpr. Furlan (1932/33: 31-33), ki meni, daje pravo proizvod človeškega
duha ter hkrati racionalen red, po katerem ljudje zavestno usmerjamo dejavnost in jo zavestno
presojamo. Avtor med drugim pravi, da bi za svet prava lahko postavili naslednji aksiom: "guod non
est in ratione, non est in jure"  (ibid.: 33). K temu Furlan dodaja, da s tem ne želi podcenjevati ali celo
zanikati "podzavestnosti" v individualnem in socialnem življenju, kajti človek je "le v mali meri
racijonalno bitje", vendar pa tudi pravi, daje pravo mogoče le v tej (tj. v racionalni) meri (ibid.). Če¬
prav seje s Furlanom, ki ta svoja stališča nazorno utemeljuje, mogoče strinjati, paje njegova trditev,
daje celotno pravo kot takšno ozaveščeno v človekovem razumu, vsekakor pretirana, če jo razumemo
ozko oziroma dobesedno, kajti številne iracionalne prvine (volja, moč, intuicija, čustva, občutja itd.),
ki avtomatično vstopajo v pravo, razum ozavesti le deloma oziroma zgolj v nekakšni neavtentični
abstrahirani miselni podobi (formi). Dejansko gleda tudi Furlan na to bistveno širše, saj na drugem
mestu na splošno ugotavlja, da pomeni pravo "približno isto usmerjenost dejavnosti na osnovi neke
norme", pri čemer je pomembno, da se dejanja, kijih norma predpisuje, do neke mere ujemajo, ne
pa, da bi bila identična (ibid.: 30). Po avtorjevih besedah je "edinstvenost in samostojnost smisla"
le "abstrakten lik, ki ga tvori naš razum iz izkustvenega doživljanja", ta "edinstveni smisel" paje "le
psihološka fikcija, ki nima prave realnosti" (ibid.: 30-31). Že zgolj v takšnem okviru razmišljanja
paje seveda tudi v obsegu racionalnega dojemanja prava veliko prostora za iracionalnost. Le-to, kot
rečeno, ratio  sicer nujno ozavesti in jo pritegne v integralno (i)racionalno dojemanje prava, vendar
paje nikoli ne prepoznava in ne "obvladuje" v celoti.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

331

npr. nižje razvitih živali ali rastlin) že po naravi nujno dana z njegovo človeško,
tj. vedno vsaj minimalno racionalno naravo.

K povedanemu je treba dodati, da se temeljni vzrok in gibalo prava (ne pa
pravo kot takšno) manifestira že na pred-zavestni ravni, kar praviloma človek
primarno zavestno zaznava predvsem na intuitiven oziroma psihološko - obču-
tenjski način . 974  Večji del takšnega iracionalnega dojemanja se dandanes teore¬
tično obravnava npr. v okviru pojmov kot so pravni občutek, občutek za pravičnost
ipd., seveda pa teoretična refleksija ne more ustrezno zajeti oziroma predstaviti
vseh dejavnikov, ki pogojujejo nastanek prava v človekovi racionalni zavesti.
Ključno pa je dejstvo, da v (človekovi) nezavedni razsežnosti oziroma na pred-za¬
vestni ravni še ne moremo govoriti o pravu,  kajti le-to se pojavi šele kot (vsaj
minimalno) racionalizirana zavest o družbeni normativnosti, ki jo neizogibno
spremlja določeno vrednotenje. O "pravnemobčutku" ali "pravni intuiciji" je nam¬
reč mogoče pojmovno govoriti šele takrat, ko se ta občutek ali intuicija opredelita
v racionalni refleksiji. Seveda paje predpostavka takšne razlage, po kateri je torej
pravo kot takšno neposreden proizvod človeške zavesti, človeškost  prava, tj.
opredelitev prava kot zgolj človeškega in ne npr. naravnega ali božjega fenomena.
Takšna opredelitev je seveda racionalno razlikovalna, kajti če dojemamo svet v
holističnem smislu, se nam pravo kaže le kot oznaka za navidezno (iluzorično)
enorazsežnost, ki je neločljivi (integralni) del enosti oziroma celote.

Na podlagi zgornjih ugotovitev je mogoče pojasniti, zakaj se pravo pojavi
šele na določeni stopnji človeškega kolektivnega razvoja. Temeljna nezavedna
gibala prava so sicer v človeku prisotna vse od njegovega nastanka, vendar pa se
v najbolj elementarnih oblikah skupnostnega bivanja (npr. v t. i. primitivnih skup¬
nostih ) 975  še ne izrazijo v obliki racionalne zavesti o pravu kot posebni pojavnosti.

974  Pravi oziroma dejanski vzrok  (predpostavka) prava ne obstaja v materialni razsežnosti
bivanja (del te razsežnosti v širšem smislu je tudi človekova zavest, ki pomeni miselno materializacijo
na izredno subtilnem vibracijskem nivoju), pač pa v duhovni, tj. v ne-materialni razsežnosti bivanja.
Vendar paje razvita miselna zavest, zaradi svoje izredne subtilnosti (visoke nihajne frekvence), v
intenzivnem stiku  z duhovno razsežnostjo. Ta zavest je le podaljšek nad-razumskih miselnih ma¬
nifestacij Uma, katerega pretežni del se pri človeku manifestira predvsem v njegovi nezavedni
razsežnosti.

973  Tudi, če se uspemo pri uporabi izraza "primitivna skupnost" povsem otresti vrednostno
negativne (slabšalne) konotacije, ki nam jo izraz "primitivno" zavestno ali nezavedno vsiljuje, pa
ostaja kakršnakoli opredelitev tega pojma v veliki meri še vedno vprašljiva. Kuper (1996: 5) med
drugim ugotavlja, da so že prvi antropologi primitivno (tradicionalno) skupnost opredelili kot svoj
poseben predmet preučevanja, pri čemer pa seje izkazalo, daje primitivna skupnost njihova lastna
skupnost (kot sojo sami razumeli), ki se kaže v popačeni ("distorting") zrcalni sliki. Ti antropologi
so moderno družbo definirali predvsem v navezavi na teritorialno opredeljeno državo, monogamno
družino in zasebno lastnino. Primitivna skupnost je bila zato opredeljena v glavnem kot nomadska,
utemeljena na krvni vezi, spolno promiskuitetna in izrazito kolektivistična ("communist") (ibid.).
Kljub temu, da so se prvi antropologi že do zadnjega desetletja 19. stoletja pretežno poenotili glede
temeljnih (pred)postavk primitivne skupnosti (glej ibid.: 6), pa Kuper, ki poudarja razvojnost ideje
o primitivni skupnosti, upravičeno meni, da ostaja vse do danes pojem primitivne skupnosti v
precejšnji meri nejasen (ibid.: 7-9).

332

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Takšna relativno neizdiferencirana zavest ne razlikuje med moralo, pravom, obi¬
čaji, politiko in podobnimi vidiki človekovega kolektivnega življenja. Zgodovina
in (v manjši meri) tudi sedanjost poznata številne človeške skupnosti, ki ne po¬
znajo razlikovanja med navedenimi vrednostno - normativnimi kategorijami,
čeprav imajo v precejšnji meri izdelane kriterije za dobro - slabo, pravilno - ne¬
pravilno, lepo - grdo itd. Vse takšne in drugačne dihotomične vrednostne sodbe
že kažejo na racionalno (dualistično, razlikovalno) mišljenje, vendar pa racional¬
nost v teh primerih še ni razvita do te mere, da bi navedene dihotomije specifi¬
cirala po posameznih, relativno avtonomnih področjih (npr. moralno, običajno,
pravno ali estetsko "dobro in slabo") in seveda še manj znotraj takšnih področij
(npr. dedno, stvarno ali obligacij sko pravo), kajti v izrazito tradicionalni miselnosti
prevladuje (usmerjenost v) holistični oziroma monistični pogled na svet. Izostrena
razlikovalna zavest se izoblikuje šele v modernem (pravnem) mišljenju, kar govori
v prid tistim, že omenjenim razmišljanjem, po katerih je opredeljevanje tradicio¬
nalnega (npr. običajnega plemenskega) prava predvsem zahodnjaški oziroma
moderni ideološki konstrukt. Hkrati pa to nazorno kaže tudi na že pojasnjeno
dejstvo, daje pravo primarno proizvod človekove (racionalne) zavesti, kajti pravo
izrazito tradicionalnih skupnosti (npr. afriških plemen) je kot takšno, tj. kot vsaj
delno različno od religije, morale, običajev itd., opredeljeno s strani moderne
pravne refleksije, in ne v tradicionalnem mišljenju samem, oziroma s strani samih
pripadnikov tradicionalnih skupnosti.

Tradicionalna miselnost se v okviru človekovega (linearno - časovno zami¬
šljenega) razvoja pojavlja v dveh temeljnih oblikah, ki jih lahko idealnotipsko
vmestimo na prvo in tretjo stopnjo evolucije človeške miselne zavesti . 976  Najprej
se tradicionalna miselnost pojavi na začetni stopnji človeškega razvoja, ko ra¬
zumska sposobnost še ni močno razvita in so zato predstave o svetu zelo elemen¬
tarne in v tem pogledu tudi pretežno enovite (monistične) ali vsaj medsebojno
tesno povezane oziroma nujno soodvisne. Naslednja stopnja je stopnja razvitejšega
razuma, ki se kaže v poudarjeno raznolikem pogledu na svet ter v postopnem
izgubljanju občutka za enost oziroma bistveno soodvisnost vseh pojavov. V
kulminaciji druge stopnje pride do takšne intenzivnosti razlikovalnega mišljenja
in racionalne razčlenjenosti, da se pojavi že neznosna nasičenost, ki človeka od
razuma ponovno usmeri nazaj v (enovit) um. Tu se prične tretja stopnja evolucije
zavesti, pri kateri je (ponovna) ozaveščenost o povezanosti in soodvisnosti pojavov
oziroma o njihovi enotnosti praviloma bistveno močnejša, kot na prvi stopnji (gre
za že opisani proces sinergističnega  učinka ponotranjanja razuma v um - tč.

976  Pričujoča delitev na tri stopnje človeške evolucije je podana zgolj v navezavi na tri temeljne
stopnje razvoja človeške dušne zavesti, preko katere se manifestira Um, zato je ne gre razumeti kot
nekakšno splošno evolucijsko razvojno triado. Glede procesa evolucije je namreč mogoče, glede na
različne kriterije, vzpostavljati tudi drugačne in številnejše razvojne stopnje.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

333

2.4.6.). Na tej tretji stopnji se ponovno pojavi "tradicionalno mišljenje", 977  ki pa
je sedaj povzdignjeno na višji nivo integralnega mišljenja.

V pravu se lahko takšen idealnotipski tristopenjski razvoj kaže na prvi stopnji
npr. v prvinskem ("indigenous") tradicionalnem pravu, na drugi stopnji v moder¬
nem pravu in na tretji stopnji npr. v zaenkrat le bolj ali manj zamišljenem "post¬
modernem" pravu (pod pogojem, da bi seveda postmoderno pravo imelo lastnosti,
ki so značilne za tretjo stopnjo evolucijskega razvoja zavesti). Seveda pa se takšen
idealnotipski model razvoja v zgodovinski družbeni realnosti nikoli ne kaže v čis¬
tih oblikah, oziroma nikakor ni zgodovinsko premočrten. To dokazuje, kot že
rečeno, tudi vzporednost sodobnih vrst modernega ter tradicionalnega in religio¬
znega prava. Pri tem lahko ugotovimo, da so v določenih prvinah tradicionalne
oziroma religiozne vrste prava celo na višji razvojni stopnji kot moderni pravni
sistemi, ki še vedno (racionalno) iščejo  (!) svojo "enost v različnosti".

Moderno pravo se včasih sicer zateka k razglašanju univerzalnih človeških
in pravnih vrednot, kot so npr. tiste vrednote, kijih zagotavljajo človekove pra¬
vice, ki pa so zgolj v družbeni razsežnosti vedno le relativne; ali pa se zateka k
ideji naravnega prava, ki jo skuša utemeljiti na racionalnih postavkah, kar že za¬
radi same narave racionalnosti nujno vodi v relativizem in subjektivizem. Za raz¬
liko od tega, tradicionalna in religiozna prava izhajajo iz bolj ali manj konsen-
zualnih predstav o eno(tno)sti sveta ali o Bogu kot vseobsežni enosti, kijih čutno
-razumsko razčlenjevanje posameznih pojavov v samem temelju ne more omajati.
Seveda so tudi tradicionalne in religiozne predstave zaradi človekove omejenosti
nepopolne ter relativne oziroma subjektivne, vendar pa je takšna relativnost ozi¬
roma subjektivnost v teh primerih bistveno šibkejša.

K povedanemu je treba dodati, daje lahko pretežno monistično izhodišče ali
monistična ciljna usmerjenost prava tudi izraz zgolj navidezne  tradicionalne
zavesti, kar pomeni, da v takšnem primeru ljudje sploh nimajo utrjenih lastnih
predstav oziroma spoznanj o svetu ter o drugih razsežnostih družbenega življenja
(npr. o pravu), ali pa se zaradi različnih dejavnikov (npr. strah, negotovost ali
neznanje) predvsem prilagajajo družbeno prevladujočim miselnim in vedenjskim
vzorcem. V takšnih primerih je njihovo mišljenje, ter posledično tudi vedenje in
ravnanje, pretežno konformistično. V tem je tudi velika nevarnost tradicionalnega
ali religioznega mišljenja, ki lahko ob pretežnem neupoštevanju individualnih
človeških razlik ter ob zlorabah temeljnih tradicionalnih in avtentičnih religioznih
vrednot vodi ne le v različna nečlovečna ravnanja, marveč tudi v totalitarizem. Le¬
ta je sam po sebi povsem nezdružljiv z modernim mišljenjem, ki priznava med

977  Sintagma "tradicionalno mišljenje" je seveda na tem in na nekaterih drugih, vsebinsko so¬
rodnih mestih, kjer s tem izrazom označujem mišljenje na tretji evolucijski stopnji zavesti, esencialno
gledano povsem neustrezna. V tem in v drugih takšnih primerih z njo označujem predvsem tisto
nemoderno ("postmoderno") mišljenje, ki na višji ravni  teži k enoviti (holistični) predstavi o svetu
in gaje zato mogoče označiti tudi kot integralno mišljenje.

334

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

drugim avtonomijo posameznika in svobodo kritike ter se zaveda nujnosti indi¬
vidualnih in družbenih razlik. Pojav totalitarizma v kakršnemkoli smislu, predvsem
pa seveda v političnem, ki kot koncentrirana ideologija neizogibno poplavi tudi
druga družbena področja, je tako vedno izraz popačenega tradicionalnega ali
religioznega mišljenja. Totalitarno "pravo" je torej v tem smislu vedno vrednostno
oziroma ideološko negativizirana oblika tradicionalnega prava oziroma tradi¬
cionalnega pravnega mišljenja v širšem smislu te besede.

Ker v pričujočem delu ne obravnavam posebej totalitarizma in totalitarnega
prava, naj na tem mestu le strnjeno opozorim, da pomeni totalitarizem negati-
vizirano predrugačenje oziroma prevrednotenje temeljnih tradicionalnih ali reli¬
gioznih vrednot, praviloma predvsem v interesu določene družbene elite. Tako se
npr. še vedno v precejšnji meri ohranja načelo izogibanja pravnim sporom, vendar
ne v tradicionalni funkciji spodbujanja solidaristične zavesti, pač pa v funkciji
ohranitve ideološko vsiljene družbene enotnosti in v funkciji ohranitve oblastne
elite. Izhodišče takšnega prevrednotenja se kaže v tem, da se "enotnost v različ¬
nosti" ideološko pretvori v apriorno težnjo po "popolni enotnosti" (kar je družbeno
- realno nemogoča zahteva), v kateri se različnost ljudi dejansko priznava le še v
abstraktnem ali numeričnem smislu, ne pa glede na dejansko naravo in potrebe
posameznih ljudi ter njihovih različnih družbenih asociacij. Skupnostna oziroma
komunitarna zavest, ali pa zavest o vseobsežnosti vesoljnega ali božjega carstva,
se tako ideološko izkrivljeno projecira npr. v državo, nacijo, določen družbeni
razred ali religiozno skupnost, ki naj bi predstavljale družbeno utelešenje ideje
popolne in najvišje eno(tno)sti . 978

Pravo postane v totalitarnem političnem sistemu v pretežni meri neavto-
nomno (v prispodobi se kot kapljica ponovno zelo tesno,  ne pa neločljivo,  poveže
z oceanom), vendar pa je ta neavtonomnost povsem umetna, kajti celota, kateri
pripada, ni naravna (v širšem smislu te besede), marveč vsiljena (če nadaljujemo
s prispodobo, lahko rečemo, da prej omenjeni ocean sploh ni ocean, marveč zgolj
lažni vidik dela oceana, s katerim se kapljica iluzorično pretežno poistoveti). Kljub
številnim pozitivnim vidikom tradicionalnega in avtentičnega religioznega miš¬
ljenja, ki nas lahko vodijo v globlje in popolnejše razumevanje sveta in družbe (v
tem okviru seveda tudi prava), seje torej na mikro in makro ravni treba zavedati
opisane totalitarne nevarnosti. Ta nevarnost je vsaj v zametku vedno prisotna tudi
v okviru modemih družbenih (državnih) in pravnih sistemov, kajti moderno miš¬
ljenje v čisti obliki obstaja le kot tip, nikakor pa ne kot človeška realnost. V ljudeh
se vedno bolj ali manj prepletajo prvine obeh vrst mišljenja, pri čemer v mav¬
ričnem spektru enkrat prevladujejo ene, in drugič druge.

"Totalitarno pravo" dejansko sploh ni pravo  (navedena sintagma je lahko v
rabi zgolj zaradi odsotnosti ustreznejšega uveljavljenega pojma). Izhodiščni

978  Kot ilustrativni primer za zgornje ugotovitve je mogoče navesti "najvišji princip pravičnosti"
v nemški (totalitarni) nacionalsocialistični državi, ki seje glasil: "Pravično je vse, kar je v službi
uresničevanja nacionalsocializma" (glej Šarčevič 1991-1: 30).

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

335

kriterij (ne)pravnosti v tem pogledu ni le vrednostna narava določenih (totali¬
tarnih) načel in pravil. Vrednote se namreč v času in prostoru spreminjajo v tolik¬
šni meri, da bi lahko v zgodovinski refleksiji, pa tudi v sodobnem primerjalnem
pogledu, številna dandanes zgodovinsko in primerjalno priznana prava z vidika
modernega (demokratičnega) pravno - vrednostnega zornega kota opredelili kot
takšno ali drugačno nepravo. Načelno se je sicer mogoče strinjati s t. i. argu¬
mentom neprava (argumentom človečnosti),  po katerem je mogoče pravu, ki je
izrazito nepravično oziroma nečloveško, odreči naravo prava, vendar le pod
pogojem, da je bilo merilo človečnosti oziroma pravičnosti, po katerem to pravo
zanikamo, splošno sprejeto (uveljavljeno) že v času, v katerem je nastal takšen
primer nepravnosti . 979  Toda argument neprava je zelo vprašljiv v praktični  izvedbi,
kajti tisti, ki ga uporablja, se po eni strani nikoli ne more dejansko (popolnoma)
vživeti v celotno  relevantno okolje, v okviru katerega se presoja "splošno sprejeto
merilo" človečnosti oziroma pravičnosti , 980  po drugi strani pa v preteklost vsaj
nezavedno (nehote) vedno tudi subjektivno projicira svoj aktualni vrednostni na¬
zor. Tako je npr. z vidika sodobnega demokratičnega okolja, ki vsaj pretežno
temelji na vrednostni podlagi človekovih pravic, bolj ali manj nesporno, da bo
izrazito negativno vrednotilo npr. katerokoli sužnjelastniško, tiransko ali tota¬
litarno pravo, oziroma bo morda celo zanikalo njegovo pravno naravo. Zato se
tisti, ki o tem presoja "z vidika preteklosti", pogosto niti ne zaveda svoje "obre¬
menjenosti" v smislu osebnostne vsajenosti v sedanjost, oziroma v smislu aktu¬
alnega vrednostnega nazora, ki mu dejansko onemogoča, da bi stvari avtentično
opazoval in vrednotil "z vidika preteklosti". Opredelitev "prava" ali "neprava" je
zato vedno lahko le relativna in je v končni instanci dejansko v odločilni meri
odvisna od (subjektivnosti) tistega, ki o njej odloča. To pa seveda nikakor ne
pomeni, da v tem pogledu ni mogoče doseči tudi širše (družbene) vrednostne
uglasitve oziroma strinjanja.

Kljub povedanemu je vrednostni (aksiološki) kriterij pri ocenjevanju prava
praktično vedno izrazito relevanten, kar je posledica dejstva, daje  pravo, kot bo
pojasnjeno kasneje, v celoti človeško  in zato nujno pogojeno s človeškimi vred¬
notenji. Toda pri navedenem razumevanju totalitarnega prava je ravno zaradi
relativnosti človeškega vrednotenja v samem izhodišču bolj uporaben kriterij

979  Podrobneje npr. Pavčnik 1997: 481-482.

980  Pri tem je seveda tudi vprašljivo, katero  okolje je sploh relevantno za navedeno presojo.
Tako je npr. v času najhujšega komunizma in komunističnega "(ne)prava” praktično polovica sveta
uveljavljala komunistično idelogijo in "komunistično pravo”, pri čemer v nečlovečnosti takrat za
komunizmom niso zaostajale tudi različne druge diktature (npr. v Afriki, Aziji in Južni Ameriki). O
kakšni splošno sprejemljivi človečnosti ali pravičnosti, kot jo seveda razumemo dandanes (in še to
le v zahodnjaških demokratičnih in njim vrednostno sorodnih okoljih), in bi kot takšna že takrat
povsem nedvoumno zanikala pravnost komunističnega "prava", je zato seveda težko govoriti. To
velja še posebej, če upoštevamo dejstvo, da za nazaj ni mogoče empirično zanesljivo preveriti, v
kolikšni meri so ljudje, ki so živeli v komunizmu, pretežno soglašali ali pa nasprotovali takratni
komunistični pravni ideologiji oziroma njeni takratni (ne)človečnosti in (ne)pravičnosti.

336

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

(ne javtonomnosti  (seveda sta oba kriterij a medseboj no soodvisna oziroma bistveno
povezana). Kot posebna pojavnost v človekovi racionalni zavesti lahko kakr¬
šnokoli pravo obstoji le, kolikor je vsaj v neki zadostni stopnji ločeno  od morale,
politike, ideologije in drugih normativnih ter drugačnih pojavnosti. Sele takšna
(racionalno pogojena) ločenost od drugih svetov omogoča obstoj prava ter s tem
tudi uveljavitev njegove relativne vrednostne avtonomije. V nasprotnem primeru
o pravu pač ni mogoče govoriti, zato je "totalitarno pravo" zgolj neustrezno po¬
imenovanje določene normativne tehnike, ki totalitarno ideologijo na vsebinsko
skoraj nespremenjen (zanemarljivo spremenjen) način prenaša v družbeno živ¬
ljenje. Oblika je tu lahko navidezno oziroma nominalno "pravna", toda avtonomne
pravne vsebine (substance) dejansko ni, oziroma je zanemarljiva. Sintagma tota¬
litarno pravo bi bila ustrezna le, če bi z njo razumeli pravo, ki bi imelo svojo
vrednostno in drugačno avtonomnost in bi se samo po sebi uveljavljalo na tota¬
litaren način. To pa je nemogoče, kajti pravo ne more totalitarno zaobseči politike,
saj ji je po svoji naravi nujno v določeni meri podrejeno (če bi se pravo v celoti
nadredilo politiki, bi se s tem avtomatično samo spremenilo v politiko).

Seveda je mogoče različne oblike "totalitarnega prava", kljub neutreznemu
poimenovanju in kljub dejstvu, da takšno pravo substančno ne obstaja, posebej
preučevati in ugotavljati njihove značilnosti. V takšnem primeru se sicer preuče¬
vanje v vrednostnem (substančnem) pogledu dejansko nanaša na totalitarno (poli¬
tično) ideologijo in ne na pravo kot takšno, medtem ko se zgolj v formalnem smi¬
slu usmerja npr. na "pravno" nomotehniko, sistemizacijo, koherentnost pravil,
pravno-tehnične vidike pravnih postopkov itd. V precejšnji meri je to relevantno
tudi pri preučevanju prava nekaterih religioznih oziroma tradicionalnih skupnosti
(npr. islamsko "pravo" ter "pravo" številnih plemenskih skupnosti), kjer je vsebina
prava oziroma njegova substančna avtonomija zožena na minimum, ali pa je sploh
ni. V takšnih primerih smo zato soočeni s "totalitarno" prevlado religije, morale,
običajev itd., pri čemer se vse te vrednostno - normativne razsežnosti vzpostav¬
ljajo kot edina sprejemljiva in dopustna ("politična") ideologija določene skup¬
nosti oziroma družbe.

Z vidika prava kot izraza človekove (racionalne) zavesti je treba še dodati
oziroma ponovno poudariti, da je v vserazsežnostnem (holističnem) smislu pravna
zavest dejansko le neločljivi del Celote, zato je njena posamična ali partikularna
eksistenca le navidezna. Tudi pravo, kot manifestacija (racionalne) zavesti, zato
obstoji le v enorazsežnostnem pogledu, pri čemer se isto človekovo hrepenenje
oziroma občutek zadanosti (najstva) v drugih razsežnostih, gledano v racionalni
refleksiji, pojavlja v obliki politike, morale, religije itd. V vserazsežnostnem smi¬
slu pa seveda med vsemi temi vrednostno - normativnimi svetovi ni več nobene
razlike.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

337

5.2. ABSOLUTNI ZAKON

Če gledamo na primerjavo med bistveno različnimi vrstami prava z vidika
temeljne mišljenjsko - zavestne razsežnosti, potem vidimo, daje vprašanje o stop¬
nji racionalnosti in iracionalnosti prava ne le bistveno eksistenčno  pravno vpra¬
šanje, pač pa je tudi vprašanje, kije močno povezano z dojemanjem samega bistva
(esence)  prava. Bistvo prava je organska celota oziroma enost, ki skupno (inte¬
gralno) zajema dejanska jedra  vseh njegovih bistvenih eksistenčnih prvin. To
bistvo je racionalno nepredstavlj i vo in neizreklj ivo , 981  kaj ti navedena jedra si lahko
razumsko predočimo le v obliki različnih neavtentičnih predstav, medtem ko nam
resnična narava njihove enosti razumsko ni dosegljiva. Do navedenih predstav se
racionalno dokopljemo tako, da izmed vseh znanih eksistenčnih prvin prava naj¬
prej izločimo tiste, ki so zanj bistvene (predvsem zavest o družbeni zadanosti ozi¬
roma normativnosti, zavest o vrednotenju in zavest o konfliktnosti družbenih
razmerij), ter nato te bistvene prvine zožimo zgolj na njihove najbolj temeljne
zavestne manifestacije, kar pomeni, da odmislimo vse njihove konkretne mate¬
rializirane oblike. Ob tem je treba (ponovno) poudariti, daje  pravo v tej svoji
esencialni  razsežnosti, tako kot tudi v svojih pojavnih manifestacijah, v vseh
pogledih zgolj človeško,  tj. neposredni izraz človekove zavesti. Resnični vzrok
oziroma gibalo prava, ki je onkraj prava kot takšnega, je zato v pretežni meri ne¬
znanka. Ker želimo ljudje naše intuitivno (nad-razumsko) zavedanje tega vzroka
oziroma gibala racionalno kljub vsemu pojasniti, se praviloma zatekamo k pojmu
naravnega prava,  s čimer pa želimo praviloma izraziti slutnjo o tisti zakonitosti,
ki se dejansko manifestira le v absolutnem zakonu.

Izraz absolutni zakon je tu izbran samovoljno, pri čemer smisla te sintagme
dejansko ni mogoče zadovoljivo razumsko - jezikovno opredeliti oziroma izraziti,
pač pa je mogoče predstavo o absolutnem zakonu na racionalen način le bolj ali
manj uspešno ponazoriti , 982  Absolutni zakon, ki ga je mogoče označiti tudi kot
božjo manifestacijo v okviru celotne grobosnovne, subtilne in mentalne kreacije,

581  Kantova ugotovitev, da pravniki še vedno iščejo svoj pojem prava, bo zato ne le za pravnike,
temveč tudi za vse druge mislece, ki želijo ta pojem racionalno pojasniti, ostala večno aktualna.

982  Kot bo podrobneje razvidno iz nadaljevanja, označujem s sintagmo absolutni zakon  vse-
obsežni princip kavzalnosti, ki učinkuje v celotnem večrazsežnostnem področju Kreacije in ga je
treba predvsem razlikovati od naravnega prava, pa tudi od drugih pojmov, ki označujejo bodisi
naravne bodisi nadnaravne zakonitosti (npr. od "božjega zakona", ki je vseobsežen tako v okviru
Kreacije kot tudi onkraj nje in zato presega tudi absolutni zakon). Zaradi precejšnje raznolikosti pri
poimenovanju "višjega prava" ali "višjih zakonitosti bivanja” ter zaradi raznolikosti (idealnih) pred¬
stav ali zamisli o takšnem "višjem pravu" v različnih zgodovinskih obdobjih in pri različnih mislecih,
je simo poimenovanje vseh takšnih idej, predstav ali zamisli na splošno manj šega pomena za njihovo
(raz)umevanje. Vsebina je lahko dejansko "razvidna" šele iz posameznega konteksta, v katerem do¬
ločen avtor pojasnjuje uporabljene pojme. To velja tudi za uporabo sintagme absolutni zakon,  glede
katere seveda ni mogoče pretendirati na kakršnokoli originalnost, čeprav pomen te sintagme v
marsičem odstopa od nekaterih ustaljenih naravnopravnih in sorodnih pojmovanj (glede različnih
ustaljenih  pojmovanj naravnih in drugačnih zakonov glej npr. Spektorskij 1932/33: 1-29).

338

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

je oznaka za večno, vseobsežno in nespremenljivo zakonitost, po kateri se urav¬
nava vse, kar v vserazsežnosti navedene kreacije obstoji oziroma biva. Po tem
zakonu se isti princip (akcija - reakcija) uveljavlja v vseh navedenih razsežnostih
kreacije, pri čemer pa človek tega principa ne more nikoli v resnici dojeti, kajti
človeška omejena (subjektivna in relativna) narava mu onemogoča prepoznati isto
bistvo oziroma zakonitost v vseh pojavih. To velja še posebej za racionalno
mišljenje, ki že po svoji naravi preprečuje videti resnično enost v različnosti  in
zato pojavni svet razčlenjuje v "bistveno" različna področja (npr. razlikovanje med
naravo in kulturo). Človek delno  prepoznava oziroma se zaveda absolutnega
zakona npr. po svoji intuiciji,  medtem ko lahko pretežno racionalno ugotavlja in
izraža zgolj njegove površinske, tj. materialne manifestacije (npr. fizikalne
zakonitosti), ki pa kot takšne učinkujejo le v relativni  (iluzorični) bivanjski raz¬
sežnosti . 983  Zato so npr. tudi fizikalne zakonitosti relativne (dejansko so tudi sub¬
jektivne, česar se zaradi kolektivne uglašenosti subjektivnih zaznav, občutkov in
predstav pogosto ne zavedamo). Intuitivno "zaznavanje" absolutnega zakona ljudje
praviloma racionalno izražamo kot ugotovitev o obstoju naravnega prava  (v
mnogih nezahodnih kulturah uporabljajo v tem pogledu seveda drugačne pojme
in predstave, ki pa so v bistveni usmeritvi bolj ali manj ekvivalentni "naravnemu
pravu"). Vendar pa pri tem naravno pravo najpogosteje dojemamo kot (naj)višjo
normativno kategorijo in ne kot vseobsežni vzročno - posledični princip, ki se na
isti način, vendar v drugačnih podobah, udejanja ne le v naravi, temveč tudi v
družbi in v vseh drugih razsežnostih bivanja.

Obstoj absolutnega zakona ter njegova narava sta z znanstvenega, pa tudi s
filozofskega vidika nedokazljiva. Seveda pa je v teh okvirih nedokazljiv tudi
neobstoj takšnega zakona. Absolutni zakon se lahko zato racionalno označi za
predmet osebnega (subjektivnega) prepričanja oziroma verovanja, vendar pa je
prav zaradi možnosti  svojega obstoja lahko tudi za teoretični (znanstveni) razum
povsem legitimna (dejanska, domnevna ali fiktivna)  predpostavka v okviru filo¬
zofije ter družbenih in drugih ved oziroma znanosti. Dejstvo pa je, da nudi
intuitivno zavedanje o obstoju absolutnega zakona človeškemu razumu najbolj
ustrezno in (v omejeni razumski refleksiji) tudi povsem logično utemeljitev vseh
pojavov, čeprav gre seveda pri tem na razumski ravni zgolj za pomanjkljive
(iluzorične) predstave. Še več, zavedanje o obstoju absolutnega zakona ter (četudi
pomanjkljive) racionalne predstave o njegovem učinkovanju vsaj delno pojas¬
njujejo globlja gibala in smisel življenja, saj nas opozarjajo na iluzijo in naka¬
zujejo usmeritev k realnosti. Pri tem je treba seveda upoštevati, da so vse takšne
racionalne predstave neizogibno pogojene in prežete z višjo iracionalnostjo (npr.
z višjimi področji uma oziroma z intuicijo), zato lahko človek v integralnem

583  Kot je bilo že omenjeno (t.2.4.6.), predstavlja npr. Jungova ugotovitev o sinhroniciteti
primer takšne manifestacije absolutnega zakona, ki presega običajno znanstveno razumevanje
vzročnosti. Pri sinhroniciteti gre za istočasnost določenega psihičnega stanja z enim ali več zunanjimi
dogodki, ki predstavljajo smiselne  vzporednice temu psihičnemu stanju.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

339

(i)racionalnem smislu osebno bistveno globlje dojame absolutni zakon, kot pa je
le-tega sploh mogoče racionalno artikulirati.

Če pristanemo na tisto (bistveno) manifestacijo absolutnega zakona, ki se
kaže v dejstvu, da vsaki akciji sledi ustrezna  reakcija (to pojasnjuje npr. nauk
karme  - glej tč. 2.4.4), potem lahko tudi v (vsakem) pravu prepoznamo človeško
težnjo po posnemanju (imitaciji)  absolutnega zakona (ta težnja je zavestna ali pa
nezavedna). V tem smislu akcija pomeni danost  ("Sein"), pravo pa je človeško
navodilo ( zadanost,  "Sollen") za reakcijo, ki naj bi se vsaj v svojem najglobljem
(vendar še vedno človeškem ) izrazu čimbolj ustrezno  odzvala na akcijo, tj. na
določeno (relevantno) vedenje in ravnanje ljudi. Seveda pa je treba k temu takoj
dodati, da je takšna ponazoritev navedene manifestacije absolutnega zakona
podana izrazito racionalno, saj akcijo in reakcijo opisuje ločeno (v razliki) in v
časovnem sosledju. V resnici gre za enovit proces nenehnega in z absolutnega
vidika zgolj navideznega prerajanja ene in iste substance, tj. vseobsežnega Uma.
Le-ta se v tem procesu manifestira bodisi v svoji inteligibilni neposrednosti, tj.
skozi misli v mentalni  ontološki razsežnosti, bodisi v miselno-kondenzirani
energetski (subtilni)  ali materialni (grobosnovni)  ontološki razsežnosti, kjer pre¬
vzame oblike, ki jih človek prepoznava kot različne energije in materialne pojav¬
nosti (seveda je pri tem tudi človek sam manifestacija navedenih treh razsežnosti,
ki so bile že podrobneje predstavljene - glej tč. 2.4.3. do 2.4.5.).

Težnja po posnemanju (imitiranju) absolutnega zakona v svetu prava ima v
racionalnem (človeškem) pogledu predvsem dve temeljni omejitvi. Prva omejitev
izhaja iz zahteve po pravni relevantnosti, ki je tipični izraz racionalnega  raz¬
likovanja med raznimi normativnimi sistemi (pravo, morala, religija, politika itd.).
Pravo se v svojem procesu posnemanja absolutnih zakonitosti samoomejuje  le na
(1) družbena razmerja, ki so (2) aktualno ali potencialno konfliktna in (3) takšna,
da jih je mogoče s pravnimi sredstvi relativno učinkovito preprečevati ali sank¬
cionirati, pri vsem tem pa se pravo (4) omejuje predvsem na zunanje vedenje in
ravnanje pravnih naslovljencev in le minimalno posega v človekovo notranje živ¬
ljenje in aktivnost (npr. v mišljenje in čustvovanje). 984

Druga omejitev navedenega posnemanja je posledica dejstva, da ustreznost
med akcijo in reakcijo po absolutnem zakonu, ki jo lahko zaradi lažje predstave
označimo tudi kot absolutno pravičnost , ni pravičnost  v ( naravno)pravnem smislu.
Absolutna pravičnost po eni strani presega zgolj pravno razsežnost, saj učinkuje
v vseh razsežnostih (torej velja ne le za družbena področja prava, religije, morale

984  Prim. npr. Pavčnik 1997: 19-20,189-192. O predmetu pravnega urejanj a oziroma o kriteriju
pravnosti je seveda mogoče razpravljati tudi.Jirše in bistveno bolj diferencirano, kajti poleg zgoraj
navedenih temeljnih meril, je potrebno kot merila pravne relevantnosti med drugim upoštevati
predvsem tudi posebne lastnosti oziroma naravo družbenih razmerij, vrednot in norm (Viskovič
1976: 56). Seveda pa so te lastnosti relevantne za opredelitev pravnosti le toliko, kolikor so kot
pravne dojete na ravni človekove (i)racionalne zavesti.

340

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

itd., pač pa se razteza tudi na vsa področja naravnega in nadnaravnega sveta), na
drugi strani pa bistveno presega zgolj človekovo (raz)umsko zmožnost spoznanja.
Učenje o naravnem pravu vedno izhaja iz predpostavke, daje naravno pravo mo¬
goče bodisi odkriti z razumom (klasična teorija) bodisi ga z razumskim uvidom
"ustvariti" (moderna teorija), kar hkrati tudi pomeni, daje pravičnost, kot osrednja
vrednostna prvina naravnega prava, v takšni ali drugačni obliki, deloma ali v celoti
razumska kategorija. Razum seveda pri tem izhaja iz iracionalnega področja spo¬
znavanja in vrednotenja, vendar pa nato intuitivni občutek pravičnosti pretvori v
različne racionalne sheme oziroma načela in pravila. Takšna pravičnost pa se,
kljub svoji morebitni abstraktni prepričljivosti (npr. načelo distributivne pravič¬
nosti), izkaže za problematično pri uporabi v konkretnih družbenih situacijah, kjer
se nujno kaže kot subjektivna in relativna.

Kljub dejstvu, daje v družbeni realnosti o pravičnosti nemogoče doseči po¬
poln družbeni konsenz, ljudje bolj ali manj vsaj načelno kolektivno vztrajamo na
konceptu pravičnosti, ki pa ga zaradi zavedanja o lastni omejenosti in o njegovi
relativnosti dograjujemo in v določeni meri nadomeščamo z različnimi drugimi
vrednotami (npr. z vrednoto pravne varnosti). Pravičnost je v človeški razsežnosti
nujno prežeta s celoto človeške narave, kar pomeni, da intuicijo in druge nad-
razumske spoznavne mehanizme tudi v tem pogledu popačijo naše raznolike in
omejene čutne, čustvene, racionalne in druge zaznave in predstave. Princip ustrez¬
nosti,  ki je izraz absolutnega zakona, takšne subjektivne obarvanosti ne pozna,
poleg tega pa je tudi onkraj relativnosti in iluzije, zato učinkuje ne le objektivno,
marveč tudi absolutno. Šele na ravni te popolne ustreznosti med akcijo in reak¬
cijo 985  lahko govorimo o (vse)razsežnosti, kije resnično onkraj  pozitivnega in na¬
ravnega prava, oziroma onkraj vsakega prava ali kateregakoli normativnega sis¬
tema. Kar se nam ljudem v pravu, morali, politiki, religiji itd. kaže kot zadanost
(normativnost),  je namreč v vserazsežnosti absolutnega zakona nujna vzročnost
(določenemu vzroku oziroma akciji glede na absolutni zakon nujno in neizogibno
sledi ustrezna oziroma vzroku primerna posledica). Takšna nujna vzročnost (nujna
kavzalnost) pa se v splošnem procesu evolucije, in v tem okviru tudi v procesu
manifestacije v človeški zavesti, navidezno kaže predvsem kot občutek zadanosti,
ki ga razum oblikuje v različne vzorce normativnosti (kot rečeno, se nato na racio¬
nalni zavestni ravni postopoma izoblikujejo predstave o različnih normativnih
sistemih ). 986

985  Izraz "akcija - reakcija" je zgolj (razumska) poenostavitev, kajti sleherna reakcija je kom¬
pleksna (vsebuje številne soodvisne manifestacije) in je posledica hkratnega součinkovanja več akcij
in vsake akcije posebej (v večrazsežnostnem obsegu). To npr. pomeni, da ima vsako človekovo de¬
lovanje hkrati številne soodvisne vzroke in posledice na individualni, kolektivni, planetarni, kozmični
in duhovni ravni. Absolutni zakon in njegov neskončno kompleksen splet vzrokov in posledic je za
človeka zato dejansko racionalno nepredstavljiv.

986  V zvezi z razmerjem med nujno vzročnostjo in normativnostjo je zanimiva ugotovitev
Viskoviča (1989: 90-91), ki ugotavlja, da se v normativnem jeziku pozitivnega prava (v zakonih in

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

341

Absolutni zakon dopušča prostor svobodni volji  (svobodni izbiri pri odlo¬
čanju ), 987  vendar pa je vsaka svobodna odločitev vključena v vseobsežni sklop
silnic absolutnega zakona in zato nase nujno pritegne ustrezno reakcijo (posle¬
dico). Pomemben vidik učinkovanja absolutnega zakona je tudi že omenjena
zakonitost, po kateri podobno privlači podobno,  pri čemer ta privlačnost na
splošno deluje tako, da določena akcija nase pritegne smiselno  podobno reakcijo.
Smisel takšne pritegnitve je človeku doumljiv le v omejeni meri, še posebej tudi
zato, ker ga pogosto zavajajo zunanje (materialne) manifestacije pojavov, kjer se
(navidezno) privlačijo nasprotja. Le-ta pa se pri vseh različnih pojavnostih de¬
jansko ujemajo oziroma skladajo zgolj površinsko (oblikovno ali zunanje funk¬
cionalno), in ne v notranjih (bistvenih) razsežnostih pojavnosti . 988  Tako se ljudje
z nasprotnimi lastnostmi dopolnjujemo (komplementiramo), vendar pa nas takšne
lastnosti same po sebi ne povezujejo oziroma ne združujejo. Povezuje ali združuje
nas takšna ali drugačna bistvena podobnost (sorodnost) v naših notranjih, karak¬
ternih ali drugačnih lastnostih, česar pa tisti, ki so usmerjeni pretežno v po-
zunanjeni človeški svet, pogosto niti ne opazijo.

Pri razmišljanju o razmerju med absolutnim zakonom in svobodno voljo se
lahko hitro zapletemo v navidezno protislovje (paradoks), kajti kavzalna deter¬
miniranost po absolutnem zakonu logično izključuje sleherno svobodno odločanje

drugih splošnih pravnih aktih) s pomočjo uporabe sedanjika ustvarja vtis nujne (naravne) vzročnosti
(to je razvidno predvsem iz povezave med dispozicijo, sekundarno hipotezo in sankcijo pravne
norme). Glede na naravo abstraktnih in splošnih pravnih norm bi bilo namreč treba usmerjenost
pravnih zapovedi, prepovedi itd. na prihodnja vedenja in ravnanja v družbenih razmerjih izraziti v
prihodnjiku. Avtor k temu dodaja, da predstavlja takšna nomotehnika med drugim tudi ideološko
težnjo po predstavitvi pravne norme kot nečesa nujnega  in naravnega,  s čimer se vsaj v ožjem jezi¬
kovnem smislu prikriva interesno in voljno ozadje pravne regulacije. K temu pa je mogoče dodati,
da lahko takšna formulacija splošnih in abstraktnih pravnih norm, v kateri uporaba sedanjika izvr¬
šuje tudi "funkcijo brezčasnosti” (sedanjik tu dejansko ni "sedanjik"), nakazuje tudi globjo intuicijo
o absolutnem zakonu in njegovi ("vse-časni" in "vse-prostorski" oziroma vserazsežnostni) nujni
vzročnosti.

987  Pojma svobodne volje se ne dd razlagati zgolj v njegovem dobesednem racionalnem pomenu.
Ta pojem namreč ne zajema zgolj voljo kot takšno, marveč se nanaša na voljo v povezavi z dmgimi
človeškimi iracionalnimi in racionalnimi mehanizmi. Svobodna voljapomeni ne le "moč delovanja",
pač pa tudi "zavestno usmeritev" takšnega delovanja, za kar je nujno potrebno tudi sodelovanje ra¬
zuma (volja je namreč sama po sebi "slepa"). Pojem svobodne volje je torej v svojem pravem pome¬
nu integralno (i)racionalen.

988 "tehnično" ponazoritev je mogoče navesti znan primer izbokline ter vbokline, ki se na
zunaj skladata oziroma ujemata v svojih oblikah, kar pomeni, da ju je kot nasprotji  mogoče tesno
povezati,  oziroma da sta kot takšni komplementarni. Tako npr. tekočina, ki jo vlijemo v kozarec za¬
vzame izbočeno obliko, da se lahko prilagodi (ujame) z vbočeno obliko kozarca. Toda če opazujemo
hkrati kozarec in vanj vlito tekočino, vidimo, daje izbočenost ali vbočenost le naša racionalizirana
vizualna predstava, kije zgolj navidezna, kajti oblika je v resnici le ena. Če nato dejansko presežemo
prvotno vizualno predstavo, pridemo do ugotovitve, da se kozarec in vanj vlita tekočina komple¬
mentarno ujemata oziroma "privlačita" zato, ker sta si po svojem (v tem primeru zgolj "oblikovnem")
bistvu  izrazito podobna.

342

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

oziroma izbiro. Zgolj z racionalnega (logičnega) vidika to protislovj e tudi dej ansko
obstoji, s celostnim dojemanjem pa ga lahko presežemo. To je mogoče ponazoriti
s primerom, ko npr. filmski posnetek (za)vrtimo nazaj in vidimo, da so se filmski
dogodki odvijali le na tisti (en oziroma edini) način, ki ga vsebuje filmski trak.
Takšen pogled nam kaže, daje lahko ustvarjalec filma na začetku svobodno izbiral
med različnimi možnostmi, v retrospektivi pa je bila možnost dejansko le ena, tj.
tista, ki jo vsebuje film in je privedla do njegovega "konca ". 989  Človek (seveda tudi
kot pravnik) ima torej svobodno voljo na subjektivni  ravni, saj lahko voljno
pogojeno izbira med več alternativnimi možnostmi. Svobodna volja je torej zgolj
človeško- subjektivna, kajti na objektivni  ravni je človekova (ista) svobodna volja
vpeta v silnice absolutnega zakona 990  ter je zato pogojena z vsemi človekovimi
individialnimi, kolektivnimi in širšimi "preteklimi" aktivnostmi. Te tvorijo (kar-
mični)  sklop najrazličnejših zavestnih in nezavednih nihanj (vibracij), ki objek¬
tivno determinirajo človekovo (navidez subjektivno) voljno - razumsko izbiro.

Resnična oziroma popolna pravičnost (ne torej zgolj pravna, moralna, reli¬
giozna ali drugačna pravičnost) je torej ena in vseobsežna ter pomeni popolno
vzročno - posledično skladje (harmonijo) pojavov v vseh razsežnostih (v grobo-
snovnem, subtilnem in mentalnem svetu so "pojavi" vse, kar tako ali drugače niha
- vibrira). Takšna popolna skladnost, ki se zagotavlja preko nujnega vzročno -
posledičnega učinkovanja (in ne v najstvu  oziroma normativnosti),  ima seveda
svoj vzrok in smisel, ki pa ga racionalno ni mogoče zadovoljivo pojasniti. V du¬
hovnem smislu je npr. mogoče reči, da nas absolutni zakon oziroma njegova res¬
nična pravičnost najprej postopoma vodi k spoznanju in globljemu ozaveščenju
navedenega principa ustreznosti med akcijo in reakcijo, nato pa nam daje možnost
takšne zavestne usmeritve našega delovanja, s katero lahko postopoma presežemo
razsežnost grobe materialne manifestacije absolutnega zakona ter se povzdignemo
v njegove višje (subtilne in miselne) razsežnosti. S tem se proces razvoja (invo-
lucije) sicer ne konča, vsekakor pa dušna zavest tako napreduje na svoji poti res¬
ničnega osvobajanja.

989  O takšnih in drugačnih primerih, ki v intelektualnem smislu na specifičen način osvetljujejo
vprašanje (in)determinizma ter zastavljajo problem "povzročanja preteklosti”, glej Uršič 1987: 136-
142.

990  V zvezi z zgornjo kontekstualno uporabo izrazov "objektivno" in "absolutno” je treba
opozoriti, daje absolutni zakon, kot je bilo že pojasnjeno, absoluten  zgolj v nihajnih bivanjskih
razsežnostih. Njegova vserazsežnost zajema torej le kreacijo v grobosnovni, subtilni in mentalni
manifestaciji. Onkraj ta kreacije gre za razsežnosti, ki si jih človeški (raz)um ne more niti pred¬
stavljati oziroma zamišljati. To je pomembno zgolj zato, ker ima v razliki do razsežnosti "onkraj
kreacije v nihanju” absolutni zakon le omejen domet, ki ga lahko zgolj ob upoštevanju takšne raz¬
likovalne vizije označimo kot njegovo objektivno  učinkovanje v okviru kreacije.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

343

5.3. ČLOVEŠKOST PRAVA IN NARAVNO PRAVO

Odgovorna vprašanje o univerzalnosti in/ali relativnosti prava je mogoče ob
številnih podobnostih in razlikah, ki se pojavljajo v različnih oblikah tradicio¬
nalnega oziroma religioznega ter modernega prava, podati le skozi globlji vpogled
v eksistenco in esenco prava kot takšnega. Pred "dokončnim" razmislekom o
navedenem vprašanju, velja zato dosedanje ugotovitve o naravnem pravu in o
absolutnem zakonu, ki nas usmerjajo v področje temeljnih vzrokov in gibal prava,
dodatno osvetliti še z vidika človeškosti  prava.

Človek je kompleksna celota vseh svojih preteklih, sedanjih in prihodnjih
položajev in ravnanj, 991  zato ga dejansko ni mogoče enkratno predstaviti v njegovi
celoviti eksistenci. Na to opozarja tudi razvoj številnih specialnih antropologij, kot
so npr. filozofska, zgodovinska, kulturna, fizična, rasna, lingvistična, ekološka in
nenazadnje pravna antropologija. Vse te poglede na človeka skuša integrirati
splošna - sintetična antropologija, ki je v svojem pristopu holistična ter poudarja
predvsem tiste vidike človeka, ki predstavljajo njegov obči temelj. 992  Tako upo¬
števa mnogoličnost človeka, vendar se osredotoča na tiste njegove lastnosti, ki so
skupna značilnost vseh ljudi. 993  Sintetična antropologija je torej esencialistična
(išče obče bistvo človeka kot takšnega), kar vodi že po naravi stvari do abstra¬
hiranja številnih človekovih slučajnih lastnosti, ah lastnosti, ki so nezadostno
bistvene  (niso njegov bistveni razlikovalni znak - differentia specifica).  Ob dej¬
stvu, da so vse te prvine oziroma lastnosti po naravi dinamične, je človek (za
človeka, ki "ga" preučuje) vedno odprt sistem.  Seveda tudi tu velja temeljna za¬
konitost, po kateri bistva pojava (v tem primeru "človeka") ni mogoče zadovoljivo
definirati zgolj na podlagi ene "bistvene razlikovalne lastnosti", pač pa le kot
specifično organsko celoto vseh njegovih bistvenih lastnosti. Takšen (i)racionalni
pristop ne omogoča, da bi lahko človeka na racionalen način v resnici in celovito
predstavili oziroma kakorkoli artikulirali njegovo bistvo. Tudi tu, tako kot pri
vsem ostalem, se bistvo neizogibno in dokončno izmika človekovi sposobnosti
spoznanja in pojasnjevanja. Kljub temu, da torej človek človeku vedno ostaja do
neke mere "skrivnost", pa je mogoče ob našem poznavanju človeške narave le priti
do nekaterih temeljnih ugotovitev, ki napotujejo na spoznanje o človeškosti prava
(in seveda tudi o pravnosti človeka).

Človek je na eni strani pravni naslovljenec (seveda ne kot celota, marveč le
v pravno relevantnem okviru, tj. kot "fizična oseba"), na drugi strani pa je tudi
ustvarjalec prava. Niti različni pogledi na bistvo oziroma prvine prava niti posa-

991  Dejansko sta v psihološkem smislu preteklost in prihodnost le projekciji z vidika človekove
sedanjosti. V vserazsežnostnem smislu pa,§o seveda preteklost, sedanjost in prihodnost le iluzorične
razsežnosti, kajti v resničnosti kot takšni ne obstajajo oziroma med njimi ni nobene (časovne ali
prostorske) razlike.

992  Južnič 1987: 35-70.

993  Prim. ibid.

344

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mezni pravni pojavi ne spremenijo dejstva, da pravo kot takšno ustvarja vedno
človek , 994  kar velja ne le za vse oblike pozitivnega prava, temveč tudi za naravno
pravo (to je bilo deloma že nakazano, podrobneje pa je pojasnjeno neposredno v
nadaljevanju). Kot nepopolna stvaritev, proizvedena s strani človeka, je pravo kot
takšno vedno hipotetično , 995  tj. pogojno oziroma relativno. Odvisno je od dolo¬
čenih predpostavk, ki se izoblikujejo v človeški zavesti in na katere v praksi ni
mogoče z objektivno gotovostjo  navezati določenih pravnih ravnanj oziroma
posledic. Človek, ki ustvarja 996  te predpostavke, ni zmožen dejansko domisliti obče
sprejemljivih in absolutno pravičnih oziroma brezpogojnih (kategoričnih) druž¬
benih norm. Hipotetičnost je dejansko tudi značilnost naravnega prava,  kajti nje¬
gova imperativno - vrednostna vsebina je podana le v obsegu človekovih  spoz¬
navnih in voljnih možnosti. To ne izhaja le iz dejstva, da vzpostavitev najstva (in
naravno pravo je lahko le takšno ali drugačno najstvo 997 ) nujno predpostavlja, da
je naslovnik po eni strani sposoben dojeti, da se mu nekaj predpisuje in kaj se mu
predpisuje, ter da je po drugi strani zmožen tudi ravnati v skladu s postavljeno
zahtevo , 998  pač pa tudi iz dejstva, da je naravno pravo praviloma tudi v najbolj
monističnih (iracionalnih) opredelitvah vedno v določeni meri razumska (racio¬
nalna) kategorija (v racionalističnih učenjih pa je seveda koncipirano celo pretežno

994  Pri tej ugotovitvi je treba nujno upoštevati razliko med (dušnim) bitjem  in njegovo človeško
manifestacijo (človekom).  Če bitje preseže ali kakorkoli izgubi človeško  naravo, potem sicer še
vedno obstaja kot bitje, vendar izven človeških razsežnosti bivanja. Številne potencialne oziroma še
neaktivirane človeške zmožnosti omogočajo človeku verjetno še nesluten razvoj. Vendar pa v tre¬
nutku, ko se "človeško bitje" v "nadčloveški" meri uskladi z absolutnim zakonom, to bitje kot takšno
bistveno preseže človeškost in se eksistenčno poistoveti z drugo materialno ali nematerialno mani¬
festacijo.

995  Ob upoštevanju dejstva, daje normativna struktura nujna (bistvena) eksistencialna prvina
prava (glej npr. Perenič 1981: 28), potrjuje hipotetično strukturo prava tudi in predvsem hipotetična
oblika tipske (splošne in abstraktne) pravne norme (glej Viskovič 1976: 166 in nasl.). Hipotetičnost
norme je v določenih vidikih tudi njena logična nujnost,  kar dokazuje npr. "neuspešen" primer
norme, ki zapoveduje ali prepoveduje nemogoče ravnanje (podrobneje Kanduč 1990: 30).

996  Človek dejansko vedno le poustvarja  (rekonstruira) določene vsebine, ki v njegovo omejeno
človeškost vstopajo iz drugih, globljih oziroma širših, bivanjskih razsežnosti. Ustvarjanje  obstaja
torej pojavno in pojmovno le, kolikor dojemamo svet in človekove aktivnosti v okviru omejenega
števila različnih razsežnosti, medtem ko je v vserazsežnostnem smislu človekova ustvarjalnost le
navidezna (iluzorična).

9,7  Že pojem "pravo" na splošno vedno implicira določeno najstvo. Zato so tudi vsi "pravni
zakoni" ali "pravna pravila" po svoji naravi vedno najstvo ("Sollen"), zarazliko od npr. "znanstvenih"
ali "tehničnih zakonov", ki jih ljudje praviloma dojemamo kot vzročno - posledično danost ("Sein").
Tudi "naravno pravo" ne more biti nič drugega kot najstvo, kajti to implicira že beseda in z njo
povezana misel o takšnem "pravu". Kakršnakoli ideja o npr. popolni, trajni in vseobsežni vzročno -
posledični determiniranosti ali usklajenosti se sicer lahko smiselno izrazi v takšnem ali drugačnem
pojmu "zakonitosti" oziroma v pojmu "zakona", vendar pa brez "pravnega" atributa, kajti pravnost
je v vseh pogledih zgolj domena človeških oziroma družbenih in z njimi pogojenih razsežnosti. Tako
npr. relacijam med kamninami, rastlinami, živalmi, vremenskimi dejavniki, vesoljnimi premiki itd.
ne moremo pripisovati atributa "pravnosti", čeprav seveda lahko v vseh teh relacijah prepoznavamo
določene "zakonitosti".

998  Kanduč 1990: 33.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

345

ali izključno racionalno). Racionalnost namreč v svoji nezmožnosti za kakršnokoli
dokončno substančno opredelitev onemogoča absolutnost ali kategoričnost.

Če na kratko povzamemo osnovne vidike naravnopravnih teorij, vidimo, da
so na splošno pri večini zagovornikov naravnega prava izpostavljene naslednje
značilnosti: naravno pravo temelji na vrednostnih sodbah, ki izvirajo iz določenega
absolutnega vira, npr. Boga, ter so v skladu z Naravo in Razumom; te absolutne
vrednostne sodbe odražajo bistveno naravo univerzuma ter so nespremenljive in
večno veljavne; lahko so dojete in razumljene s pravilno uporabo človeškega ra¬
zuma; ko jih razum dojame, prevladajo nad pozitivnim (s strani človeka postav¬
ljenim) pravom; pozitivno pravo je pravilno oziroma resnično pravo le, če se skla¬
da z naravnim pravom, pri čemer je pravo nujno potrebno za človekovo družbeno
koeksistenco. 999

Če se posebej ozremo na teorije klasičnega  pojmovanja naravnega prava,
vidimo, da te teorije seveda ne predstavljajo nekakšne poenotene doktrine, vendar
pa jih kljub temu družijo nekatere bolj ali manj skupne temeljne postavke o
naravnem in pozitivnem pravu. Med takšnimi skupnimi postavkami oziroma zna¬
čilnostmi je mogoče navesti predvsem naslednje: 1000  naravno pravo obstaja v skla¬
du s to koncepcijo neodvisno od človekove pozitivizacije (volje); temelji na
"naravnem redu bi vanj a"; j e univerzalno veljavno in praviloma nespremenlj ivo; 1001
nadrejeno je pozitivnemu pravu; pravno učinkuje že samo po sebi (per se).

Od takšnega gledanja so bili npr. bistveno drugačni pogledi grških pred-
sokratikov, ki so pravo doživljali kot eno, univerzalno in edino, ter torej niso
vzpostavljali dualizma med naravnim in pozitivnim pravom. Izjemo so pred¬
stavljali npr. nekateri sofisti, ki so sicer ločili naravno in pozitivno pravo, vendar
naravnega prava niso razumeli v smislu tradicionalne (klasične) teorije. Razlike
med večnim, stalnim in resničnim pravom narave (physis)  ter minljivim, spre¬
menljivim in neavtentičnim pravom (nomos),  ki ga je umetno ustvaril človek, niso
dojemali skozi neposredno nadrejenost prvega prava nad drugim (o razlikovanju
med nomos  in physis  v učenju sofistov glej tč. 2.8.3.). Naravno pravo torej po tem
gledanju ni imelo nujno normativne, za pozitivno pravo zavezujoče veljave, čeprav
je veljalo, da se modri ljudje ravnajo po naravnem pravu. 1002  Pomemben odstop od
navedenih načel klasičnega pojmovanja naravnega prava predstavljajo tudi gle¬
dišča, ki zanikajo možnost neposredne veljavnosti naravnega prava per se , 1003  kar

999  Curzon 1985:49.

1000  Navajam po Hommes 1979: 22.

1001  Tu naj le primeroma omenim, da npr. po Aristotelovem naziranju naravno pravo ni povsem
nespremenljivo (glej npr. Aristotel, Nikomahova etika, 1994: 171 (1134b)), kar potrjuje zgornjo
ugotovitev o posameznih razlikah znotraj klasične naravnopravne koncepcije.

1002  Glej npr. Tadič 1983: 29-33.

1003  Tako je npr. Calvin (in verjetno tudi Luther) menil, da naravno pravo ni neposredno
veljavno pravo, temveč da vsebuje le pravna načela, ki jih mora pozitivno pravo prevzeti. Naravno
pravo sicer nujno terja svojo "pozitivizacijo", vendar pa samo po sebi (per se)  ne more razveljaviti
(suspendirati) pozitivnega prava (glej Hommes 1979: 76-77).

346

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

j e tudi logično utemeljeno, kajti v primeru neposredne velj avnosti naravnega prava
postane pozitivno pravo nepotrebno (če ne celo pojmovno izključeno). 1004

Vendar pa se je že tudi v obdobju predsokratikov, ki je bilo v skladu s ta¬
kratno tradicionalno miselnostjo izrazito monistično v dojemanju sveta, v zvezi z
zakoni ("pravom"), vsaj kakor je to dandanes mogoče razumeti, že pojavil bipo¬
larni (dualni) način mišljenja . Na zakon in naravo seje, kot rečeno, sicer gledalo
kot na bitno enoto, toda misleči duh ju je že spoznaval v različnosti, kar naj bi po
nekaterih mnenjih izhajalo tudi iz Heraklitovega fragmenta 114, v katerem piše,
da se vsi človeški zakoni hranijo iz edinega božanskega. 1005  Vse od takrat do danes
je navedeni dualizem, ki seje kasneje izdiferenciral v zelo jasno razlikovanje med
npr. naravnim in pozitivnim pravom, prisoten v takšnih ali drugačnih naravno-
pravnih koncepcijah. Te se, poenostavljeno rečeno, v antiki kažejo v dvojnosti
med naravo in zakonom, v srednjem veku kot dvojnost med božanskim in posvet¬
nim pravom ter v novem veku kot dvojnost med umnim in prisilnim redom, pri
čemer se seveda znotraj teh delitev pojavljajo različni pogledi, ki včasih tudi delno
odstopajo od navedene tipske sheme. 1006

Tudi npr. v stoični filozofiji, kije prav tako izrazito monistična (holistična),
se že zaznava dualizem med edinim božanskim zakonom (nomos),  ki obstaja po
naravi za vse ljudi, ter človeškim zakonom, ki ne pripada naravi in velja samo za
omejeno področje. 1007  To je nazorno izrazil npr. Cicero (106 - 43 pr.n.š.), ki je
menil, da je "prvi razum", ki je skladen z naravo, tisti resnični zakon, ki je dan
vsem ljudem in je stalen, večen ter s svojimi zapovedmi in prepovedmi kliče k
dolžnosti in odvrača od krivice. Tega zakona ni dovoljeno z drugim razveljaviti
niti v njem kaj spremeniti niti ga ni mogoče v celoti odpraviti. K temu Cicero
dodaja, da vse ljudi vseh časov veže en večen in nespremenljiv zakon in da je le
eden skupen gospodar in vladar vseh, tj. Bog. Kdor se njemu ne pokori, beži sam
pred seboj, oziroma zavrača človeško naravo in je že s tem najbolj kaznovan. 1008
Kljub temu, daje to razmišljanje izredno blizu razumevanju, ki priznava obstoj
absolutnega zakona, pa lahko tudi v tem primeru razberemo dualnost, ki se kaže
med božanskim in človeškim zakonom, pri čemer je prvi še vedno dojet kot (naj¬
višja) normativnost (najstvo), ki se ji mora človek podrejati (v okviru svojih
osebnih ali kolektivno postavljenih norm). 1009

1004  Če bi za družbeni red in ohranitev jamčila že sama človekova naravna morala in vrojeni
občutek za pravičnost, bi bilo pozitivno pravo odveč (glej Šumič-Riha 1990: 15).

1005  Glej Kaufmann 1994: 52.

1006  Ibid.: 52-53.

1007  Ibid.: 62.

i°os Q cer0j  £) e re  publica III. 22(33) - povzeto po slovenskem prevodu v Pitamic 1943: 201.

1009  Tako v povezavi z zgornjimi interpretacijami kot tudi na splošno je tu smiselno ponovno
opozoriti na očitno dejstvo, da ljudje, zaradi imanentnih omejitev pisanih (pa tudi ustnih) sporočil,
ne moremo z gotovostjo ugotoviti, kakšna spoznanja in predstave se v resnici skrivajo za mislimi
drugih ljudi, še posebej različnih filozofov. Kakršnokoli sporočilo je lahko avtentično dojeto le v
primeru, ko se uspemo nanj v celoti (i)racionalno uglasiti. Toda takšno popolno uglasitev je mogoče

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

347

V funkciji pričujočega razmišljanja velja tudi omeniti, da po nekaterih
glediščih rimski pravniki naravnega in pozitivnega prava niso obravnavali kot
konstantni kategoriji, kajti naravno pravo naj bi šteli le za eno od oblik pozitivnega
prava in ne kot ideal ali mejo veljavnosti pozitivnega prava ; 1010  kasneje, v obdobju
srednjeveške patristike, pa se je pojavilo ločevanje med absolutnim naravnim
pravom (to naj bi obstajalo v času "pred grehom") ter relativnim naravnim pravom
(ki seje prilagodilo stanju, nastalem "po grehu ). 1011

Če je, kot je bilo že omenjeno, za klasično naravnopravno koncepcijo pred¬
vsem značilno mišljenje, da človek z razumom odkriva  božje oziroma naravne
zakone (narava je tu pojmovana ne le empirično, temveč predvsem vrednostno),
ki jih nato nadreja pozitivnemu pravu, pa je za novoveško racionalistično  na¬
ravnopravno koncepcijo značilno, da človeški razum ni več le sredstvo za spo¬
znanje naravnih zakonov, temveč je tudi vir naravnega prava . 1012  Človeški ratio  je
torej tisti, ki (ljudem) postavlja naravni zakon, tako da ne obstoje nikakršne same
po sebi obstoječe ideje, večni zakon, Logos ali vnaprejšnja resničnost. Meto¬
dološko temelji takšna koncepcija na izpeljavi naravnega prava iz narave empi¬
ričnega človeka  (ne torej iz človekove metafizične narave), iz česar se nato po
logični poti ugotavljajo "naravne" človekove pravice in dolžnosti . 1013

Različne naravnopravne teorij e oziroma poglede na naravno pravo je mogoče,
poleg temeljne delitve na klasično in moderno teorijo, shematično razvrstiti tudi
po drugačnih kriterijih, ki pa se na navedeno "moderno-klasično" dvojnost vedno
bolj ali manj navezujejo. Tako npr. Bobbio, na podlagi različnih načinov, po ka-

doseči le v zelo izjemnih primerih, kar dokazujejo npr. številne različne in pogosto celo protislovne
interpretacije istih filozofskih, teoretičnih, znanstvenih in drugih del oziroma zapisov. Toda bistvo
ni v pravilni interpretaciji, pač pa v pravilnem spoznanju. K temu pa nas vodi ne le prizadevanje po
čim višji stopnji integralne (i)racionalne uglašenosti s sporočili velikih mislecev, marveč tudi naše
lastno notranje - (i)racionalno - prizadevanje za dosego spoznanja. V takšnem smislu zato niti ni
toliko odločilno, ali so naše današnje predstave o razumevanju npr. naravnopravnih pogledov vsaj
pretežno skladne s pogledi, kijih pripisujemo različnim mislecem, pač je bistveno, da se uspemo z
njihovo pomočjo čim bolj približati resničnosti.

1010  Tako meni npr. Tadič (1983: 46). Nekoliko drugače razmišlja npr. Hommes (1979: 36,37),
ki sicer potrjuje, da so rimski pravniki razvijali vsebino naravnega prava v tesni navezavi na
praktično pravno življenje, vendar meni, da so kljub temu naravno pravo šteli za (samostojno) realno
veljavno. Podrobneje obravnava pojmovanje naravnega prava pri klasičnih rimskih pravnikih npr.
Kranjc (1990: 141-165), ki med drugim ugotavlja, da za razliko od Cicerona, kije pojem naravnega
prava večkrat definiral, v spisih ostalih klasikov, razen redkih izjem, opredelitev naravnega prava ni
mogoče zaslediti. Izraze, ki spominjajo na naravno pravo (npr. i'us naturale, naturalis aequitas, ratio
naturalis ) so klasični pravniki v glavnem uporabljali za argumentiranje svojih odločitev v konkretnih
primerih. Ob tem se izrazi kot npr. natura  ali naturalis  niso nujno nanašali na naravno pravo, temveč
so lahko označevali tudi fizično ali pravno naravo neke stvari.

1011  Glej npr. Hommes 1979: 54.

1012  Kaufmann 1985: 47.

1013  Ibid.: 47,48.

348

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

terih se v teoriji oziroma filozofiji naravno pravo nadreja pozitivnemu, razlikuje
naslednje tri temeljne oblike naravnopravnih pogledov: 1014

1) Po sholastičnem  pogledu je naravno pravo sklop temeljnih in najsploš¬
nejših etičnih načel, iz katerih mora zakonodajalec črpati navdih pri oblikovanju
postavljenega (pozitivnega) prava. Slednje izhaja (v skladu s Tomaževim pogle¬
dom) iz naravnega prava per conclusionem  ali per determinationem.  Po tem razu¬
mevanju je naravno pravo sistem, ki je sestavljen iz zelo majhnega števila norm
(nekateri celo menijo, da zgolj iz ene norme), ki so naslovljene v prvi vrsti na
zakonodajalce in ne na ljudi.

2) V skladu z modernim racionalističnim  stališčem je naravno pravo skupek
dictamina rectae rationis,  ki dajejo vsebino regulaciji, medtem ko je pozitivno
pravo skupek praktično - političnih sredstev (kot so npr. vzpostavljanje in orga¬
niziranje prisilne oblasti), s katerimi se določa oblika družbene regulacije. Po tem
gledanju pomeni naravno pravo preceptivno  plat pravnih pravil, pozitivno pravo
pa zajema sankcijska  pravila, ki zagotavljajo pravu učinkovitost v človeškem
svetu. Bobbio meni, daje v skladu s kantovsko terminologijo, ki naj bi se izražala
v navedenem stališču, mogoče razliko med naravnim in pozitivnim pravom opre¬
deliti tudi kot razliko med definitivnim  in začasnim (provizoričnim)  pravom; tisto,
kar se pri tem v pozitivnem pravu spreminja v razmerju do naravnega prava ni
vsebina, temveč so to zgolj razne procesne oblike, ki služijo udejanjanju na¬
ravnega prava. V tem pomenu je naravno pravo proizvod koeksistenčnih razmerij
med posamezniki izven države, tj. v naravnem stanju, zato naslovljenci tega prava
niso zgolj zakonodajalci, marveč tudi vsi posamezniki.

3) Po Hobbesovem stališču je naravno pravo temelj vsega pozitivnega prava.
Za razliko od prejšnjega gledišča, je tukaj vsebina regulacije opredeljena izklju¬
čno s strani človeškega zakonodajalca (suverena). Naravno pravo ima tu zgolj
funkcijo zagotavljanja temelja legitimnosti oblasti človeškega zakonodajalca, saj
nalaga podložnikom, da se podredijo sleherni suverenovi zapovedi. V okviru te
koncepcije se naravno pravo reducira zgolj na dve oziroma na eno normo (v družbi
enakih je treba spoštovati dane obljube, v družbi neenakih, pa seje treba podrejati
zapovedim nadrejenega). Naravni zakon ima tu zgolj funkcijo prvega gibala
sistema, kajti ko se sistem enkrat sproži, funkcionira sam po sebi. Tako dojet na¬
ravni zakon je naslovljen zgolj na podložnike. V primerjavi s predhodno koncep¬
cijo sta tukaj vlogi naravnega in pozitivnega prava zamenjani. V skladu s Hobbe-
sovim stališčem naravno pravo omogoča uporabo pozitivnega prava, tako da mu
daje legitimnost,  v moderni racionalistični koncepciji pa naravno pravo omogoča
uporabo pozitivnega prava v smislu zagotovitve njegove učinkovitosti.  Bobbio tudi
pravi, da je v kantovski doktrini celotno pravo naravno, z izjemo prisiljujočih
sredstev, medtem ko je v Hobbesovi doktrini celotno pravo pozitivno, z izjemo
postopka njegove legitimizacije. 1015

1014  Ugotovitve pod točkami 1 do 3 strnjeno povzemam po Bobbio 1988: 21.

1015  Podrobneje o navedeni trojni razčlenitvi naravnopravnih pogledov glej ibid.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

349

Bloch pristopa k naravnopravnim koncepcijam na drugačen način, pri čemer
najprej ugotavlja, da obstoje med spoznavnimi naravnopravnimi pojmi,  tj. med
tistimi, ki naravo označujejo kot "učiteljico pravičnosti", naslednje tri vrste poj¬
mov: 1. Naravno prirojeno pravo  je tisto, ki ga vsak človek najde v sebi kot pravo,
ki ga velja zahtevati; 2. Spoznano ("uvideno") naravno pravo,  sicer človeku ni
prirojeno, vendar pa ga lahko vsakdo spozna z naravnim umom; 3. Sporočeno na¬
ravno pravo  človeku ni niti prirojeno niti ga ni mogoče spoznati z umom, vendar
pa ga narava v obliki notranjega glasu sporoča človeku. 1016

K tej razvrstitvi Bloch dodaja še šest opisov ontoloških  manifestacij
naravnega prava, ki se medsebojno prepletajo in dopolnjujejo (od sofistike do
Rousseauja). Gre za naslednje koncepcije: 1. Trajno naravno pravo  se opredeljuje
v razliki do ustvarjenega, umetnega prava, ki se vseskozi spreminja. 2. Pravo
naravnega stanja  je tisto, ki je dejansko ali fiktivno veljalo v nekem dejanskem
ali fiktivnem prastanju ljudi. 3. Naravno dano pravo  izvira iz narave in se razlikuje
od vsakega prava, ki so ga ustvarili ljudje ali Bog (narava je tukaj subjekt, ki
postavlja zakon, pri čemer je lahko narava v nekaterih primerih, npr. pri panteistih,
tudi soznačnica za Boga). 4. Naravno veljavno pravo  je tisto pravo, ki je me¬
rodajno oziroma konstitutivno za celotno naravo (narava je tukaj univerzalno
področje uporabe zakona ali pa univerzalna določenost, ki jo vzpostavlja zakon,
pri čemer je med naključnim in načelnim zakonom razlika le v področju ter v
ugodnosti, ki jo prinaša izpolnitev). 5. Naravno utemeljeno pravo  je tisto, ki ni niti
dano od narave niti zanjo ne velja, vendar pa iz narave izhaja, oziroma ima v njej
dejanski temelj, pri čemer se lahko pojem "narave" tu razume npr. kot "bistvo" ali
"narava" neke stvari, lahko pa se "narava" razteza tudi do obsega kakšne "pan-
logistične emancipacije". 6. Naravno ustrezno pravo  ni niti dano z naravo niti ne
velja po naravi niti ga ni mogoče izvesti iz narave, vendar pa je naravi primerno,
jo upošteva in teži k skladnosti z njo (to skladnost je mogoče primerjati z
dejavnostjo zdravnika, ki sledi navodilom narave) ter je prisotno predvsem v
stoičnem naravnem pravu, pa tudi v "pravu tolerance" - tukaj se narava pojavlja
kot vzor pravičnosti oziroma skladnosti. 1017

Že iz navedenih razvrstitev različnih pojmovanj naravnega prava (tu se ne
spuščam v njihovo utemeljenost ali "pravilnost") je razvidno, da se ljudje ne mo¬
remo poenotiti v svojem dojemanju najvišje pravne instance. Naravnopravne
poglede je mogoče ob racionalnem upoštevanju spoznanj različnih avtorjev in
pomenskih distinkcij v njihovih teoretičnih oziroma filozofskih ugotovitvah
dopolnjevati v nedogled, 1018  kar pa postane v določenem trenutku zaviralni dejav¬
nik za razvoj človeške zavesti. Le-ta sicer potrebuje (racionalno) de-koncen-

1016  Bloch 1977: 182-183.

1017  Ibid.

1018  O razvoju in značilnostih naravnopravne misli glej podrobneje npr. Haines 1930: 3-72;
Freeman 1994: 79 in nasl.; Bix 1996: 223-239.

350

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tracijo, ki se kaže v širjenju poznavanja različnih pogledov na svet, vendar pa
postane v določenem trenutku takšna razumska (intelektualna) razpršitev celo
ovira na poti do bistvenih spoznanj in do ustreznega delovanja. Tudi glede ideje
naravnega prava je zato potrebno osredotočiti (koncentrirati) temeljno pozornost
v iskanje njenega integralnega bistva, ki pa ga ni mogoče doseči, če se hkrati ne
zavedamo tudi narave in meja človeškega spoznanja. Tako nas npr. že relativna
specifičnost vsake individualne človeške narave opozarja, daje predstav oziroma
idej o naravnem pravu toliko, kolikor je ljudi, ki te ideje oblikujejo (seveda so
lahko pri tem te ideje bolj ali manj medsebojno uglašene). Pri tem se pogosto
dogaja, da ljudje iz določenih abstraktnih ugotovitev o naravnem pravu izvajamo
družbeno relevantne konsekvence, ki praviloma na nazoren način razgalijo našo
vrednostno in drugačno subjektivnost ter le utrjujejo spoznanje o človeškosti
(naravnega) prava . 1019  Ključno pa je spoznanje, da ene in edine najvišje (narav¬
no )pravne  instance oziroma zgolj pravnega absoluta  dejansko ni (!),  kajti obče,
univerzalne ali absolutne bitnosti je mogoče (kot nad-racionalne) najti le onkraj
kakršnegakoli prava. Seveda pa je pravo z navedenimi bitnostmi povezano ozi¬
roma eksistenčno pogojeno.

Za klasično in moderno naravnopravno koncepcijo oziroma za naravnopravne
teorije nasploh je, kot rečeno, med drugim značilen predvsem dualizem med
naravnim in pozitivnim pravom in nadrejenost prvega drugemu . 1020  Dejansko pa
je za sleherno prizadevanje po spoznanju najvišjih pravnih principov vedno
(zavestno ali nezavedno) značilen tudi dualizem med takšno regulativno sfero, ki
je delno ali v celoti v okvirih človekovega razumevanja ter med tisto "regulativno"
bivanjsko sfero, ki je človek ne more ustrezno (avtentično) razumeti. Klasična
naravnopravna koncepcija sicer razumu pripisuje zmožnost, da odkriva oziroma
prepoznava drugo navedeno sfero, vendar pa se praviloma ne zaveda, da ostaja ta,
kot vrhovna in vseobsežna celota (absolutni zakon), katere lastnosti so bistveno
različne od lastnosti prava, človeku kot takšnemu dejansko še vedno nedoumljiva
(razum jo lahko pojasni le navidezno, iluzorično).

Za racionalistično naravnopravno koncepcijo je značilna iluzija, daje mo¬
goče s človeškim razumom uvideti in na ta način racionalno "ustvariti" ("kon¬
struirati") popolno oziroma pravilno pravo. Kot je bilo že pojasnjeno, gre tu v
resnici zgolj za rekonstrukcijo,  saj razum ničesar ne ustvari iz niča, kar nas opo¬
zarja, da je delitev na klasično in moderno naravnopravno koncepcijo v bistvu
pretežno umetna . 1021  Človeški razum sicer zaradi svoje omejenosti ne more dejan-

1019  Kot primer za navedeno relativnost naj navedem Neumannov (1992: 269-291) pogled na
naravno pravo. Avtor na podlagi krajše analize nekaterih temeljnih naravnopravnih pogledov
ugotavlja, daje demokratična teorija naravnega prava  v celoti "bolj resnična kot katerakoli druga,
saj omogoča racionalno utemeljitev države" (ibid.: 290).

1020  Perenič 1996: 251; Bobbio 1988: 19.

1021  V integralnem (i)racionalnem  smislu gre pritrditi ugotovitvi, da pozna zgodovina pravne
teorije pravzaprav eno samo naravno pravo, tj. klasično naravno pravo, kar pa seveda, racionalno

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

351

sko spoznati absolutnega zakona, lahko pa oblikuje takšne ali drugačne predstave
o naravnem (naj višjem) pravu, ki se nato spreminjajo v skladu z razvojem človeka
in posledično tudi z razvojem njegovih racionalnih in iracionalnih spoznavnih
zmožnosti. Naravno pravo je vedno človeško  in ima zato tiste imanentne omejitve,
ki pripadajo človeku kot takšnemu , 1022  medtem ko absolutni zakon sploh ni pravo
(!)  v nobenem pomenu.

Različne druge mišljenjske smeri (v pravu npr. pozitivizem oziroma nor-
mativizem) se omejitev človeka in njegove razumske sposobnosti še posebej dobro
zavedajo ter zato osnovne vrednostne in podobne "objektivno neopredeljive"
(metafizične, transcendentne) kategorije izrinjajo iz sfere t. i. znanstvenega pre¬
učevanja . 1023  Seveda pa tudi to ne pripelje daleč, kajti zaradi partikularnega pre¬
učevanja sveta, oziroma zaradi odsotnosti holističnega pristopa, tudi takšno znan¬
stveno preučevanje ne more privesti do ključnih spoznanj in seveda še manj do
kakršnegakoli spoznanja realnosti. Sleherni predmet preučevanja se namreč kaže
v neštetih različnih podobah (odvisno pač od opazovalca ter od razmerij med njim,
nekim predmetom ter vsem ostalim, kar obstaja), poleg tega pa seveda nobenega
predmeta ni mogoče dokončno ločiti od vrednostnih in drugih pretežno iracio¬
nalnih prvin, ki se pojavljajo v procesu spoznavanja. Napredek v spoznavanju je
odvisen od številnih, pogosto še neaktiviranih človekovih spoznavnih zmožnosti,
ki seveda daleč presegajo okvire racionalnega načina dojemanja sveta. Če se v tem
pogledu omejimo na filozofijo prava, lahko ugotovimo, da se želi ta veda pogosto
izogniti dvojnosti med "znanim" in "neznanim" pravom oziroma jo na različne na¬
čine preseči, vendar pa pri tem, še posebej v modernem času, ubira pretirano ra¬
cionalistično pot. Bistvo oziroma vsebino prava je namreč mogoče dojeti le skozi
hkratno motrenje pozitivnega prava v naravnem pravu, torej ne onkraj obeh v
dobesednem smislu, temveč onkraj obeh v smislu prepoznavanja nove pojavnosti
skozi njuno sintezo. Le-ta pa ni identična niti s primarno predstavo o naravnem
pravu niti s pozitivnim pravom, prav tako pa seveda tudi ne s predstavo o abso¬
lutnem zakonu. V slednjem je sicer (tudi) pravo v celoti zaobseženo, vendar pa
ostaja kljub temu pravo vedno v določeni meri v dialektičnem spreminjanju ozi¬
roma razvoju.  V trenutku, ko bi se ta razvoj zaključil, bi pravo prenehalo obstajati,
absolutni zakon, ki ni pogojen s človeško eksistenco, pa bi seveda še vedno ob¬
stajal in učinkoval.

gledano, ne izključuje možnosti posebne obravnave modernega naravnega prava (glej Šumič-Riha
1990: 13 in nasl.).

1022  V okviru racionalistične naravnopravne teorije potrjujejo to med drugim tudi številni
neuspeli poskusi (re)konstituiranja naravnega prava na podlagi gole racionalne (logične) dedukcije
ali npr. na podlagi matematičnega modela mišljenja ("matematični - neizkustveni model znanosti"
je bil značilen predvsem za obdobje 17. in 18. stoletja, pri avtorjih kot so npr. Grotius, Hobbes,
Spinoza, Pufendorf in Leibniz - glej Viskovič 1976: 20-21).

1023  O pravno pozitivistični kritiki temeljnih naravnopravnih pogledov glej npr. Bobbio 1988:

22-23.

352

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Preseganje dvojnosti med naravnim in pozitivnim pravom je dejansko
mogoče le v smeri posnemanja in s tem tudi približevanja absolutnemu zakonu. Na
"nižji" oziroma "površinski" ravni je dvojnost med naravnim in pozitivnim pravom
racionalno (dualistično) pogojena stalnica, zaradi katere ostajata obe "vrsti" prava
za racionalnega človeka vedno aktualni kategoriji. Tudi če je npr. naravno pravo
obravnavano kritično ali je celo eksistenčno zanikano, je že "idejna" obstojnost te
(zanikane) kategorije najmanj potrditev dejstva, da brez naravnega prava o pravu
ni mogoče celovito racionalno razpravljati. Dvojnost med naravnim in pozitivnim
pravom lahko sicer začasno ignoriramo, kar pomeni, da se razum znajde v rela¬
tivno zaprtem sistemu pozitivnega prava, ki ga multiplicira navznoter in ne nav¬
zven, v razliki do drugih sistemov in njihovih struktur (takšen drug sistem je lahko
npr. naravno pravo). Poleg tega lahko navedeno dvojnost tudi navidezno prese¬
žemo v obliki novih kategorialnih pristopov (npr. namesto učenja o naravnem pra¬
vu uvedemo učenje o naravi stvari 1024 ), vendar nas tudi to nikakor ne osvobodi ra¬
cionalne potrebe po vzpostavljanju takšnega ali drugačnega dualizma (npr. med
bolj in manj popolnim pravom).

Tudi za naravno pravo, kot sklop urejevalnih (regulativnih) načel ali pravil,
ki so naj višje vodilo v razsežnosti prava, lahko na podlagi povedanega rečemo, da
je le "maska" s pomočjo katere želi človek izraziti svoja nepopolna spoznanja o
objektivnih ali absolutnih pravnih principih. Pri tem je njegovo spoznanje de¬
jansko le nepopolno reflektiranje zavestne ali nezavedne intuicije o absolutnem
zakonu. To nas opozarja, daje že samo izhodišče naravnega prava nepopolno in
je zato iluzorično oziroma zmotno naravnemu pravu pripisovati atribute abso¬
lutnosti.

Glede na povedano, o naravnem pravu že po naravi stvari  ni mogoče doseči
medčloveškega konsenza. Pravo (naravno in pozitivno) je specifična oblika ozi¬
roma vrsta človeškega najstva ("Sollen "), 1025  kije bolj ali manj homeomorfna z
danostjo ("Sein "), 1026  kot jo dojema človek. Pravo kot najstvo je zato tisti del

1024  Glej npr. Tadič 1983:

1025  Nazapletenost (pojma) najstva  opozarja npr. Kanduč (1990:28), ki ugotavlja, daje mogoče
teoretične odgovore na vprašanja o tem, kaj pomeni najstvo, razvrstiti v tri obsežna okrožja. Tako
nekateri menijo, da najstva sploh ni mogoče opredeliti, saj gre za zadnjo, neopredeljivo kategorijo.
Drugi navezujejo najstvo na hotenje in vidijo v njem diktat nadrejene volje, kije usmerjen proti pod¬
rejeni volji. Tretji pa govorijo o najstvu kot o bistveno iracionalnem, emocionalnem doživetju.

1026  Pusič (1989: 156) opozarja, daje zmožnost regulacije (najstva) odvisna od kapacitete re¬
gulatorja, da okolje, ki ga regulira, v sebi izomorfno  (enako-oblikovno) ali homeomorfno  (podobno-
oblikovno) odslika. Pri tem velja racionalno pritrditi le drugemu delu te ugotovitve, kajti izomorfna
regulacija  je v družbenem okviru (npr. v pravu) contradictio in adiecto.  Če je namreč regulator
("Sollen") le odslikava stanja ("Sein"), potem nima več narave regulatorja v smislu najstva, kajti
regulator mora že po svoji naravi vedno določati takšno stanje, ki se vsaj deloma razlikuje od ob¬
stoječega stanja, katerega želi spremeniti. Pravilneje je reči (tako npr. Zupančič 1990-1: 13-14, 22-
25), da mora biti vsaka norma (torej tudi pravna) vedno hkrati delno preskriptivna in delno
deskriptivna.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

353

absolutnega zakona, ki se človeku kaže v specifični (omejeni) človeški "prede¬
lavi", tako da človek tega najstva ne prepoznava kot sestavni del absolutnega
zakona. 1027  Na ta način pojasnjena človeškost  prava že nakazuje tudi odgovor na
vprašanje o tem, ali je pravo lahko univerzalno, ali pa je zgolj partikularno oziro¬
ma relativno (o tem v nadaljevanju).

5.4. ABSOLUTNI ZAKON IN NARAVNO PRAVO

Iz povedanega sledi, daje že na podlagi naravnopravnega dualizma razvidno,
da naravnega prava ni mogoče istovetiti z absolutnim zakonom, kajti absolutni
zakon je vseobsežen in zato povsem prežema tudi naravno in pozitivno pravo.
Tako naravno kot pozitivno pravo sta torej vedno  v skladu (!)  z absolutnim zako¬
nom, ki dej ansko pomeni popolno eno(tno)st danega in zadanega. Absolutni zakon
(in ne npr. naravno pravo) je torej tisti, ki neizogibno velja sam po sebi (per se),
zato njegov pomen ne more biti v tem, da bi predstavljal nekakšno nadrejeno
instanco ali objektivno merilo za pozitivno pravo. Njegov pomen je v tem, da se
ponuja kot absolutna zakonitost  (v teoretičnem jeziku kot temeljna miselna pred¬
postavka),  v luči katere je mogoče dojeti vzroke in smisel naravnega in pozi¬
tivnega prava, seveda pa tudi človeškega življenja nasploh. Pomen naj višje pravne
zadanosti tako še vedno ostaja v domeni tako ali drugače dojetega naravnega pra¬
va, ki se mu kot takšnemu ne moremo in ne smemo odreči.

Kot rečeno, absolutnega zakona v resnici ni mogoče racionalno razčlenjevati
oziroma dejansko opisati njegovih značilnosti. Racionalno je sicer mogoče podati
njegovo ponazoritev  v najbolj splošni obliki, 1028  pri čemer iz njegove celote ni

1027  Spektorskij (1932/33: 2-3) ugotavlja, daje najstarejši oziroma prvotni pomen zakona
deontološki  oziroma imperativen  (in religiozen).  Četudi je takšno ugotovitev mogoče podati le v
okviru tistega zgodovinskega obdobja, ki nam je pač dandanes kolikor toliko znano, pa nas ta ugo¬
tovitev, v povezavi s celotnim dosedanjim razvojem človeštva, opozarja na proces dialektičnega
širjenja človeške zavesti. Le-ta se namreč od deontološkega pomena zakona giblje k ontološkemu
oziroma indikativnemu dojemanju zakona, nato pa se proces izmenjavanja obeh gledanj izmenično
(dialektično) nadaljuje, pri čemer se na dolgi rok dviga na višjo raven. Tako je npr. v novem veku
z uveljavitvijo t.i. eksaktnih znanosti prevladal mehanični determinizem, ki sta ga filozofija in
nadaljnji znanstveni razvoj ponovno relativizirala, tako kot je npr. sodobna znanost odkrila številne
nove vzročno - posledične povezave, ki pa se v luči novih znanstvenih in filozofskih spoznanj zopet
kažejo kot relativne. Lahko bi rekli, da se absolutni zakon v človeški zavesti enkrat manifestira kot
(nepopolna) danost, drugič pa kot (nepopolna) zadanost, pri čemer se obe manifestaciji v dialek¬
tičnem razvoju postopoma dvigata in se vzpostavljata na vedno višji ravni človeškega  spoznanja
(seveda pa so v tem pogledu možna tudi začasna nazadovanja oziroma "padci").

1028  O absolutnem zakonu je sicer mogoče do neke mere tudi racionalno razpravljati, kar je
posledica dejstva, daje ta zakon, v tisti (omejeni) meri, v kateri posega tudi v (človeško) racionalno
sfero, integralno ( iracionalen.  Iz takšne eno(tno)sti racionalnega in iracionalnega se začne v procesu
evolucije in involucije dušna zavest, od določene razvojne stopnje dalje, v omejeni meri (i)racionalno

354

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mogoče izločiti nekakšnih načel, podnačel, pravil ali drugačnih prvin. V sak takšen
poskus bi pomenil dvojno navideznost  (dvojno iluzijo), pri čemer bi se prva kazala
v povsem zgrešeni predstavi o tem, da absolutni zakon sploh vsebuje načela ali
pravila, ki jih je mogoče prevesti v človeške pojme in kategorije, druga pa v že
omenjeni zmotni predstavi, da človek lahko resnično prepozna zakonitosti ab¬
solutnega zakona. Edina kolikor toliko zanesljiva racionalna  refleksija abso¬
lutnega zakona, ki je seveda močno pogojena z intuicijo ali drugačnim iracio¬
nalnim doj emom, se kaže v že omenj enem vseobsežnem principu nuj ne vzročnosti,
medtem ko same narave oziroma zakonitosti ustreznega učinkovanja med (vsemi)
vzroki in posledicami človek kot takšen nikakor ne more popolnoma dojeti ozi¬
roma spoznati. Povprečni ljudje pogosto niti nimajo takšne spoznavne potrebe,
oziroma je le-ta zelo šibka, kar se med drugim kaže tudi v tem, da marsikatere
pojave dojemajo kot zgolj naključne.

Absolutni zakon se razlikuje od koncepcije  naravnega prava predvsem po
tem, daje (1) vseobsežna danost ("Sein"), znotraj katere ni mogoče vzpostaviti
nikakršnega dualizma; (2) ta danost je za človeka v celoti integralno ( iracionalna,
tako da se lahko zgolj (točneje: pretežno) racionalno dokopljemo le do njene
navidezne predstave; (3) poleg tega je absolutni zakon tudi onkraj slehernega
(človeškega) vrednotenja.

Za razliko od tega velja za naravnopravne koncepcije, (1) daje naravno pravo
po svoji naravi normativno ("Sollen"), ter da obstoji kot relativno ločeno od
pozitivnega prava (kateremu je nadrejeno); (2) daje naravno pravo po svoji naravi
(delno ali v celoti) racionalno, zaradi česar ga je dejansko, delno ali v celoti,
mogoče bodisi odkriti bodisi ustvariti z razumom; (3) naravno pravo vsebuje tudi
najvišje pravne vrednote (npr. pravičnost), ki jih ljudje dojemamo oziroma se
nanje odzivamo s pozitivnimi ali negativnimi občutki, pač odvisno od naše na¬
ravne, tj. karakterne in drugačne (ne)skladnosti z zahtevami naravnega prava, ter
jih racionalno razvrščamo v številne (iz ideje pravičnosti izvedene) dihotomije, kot
npr. dobro - zlo, pošteno - nepošteno ali pravilno - nepravilno.

K navedenemu je mogoče dodati vsaj še dve, na kratko že omenjeni temeljni
razliki med absolutnim zakonom in naravnim pravom. Prvič, absolutni zakon
dejansko velja sam po sebi (per se),  medtem kot za naravno pravo to ne velja. To
je pogojeno z drugo temeljno razliko med obema kategorijama, tj. z dejstvom, da
je naravno pravo eksistenčno v celoti odvisno od človeške predstave oziroma za-

zavedati samega obstoja absolutnega zakona, ki ga želi nato v skladu s svojo razvojno stopnjo izraziti
v predstavi. Z nastankom in razvojem razumske (racionalne) sposobnosti se ta predstava razvije v
skladu z lastnostmi razuma, tj. predvsem kot dualna (razlikovalna) predstava, ki svojo dualnost izrazi
v pojmu zakonitosti o nujni vzročni povezavi eksistenčno ločenih vzrokov in posledic. Iracionalni
del človeške zavesti pa dopolnjuje takšno dualno pogojeno predstavo z monističnim (intuitivnim ali
drugačnim nadrazumskim) občutenjem vseobsežnosti absolutnega zakona, ki pa je seveda v svoji
avtentični  (celoviti) eksistenci, ki človeka kot takšnega neizmerno presega, v celoti iracionalen,  tj.
nadrazumski.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

355

misli, medtem ko je absolutni zakon od človeka povsem neodvisen. Tako je mo¬
goče ugotoviti, daje na splošno takšen pogled na "naravno pravo", ki obstaja v
okviru integralnega  tradicionalnega in religioznega dojemanja sveta, dejansko
usmerjen  k absolutnemu zakonu in ne k naravnemu pravu, medtem ko to le deloma
velja za klasično teorijo naravnega prava, nikakor pa seveda ne za moderno
(racionalistično) naravnopravno koncepcijo, ki ji razum v celoti predstavlja vir
naravnega prava. Tradicionalno in avtentično religiozno mišljenje utemeljuje ob¬
stoj prava in vsega drugega v svoji predstavi o absolutnem (božjem) zakonu, ali
pa vsaj v predstavi, ki teži k takšni vserazsežnostni (holistični) ureditvi. Pri tem pa
razum, glede na empirične ter druge partikularne ali individualne vsebine živij enj a,
takšne predstave razčlenjuje v posamezne prvine in njihove sklope. V takšnih
omejenih predstavah se nato tudi v tradicionalnem mišljenju na določeni stopnji
pojavi predstava o naravnem pravu,  iz katerega ljudje subjektivno izvajajo te¬
meljne vrednostne principe (tj. principe zadanosti).

Ker je ljudem kot takšnim absolutni zakon spoznavno nedosegljiv, tudi iz¬
razito monistično tradicionalno ali religiozno mišljenje dejansko nikoli ne more
resnično doseči absolutnega zakona. "Ustvari" lahko le naravno pravo, ki je tako
vedno človeški proizvod in se kaže v človeški globini kot (i)racionalna temeljna
vsebina prava, v racionaliziranem pravnem izrazu pa kot eno ali več naravno-
pravnih načel, ki jih je mogoče kot splošna ("univerzalna") merila vsakega prava
utemeljevati le na nominalni ravni (npr. v zelo abstraktnih oziroma splošnih for¬
mulacijah načela pravičnosti). Tudi naravno pravo, ne glede na njegov pojmovni
izraz oziroma definicijo, se zato razlikuje glede na individualne in partikularne
družbene (kolektivne) predstave o najvišjih principih pravnega urejanja in raz¬
sojanja konfliktnih družbenih razmerij.

Tu velja omeniti, da so različne ordalije,  ki so bile omenjene pri obravnavi
različnih vrst tradicionalnega in religioznega prava, nazoren pokazatelj človeškega
zavestnega ali nezavednega odnosa do absolutnega zakona. Pri takšnih božjih
preizkusih (sodbah) gre namreč za idejo, po kateri se pravo umakne pred absolut¬
nim zakonom, po katerem naj bi se avtomatično in absolutno pravično razrešilo
določeno sporno vprašanje. Določena skupnost se tako ob zavedanju, daje v svo¬
jem poznavanju spornega razmerja in pri njegovem razsojanju spoznavno ome¬
jena, odloči, da naj se sporno razmerje, oziroma vprašanje o krivdi ali nedolžnosti
posameznega pravnega subjekta, razreši neposredno na podlagi objektivnih vzro¬
čno - posledičnih silnic (te silnice nerazvito tradicionalno mišljenje dejansko pri¬
pisuje raznim nadnaravnim oziroma duhovnim silam, bogovom itd.). V zvezi s tem
je mogoče razlikovati tri temeljne možnosti, ki ustrezno odražajo evolucijsko stop¬
njo človeške zavesti:

1. Na nižji stopnji tradicionalne zavesti določena skupnost sama opredeli
način božjega preizkusa. V tem primeru sicer absolutni zakon dejansko neposre¬
dno učinkuje, vendar pa predstavlja odločitev oziroma (prisilno) ravnanje skup-

356

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nosti, s katerim se konkretno določi izvedba božjega preizkusa, nov (vrinjen)
vzrok, ki predrugači tisto njegovo ustrezno posledico ("božjo sodbo"), ki bi samo¬
dejno sledila spornim ravnanjem, če se skupnost s presojo teh ravnanj npr. sploh
ne bi ukvarjala, ali pa bi jih obravnavala na drugačen, npr. bolj racionalen način.
V tem primeru torej tisti, ki prisilno določijo in izvedejo božji preizkus, s svojim
ravnanjem sami povzročijo novo akcijo (vzrok), ki se nato po absolutnem zakonu
ustrezno (negativno ali pozitivno) odrazi v reakciji (posledici). Le-ta samodejno
zadane vse tiste, ki so navedeni vzrok (akcijo) povzročili, pri čemer je, ob dejstvu,
da pomenijo ordalije praviloma nečlovečen poseg v integriteto posameznega člo¬
veka, posledica za omenjene akterje praviloma negativna (seveda pa človek ne
more vnaprej predvideti časa nastanka te posledice in oblike, v kateri se mani¬
festira).

2. Na stopnji modernega mišljenja oziroma zavesti se človek ordalijam
izogiba oziroma jih z racionalnimi argumenti zavrača. Moderno mišljenje je
preveč racionalno, da bi lahko pristalo na tako intenzivno (i)racionalen "božji"
preizkus, zato se pri razreševanju pravnih konfliktov in pri ugotavljanju krivde
zateka k racionalno vnaprej predvidenim postopkovnim pravnim pravilom, ki so
odtegnjena (višjim) iracionalnim vplivom in so opredeljena pretežno v razumskih
mejah človeškosti. S tem tudi moderna skupnost oziroma družba, konkretno pa
tisti, ki o pravni zadevi odločajo, s svojim mišljenjem in ravnanjem sami pov¬
zročijo nove (vrinjene) vzroke, ki se na njih samih, v skladu z absolutnim zako¬
nom, odrazijo v ustreznih posledicah. Vendar pa so, ob predpostavki, da se pri
pravnem obravnavanju ravna vrednostno pozitivno, ali pa vsaj čim manj nega¬
tivno, navedene posledice bodisi pozitivne, ali pa vsaj ne pretirano negativne.

3. Primer tretje stopnje zavesti se manifestira npr. v integralnem mišljenju
avtentičnega krščanstva (Kristusovega izročila), ki so mu seveda kakršnekoli orda¬
lije  povsem tuje, vendar na višji spoznavni osnovi. To mišljenje se v obravnava¬
nem pogledu, v racionalni razčlenitvi, izraža na dveh ravneh. Na prvi ravni  gre za
mišljenje oziroma ravnanje v skladu z zapovedjo aktivnega  (v zunanjem ravnanju
izraženega) odpuščanja in aktivne ljubezni. To se npr. izraža v svetopisemskih re¬
kih: "Slišali ste, daje bilo rečeno: 'Oko za oko in zob za zob.' Jaz pa vam pravim,
da se hudobnežu ne upirajte; marveč, ako te kdo bije po desnem licu, mu nastavi
še drugo; in kdor hoče s teboj začeti pravdo in ti vzeti suknjo, mu pusti še
plašč..."; 1029  "Slišali ste, daje bilo rečeno: Tjubi svojega bližnjega in sovraži svo¬
jega sovražnika.' Jaz pa vam pravim: Ljubite svoje sovražnike; delajte dobro tem,
ki vas sovražijo in molite za tiste, ki vas preganjajo in obrekujejo...". 1030  V tem
primeru se prizadeti posameznik na negativno ravnanje drugega odzove z nese¬
bično ljubeznijo, ki je nadvse pozitivno čustvo, zato po absolutnem zakonu s tem
svojim odzivom (akcijo) nase (v "prihodnosti") neizogibno pritegne ustrezno

1029  Mt 5, 38-41.

1030  Mt 5, 43-45.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

357

pozitivno{\)  reakcijo (ob tem naj bi se seveda posameznik zavedal, daje negativno
dejanje drugega, ki gaje prizadelo, zgolj preko absolutnega zakona manifestirana
posledica neke njegove lastne  akcije oziroma vzroka iz preteklosti). Na ta način
se v določeni meri dejansko nevtralizira konfliktno razmerje med obema akter¬
jema, storilca negativnega dejanja pa neizogibno zadanejo ustrezne posledice v
skladu z absolutnim zakonom.

Na drugi (najvišji) ravni  tretje stopnje zavesti pa se ta (Kristusova) zavest
manifestira npr. v naslednjem svetopisemskem sporočilu: "Ne sodite in ne boste
sojeni; ne obsojajte in ne boste obsojeni; oproščujte in boste oproščeni...". 1031  V
tem primeru gre za zapoved pasivnega  odpuščanja, kar pomeni, da se prizadeti po¬
sameznik na življenjsko krivico ne odzove s svojim zunanjim ravnanjem, marveč
v duhu univerzalne ljubezni v celoti oprosti oziroma odpusti takšno dejanje. To
pomeni, da se nanj v nobenem (niti pozitivnem niti negativnem) smislu ne veže,
s čimer se povsem izogne povzročitvi kakršnekoli lastne akcije, ki bi lahko po
absolutnem zakonu izzvala reakcijo. Takšno mišljenje je sicer samo po sebi onkraj
vsakega prava, vendar pa to ne pomeni, da takšne ozaveščenosti ni mogoče vsaj
v določeni (omejeni) meri ustvariti oziroma notranje ohranjati tudi takrat, ko posa¬
meznik sprejema določene pravne odločitve.

Zaradi boljše predstave oziroma razumevanja velja še dodatno in na drugačen
način "praktično" ponazoriti razliko med absolutnim zakonom ter naravnim in
pozitivnim pravom. Če si za primere vzamemo npr. osvajalno vojno, različna huda
dejanja zoper človekovo integriteto (npr. umor, težka poškodba itd.) ter prelom¬
ljeno obljubo glede dogovora o določenem plačilu, vidimo naslednje: 1. Pozitiv-
nopravno  so ta dejanja pravno relevantna in ustrezno sankcionirana, če jih kot pro¬
tipravna opredeljuje postavljeno (pozitivno) pravo. 2. Na naravnopravni ravni
ljudje pretežno občutimo in tudi racionalno dojamemo oziroma ozavestimo, da gre
pri takšnih dejanjih za nekaj, kar krši temeljne oziroma višje principe prava (in ne
le morale), ne glede na to, ali so ti principi zajeti v pozitivnem pravu ali ne. Na
takšen način torej v svojem človeškem dojemu spoznamo naravnopravno zadanost,
ki izhaja iz naše notranje težnje po skladnosti (harmoniji). Ta občutenjska in tudi
racionalizirana težnja je odraz naše intuitivne slutnje ali delnega "spoznanja"
absolutnega zakona, ki ga skušamo v pravu posnemati (imitirati), kar pa na člo¬
veški način izrazimo v vrednostno pogojenem najstvu, npr. v zahtevi po prepovedi
takšnih dejanj in po določitvi "ustrezne" sankcije na ravni pozitivnega prava; 3. Na
ravni absolutnega zakona  so vsa navedena dejanja skladna s tem zakonom, saj
predstavljajo le neizogibno posledico določenih vzrokov, kijih človek v celoti ne
more spoznati oziroma doumeti. Skozi absolutni zakon torej ne moremo v zvezi
s takšnimi dejanji neposredno opredeliti nobenega (pravnega) najstva, pač pa
lahko le ozavestimo dejstvo, da do navedenih dejanj ne bi prišlo, če bi zanje ne bili
podani določeni vzroki. Za razliko od funkcije pozitivnega prava,  ki neposredno

1031

Lk 6, 37-38.

358

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vzpostavlja določen družbeni red, mir, pravno varnost in nekatere druge pozitiv-
nopravne vrednote, ter za razliko od funkcije naravnega prava,  ki vzpostavlja
temeljni in "obče veljavni" normativni princip (npr. pravičnosti) in terja pozitiv-
nopravno prepoved osvajalnih vojn, posegov v človekovo integriteto ter spošto¬
vanje pomembnih dogovorov, je končni smisel (cilj) absolutnega zakona  za člove¬
ka zgolj v spodbujanju spoznanj(a).

Že nekajkrat izpostavljena ugotovitev, da pomeni (naravno) pravo poskus
posnemanja absolutnega zakona  je na videz paradoksalna in zgolj v racionalnem
smislu tudi nelogična (protislovna). Če je namreč celotno pravo vedno in v celoti
v skladu z absolutnim zakonom, ga pač ne more posnemati,  saj je, logično gledano,
z njim že samodejno zaobseženo (deloma je z njim "identično"). Poleg tega bi
lahko iz navedenega tudi logično sklepali, daje vseeno, ali pravo je, ali pa ga ni,
kajti v obeh primerih absolutni zakon neposredno učinkuje in zajema (tudi) vse
družbene odnose. Tega navideznega  protislovja zgolj racionalno ne moremo raz¬
rešiti. Presežemo ga lahko le z globljim uvidom. Pri tem moramo najprej odmisliti
čas  in prostor  ter dojeti človeka kot bitje, ki je že vseskozi dano oziroma prisotno
v svoji popolnosti.  Takšen pogled nam človeka kot (dušno) bitje  ne kaže v nasta¬
janju oziroma razvoju, kajti nastajanje oziroma razvoj sta možna le v iluzorični
časovni in prostorski razsežnosti (na takšno globljo optiko doživljanja človeka in
sveta opozarjajo nekatere avtentične religije in v njihovih okvirih predvsem raz¬
lični mistični nauki). Ker pa se bitje kot človek  navedene iluzije ne zaveda, si (na
"dolgi rok" oziroma postopoma) prizadeva na tak ali drugačen progresivni način
doseči svojo popolnost. V prostorsko in časovno pogojenih razsežnostih zavestno
ustvarja ciljne zamisli o popolnejšem ali popolnem stanju, h kateremu se nato
usmerja v procesu evolucije dušne zavesti. V svoji človeški omejenosti ne more
ravnati drugače, četudi se na globlj i (intuitiven ali drugačen) način občasno zaveda
navideznosti tega celotnega procesa. V pravu se vse to kaže v pozitivno- ali na-
ravnopravni idejni projekciji,  ki se izrazi v najstvu, tj. v pravnih načelih in pra¬
vilih, kajti najstvo je vedno tudi izraz težnje po razvoju, napredovanju. Pravno
najstvo je sicer v svojih najbolj abstraktnih izrazih (pojmih) statično, saj je v tem
pogledu artikulirano na racionalen način, toda ko pride v stik z življenjem, se
nujno pokaže kot nadvse dinamična pojavnost, ki se odziva na družbene situacije
v času in prostoru. (Naravno)pravno najstvo in nujna vzročnost absolutnega
zakona, ki obsega vse časovne in prostorske razsežnosti hkrati (tu dejansko ni
razlike med začetkom in koncem) pa sta zato, kljub delni "identiteti", tudi različna
svetova. Naravno pravo je namreč identično le z določenim delom  absolutnega
zakona, kajti absolutni zakon je resnično vseobsežen, medtem ko je naravno pravo
lahko "vseobsežno" le v omejeni človeški zamisli. Ker pa delna (partikularna)
identitega seveda nikoli ni popolna (resnična) identiteta, pomeni naravnopravni
poskus posnemanja absolutnega zakona le težnjo po širitvi te delne "identitete",
pri čemer pa se, zaradi omejenega človeškega izhodišča, naravno pravo nikoli ne
more poistovetiti s celoto absolutnega zakona.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

359

V okviru (naravnega in pozitivnega) prava ljudje vzpostavljamo pozitivno -
negativno vrednotenje. Absolutni zakon to vrednotenje v človeških razsežnostih
pogojuje, pri čemer pa je sam povsem vrednostno brezbarven oziroma nevtralen.
Tisto, kar se v antropoloških razsežnostih skozi zaznave, občutke, razum in druge
spoznavne mehanizme manifestira v človekovi pozitivni ali negativni prizadetosti
(npr. kot kot občutek sreče, ugodja, zadovoljstva, pravičnosti, ali pa kot občutek
žalosti, neugodja, nezadovoljstva, krivice), je na ravni absolutnega zakona zgolj
nevtralen proces kompleksnega izmenjavanja akcij in reakcij. V luči absolutnega
zakona so prej navedena dejanja (vojna, umor, neizpolnitev obljube itd.) nujna,
seveda pa tudi njim nujno  sledijo ustrezne reakcije. Edina "zadanost" (tu bi lahko
celo v povsem resničnem smislu rekli: normativna moč dejanskega)  absolutnega
zakona je v tem, da omogoča človeku kot bitju spoznanje, daje treba pozitivno -
negativno bipolarnost v procesu duhovnega razvoja postopoma preseči (spoznanje
se torej na podlagi  absolutnega zakona v človeku pretvori v najstvo).

Nenehno izmenjavanje (nihanje) pozitivnega in negativnega onemogoča tisto,
k čemur človek po svoji najgloblji težnji nenehoma teži, tj. k trajni sreči.  Človek
želi praviloma perpetuirati vsako stanje, ki ga subjektivno  ocenjuje kot vrednostno
pozitivno, oziroma za katerega meni, da mu prinaša srečo. Absolutni zakon, ki člo¬
veku kot nihajočemu bitju onemogoča, da bi se kakorkoli "ustavil" (vsaka fizična
in celo miselna aktivnost pomeni nihanje, ki sproži novo in drugačno nihanje), ga
s tem spodbuja k spoznanju o relativnosti in minljivosti materialnega sveta, ter k
notranjemu prizadevanju za dvig v višje razsežnosti.

Ljudje zaradi svoje nevednosti ali prevlade strasti pogosto projiciramo in
iščemo svojo srečo prav v negativnih vidikih življenja, kijih v naši iluzorični pred¬
stavi zmotno poistovetimo s pozitivnimi vidiki. Pri tem seveda negativnih do¬
godkov oziroma izkušenj nikakor ne smemo zgolj obsojati, kajti njihova funkcija
v razvoju človeka in človeštva je izredno pomembna oziroma v relativnem smislu
pogosto celo pozitivna (to opozarja na specifičnost oziroma zapletenost med¬
sebojnega razmerja med pozitivnim in negativnim, ki gaje mogoče "razrešiti" šele
na ravni spoznanja absolutnega zakona). Negativne izkušnje nam pomagajo oza¬
vestiti naše zmote oziroma napake. Pozitivna spoznanja se pogosto porodijo in
utrdijo šele ob hudi krivici, stresu, bolečini, šoku ipd., pri čemer pa nas ujetost v
dualistično "realnost" vedno znova vodi v izkušnjo negativnega, vse dotlej, dokler
tega dualizma popolnoma ne ozavestimo in presežemo.

Temeljni smisel človeškega razvoja je usmeritev v preseganje dualne in
relativne človeške narave. Prvi odločilni korak na poti resničnega posamez¬
nikovega samorazvoja pomeni vzpostavitev pravilnega razlikovanja med (vred¬
nostno) pozitivnim in negativnim. Drugi korak predstavlja pozitivno delovanje
(praksa), ki se kaže v spoštovanju človeka in vsega bivajočega ter npr. v uve¬
ljavljanju iskrenosti, zaupanja, ljubezni, nesebičnosti in svobode. Tretji korak
pomeni ohranjanje in nadaljnje razvijanje takšnega pozitivnega mišljenja in de-

360

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

lovanja, ki pa v običajnem človeškem življenju ne more biti popolnoma pozitivno.
Nenehoma se je treba upirati prevladi (lastnih in tujih) negativnih vidikov, kar
pomeni, da se je treba upirati zatiranju ali uničevanju človeškega in drugih živ¬
ljenj, sovraštvu oziroma maščevalnosti, egoizmu, neiskrenosti, neodgovornosti, ne¬
svobodi itd. Četrti korak je korak v razsežnost onkraj pozitivnega in negativnega,
tj. v višjo (ali globljo) razsežnost, v kateri se dualizem materialnega sveta povsem
jasno kaže kot privid (iluzija) in v kateri bitje notranje preseže svojo navidezno
identiteto z materialno kreacijo sveta. To seveda ni zgolj nekakšen fizični prehod,
pač pa gre za preskok v višje stanje zavesti, pri čemer zavest svoje bistveno spre¬
menjeno dojemanje materialnega sveta prenese na svoje celotno bitje. Človeštvo
verjetno še dolgo ne bo sposobno narediti tega "četrtega" koraka, ki pomeni pred¬
vsem višjo duhovno ozaveščenost (mnogi seveda takšne možnosti sploh ne prizna¬
vajo), lahko pa takšen prehod individualno uresničijo izjemno spoznavno in
drugače nadarjeni posamezniki. Za vstop v takšno, bistveno bolj popolno razsež¬
nost bivanja, pa je neizogibno potrebno najprej (individualno) doseči popolno
prevlado pozitivnega nad negativnim. To je točka ali področje prehoda v višjo
(nedualno) ozaveščenost. Poudariti pa je treba, da lahko bitje, ki na ta način pre¬
seže svojo zgolj materialno oziroma bipolarno pogojenost, še vedno na različne
načine (angažirano) sodeluje v družbenem (človeškem) življenju, pri čemer je
njegovo delovanje v tej razsežnosti v takšnem primeru izključno pozitivno (dobro
in pravilno).

5.5. PARTIKULARNOST (RELATIVNOST) PRAVA

Na podlagi številnih razlik v različnih pravnih kulturah in njihovem razvoju
se v teoriji glede narave prava na splošno zoperstavljata dve temeljni izhodišči
oziroma stališči, tj. kulturni relativizem  in univerzalizem. Radikalni kulturni rela¬
tivizem  zatrjuje, da je kultura (v najširšem smislu) edini vir veljavnosti prava,
medtem ko radikalni univerzalizem  izhaja iz ugotovitve, daje kultura irelevantna
za obstoj in veljavnost bistvenih prvin prava, kajti te prvine so univerzalno ob¬
stoječe in veljavne. 1032  Med obema navedenima (skrajnima) stališčema se proti
enemu ali drugemu polu stopnjujejo različna vmesna stališča, ki dopuščajo kom¬
binirani obstoj obeh pogledov. Tako lahko rečemo, da npr. močni kulturni relati¬
vizem  vztraja pri kulturi kot primarnem viru veljavnosti prava, vendar pa dopušča
tudi minimalni prostor za univerzalne pravne pojave, medtem ko šibki kulturni
relativizem  priznava kulturo kot pomemben vir veljavnosti prava, hkrati pa v večji

1032  Prim. Donnelly 1989: 109. Avtor pojmovno opredeljuje kulturni relativizem in
univerzalizem izključno v navezavi na problematiko človekovih temeljnih (moralnih in pravnih)
pravic.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

361

meri dopušča možnost obstoja univerzalnih pravnih pojavov oziroma univerzal¬
nega prava kot takšnega. 1033

Iz prikaza nastanka in razvoja modernega prava (tč. 3.3.) ter iz predstavljenih
razlik med modernim ter tradicionalnim oziroma religioznim pravom (tč. 4.) je
jasno razvidno, da se pravo v času in prostoru bistveno spreminja, kar je v empi¬
ričnem smislu predvsem posledica njegove pogojenosti z določeno stopnjo du¬
hovne, politične, gospodarske, socialne, kulturne in drugačne razvitosti družbe, pa
tudi različnih drugih družbenih in naravnih dejavnikov v določenem času in okolju
(gostota prebivalstva, velikost, prehodnost in druge lastnosti ozemlja, podnebne
oziroma vremenske razmere itd.), v katerem se konkretno poraja. Nekatere sorodne
oziroma močno podobne značilnosti je sicer mogoče zaslediti v vseh pravnih kul¬
turah (v vseh znanih zgodovinskih obdobjih), vendar pa to še ne zadostuje za ugo¬
tovitev o univerzalnosti prava. Tako je npr. mogoče pritrditi ugotovitvam, da po¬
znajo praktično vse družbe oziroma skupnosti določen (pravni) način posmrtnega
prenosa lastnine na posameznike kot dediče, ali pa na skupnost kot celoto oziroma
na njen del, tako kot je npr. tudi umor "univerzalno" (pravno) kazniv. 1034  Vendar
pa se razlike med pravnimi ureditvami pojavijo takoj, ko je npr. v zgornjem pri¬
meru dedovanja treba natančneje opredeliti prenosljivo lastnino in dediče, ali pa,
ko je treba določiti tisto vrsto odvzema življenja, ki velja za (kaznivi) umor, in
konkretizirati kazen.

Zgodovinsko znanje in vsakdanje (primerjalne) izkušnje nam dokazujejo, da
je mogoče o univerzalnosti prava razpravljati le na izrazito abstraktni ravni, kajti
konkretne pravne institucije in raznolika pravna praksa kažejo zgolj na relativnost
prava, tj. na njegovo odvisnost od konkretnega kulturnega okolja. Poleg tega do¬
ločena dejstva celo na abstraktni ravni postavljajo pod vprašaj kakršnokoli trditev
o univerzalnosti prava. Kot primer velja navesti sužnjelastniške vrste prava, v
katerih se tudi na abstraktni ravni vsem ljudem ne priznava pravna sposobnost.

K vprašanju univerzalnosti oziroma relativnosti prava je mogoče racionalno
pristopiti na substančni in formalni način. V formalnem  smislu, ki je v pretežni
meri izpraznjen sleherne vrednostne (materialne) vsebine, bi lahko pravo opredelili
kot univerzalno v nekaterih abstraktno izraženih prvinah, kot so npr. (hipotetična)
normativnost oziroma obstoj načel in pravil ter pravnih subjektov, hierarhična in
prirejena družbena razmerja (relacija med subjekti), imperativno - atributivna
vezanost pravnih subjektov, postopek in razsojanje, organizirana in oblastno
zagotovljena sankcija, neka minimalna stopnja racionalnega mišljenja, zavestna
ali nezavedna težnja po posnemanju absolutnega zakona itd. 1035  Dejstvo je, da se

1033  Prim. ibid.: 109-110.

1034  Glej Nader 1992: 6, 8.

1035  Za primerjavo naj navedem npr. Pospišilovo predstavitev "temeljnih vzorcev prava” ("basic
pattems of law"), ki naj bi pomenili univerzalne značilnosti prava. Gre za naslednje značilnosti: 1.
sankcija; 2. oblast ("authority"); 3. navezanost na pravila, ki usmerjajo vedenje; 4. reševanje sporov

362

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vse navedene in njim sorodne prvine pojavljajo v vsakem pravu, vendar pa je na
drugi strani očitno, da so same po sebi povsem nazadostne za opredelitev resnične
univerzalnosti prava. Za pridobitev svoje specifične pravne kvalitete potrebujejo
te prvine nujno substančno  dopolnitev, ki se nanaša na eni strani na empirični svet
(gre npr. predvsem za opredelitev subjektov in objektov prava ter vrste družbenih
razmerij, ki naj bodo pravno urejena) in na drugi strani na vrednotenje, s katerim
opredelimo pravno relevantna dejanja in dogodke ter načine in cilje (najstvo)
pravnega urejanja. Ker sta pravna substanca in forma neločljivo povezani celoti,
je ob zgornji predpostavki, da temeljni formalni vidiki prava zgolj sami po sebi še
ne zadostijo merilu univerzalnosti, odločilna šele ugotovitev, ali je pravo lahko
univerzalno (tudi) v substančnem pogledu.

V skladu s predhodnimi ugotovitvami je razvidno, da je v človeških, ve¬
soljnih in drugih širših razsežnostih resnično oziroma dejansko univerzalen  le
absolutni zakon, medtem ko pravo, bodisi naravno ali pozitivno pravo, nikoli ne
more biti popolnoma univerzalno.  Pravo kot bistveno človeška (antropološka)
pojavnost ne more biti niti toliko "univerzalno", kolikor je (lahko) univerzalen
človek. Kljub dejstvu, daje pravo, kot rečeno, vedno človeško, pa nikoli in seveda
še zdaleč ne zajema celotnega človeka in torej ne sega v vse človeške manife¬
stacije, saj se omejuje le na že omenjeni pravno relevantni okvir človekovega
življenja. Če lahko ljudem kot večrazsežnim bitjem v duhovni (npr. dušni) raz¬
sežnosti pripišemo univerzalne lastnosti, tj. takšne, ki pripadajo vsem (človeškim)
bitjem, pa pravo kot takšno v teh razsežnostih ne obstaja, čeprav je, kot rečeno,
temeljni vzrok oziroma gibalo prava podan že tudi v teh globljih oziroma širših
razsežnostih (v psihološkem smislu lahko praviloma govorimo o pred-zavestnih
ali nezavednih razsežnostih).

Pravo je dejansko vedno partikularno  oziroma relativno,  kar pomeni, da se
tako v pozitivnopravnem pogledu kot tudi v pogledu pravnih idej (npr. v obliki
naravnega prava) vedno izraža kot specifična (pravna) zavest, ki je odvisna od
konkretnih človeških spoznanj in delovanj. V širšem smislu je mogoče reči, daje
pravo vedno odraz določene kulture, ki pa jo seveda tudi samo soustvarja. Uni¬
verzalnost prava  je navidezno  podana le toliko, kolikor v vseh zgodovinskih in
sodobnih oblikah prava hkrati substančno in formalno spoznavamo pravne vse¬
bine, ki so si zelo močno podobne. Ta podobnost bi pomenila identiteto  v smislu
univerzalnosti, kadar bi pri vseh ljudeh prerasla v popolno uglašenost  zavesti na
isti (i)racionalni nihajni frekvenci, kar pa je, zaradi različnosti ljudi, praktično
nemogoče. Če si to ponazorimo z znanim primerom dveh strun, ki ubirata isti
zvok, vendar ostajata hkrati eksistenčno ločeni, potem je mogoče reči, da bi bila
univerzalnost prava dosežena takrat in v tistem obsegu, v katerem bi vsi ljudje, kot

s pomočjo posploševanja (nav. po Fikentscher 1995: 60). Tudi ti "temeljni vzorci prava" so lahko
univerzalni le dokler ostajajo na opisani formalni oziroma abstraktni ravni, ko iz njih ni mogoče
prepoznati nikakršne določnejše) vsebine (substance).

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

363

eksistenčno ločeni posamezniki ("strune"), svojo pravno zavest ("zvok") povsem
poistovetili ("uglasili")v določenem spoznanju pravnega najstva. To ne bi pome¬
nilo, da se je zavest posameznikov "zlila v eno", pač pa bi dejansko pomenilo, da
so se zavesti posameznikov v tistem delu, v katerem so na isti nihajni frekvenci,
univerzalno povsem uglasile, in v takšnem smislu tudi "poenotile". Toda v rela¬
tivnem in nenehno spreminjajočem se človeškem svetuje lahko takšna uglasitev
le začasna in partikularna. Poleg tega ni niti empirično (znanstveno) preverljiva,
tako da je tudi takšen, edini možen  vidik univerzalnosti prava, v vseh pogledih
dejansko le "zamišljeni ideal" in ne "potencialna stvarnost. Višjo ali nižjo stopnjo
pravne uglašenosti  je mogoče ugotoviti v številnih razmišljanjih (pravnih) filozo¬
fov, teoretikov in praktikov, vendar pa tako ti, kot tudi različna zgodovinska in
sodobna ljudstva oziroma posamezniki, hkrati dokazujejo tudi obstoj velike plu¬
ralnosti oziroma raznolikosti, ne le v postavljanju in uporabljanju prava, marveč
tudi v temeljnih pravnih idejah, ki sodijo v kategorijo takšnega ali drugačnega
naravnopravnega razmišljanja.

Se posebej v sodobnem (modernem) času so pomembno merilo za presojo
stopnj e relativnosti in univerzalnosti v substančnem pomenu tiste pravne vrednote,
ki se zagotavljajo preko institucij varstva človekovih (temeljnih) pravic in svo¬
boščin. Kljub dejstvu, da tudi te vrednote in posledično človekove pravice niso
univerzalne (pravne) pojavnosti , 1036  pa lahko na idejni ravni in v okviru sorodnih
svetovnih (kulturnih) okolij glede nekaterih izmed teh vrednot in pravic ugotovimo
relativno visoko stopnjo uglašenosti oziroma (i)racionalnega soglašanja.

V novem veku seje (na zahodu) zavest o temeljnih človekovih pravicah iz¬
oblikovala postopno. Tako je bila npr. za Hobbesa edina naravna pravica človeka
pravica do samoohranitve . 1037  Locke je bil mnenja, da se sleherni človek rodi s
pravico do svobodne osebnosti ter pravico, da deduje s svojimi "brati" ("brethren")
očetove dobrine , 1038  v naravnem stanju pa naj bi imel človek pravice do življenja,
svobode in imetja ("life", "liberty", "possession") - to naj bi bile tudi temeljne

i°36 p 0£ ) r0 t, ne je n p r  Panikkar (1992: 396 in nasl.), ki utemeljuje dejstvo, da koncept človekovih
pravic ni univerzalen, predvsem na naslednjih temeljnih ugotovitvah: 1. noben koncept kot takšen
ni univerzalen; 2. tudi v okviru zahodne kulture, kije proizvedla idejo človekovih pravic, le-te niso
bile dejansko nikoli univerzalno priznane; 3. v okviru številnih drugih - nezahodnih kultur ni ustrez¬
nih predpostavk za razumevanje in sprejem koncepta človekovih pravic. Avtor k temu med drugim
dodaja, da transkulturne vrednote ne morejo obstajati, kajti vrednote kot takšne lahko obstojijo le v
določenem kulturnem kontekstu. O ne-univerzalnosti človekovih pravic glej npr. tudi Cerar 1996:
48-98.

1037  '"ppip rjghT  OF NATURE, which vvriters commonly call jus naturale, is the liberty each
man hath, to use his ovvn power as he will himself, for the preservation of his own nature; that is to
say, of his own life..."(Hobbes 1946: 84)»

1038  Locke (1952: 107) med drugim pravi, daje na podlagi pravice do svobodne osebnosti po¬
sameznik svoboden ne le nasproti ostalim posameznikom, temveč tudi nasproti katerikoli vladi ozi¬
roma državni oblasti ("government"), ter v nadaljevanju podrobneje analizira obe navedeni "priro¬
jeni" pravici (glej ibid.: 107 in nasl.)

364

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

oziroma neodtujljive dobrine, katerih ohranitev naj bi bila osnovni razlog za pre¬
hod iz naravnega v "družbeno stanje" ("commomvealth"). 1039  Paine je menil, da so
vsem ljudem prirojene enake naravne pravice, te pa so tiste, ki pripadajo človeku
na temelju njegove eksistence. Takšne vrste so vse intelektualne pravice oziroma
pravice mišljenja ("intellectual rights, or rights of the mind"), pa tudi vse tiste iz
človekove aktivnosti izvirajoče pravice, ki služijo posameznikovemu ugodju in
sreči, ter ne prizadanejo naravnih pravic drugih. 1040

Področje človekovih pravic oziroma z njimi zavarovanih vrednot seje nato
najprej v teoretični misli, kasneje pa tudi v pravni praksi postopno širilo oziroma
razvijalo (spreminjalo!) 1041  ter se v 20. stoletju izrazilo na doslej najširši med¬
narodni ravni v t. i. Mednarodni listini o človekovih pravicah ("The International
Bill of Human Rights"), kamor se praviloma uvrščajo Univerzalna deklaracija o
človekovih pravicah, Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pra¬
vicah ter Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, ter tudi v raz¬
ličnih drugih mednarodnih konvencijah o človekovih pravicah (npr. Evropska
konvencija o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah). Toda pravice, kijih
"deklarirajo" vsi ti mednarodni dokumenti, dejansko niso univerzalne, kajti nji¬
hove univerzalnosti ni mogoče vzpostaviti niti na teoretični (filozofski) niti na
pravni ravni in seveda še manj v družbeni praksi. Številni sodobni avtorji sicer v
vrednostno - hierarhičnem pogledu ugotavljajo, katere so tiste najpomembnejše
oziroma prioritetne (najbolj temeljne) človekove pravice, pri čemer v sam vrh naj¬
pogosteje uvrščajo nekatere osebne pravice, npr. pravico do preživetja (življenja,
obstanka), pravico do zaščite pred mučenjem, pravico do varnosti (še posebej pred
oblastjo in drugimi subjekti) ter pravico "do svobode" in imetja (lastnine). 1042  Te
pravice so sicer resnično v veliki meri pogojene s tistimi človeškimi potrebami, ki
jih je mogoče zaslediti praktično pri vseh ljudeh, 1043  vendar pa se v svojem vred¬
nostnem temelju razlikujejo glede na različne družbene oziroma kulturne kon¬
tekste. Poleg tega je univerzalnost človekovih pravic nemogoča že zato, ker šte¬
vilna (npr. tradicionalna) ljudstva oziroma skupnosti niti ne poznajo ali ne pri¬
stajajo na koncept pravic kot takšnih, temveč artikulirajo potrebe in vrednote v luči
integralnih pojmov, ki jih moderno pravo ne pozna.

1039  Glej ibid: 70-73, 76.

1040  Paine 1969:42,44.

1041  Tako dandanes mnogi govorijo o treh generacijah človekovih pravic. V prvo generacijo se
uvrščajo državljanske in politične pravice in svoboščine, drugo generacijo tvorijo ekonomske, so¬
cialne in kulturne pravice, v tretjo generacijo pa sodijo različne vrste kolektivnih človekovih pravic
(podrobneje npr. Rakič-Vodinelič 1989: 789 in nasl.). Tudi ta klasifikacija je nazorni pokazatelj
razvojnosti  (zgodovinske spremenljivosti) koncepta človekovih pravic oziroma vrednot, ki se s temi
pravicami zagotavljajo.

1042  Podrobneje Donnelly 1989: 38 in nasl.

1043  Človeške potrebe naj bi bile v kontekstu človekovih pravic le tiste potrebe, ki predstavljajo
nujno zahtevo za ohranitev življenja, zdravja in temeljnih svoboščin, za razliko od tistih potreb, ki
izvirajo iz samovoljnih nagibov oziroma želja-podrobneje Jambrek 1982:12; Jambrek 1988:36-38.

Univerzalnost in/ali partikularnost (modernega) prava?

365

Pri vsem tem je zanimivo, na kakšne načine se v sodobni filozofiji sub-
stančno  utemeljuje obstoj "univerzalnih" človekovih pravic. Gervvirth v obliki
skupnih imenovalcev povzema naslednje možne pristope: 1. Intuicionistično  sta¬
lišče je, da so človekove pravice same po sebi očitne, kar se praviloma izraža z
ugotovitvijo, da imajo posamezniki pravice in da obstoje stvari, ki jim jih nihče ne
sme prizadejati, saj bi s tem kršil te njihove pravice; 2. Po institucionalističnem
stališču izhajajo človekove pravice iz "transakcij", ki so utemeljene v formalnih
in neformalnih institucionaliziranih pravilih; 3. Po interesnem  stališču so člove¬
kove pravice utemeljene s človeškimi interesi; 4. Po vrednostnem  stališču imajo
ljudje pravice zato, ker posedujejo kot takšni notranjo vrednost oziroma do¬
stojanstvo (npr. kot bitja, ki so sama sebi namen ali pa so "božji otroci"); 5.
Egalitaristično  stališče pa temelji na prepričanju, da vsi ljudje izbirajo ustavno
strukturo svoje družbe z neko mero nepoznavanja svojih individualnih kvalitet,
zato mora biti zagotovljena enakost ljudi glede posedovanja določenih temeljnih
pravic. 1044  Že iz tega pregleda je jasno razvidno, da so zatrjevane (pred)postavke
človekovih pravic različne, kar kaže na izhodiščno neuglašenost  nj ihovih tvorcev.
Iz takšne izhodiščne neuglašenosti pa ni niti racionalno niti iracionalno mogoče
priti do kakršnekoli višje stopnje uglašenosti na ravni konkretnih opredelitev
("deklaracij") posameznih temeljnih vrednot, ki jih človekove pravice zago¬
tavljajo. Uglašenost je (tudi) tu lahko podana le v formalnem racionalnem izrazu,
tj. nominalno, nikakor pa ne v individualnem substančnem  dojemanju človekovih
pravic.

Poleg tega obstoje tudi v zahodni (okcidentalni) tradiciji številni kritični
oziroma zavrnilni pogledi na doktrino o človekovih pravicah, v okviru katerih se
med drugim zatrjuje, daje ideja o človekovih pravicah: 1. konceptualno nesmi¬
selna; 2. politično zmotna (ugovora pod točkama 1. in 2. se pripisujeta v prvi vrsti
Benthamu); 3. družbeno pogojena in brez univerzalnega značaja (ta ugovor se
predvsem pripisuje Marxu); 4. utemeljena na naturalistični zmoti (ta ugovor se
izvaja iz t. i. Humovega zakona, po katerem zadanega ni mogoče deducirati iz
danega); 5. reduktibilna na idejo obveznosti (dolžnosti) ali na idejo dobrega, pri
čemer je njen domet omejen, saj ne uspe pojasniti vseh relevantnih pojavov
določenega tipa diskurza, npr. pravnega, političnega in moralnega (ta ugovor je
pogost med filozofi prava, politike in morale). 1045  Če k temu prištejemo še dejstvo,
da zgodovina zahoda v svojem pretežnem delu sploh ne pozna koncepta člove¬
kovih pravic kot takšnega, 1046  ter da so se te pravice v širšem (svetovnem) obsegu

1044  Gerwirth 1989: 97-98.

1045  Matulovič 1987: 252.

1046  Kot je bilo prikazano, se je pojem pravice v drugih (ne-zahodnih) svetovnih okoljih
izoblikoval še bistveno kasneje kot na zahodu, npr. šele v drugi polovici 19. stoletja (Japonska,
Kitajska). Tudi dandanes je v številnih takšnih okoljih še vedno razumljen vsaj delno drugače kot na
zahodu. Poleg tega številne kulture koncepta človekovih pravic ne sprejemajo, oziroma ga ne spre¬
jemajo v njegovem izvirnem smislu, marsikje pa je še dandanes celo povsem neznan. Tako bi npr.

366

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

začele praktično uveljavljati šele v 20. stoletju, 1047  vidimo, da ideja človekovih
pravic še zdaleč ni univerzalna, če univerzalnost dojemamo kot empirično pre¬
verljivo uglašenost človeške zavesti oziroma uglašenost v njej izraženih predstav,
zamisli oziroma idej (o kakršnikoli univerzalnosti v praktičnem udejanjanju teh
pravic pa seveda očitno ne more biti govora). Toda ideja o človekovih pravicah ni
zgolj nekakšna univerzalistična postavka v smislu ideološkega konstrukta (čeprav
učinkuje ob predpostavki kulturnega relativizma praktično tudi kot "vsiljena"
zahodna ideologija), kajti ta ideja je delni (in zato pomanjkljiv) pozunanjeni izraz
tiste univerzalnosti, ki dejansko obstaja na globlji duhovni ravni. To dejansko
univerzalnost je v navezavi na omejeno človeško bitje in v kontekstu okcidentalne
filozofske tradicije mogoče najustrezneje artikulirati kot svobodo,  kajti v ta pojem
se praviloma stekajo višja spoznanja velikih mislecev, ki zmorejo človeško bitje
dojeti ali vsaj zaslutiti skozi večrazsežnost bitja oziroma skozi eno(vito)st celotne
realnosti. 1048  Človekovim pravicam se zato, še posebej v okviru zahodne kulture,
nikakor ne gre odreči, vendar pa seje treba ob tem hkrati zavedati njihovega ome¬
jenega dometa ter njihove imanentne (pozitivno - negativne) bipolarnosti ter zato
v moralnem  in pravnem  delovanju težiti k udejanjanju njihovih pozitivnih in
preseganju negativnih vidikov.

Afričana, vzgojenega v tradicionalnem duhu, težko prepričali o obstoju (človekove) lastninske pra¬
vice na zemljišču, kajti mišljenje, daje posameznik lahko lastnik zemljišča, je v nasprotju s temelji
afriškega tradicionalnega dojemanja sveta (Wahler 1988: 630).

1047  Človekove pravice so se kot mednarodnopravna kategorija začele intenzivno uveljavljati
šele v času po drugi svetovni vojni. O razvoju mednarodnih standardov človekovih pravic glej Ren-
teln 1990: 17-38.

1048  Tako npr. Hart (1989: 41 in nasl.) zagovarja tezo, da obstoji vsaj ena naravna (moralna)
pravica človeka (pod pogojem, da sploh obstoje kakršnekoli tovrstne pravice), ter daje to naravna
pravica vseh ljudi, da so svobodni  (ibid.: 41, 52). K temu je treba dodati, daje svoboda v najglobjem
duhovnem smislu danost bitja,  vendar pa se v omejenem človeškem svetu svoboda ne more mani¬
festirati v svoji dejanskosti. Svoboda je zato za človeka zadanost,  ki jo je sicer mogoče izraziti tudi
v obliki "pravice", vendar pa je takšna "pravica do svobode" dejansko zgolj zelo abstraktna in nejasna
oziroma iluzorična zavestna predstava, kajti resnične svobode človek kot takšen ne more doseči.
Dejansko osvoboditev doseže bitje šele, ko notranje preseže svojo človeško naravo in druge omejitve
na poti duhovnega razvoja.

Pravo in moč

367

6. PRAVO IN MOČ

6.1. UVOD

V skladu z ugotovitvijo, da je pravo kot takšno vedno le relativno in par¬
tikularno (in ne absolutno oziroma univerzalno), se zastavlja vprašanje, na kaj se
je potem mogoče v pravu sploh zanesljivo oziroma trajno opreti. Ali torej pravo
samo po sebi  res ne vsebuje nobene čvrste oporne točke, ki bi vedno in v po¬
polnosti izpričevala oziroma zagotavljala kriterij pravne pravilnosti (pravičnosti
ipd.)? Odgovor je jasen: takšne oporne točke v samem pravu ni. Vrhovne in večne
pravne  resnice ali pravičnosti same po sebi  ni, kajti pravo deli usodo s tistimi
človekovimi razsežnostmi, ki so pozunanjene v svet relativnosti in se kot takšne
v okviru časa in prostora nenehno spreminjajo. Absolutne vserazsežnostne zako¬
nitosti so tako dejansko onkraj vsakega prava, čeprav je pravo hkrati tudi (iluzo-
rični) del vserazsežnosti.

Toda ugotovitev o relativnosti  prava nikakor ne pomeni pristajanje na pravni
relativizem.  V slednjem primeru gre za takšno (negativno, destruktivno) poten¬
ciranje ugotovitve o relativnosti prava, ki v le-tem vidi zgolj ali pretežno sub¬
jektivnost, samovoljo, arbitrarnost ipd. Čeprav se seveda v pravni teoriji in praksi
občasno pojavlja tudi pravni relativizem ali iz njega izpeljani pravni skep¬
ticizem, 1049  pa je treba v kontekstu in duhu načela pravne države takšen relativizem
zavrniti ter vztrajati pri usmerjenosti v čim večjo (i)racionalno uglašenost vseh
pravnih akterjev, ki se materializira  predvsem tudi v načelih in pravilih po¬
zitivnega (postavljenega) prava. Relativno visoka stopnja takšne uglašenosti se
lahko zagotavlja tudi na daljši rok, k čemer pripomorejo poleg norm pozitivnega
prava predvsem tudi različne oblike pravnega izročila (npr. pravni običaji ali
pravna praksa) ter skupno pravno učenje in komuniciranje. Ugotovitev o relativ¬
nosti prava torej nikakor ne pomeni, da npr. ena ali več človeških generacij ne
more ustvariti visoke stopnje trajnejšega soglasja o pravnih vrednotah in o sred¬
stvih za njihovo realizacijo. Seveda pa so možni oziroma obstoje primeri, ko se
zaradi takšnih ali drugačnih vzrokov že tudi v relativno kratkem časovnem ob¬
dobju pravo enkrat ali večkrat bistveno  spremeni. Kakorkoli že, ostaja dejstvo, da
je tudi pravo, tako kot človek, spremenljivo in minljivo (za razliko od npr. ab¬
solutnega zakona, ki izraža trajne zakonitosti razvoja človeškega bitja in sveta).

Glede na povedano je jasno, da potrebuje pravo za svoj obstoj določeno
kohezivno moč oziroma silo, ki zagotavlja neko nujno poenotenost v pravnem

1049  Pravni skepticizem podrobneje obravnava Burton (1985: 188 in nasl.), ki s tem pojmom
označuje tiste poglede, po katerih naj bi bile odločitve sodnikov dejansko zgolj proizvod njihovih
osebnih vrednostnih preferenc, ne glede na določbe zakonov. Takšni pogledi imajo seveda radikalne
posledice za razumevanje oziroma utemeljevanje legitimnosti pravnih odločitev (glej ibid.).

368

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mišljenju in ravnanju tam, kjer takšna poenotenost ni dana oziroma zagotovljena
že na podlagi spontane (i)racionalne uglašenosti udeležencev prava. Pravo je tako
neločljivo (bistveno) povezano s fenomenom moči.  Na eni strani je pravo posle¬
dica neenakomerne porazdelitve družbene moči, na drugi strani pa je tudi izraz
moči tistih, ki ga (so)določajo. Pojem moči v širšem smislu je zelo raztegljiv in
zaobsega kot takšen nekatere ožje, za pravo prav tako pomembne pojme, kot so
npr. pojmi avtoritete, oblasti in (pri)sile. Toda tako širša družbena kot tudi pravna
teorija in filozofija so pri preučevanju fenomena (družbene) moči praviloma
pretirano osredotočene na površinske manifestacije tega pojava, zato ne uspejo
bistveno preseči zgolj njegove pojavne  (navidezne) razsežnosti. Na tem mestu
želim zato najprej strnjeno predstaviti nekatere vidike, ki sicer izhodiščno nekoliko
presegajo ustaljeni družboslovni okvir obravnavanja te problematike, vendar pa
so, kot bo razvidno iz nadaljevanja, bistvenega pomena (tudi) za razumevanje
fenomena moči v pravni razsežnosti ter za razumevanje razmerja med močjo in
pravom v luči racionalnosti in iracionalnosti.

6.2. RAZLIČNI VIDIKI (VEČRAZSEŽNOST) MOČI IN SILE

Pojem moči, kot rečeno, ni relevanten le za pravo, marveč praktično za vsa
družboslovna področja, 1050  pri čemer se v tem okviru praviloma najbolj intenzivno
oziroma najširše preučuje v politični znanosti (v sociologiji politike oziroma
politologiji). Čeprav naj bi pojem moči v sodobno politično znanost vnesel T.
Hobbes, ki je dva temeljna pomena tega pojma, tj. fizično moč (potentia)  in
politično moč (potestas),  združil v enoten pojem in nato največjo človeško moč,
v smislu volje in ukaza (zapovedi), pripisal državi kot zedinjeni moči naj večjega
števila ljudi, 1051  pa se v sodobnem družboslovju pri obravnavi pojma moči na
splošno najpogosteje izhaja iz ugotovitev M.Webra, ki moč prav tako opredeljuje
v smislu uveljavljanja lastne volje nasproti drugim subjektom. 1052  Ker pa Weber
meni, da je pojem moči sociološko "amorfen", se raje zateka k uporabi pojma
oblast  ("Herrschaft"), kije po njegovem mnenju natančnejši in pomeni zgolj mož-

1050  Robert Bierstedt meni, daje moč družbeni pojav par exellence.  K temu dodaja: a) daje
treba razlikovati moč od prestiža, vpliva, oblasti, prava, sile (jakosti) in avtoritete; b) daje moč latent¬
na, sila pa manifestna, medtem ko je oblast ("avtoriteta") institucionalizirana moč; c) da se moč kaže
na različne načine v formalni organizaciji, neformalni organizaciji ter v neorganizirani skupnosti in
d) da sta izvor in nujna komponenta moči podana v kombinaciji članov (posebno večine) družbenih
organizacij in sredstev (Biertstedt: An Analysis of Social Power, American Sociological Revievv,
vol.15, 1950, str.730 in nasl.) - nav. po Tadič 1988: 81.

1051  Tadič 1988: 79-80.

1052  Moč ("Macht") je po Webru (1956: 28) sleherna priložnost ("Chance"), da se znotraj druž¬
benega razmerja in navkljub nasprotovanju udejanji lastna volja, ne glede na kaj se takšna priložnost
(možnost) opira.

Pravo in moč

369

nost oziroma priložnost ("Chance"), da se izzove ubogljivost nasproti nekemu
ukazu . 1053  Na tej podlagi nato avtor utemeljuje tri temeljne idealnotipske vrste
oblasti, tj. karizmatično, tradicionalno in legalno oblast, ki se, kot poudarja Weber,
v zgodovinskem razvoju pojavljajo praviloma skupno in to v različnih kombi¬
nacijah, pri čemer (začasno) dominira enkrat eden in drugič drugi tip oblasti . 1054
Pojem oblasti (oblastne moči) je v družboslovnem vidiku še posebej pomemben
z vidika ocenjevanja legitimnosti oblasti. Legitimnost karizmatične  oblasti temelji
po Webru na izjemni predanosti svetosti, heroizmu ah vzornih lastnostih določene
osebe in na ureditvi, ki jo je ta oseba ustvarila. Legitimnost tradicionalne  vlada¬
vine izhaja iz verovanja v svetost starodavne tradicije in v legitimnost oseb, ki so
na temelju takšne tradicije poklicane, da uživajo avtoriteto. Legitimnost legalne
oblasti, ki je posebej značilna za moderno državo, pa temelji na veri v vrednostno
upravičenost zakonske ureditve in na veri v legalnost brezosebnih pravnih pravil,
ki so jim podrejeni tako podložniki, kot tudi člani upravnega aparata in politični
gospodarji, ter na pravici oseb, ki so na temelju zakonov poklicane, da izvršujejo
oblast . 1055  To Webrovo razčlenitev različnih idealnotipskih oblik (legitimne) ob¬
lasti, kije prvenstveno povezana s pojmom politične  oblasti oziroma moči, je mo¬
goče uporabiti tudi kot izhodišče za utemeljevanje ah razumevanje tiste moči, iz
katere se vzpostavlja, ohranja in razvija določena pravna  ureditev . 1056  Najprej pa
je seveda potrebno nekoliko natančneje in v uvodoma pojasnjenem smislu preučiti
in razložiti tiste pojme, ki imajo v opisanem kontekstu ključni oziroma temeljni
pomen.

Moč  je mogoče najprej razčleniti na dva temeljna vidika, tj. na moč samo po
sebi ter na moč v smislu človekove individualne in kolektivno uglašene (psiho¬
loške) projekcije. Moč sama po sebi  je v celoti iracionalna,  saj je izven dosega
človekovega razuma, medtem ko je moč v smislu človekove projekcije  praviloma
oziroma najpogosteje integralni (i)racionalni pojav, tj. pojav, ki ga človek spo¬
znava ter se nanj odziva skozi enotnost racionalnega in iracionalnega dojemanja,
čeprav je treba reči, da tudi v tem pogledu obstajajo situacije, ko je lahko moč
dojeta kot izključno iracionalna pojavnost, tj. kot nekaj, kar v celoti nasprotuje
razumu oziroma mu je vsiljeno . 1057  Če se najprej osredotočimo na moč samo po

1053  Ibid.: 28-29.

1054  Glej ibid.: 122 in naši.

1055  Podrobneje ibid.; Blaževič 1988: 52-91.

1056  Glej npr. Lloyd 1977: 27-33.

1057  Tako npr. Raz (1986: 3) pri obravnavi pojma oblast ("authority"), ki seveda implicira
oblastno moč (dodal M.C.), navaja stališče, daje podreditev oblšsti iracionalna, saj je nezdružljiva
in celo v nasprotju z razumom ("reason"), kajti razum terja, da človek vedno ravna v skladu z ra¬
zumsko pretehtanimi razlogi, ki se jih zaveda. V naravi oblasti (oblastne moči) pa je, da terja pod¬
reditev tudi v primeru, ko ta podreditev nasprotuje človekovemu razumskemu stališču (podrobne¬
je ibid.: 3-4). Navedeno velja dopolniti le v toliko, da podreditev oblastni moči ni iracionalna takrat
oziroma v tisti meri, ko se in kolikor se usmeritev in pojavna manifestacija te moči ujemata z
razumsko presojo. Seveda pa v takšnem primeru ni nujno, daje usmeritev oblastne moči tudi ute-

370

(l)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sebi lahko izhodiščno rečemo, daje moč v svoji celovitosti oziroma vserazsežnosti
nedeljiva kohezivna Sila, ki enotno obsega in povezuje mentalno, subtilno (ener¬
getsko) in materialno (grobosnovno) ontološko razsežnost in katere izvor je člo¬
veku kot takšnemu nedoumljiv . 1058  Pri tem je pomembno poudariti, da ista Sila
obvladuje tudi vse človekove razsežnosti, kar npr. pomeni, da je zmotna (ilu-
zorična) tista človeška predstava, ki vidi bistveno  razliko med močjo oziroma silo
narave ter družbeno močjo ali silo. Takšno razlikovanje vzpostavljamo ljudje pre¬
težno na racionalni podlagi, ki v svoji osredotočenosti na različne zunanje pojave
prej navedene enosti seveda ne more prepoznati, zato jo (pod vplivom iracionalnih
dejavnikov) dojema le preko ožjih in medsebojno ločenih enot. Toda tudi takšen
opis je deloma zavajajoč, saj je prepleten s človeško (i)racionalno predstavo o
moči in sili kot nečemu, kar nas obvladuje, potiska, usmerja ali prisiljuje. V resnici
pa navedena Sila sploh nima narave nečesa prisiljujočega, marveč je zgolj vse-
obsežna danost,  ki se v mentalni, energetski in grobosnovni razsežnosti 1059  ma¬
nifestira kot kohezivni aspekt absolutnega zakona.  Na podlagi racionalizirane
predstave je sicer mogoče reči, da je absolutni zakon prežet z isto silo, ki kot
nekakšna "inteligentna energija" zagotavlja njegov obstoj in učinkovanje, toda
onkraj takšne pomanjkljive predstave sta absolutni zakon in Sila enost, ki jo je
mogoče bolj ali manj uspešno dojeti le skozi globljo iracionalno (nad-razumsko)
izkušnjo.

Glede moči v smislu človekove projekcije velja najprej opozoriti, da se ta
projekcija kaže v dveh vidikih: prvič, kot projekcija tuje moči in drugič, kot pro¬
jekcija lastne moči. Če se najprej osredotočimo na prvi primer, lahko rečemo, da
se človeku kot takšnemu različne manifestacije vseobsežne Sile v smislu abso¬
lutnega zakona kažejo kot nekaj omejujočega ter tako ali drugače prisilnega zgolj
zato, ker je v svoji eksistenci sam omejen in se zato z vseobsežno Silo nikakor ne
more poistovetiti . 1060  To pomeni, da nudi človek v svoji zavesti tej Sili nenehen
odpor, ki se kaže v številnih vidikih njegovega življenja. Človek se prav zato tudi
počuti bolj ali manj nesvobodnega, saj je stalno soočen z odporom, ki ga njegova

meljena na takšni razumski presoji (z njo se lahko bolj ali manj ujema le v učinkih), kar ponovno
kaže na razkorak ali celo nasprotje med močjo in razumom.

i°58 p rav ta ^ 0  nedoumljiva pa je seveda Moč, ki generira to več- oziroma vserazsežnostno Silo
in nikoli ni v celoti manifestirana v razsežnostnem svetu.

1059  Tu naj le opozorim, da so v navedenih treh temeljnih razsežnostih zajete tudi številne ožje
razsežnosti. Tako je npr. čustvena (emocionalna) razsežnost le aspekt mentalne (umske v širšem
smislu) razsežnosti, pri čemer pa se čustva v človeku manifestirajo tudi s pomočjo energije in ma¬
terije.

1060  Predstava o absolutnem zakonu je človeku, kolikor se do takšne predstave sploh dokoplje,
praviloma bližja oziroma sprejemljivejša v tistih razsežnostih, ki jih ne more obvladovati (npr.
področje fizikalnih oziroma naravnih zakonitosti), medtem ko je od te predstave pogosto močno
oddaljen v tistih razsežnostih in njihovih posameznih sferah, glede katerih je - v svoji predstavi(l) -
prepričan, da jih lahko kot takšen, tj. kot človek, pretežno ali vsaj deloma obvladuje (npr. področje
medosebnih odnosov ali npr. širše področje politike ali prava).

Pravo in moč

371

pojavnost (kot nekakšen "zamašek") nudi mentalnemu ter posledično energet¬
skemu in materialnemu svetovnemu toku. Pri tem se praviloma ne zaveda, da je
resnična osvoboditev možna le v popolni predanosti in poistovetenosti s tem ve¬
čnim tokom (Silo), ki ima na višjih nivojih (razsežnostih) bivanja človeku povsem
nedoumljive značilnosti. To poistovetenost z večnim tokom  pa je treba razumeti le
kot prispodobo za stanje, v katerem se človek osvobodi iluzije  in začne zavestno
dojemati realnost.' 06 '  Gre torej za preskok v bistveno višjo stopnjo zavesti in ne
morebiti za kakršnokoli predanost ali poistovetenost s pojavnim svetom, ki nas
obkroža v obliki naravnih in družbenih dogajanj. Osvoboditev človeškega bitja
torej nikakor ni tisto spoznanje nujnosti,  ki se kaže v miselni, čustveni, fizični ali
drugačni uskladitvi oziroma konformnosti s takšnimi ali drugačnimi zapovedmi,
vrednotenji, ravnanji, dogodki ipd., pač pa je spoznanje nujnosti, da se iluziji ne
gre (nima smisla) upirati(l).  Slednje med drugim pomeni, da se bitje kot človek
v svoji notranji zavesti  več ne upira niti negativnim niti pozitivnim svetovnim
(naravnim, družbenim itd.) dogajanjem, s čimer jih v svoji zavesti postopoma
eksistenčno razblini - s tem pa tudi izniči njihovo in "svojo" navidezno (iluzo-
rično) moč.  Tudi moč je namreč le iluzoričen pojav, ki ima v človeški realnosti (tj.
v tisti, ki jo sestavljajo človeku spoznavno dostopne ontološke razsežnosti) takšno
kvaliteto in kvantiteto, kot jo proizvajajo človeške individualne in kolektivne
zavestne projekcije. Pri tem pa nikakor ne gre pozabiti, da so te projekcije vpete
v okvir absolutnega zakona.

Človeku na poti samorazvoja niso ovira narava ali družba ali drugi "zunanji"
dejavniki, marveč je takšna ovira vedno le človek sam sebi. Seveda pa človek kot
takšen v svojih  projekcijah (tj.  v sebi)  doživlja pritiske, neugodnosti, prisilo in
druge omejitve pogosto kot omejitve, ki izvirajo od stvari, dogodkov ali bitij, ki
so od njega različna.  Toda ta različnost je v resnici le navidezna in izhaja pri¬
marno iz človekovih želja  (glej tč. 2.4.5.). V okviru svojega omejenega sveta tako
ljudje na individualni in na (bolj ali manj uglašeni) kolektivni ravni takšne
"zunanje" omejitve (ki so, kot rečeno, naše lastne) racionalno označujemo kot tujo
moč  ali silo (prisilo).  Pri tem s silo  praviloma mislimo na nek enovit in enosmeren
pritisk, ki nas odvrača od naših iracionalnih in racionalnih želja in z njimi po¬
gojenih stanj in ravnanj. Ta enovitost dojemanja sile je odraz našega intuitivnega
zavedanja enovitosti vseobsežne Sile. Racionalno razčlenjenost tistih potencialnih
manifestacij Sile, ki se nam v našem omejenem dojemanju kažejo kot številne
različne sile,  pa praviloma induciramo v pojem moči.  Moč je torej zbir (integrum)
različnih sil (silnic), ki predstavljajo v človeški predstavi relativno zaokroženo in

1061  Tu velja opozoriti oziroma spomniti, daje seveda tudi "iluzija" del realnosti, del (vsega)
obstoječega. Njena "ne-realnost" jev tem, da.se pojavlja zgolj kot podoba, ki z vidika višje (ali glob¬
lje) stopnje zavesti le varljivo oziroma navidezno (neavtentično) odraža višjo (ali globljo) resničnost.
Seveda pa so vse posamične ali delne (partikularne) stopnje zavesti le različne stopnje iluzije. Šele
celovita Zavest je realnost, v kateri bitje uzre vse (iluzorične) razsežnosti v absolutni enosti in resnič¬
nosti.

372

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

notranje povezano (homogeno) celoto. V tem primeru gre za intuitivno odslikavo
absolutne (vrhovne) Moči, ki sega (tudi) onkraj vsake razsežnosti, v razsežnostnem
svetu pa se manifestira predvsem v obliki omenjene več- ali vserazsežnostne Sile.
V družbenih vedah (npr. v politiki, sociologiji in pravu) z močjo praviloma ozna¬
čujemo kompleksno celoto sil(nic), ki se v različnih kombinacijah in jakostih
manifestirajo v obliki (možnosti) podrejanja drugih subjektov ali objektov . 1062  V
svojem najširšem (človeškem) pomenu je moč sposobnost obvladovanja, pod¬
rejanja in usmerjanja vsega, kar se kaže v razliki do nosilca moči . 1063  Toda čeprav
se moč v družbenem pomenu na splošno najpogosteje in poenostavljeno opre¬
deljuje kot sposobnost nadrejanja svoje volje drugim , 1064  pa lahko obsegajo po¬
drobnejše definicije družbene moči tudi številne druge vidike. Tako je mogoče
moč analitično najprej širše razčleniti v sposobnost obvladovanja oziroma pod¬
rejanja narave ali/in družbe oziroma družbenih skupin in posameznikov, v inter-
personalnem smislu pa v sposobnost obvladovanja oziroma podrejanja volje, miš¬
ljenja, občutenj, čustev in nenazadnje ravnanj drugih ljudi. Seveda obstoje v druž¬
benem življenju dejansko le mešane situacije,  v katerih se moč (pre)razporeja
skozi različne interpersonalne in drugačne preseke, kajti noben posameznik ali
družbena skupina ne more nikoli monopolizirati vse družbene moči. Ob tem je
prav tako treba upoštevati tudi možnost različnih situacij, za katere velja, "daje
močnejši dejansko šibkejši", kar pomeni, da nekdo sicer razpolaga z večjo količino
ene vrste moči, npr. fizične, vendar mu "primanjkljaj" druge vrste moči, npr.

1062  Ker je takšna opredelitev pojma moči seveda izrazito splošna je treba opozoriti na dejstvo,
da različni avtorji na manj splošni ravni moč opredeljujejo na zelo različne načine in v različnih
razmerjih do pojmov sile, avtoritete, legalnosti, legitimnosti, pravičnosti ipd. - podrobneje o tem glej
npr. Tadič (1988: 79 in nasl.).

1063  Druga stran moči je seveda sposobnost obvladovanja in premagovanja samega sebe. Toda
tudi takšen aspekt moči je v določenem smislu zaobsežen v zgornji opredelitvi, kajti pri premago¬
vanju samega sebe človek dejansko premaguje "nekaj drugega". Čeprav so naše (človeške) predstave
o nas samih praviloma ne le izrazito nepopolne, marveč pogosto tudi nejasne ali celo zmedene, pa
dojemamo tisto, kar nas pri našem mišljenju in ravnanju ovira, moti, pritiska ali omejuje na kakršen¬
koli drug način, praviloma kot nekaj, kar je treba odpraviti, tj. kot nekaj, kar je različno od nas samih,
kakršni se doživljamo v svoji optimalni projekciji. Čeprav človek npr. neko škodljivo lastnost dlje
časa sprejema za svojo (npr. pretirano odvisnost od stvari ali ljudi), pa začne v trenutku, ko jo dojame

. kot prisilno, tj. kot nekaj, kar ga ovira v življenju oziroma razvoju, to prisilnost doživljati kot nekaj
tujega oziroma kot izraz zunanje moči oziroma (pri)sile, ki jo mora (notranje) premagati oziroma
odpraviti. S tem, ko človek to odvisnost (moč oziroma silo, ki ga deloma obvladuje) premaga, v sub¬
jektivnem psihološkem smislu dejansko odpravi del svojega prejšnjega jaza, ki ga sedaj več ne
priznava za svojega. Seveda to kratko pojasnilo ne zajema nekaterih drugih možnosti razlag, npr.
tiste, po kateri je mogoče v opisani situaciji govoriti zgolj o transformaciji iste človekove projekcije,
vendar pa z vidika povprečnega človeka vsekakor tudi v takšnem primeru ostaja dejstvo, da se v
procesu premagovanja samega sebe vedno psihološko sooča z različnostjo ("sovražnostjo") tiste
notranje moči ali sile, ki jo želi odpraviti oziroma izničiti.

i°64 -p a ^-g na  d e fi n i c ij a se v  bistvu ujema z že navedenima opredelitvama Hobbesa in Webra, pa
tudi s pristopi nekaterih drugih avtorjev. Tako npr. Unger (1976: 76) definira moč kot sposobnost
ukazovanja in podrejanja volje drugih svoji lastni volji.

Pravo in moč

373

psihološke, onemogoča, da bi svojo (fizično) moč praktično realiziral in si pod¬
redil fizično šibkejše.

Poleg opisanega vidika moči oziroma sile, kot nečesa tujega, tj. kot nečesa,
kar ljudje doživljamo kot zunanji pritisk ali omejitev, pa je seveda zelo pomembno
tudi že omenjeno doživljanje (projekcija) moči v obliki lastne moči  in sile.  Ta
vidik ponovno opozarja na (i)racionalnost fenomena moči, kajti človek (tudi)
svojo lastno moč praviloma doživlja hkrati v naslednjih dveh aspektih: prvič, kot
občutek  moči ( iracionalni  vidik) in drugič, kot razumsko  prepoznavo možnosti
podrejanja drugih, ki se mu na podlagi te moči ponuja ( racionalni  vidik). Občutek
in spoznanje o lastni moči ljudi praviloma navdaja z občutkom zadovoljstva in
varnosti, ki pogosto le še krepita željo po moči. Ker je moč neenakomerno poraz¬
deljena med ljudmi in ker človeške želje po moči nikoli niso v celoti uresničene,
je prizadevanje ali boj za moč (prevlado) vsekakor eden temeljnih virov družbenih
antagonizmov. 1065  Bistveno in hkrati paradoksalno pri vsem tem pa je, da človeku
kot takšnemu dejansko sploh ne pripada nobena moč (ali sila),  kajti občutek moči
je le izraz lažnega (navideznega) ega. Subjektivno se seveda ljudje tega praviloma
ne zavedamo, ali pa je naše zavedanje v tem pogledu le šibko in začasno, kajti ego
je najpogosteje tako močan, da onemogoči oblikovanje tiste višje ali globlje za¬
vesti, ki je sposobna človeka spoznati le kot neločljivi del (tj. zgolj kot "prevod¬
nik") večnega toka manifestiranja misli, energije in materije.

Kot je bilo že rečeno, je moč v okviru človeškega doživljanja sveta kompleks
oziroma integrum različnih sil(nic), k čemer pa je treba sedaj dodati še naslednjo
značilnost moči, tj. njeno virtualnost ("potencialnost"). 1066  Moč kot celota ni ma¬
nifestna (aktualna),  pač pa je nekakšna nakopičena energija, ki se praviloma ak¬
tivira oziroma manifestira le deloma,  tj. preko različnih sil(nic), iz katerih je
mogoče sklepati na obstoj moči določenega subjekta. Praktično to pomeni, daje
mogoče obstoj in jakost (posamezne) sile,  ki se pač vedno manifestira navzven,
bolj ali manj natančno izmeriti neposredno, medtem ko je mogoče jakost moči
meriti le posredno. V družbenih vedah in praksi je tako mogoče nek npr. pravni ali
politični pritisk v obliki sile ugotavljati oziroma meriti glede na zunanje učinke te
sile v družbenih razmerjih (pri tem seveda meritve ne morejo potekati v smislu
matematične oziroma fizikalne izmerljivosti in natančnosti), medtem ko je dejan¬
sko politično ali pravno moč nekega subjekta nemogoče izmeriti na takšen način.

V družbenem pogledu se lahko jakost ali obseg moči, ki jo poseduje določena
družbena enota ali subjekt meri npr. po naslednjih metodah: 1. po metodi repu¬
tacije  se člane določenega družbenega sistema izpraša, kako sami ocenjujejo raz¬
merja moči v tem sistemu glede na lastne izkušnje; 2. po metodi odločanja  se ugo¬
tavlja, kateri subjekt prevlada v situacijah, v katerih se medsebojno soočajo bolj

1065  Prim. Unger 1976: 76-78.

1066  Potencialnost opredeljuje kot konstitutivno prvino moči npr. Hannah Arendt, Vita activa
oder vom tatigen Leben, Stuttgart 1960, str. 184 in nasl. - nav. po Tadič 1988: 82.

374

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

ali manj nasprotni interesi, potrebe in cilji; 3. metoda položaja  izhaja iz teoretične
predpostavke, daje mogoče moč določenega subjekta oziroma enote v družbenem
sistemu ugotoviti preko družbenega statusa in iz njega izvedene stopnje ude¬
leženosti ter pristojnosti tega subjekta oziroma enote v razmerj ih družbene oblasti;
4. po metodi "resursov"  sta pokazatelja družbene moči predvsem (kvantitativni)
obseg in sposobnost razpolaganja z različnimi sredstvi za zadovoljevanje potreb
(predvsem ekonomskimi, političnimi in normativnimi, ki vključujejo tudi avto¬
riteto in legitimnost) ter (kvantitativni) obseg in sposobnost razpolaganja s for¬
malnimi pristojnostmi za odločanje. 1067  Ker seveda nobena od navedenih ali drugih
metod ne more privesti do tega, da bi se dalo obseg in jakost družbene moči pov¬
sem natančno izmeriti in (racionalno) izraziti, je mogoče reči, da temelji sleherna
ugotovitev o moči nekega subjekta (posameznika ali neke kolektivne oziroma
drugačne družbene enote) v veliki meri na (psihološkem) občutku.  Kljub temu, da
lahko iz razmerij (relacij) med posameznimi manifestacijami moči (npr. soočanje
sile dveh ali več subjektov) ter iz splošnih razmerij nad- oziroma podrejenosti tudi
racionalno  sklepamo na porazdelitev družbene moči, pa so takšne racionalne
ugotovitve vedno le bolj ali manj "približne" oziroma so močno pogojene z ira¬
cionalnimi ocenami oziroma vrednotenji. Pri tem seje treba še posebej zavedati,
da zunanji vidiki družbenih razmerij pogosto ne kažejo ali pa celo prikrivajo de¬
janska razmerja moči. Poleg tega jakosti oziroma obsega družbene moči do¬
ločenega subjekta nikoli ni mogoče izmeriti zgolj upoštevaje posamezne  relacije,
v katerih se ta moč nakazuje, pač pa je treba upoštevati povezano celoto oziroma
vsoto vseh relacij, skozi katere se manifestira družbena moč.

6.3. DINAMIKA MOČI

Že Webrova definicija moči predpostavlja, da se posedovanje moči s strani
enih subjektov vedno kaže v ne-moči drugih. Takšen pogled izhaja iz t. i. stališča
o konstantni vsoti moči , po katerem naj bi obstajala fiksna količina (družbene)
moči,  kar, kot rečeno, pomeni, da ima lahko posameznik ali skupina le toliko moči,
kolikor je drugi nimajo, oziroma kolikor je bila drugim odvzeta. 1068  Temu stališču,
ki ga sprejemajo mnogi avtorji (npr. zagovorniki teorije elite, v radikalni obliki pa
npr. marksizem), se zoperstavlja funkcionalistično stališče  Talcotta Parsonsa, ki
šteje moč za nekaj, kar pripada družbi kot celoti. Po tem gledanju je moč obča
dobrina ali bogastvo družbe, ki je hkrati možnost, da se mobilizirajo družbena
bogastva za doseganje ciljev, za katere seje opredelila "javnost". V tem smislu se
torej količina moči v družbi meri glede na stopnjo uresničenja kolektivnih (druž-

1067  Podrobneje Tadič 1988: 84-85.

1068  Haralambos 1989: 105.

Pravo in moč

375

benih) ciljev. To stališče, ki se včasih označuje kot koncept spremenljive vsote
(družbene) moči,  izhaja iz ugotovitve, da moč v družbi ni fiksna ali konstantna,
marveč je spremenlj iva (variabilna) količina; bolj ko je družbeni sistem učinkovit
pri doseganju ciljev, ki sojih opredelili člani družbe, več moči obstoji v družbi,
in obratno . 1069

Ob obeh temeljnih izhodiščih, tj. stališču o fiksni ter stališču o variabilni koli¬
čini družbene moči, velja omeniti še teorijo političnega pluralizma, ki želi pojasniti
naravo in razdelitev moči v zahodnih demokratičnih družbah. Medtem, ko npr. teo¬
rija elite in marksizem menita, daje družbena moč osredotočena v vladajoči manj¬
šini, je po pluralističnem stališču moč v družbi razpršena na številne družbene sku¬
pine in posameznike , 1070  pri čemer so posamezni segmenti te moči prepleteni v šte¬
vilnih večstranskih in navzkrižnih razmerjih med družbenimi subjekti. Plura¬
lističen pogled predvsem opozarja, da nobena družbena skupina ni povsem domi¬
nantna, kajti moč, ki pripada posameznikom in družbenim skupinam, je le rela¬
tivna in omejena z močjo drugih. Slednje velja v določeni meri tudi za avtokra-
tične ali totalitarne družbene ureditve, kajti tudi v njihovem okviru je, kljub izraziti
koncentraciji moči v eni družbeni skupini ali celo posamezniku, moč še vedno (v
bistveno manjši meri) porazdeljena tudi med ostale družbene subjekte.

Takšno ali drugačno razmišljanje o moči kot družbeni konstanti ali variabilni
količini ter o porazdelitvi moči med družbenimi dejavniki je izraz ustaljene člo¬
vekove  (i)racionalne perspektive doživljanja fenomena moči. Ker pa je moč, kot
je bilo že pojasnjeno, v resnici le iluzorična pojavnost, sta njena kakovost in ko¬
ličina v družbeni sferi odvisni od relativnih človeških predstav, kar pomeni, da se
lahko individualna ali (skupna) družbena moč v skladu s temi predstavami in v
mejah teh predstav  povečuje ali zmanjšuje. Količina človeške ali družbene moči
torej ni konstantna, vendar pa lahko ljudje kot takšni povečujemo ali zmanjšujemo
obseg in jakost te moči le do tiste mere, do katere individualno in kolektivno "ob¬
vladujemo" človeku dosegljivo iluzijo.  Ta ugotovitev pa vodi k naslednji temeljni
značilnosti fenomena moči, tj. k njegovi eksistenčni soodvisnosti oziroma pogo¬
jenosti z odporom.

Kot je bilo že omenjeno, moči ni, če seji nič oziroma nihče ne upira.  To je
še bolj neposredno razvidno v primeru sile, kot zunanje in delne manifestacije do¬
ločene zaokrožene enote moči, kajti kakršnakoli manifestacija sile (pritiska) brez
proti-sile, tj. brez odpora oziroma nasprotnega pritiska, ne more imeti narave sile.
Ker je, kot rečeno, za razliko od sile, moč latentna in potencialna, je tudi njen ob¬
stoj pogojen z obstojem proti-moči (odpora) v smislu latentne in potencialne po¬
javnosti. Moč in sila sta torej relativni predvsem tudi v tem pogledu, da ne ob¬
stajata brez enako obsežne nasprotne moči in sile, vendar pa je za razliko od sile,

1069  Podrobneje o navedenih pogledih na fenomen družbene moči (koncept konstantne vsote in
funkcionalistični koncept) glej ibid.: 105 - 118.

1070  O pluralističnem pojmovanju družbene moči glej ibid.: 118 in nasl.

376

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

katere obstoj je mogoče neposredno empirično potrditi ali ovreči, obstoj moči
vedno izkazan le posredno, tj. v občutku ter v racionalizirani oceni, ki j u praviloma
ni mogoče v celoti  empirično preveriti (aktiviranje celotne  moči določene osebe,
skupine ali skupnosti bi bilo mogoče le v totalnem soočenju oziroma spopadu vseh
silnic te moči s silnicami neke druge moči, z enako skupno jakostjo, kar pa je pra¬
viloma zgolj teoretična možnost).

Seveda so lahko te ugotovitve na prvi pogled nesmiselne oziroma nelogične,
kajti če se moči zoperstavlja enaka  moč, potem seveda nobena "moč" ne more
prevladati. Toda takšen površinski in statični (logični) pristop je neustrezen ozi¬
roma varljiv, kajti pri soočanju različnih (enot) moči gre dejansko za nenehni pro¬
ces kvalitativnega preoblikovanja in preusmerjanja (izpodrivanja),  ki je posledica
gibanja (dinamike) pojavnega sveta v skladu z absolutnim zakonom. Vsaka enota
moči je namreč v nenehnem spreminjanju in gibanju. V trenutku, ko se soočita dve
enaki enoti moči oziroma sile, je ena od njiju potencialno  (v večji meri) v pro-
gresiji  in druga potencialno  (v večji meri) v degresiji.  Prva zato izpodrine in pre¬
usmeri  tok delovanja druge (podobno kot npr. pritisk ladje izpodrine določeno
količino vode, katere moč se nato v obliki valov preusmeri v drugo smer), ob tem
pa morata biti obe moči v tistem neskončno majhnem (dejansko le iluzoričnem)
trenutku prvega soočenja v svoji jakosti enaki. Že v naslednjem trenutku nato
prevlada prva nad drugo , 1071  tako kot npr. v kitajski simboliki yang  prevlada yin
ter ga izpodrine, ali obratno, pri čemer se v procesu medsebojnega spopadanja in
izmeničnega izpodrivanja yin  in yang  nikoli popolnoma ne izničita, pač pa le
spreminjata svoj obseg, jakost in zunanjo podobo. Podobno velja tudi za fenomen
moči. Taje namreč sama po sebi,  kot je bilo že pojasnjeno, le Sila, ki zagotavlja
večrazsežnostno učinkovanje absolutnega zakona, zato je vsaka enota individualne
ali kolektivne človeške ali drugačne moči le varljiva in nenehno spremenljiva
pojavnost, ki se širi in oži ter kvalitativno spreminja v mejah človeku dostopnih
razsežnosti bivanja.

Zgornje ugotovitve so seveda v marsičem poenostavljene. Tako npr. ni dolo¬
čena enota moči nikoli v celoti v progresiji ali v degresiji, prav tako pa se v živ¬
ljenju nikoli ne soočata zgolj dve enoti moči, saj so vse enote moči vpete v proces
bolj ali manj tesnega součinkovanja in medsebojnega preobražanja. Poleg tega je
proces pretakanja moči po eni strani krožen (moč se v prostoru in času vedno
"oddaljuje" in "vrača" na ista mesta), po drugi strani pa to ne pomeni, daje celoten
zbir moči konstantna količina, kajti, kot rečeno, vsaka ponovna vzpostavitev moči
se na določenem mestu v človeški predstavi manifestira na relativen način in v
drugačni kvalitativni in kvantitativni podobi, kar velja tudi za "celoten zbir

1071  Včasih se zgodi, daje "trenutek" soočenja dveh enakovrednih moči "daljši", zato smo v
takšnem primeru soočeni z nekakšno "pat pozicijo" dveh ali več moči. Vendar pa je takšna situacija
vedno začasne narave, kajti po poteku določenega časa vedno ena (tj. progresivna) moč prevlada nad
drugo (tj. degresivno).

Pravo in moč

377

človeške ali družbene moči". Vsekakor pa je za celovito razumevanje fenomena
moči potreben integralni (i)racionalni pristop, ki razumsko (jezikovno) sporočilo
dopolni z notranjim spoznanjem (intuitivnim doživetjem oziroma občutenjem)
navedenega fenomena ter njegovega pomena za človekovo življenje. Tako je npr.
sleherna ugotovitev o lastni moči ali moči drugega dejansko sklop različnih vrst
neposrednega in posrednega zaznavanja in spoznavanja (čutnega, intuitivnega,
razumskega itd.), ki se, kot rečeno, integralno izrazi v individualnem in kolek¬
tivnem občutku  za obseg in jakost lastne ali tuje moči; na ta način bolj ali manj
natančno prepoznamo že potencialnost  moči, zato se le-tej bodisi sploh ni treba
zunanje aktivirati ali pa zadostuje za namen demonstracije moči npr. že minimalna
manifestacije njene jakosti oziroma sile.

Dejstvo, da sta moč ali sila eksistenčno odvisni od ustreznega odpora v smi¬
slu nasprotne moči ali sile ima pomembno oziroma odločilno vlogo v človekovi
individualni in kolektivni zavesti. Že omenjena želja oziroma težnja po čim večji
(lastni) družbeni moči, kije eno od temeljnih gibal družbenih odnosov, terja na¬
mreč od nosilcev moči ne le krepitev te moči v smislu povečanja njenega obsega
oziroma (potencialne) jakosti, marveč hkrati tudi zagotovitev takšnega in tolik¬
šnega odpora, kije navidezno enakovreden tej moči in je potencialno degresiven,
kar pomeni, da ga bo moč lahko iz(pod)rinila. Preprosto rečeno: posameznik ali
skupina, ki krepi svojo družbeno moč, mora imeti na drugi strani posameznike ali
skupine, ki se bodo tej moči (pasivno ali aktivno) upirali. Tu se najbolj izrazito
kaže relativna narava moči. Nosilec družbene moči torej mora imeti nekoga dru¬
gega kot nasprotnika.  Le-ta je lahko v blažjih oblikah npr. "(so)tekmovaleč" ali
"drugače misleči", v radikalnejših oblikah pa postane "sovražnik ". 1072  Če se pov¬
zdignemo nad iluzijo moči, potem seveda tega "drugega" oziroma "nasprotnika"
ni več, zato v takšnem globljem uvidu ni mogoče vzpostaviti niti razlike med
dejanskim  in izmišljenim  nasprotnikom ali sovražnikom , 1073  toda v človekovi druž¬
beni vsakdanjosti so seveda navedena nasprotja nenehno prisotna in relevantna.
Spoznanje, daje mogoče le s popolnim vnaprejšnjim izničenjem odpora  preprečiti
nastanek in krepitev moči nekega subjekta (posameznika, družbene skupine, dr¬
žavne oblasti itd.) je za človeka praviloma nedoumljivo oziroma nesprejemljivo,
zato se ljudje neželjeni moči drugega praviloma aktivno ali pasivno zoperstav¬
ljamo. Pri tem je treba razumeti, daje tudi pasivni  odpor še vedno odpor,  ki vodi
v takšno ali drugačno konfrontacijo ter v (začasno) prevlado ene moči nad drugo.

1072  Kot je znano, je razlikovanje med prijateljem in sovražnikom še posebej izpostavljeno v
politidnem učenju Carla Schmitta, ki meni, daje to razlikovanje v končni instanci specifični kriterij
{differentia specifica)  politične sfere, za razliko od dihotomij "dobro - zlo", "lepo - grdo", "koristno -
škodljivo" itd., ki nastopajo v morali, estetiki in ekonomiji. Razlikovanje med prijateljem in sovraž¬
nikom po mnenju tega avtorja pojasnjuje politično delovanje in motive, pri čemer je to razlikovanje
smiselno le, če označuje skrajno stopnjo intenzivnosti povezave (asociacije) ali ločitve (disociacije)
(glej Schmitt 1994: 84-85).

1073  O dejanskem in izmišljenem sovražniku ("neprijatelju") glej npr. Čavoški (1989: 21 in
nasl.).

378

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

6.4. MOČ IN SILA (MODERNEGA) PRAVA

Takšna želja po moči, ki je zgolj izraz težnje po obvladovanju drugega, je
(razvojno in vrednostno) negativna. Kolikor je pravo ali katerakoli družbena de¬
javnost sredstvo ali cilj takšne želje posameznikov ali družbenih skupin, je na slabi
poti, saj vodi v tiranijo oziroma drugačno nasilno skrajnost, ki pomeni hkrati tudi
zanikanje svobodne volje posameznikov. Pravo torej nikakor ne sme biti oziroma
postati golo sredstvo moči, preko katerega se uveljavlja poljubna volja vladajočih
posameznikov ali družbenih skupin. Kot je bilo že pojasnjeno (glej tč. 5.1.), v
takšni skrajni situaciji niti ni več resnično mogoče govoriti o pravu kot takšnem,
saj mu je odvzeta oziroma izničena sleherna avtonomija. Seveda pa tudi ne smemo
zaiti v drugo enostranost ter terjati, da se pravo distancira od družbenih razmerij
moči ali celo, da se odreče lastni družbeni moči, kajti pravo je, kot rečeno, z močjo
nujno oziroma neločljivo povezano.

Pravo se ne more osvoboditi svoje eksistenčne ujetosti v pozunanjeno raz¬
sežnost družbenega življenja, v kateri so odločilnega pomena razmerja moči. Ko¬
likor bi človeštvo to razsežnost preseglo, bi preseglo tudi pravo kot takšno, tj.
pravo kot materializacijo ideje o potencialno prisilnem zagotavljanju čim večje
zunanje urejenosti in skladnosti družbenih razmerij. Toda čeprav je (moderno)
pravo s fenomenom moči in sile soočeno primarno v sferi zunanjega vedenja in
ravnanja pravnih subjektov, pa seje treba nenehno zavedati, daje ta sfera oziroma
razsežnost pogojena in celo determinirana z globljimi razsežnostmi. Pretakanje
moči poteka primarno na nivoju misli (mentalna razsežnost), nato na energetskem
nivoju (subtilna razsežnost) in šele potem v materialnem svetu (grobosnovna
razsežnost), v katerem se misli in energije materializirajo v človeškem ravnanju,
vedenju itd. Če ob vsem tem upoštevamo še ključno dejstvo, daje (tudi) pravo v
celoti zaobseženo z učinkovanjem absolutnega zakona, potem seveda vidimo, da
so razmerja moči, ki se izražajo v pravu in preko prava le vrh ledene gore,  ki je
človek kot takšen seveda v celoti ne more niti doumeti niti obvladovati. Odgovori
na vprašanja, kot so, zakaj nek posameznik ali skupina posedujeta veliko ali maj¬
hno družbeno moč, zakaj v določenem času v pravu in o pravu odločajo ti in ti
subjekti itd., so resnično dosegljivi in popolni šele v luči absolutnega zakona, v
okviru katerega se gibljejo tudi naše svobodne odločitve (svobodna volja).

Pravo je na eni strani izraz prevladujoče politične moči oziroma ideologije
tistih družbenih skupin, ki ga določajo, pa drugi strani pa se pravo, kot bolj ali
manj avtonomna dejavnost, vedno vzpostavlja tudi kot lastna moč. Le-ta se deloma
zoperstavlja politiki in njeni ideologiji, ki v neki meri sintetično vključuje tudi
moralo, običaje, religijo, itd. (o razmerju med pravom in politiko glej tč. 3.4.7.).
Pravo je tako na eni strani oblika, skozi katero se izraža politična moč, na drugi
strani pa j e hkrati tudi specifična avtonomna moč. V tem drugem pogledu se prav¬
na moč na splošno izraža še posebej kot pravna oblast, tj. kot institucionalizirana

Pravo in moč

379

pristojnost določenih posameznikov oziroma oblastnih organov za sprejemanje
obvezujočih pravnih odločitev.

Če sledimo Maihoferju, lahko pravo v razmerju do ideologije na splošno
opredelimo v luči dveh nasprotujočih si temeljnih funkcij. Po eni strani lahko
pravo dojemamo kot ideološki dejavnik ("ideologisches Faktum"), kar pomeni, da
je pravo zgolj izraz in sredstvo oblastne ideologije, na drugi strani pa lahko v
pravu vidimo kritično instanco nasproti ideologiji ("ideologiekritische Instanz"),
kar po besedah Maihoferja pomeni, da pravo nenehno preprečuje in premaguje
"propadanje in omejenost" ("Verfallenseins und Beschranktseins") ljudi v inte¬
resno- ali nazorsko-ideoloških pozicijah. 1074  V prvem primeru je mogoče vlogo
prava pojasniti v okviru takšnih eksemplaričnih mišljenjskih modelov, ki skozi
duha različnih obdobij - antike, renesanse in moderne - sporočajo, da pravo ni nič
drugega, kot izraz in sredstvo oblasti močnejšega. 1075  Takšno sporočilo vsebujejo
npr. naslednji trije tipi mišljenja: 1. Pravo je le tisto, kar koristi močnejšemu (ta
pogled se prvič pojavi v Platonovih dialogih in se pripisuje sofistom, kot sta bila
npr. Gorgias in Trazimah); 2. Pravo je orodje vladajočega posameznika - vladarja
(ta pogled je mogoče v strnjeni oziroma poenostavljeni obliki razbrati iz učenja
Machiavellija); 3. Pravo je orodje vladajočega razreda (gre seveda predvsem za
Marxovo oziroma marksistično gledanje na pravo). 1076  Po drugi strani, tj. v smislu
razumevanja prava kot dejavnika, ki se zoperstavlja ideologiji oziroma deluje od
nje neodvisno, pa je mogoče po Maihoferju vlogo prava primeroma ponazoriti
skozi naslednje značilne tipe mišljenja: 1. Pravo je posrednik ("Mittlere"), ki
posega v družbeno konfliktna razmerja tako, da med ljudi sorazmerno oziroma
pravično porazdeli družbene dobrine (takšen pogled na pravo se pripisuje že
grškemu zakonodajalcu Solonu); 2. Pravo je sredina ("Mitte") med obojestranskim
preveč in premalo, kar je dejansko le specifična (Aristotelova) poglobitev prej¬
šnjega pogleda, ki išče v pravu pravično sredino pri razdeljevanju dobrin med
določenimi osebami; 3. Pravo je posrednik med svobodo in varnostjo posameznika
ter svobodo in varnostjo vseh ostalih posameznikov (ta formalni princip, ki na
specifičen način ponovno izraža idejo prava kot posredujočega dejavnika v druž¬
benih razmerjih, izhaja predvsem iz Kantove pravne filozofije). 1077

V vsaki od zgornjih funkcij se seveda skriva le delna "resnica" o naravi
prava. Navedene vmestitve prava v okvir ideološke in anti-ideološke funkcije le
potrjujejo, da ima pravo v tem pogledu ambivalentno vlogo, saj je na eni strani
izraz politične moči, na drugi strani pa predstavlja njeno omejitev. Ker pa je pravo
seveda tudi zgodovinska kategorija, je treba upoštevati, da se njegovi omenjeni
vlogi v času in prostoru z različno stopnjo intenzitete izmenjujeta oziroma kom-

' 074  Maihofer 1969: 1-2.

1075  Ibid.: 2.

1076  Podrobneje ibid.: 2-8.

1077  Podrobneje ibid.: 9-18.

380

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

binirata. Na splošno je treba pritrditi misli, da pravo nadomešča logiko prisile s
prisilo logike . I078  Ta misel med drugim kaže na pomembno funkcijo poudarjene
racionalnosti v pravu, seveda pa hkrati opozarja, daje pravo tudi kot "prisila lo¬
gike" še vedno prisilno  oziroma utemeljeno v takšni ali drugačni moči njegovih
nosilcev. Racionalnost sama po sebi (tudi) na področju prava ne omogoča nikakr¬
šne nesporne vrhovne ali objektivne "logične eksaktnosti", ki bi bila obče  spre¬
jemljiva že po naravi stvari. "Prisila logike" je vedno prisila subjektivno in iracio¬
nalno obarvane  logike človeškega mišljenja, kije, kljub navidezni formalni jas¬
nosti, v svojem aksiomatičnem izhodišču in tudi v slehernem stiku z družbeno
stvarnostjo izraz takšnih ali drugačnih individualnih ali kolektivnih vrednostnih
nazorov oziroma pojmovanj, s tem v zvezi pa tudi številnih drugih, pretežno ira¬
cionalnih dejavnikov (intuicije, predsodkov, čustev itd.). Tudi na "logičnem"
področju zato nikoli ni mogoče zagotoviti takšne natančnosti, izmerljivosti, jas¬
nosti, očitnosti ipd., ki bi v pravu omogočala objektivno  ocenjevanje oziroma
vrednotenje.

Relativnost  človekovega sveta in z nj im tudi prava torej neizogibno terja moč
oziroma silo, ki v danem času in prostoru preko takšne ali drugačne pozitivizacije
prava (npr. na zakonski ali sodno-precedenčni ravni) na "aksiomatičen" način
vzpostavi merila pravnega vedenja in ravnanja ter zagotovi njihovo izvajanje. V
končni instanci je pravo celo nujno pogojeno s fizično (pri)silo,  s katero je mogoče
v (naj)hujših primerih nasprotovanja pravu zagotoviti podreditev pravnih sub¬
jektov pravnim normam. V tej svoji izrazito heteronomni funkciji je pravo iracio¬
nalno  toliko, kolikor se upira razumskemu procesu iskanja in utemeljevanja
pravnih rešitev . 1079  Iracionalnost je v smislu fizičnega prisiljevanja sicer še posebej
v modernem pravu močno "omiljena" oziroma pogojena s številnimi racionalnimi
dejavniki (tako je npr. dopustna uporaba sile vnaprej izrecno opredeljena, omejena
in nadzirana), kljub temu pa kot takšna ostaja del modernega in slehernega prava.
To je povsem sprejemljivo, kolikor se s silo v končni instanci varujejo oziroma
uveljavljajo temeljne in iz njih izvedene pravne vrednote in institucije. In ker je
pravo predvsem (tudi) izraz težnje po pravičnosti, se velja na tem mestu spomniti
na vedno aktualno Pascalovo misel, po kateri je pravičnost brez sile nemočna, sila
brez pravičnosti pa je nasilna, tako daje treba pravičnost in silo združiti oziroma
si prizadevati, da bi bilo to, kar je pravično, tudi močno, oziroma da bi bilo tisto,
kar je močno, tudi pravično . 1080  Seveda pa je takšen poziv človeštvu v relativnem
svetu potrebno prevesti v "družbeno realnej šo" obliko, npr. v ugotovitev o nujnosti

1078  Zupančič 1990-1: 126.

1079  Glej Posner 1990: 83. Avtor med drugim navaja, daje ultima ratio  prava dejansko sila
("force"), pri čemer tega vidika prava po njegovem mnenju ni mogoče zaobseči niti z najširšimi
definicijami racionalnosti, kajti takšne definicje utemeljujejo metodo odprtosti in radovednosti ter
metodo prepričevanja ("persuasion"), nikakor pa ne izhajajo iz sile - ta (Posnerjev) pogled je v bistvu
analogen že omenjenemu (Razovemu) stališču o iracionalnosti oblasti oziroma oblastne moči.

1080  Pascal, Misli, 1986: 133 (Misel 298).

Pravo in moč

381

nenehnega iskanja in zagotavljanja čim višje stopnje vrednostnega (moralnega,
pravnega itd.) konsenza oziroma uglasitve članov določene skupnosti oziroma
družbe. Takšen konsenz, ki naj daje pravu njegovo družbeno moč, je treba v več-
razsežnostnem smislu  graditi na tistih pravnih vrednotah, ki se v naj večji možni
meri - kolikor sama narava prava to dopušča - približujejo oziroma usmerjajo k
temeljnim vrednotam avtentične  duhovnosti in morale, pri čemer pa je treba hkrati
upoštevati predvsem tudi zgodovinsko uveljavljene pravnocivilizacijske standarde,
ki se v okviru modernega prava izražajo v prvinah pravne države.

Pušic ugotavlja, 1081  daje oblast od nekdaj močno pogojena z internalizacijo
različnih kolektivnih oziroma solidarističnih vrednot, kijih zagovarjajo vladajoči.
K temu dodaja, da se gola sila  pojavlja kot temelj oblasti le v določenih zgo¬
dovinskih konstelacijah, pri čemer je po njegovi oceni, gledano v celoti, uporaba
gole sile izjemen in marginalen pojav (ob tem avtor pojasnjuje, daje, žal, ravno
20. stoletje precejšnja izjema od te splošne ugotovitve, saj smo bili v tem stoletju
v velikem obsegu soočeni s številnimi izrazito nasilnimi diktaturami). 1082  Vendar
pa je treba ob tem takoj opozoriti na znano dejstvo, da se moč in (pri)sila v družbi
pogosto pojavljata tudi v različnih prikritih oziroma na prvi pogled neopaznih
oblikah. To je še posebej značilno za moderno družbo, kjer je uporaba "gole sile",
v smislu neposredne fizične  prisile, po obsegu in pomenu dejansko zanemarljiva
v primerjavi s številnimi drugimi sredstvi in oblikami prisilnega podrejanja
posameznikov in družbenih skupin. Politična, ekonomska, pravna in drugačna moč
se v moderni družbi v veliki meri vzpostavlja preko ideološkega in drugačnega
mišljenjskega vpliva v okviru institucionalizirane in drugačne vzgoje, izobra¬
ževanja, informiranja preko javnih občil itd., pri čemer se vsi vplivi na posame¬
znika dogajajo v kontekstu obsežne in kompleksne mreže depersonaliziranih druž¬
benih institucij ter komunikacijskih in drugih sistemov.

V moderni družbi smo torej še posebej v tem stoletju soočeni z intenzivno
transformacijo normativne moči  v kognitivno moč,  kar je seveda neločljivo pove¬
zano s procesom racionalizacije družbe. 1083  Kompleksnost modernega sveta na eni
strani povečuje negotovost posameznika, kar se kaže predvsem v občutku izgu¬
bljenosti oziroma dezorientiranosti, na drugi strani pa mu hkrati ponuja številne
(pretežno racionalizirane) znanstvene in drugačne razlage sveta ter usmeritve k do¬
ločenim ciljem, s čimer ponovno zmanjšuje občutek njegove negotovosti. Takšen
proces se odraža tudi v kompleksnem modernem pravu, ki si prizadeva ustavo¬
dajne, zakonodajne, upravne, sodne in druge pravne odločitve v čim večji meri
racionalno obrazložiti, argumentirati in nasploh osvetliti tudi v kognitivni luči. Ta
že omenjena "prisila logike" pomeni po eni strani napredni vidik v razvoju člo¬
veštva, saj prenaša velik del medčloveške konfrontacije s človekovega fizičnega

1081  Pusič 1989: 202.

1082  Ibid.

1083  Prim. ibid.: 120

382

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

in energetskega nivoja na človekov mentalni nivo. Po drugi strani pa omogoča ta
preskok v višjo (toda še vedno človeško)  razsežnost bistveno večjo možnost ne le
pozitivnega,  marveč tudi negativnega  delovanja. Zavedati seje namreč treba, da
smo vsa bitj a v pozunanjenih razsežnostih medsebojno precej ostro ločena oziroma
smo le minimalno medsebojno povezana, medtem ko je v ponotranjenih oziroma
globljih razsežnostih naša medsebojna povezava bistveno močnejša. Tako smo
npr. na grobosnovni (fizični, telesni) ravni ločeni bistveno močneje, kot pa na
miselni ravni. To med drugim tudi pomeni, da (lahko) tisti, ki v večji meri obvla¬
duje miselni (mentalni) svet, bistveno močneje obvladuje druga bitja, kot pa tisti,
ki v večji meri obvladuje zgolj grobosnovni (materialni) svet. Fizična (grobo-
snovna, materialna) moč ali sila sta zato v večrazsežnostnem pogledu  dejansko
bistveno šibkejši kot miselna (mentalna) moč ali sila, čeprav se ljudje zaradi naše
pretežne vsidranosti v materialni svet praviloma najbolj intenzivno odzivamo (npr.
s strahom, bolečino ali odporom) na fizično izraženo silo. Ob vsem tem se je
seveda vedno treba zavedati tudi že večkrat omenjenega temeljnega dejstva, da sta
moč in sila dejansko le iluzorični pojavnosti, ter dejstva, da se vpliv  (delovanje)
moči oziroma sile kaže na različne  načine na fizičnem, energetskem in mentalnem
nivoju. Nižji nivo vedno izvira iz višjega, kar v končni instanci pomeni, daje npr.
fizična sila le specifičen izraz zavestne ali nezavedne miselne sile, ki se preko
energetskega delovanja manifestira v grobosnovni človekovi razsežnosti. Če to
prevedemo v (človeški) svet prava vidimo, da so vrsta, način in stopnja uporabe
fizične (pri)sile v pravu dejansko odvisni od kvalitete  in kvantitete  miselnega (spo¬
znavnega in ustvarjalnega) potenciala določene pravno organizirane skupnosti
oziroma družbe ter še posebej njenih vodilnih političnih, pravnih, moralnih in
drugih elit. Prav tako je od tega potenciala odvisna tudi tista moč prava, ki izvira
iz njegove lastne avtoritete  v določenem času in prostoru. V skladu z Webrovo
idealnotipsko razčlenitvijo legitimnih vrst oblasti lahko rečemo, da se miselna,
energetska in fizična moč kondenzirajo in izražajo tudi skozi karizmatično, tradi¬
cionalno ali/in legalno utemeljeno pravo, pri čemer pa je pri vseh treh navedenih
tipih oblasti legitimnost prava 1084  v veliki meri, kot rečeno, predvsem izraz njegove
avtoritete  (o tem več v nadaljevanju).

Moč modernega prava se kaže predvsem v tem, da je to pravo bolj kot kate¬
rokoli zgodovinsko ali sodobno pravo avtonomno v razmerju do politike in njene
ideologije (glej tč. 3.4.7.). To je na eni strani posledica dejstva, daje moderno
pravo že razvilo svojo avtonomno tradicijo, s čimer seje ostreje, kot to velja za
različne nemoderne vrste prava (npr. religiozno, tradicionalno ali totalitarno pra¬
vo), ločilo od politične tradicije. Hkrati pa moderno pravo s svojim obširnim in
razčlenjenim sklopom pravnih norm in institucij otežkoča takšno koncentracijo
oblasti, ki bi lahko pripeljala do karizmatične oziroma avtokratične vladavine.

1084  Kot "legitimno pravo" označujem na tem mestu takšno pravo, ki mu pravni naslovljenci
priznavajo naravo prava ter z njim kot celoto v pretežni (bistveni) meri intimno soglašajo.

Pravo in moč

383

Nevtralizirajoča moč "brezosebnih" (splošnih) pravnih norm, ki imajo vlogo delno
osamostaljenega posrednika med postavodajalci in pravnimi subjekti, v veliki meri
temelji na moči kognitivnega  dejavnika, kar je izraz visoke stopnje racionalizacije
moderne družbe in modernega prava. Seveda pa je tudi moderno pravo v končni
instanci "zavarovano" s fizično močjo in silo, pri čemer se ta moč in sila v svoji
aplikaciji izpolnita oziroma dovršita šele v stiku s politiko. Kolikor je le-ta demo¬
kratična, je modernemu pravu omogočeno delovanje, saj se takšna politika samo¬
omejuje (tudi) v korist prava, hkrati pa omogoča učinkovito (v končni instanci tudi
"fizično - prisilno") uveljavljanje pravnih norm. Kolikor je politika bistveno dru¬
gačna (npr. avtokratična ali totalitarna), je obstoj modernega prava dejansko ne¬
mogoč. Seveda pa je moč modernega prava ravno v tem, da potem, ko je enkrat
vzpostavljeno, deluje proti nedemokratičnim političnim težnjam.

Moderno pravo in demokracija sta eksistenčno soodvisna. Drugo od drugega
se napajata oziroma črpata moč. Če se povečuje (pozitivna) moč modernega prava
se povečuje tudi (pozitivna) moč demokracije. Po drugi strani pa šibkost  moder¬
nega prava (pravne države) izhaja prav iz te njegove organske povezanosti z de¬
mokratičnim  političnim sistemom, ki je, kot je splošno znano, močno ranljiv v
smislu možnosti dopustitve prikritega razvoja nedemokratičnih družbenih skupin
in ideologij, ki lahko v določenih kriznih družbenih situacijah prisilno vzpostavijo
avtoritarno oblast. Demokratična decentralizacija politične moči se kaže v ločitvi
oziroma delitvi vej državne oblasti, v sistemu zavor in ravnovesij ("checks and
balances") ter nenazadnje v različnih oblikah političnega pluralizma. Ob upo¬
števanju teh dejavnikov ter relativno visoke stopnje svobode oziroma avtonomije
posameznikov in subjektov civilne družbe, ki jo zagotavlja moderno pravo , 1085  se
v okviru tega prava znotraj države ne more izoblikovati zgolj en povsem domi¬
nanten in monopolen center moči . 1086  Če to osvetlimo v luči nasprotne skrajnosti,
vidimo, da za razliko od modernega prava totalitarno  pravo nima skoraj nobene

1085  Ta ugotovitev drži le deloma. Svoboda posameznikov ali subjektov civilne družbe je namreč
v modernem pravu bistveno večja kot v drugih vrstah prava predvsem v pogledu njihovih poten¬
cialnih možnosti alternativnih izbir ravnanja in vedenja, vendar pa jih praktično prav ta (ista) velika
pluralnost izbire hromi v njihovi svobodni volji. Če je izbira "tradicionalnega človeka" omejena s
(pre)majhnim številom možnih ali dopustnih alternativ, je izbira "modernega človeka" omejena s
prevelikim številom in razpršenostjo takšnih alternativ. Za nobeno od obeh situacij pa ni mogoče
apriorno trditi, daje za človeka boljša ali slabša, kajti vse je v končni instanci odvisno od resnične
kvalitete tiste razvojne alternative (življenjske poti), ki jo posameznik bolj ali manj ozaveščeno izbere
v določenem času in okolju.

1086  Tu velja primeroma omeniti Krielejevo (1991: 129 in nasl.) sistematično predstavitev
razmerja med pravom in močjo v okviru demokratične države. Avtor med drugim ugotavlja, da te¬
melji tudi demokratična državna ureditev na državnem monopolu prisile, ki zagotavlja ohranitev
notranje svobode in enakosti državljanov (ibjd.: 141), seveda pa ostaja takšen monopol prisile nav¬
znoter relativno omejen z instituti demokracije in pravne države (ibid.: 146 in nasl.). K temu velja
dodati, daje v demokratičnem sistemu v notranjem državnem pogledu dejansko mogoče govoriti le
o več različnih ter dinamično interaktivnih "monopolnih" sferah oblasti, ne pa zgolj o enem centru
vrhovne ali vseobsežne monopolne oblasti.

384

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

samostojne moči,  kajti svojo moč izvaja skoraj izključno iz politike, v kateri ob¬
stoji dominanten in monopolen center moči v eni politični skupini in njenem (ka¬
rizmatičnem) voditelju. 1087  Takšno pravo je torej v družbenem pogledu dejansko
nemočno,  kajti njegovo moč skoraj v celoti in neposredno nadomešča politična
moč, ki se izraža v pogosti in grobi uporabi fizične (pri)sile in v njeni neposredni
grožnji, čeprav se skuša seveda takšno moč oziroma silo ideološko oziroma de-
magoško prikazati kot pravno.

Na tem mestu velja opozoriti še na en vidik obravnavanja razmerja med
pravom in silo. Gre za vprašanje, ali je sila zgolj sredstvo  za uresničevanje prava,
kot pretežno trdi tradicionalna pravna teorija, ali pa je, kot menijo nekateri po¬
membni pravni teoretiki, sila vsebina  samega prava oziroma pravnih norm. Že
stara (antična) mitologija vsebuje idejo, da celo bogovi za uveljavitev svoje avto¬
ritete (oblasti) potrebujejo silo, pri čemer se v okviru takšne ideje božja avtoriteta
ter (pri)sila praviloma dojemata kot dva soodvisna, vendar eksistenčno ločena
dejavnika. 1088  Takšno razumevanje se je v pravu širše uveljavilo v okviru t. i.
tradicionalne teorije, ki definira pravo bodisi v smislu sklopa prisilnih norm  -
"Zwangsnormen" (R. von Jhering) 1089  bodisi v smislu ukaza  - "command", ki
izraža specifični občutek zavezanosti pravnih naslovljencev (J. Austin). 1090  Temu
tradicionalnemu razumevanju razmerja med pravom in silo (močjo) se v pravni
teoriji zoperstavljajo številni ugovori, ki zanikajo, da je sila oziroma sankcija
bistvena prvina prava. Te ugovore je mogoče skupno strniti v naslednje tri argu¬
mente: 1) v pravu obstoji poleg prisilnega tudi obče prostovoljno upoštevanje
pravnih norm; 2) v vsaki pravni ureditvi obstoje tudi norme brez sankcij; 3) razlog
neskončnega niza: če je neka norma pravna zato, ker je sankcionirana, potem mora
biti tudi norma, ki določa sankcijo, sankcionirana, da bi bila pravna - in tako
dalje. 1091  Ti trije argumenti vsaj delno zanikajo nujnost, obstoj  in možnost  prisile
v pravu, pri čemer je upoštevanje teh argumentov privedlo tudi do takšnih definicij
prava, ki prisile ne štejejo za značilno ali bistveno prvino prava. 1092  Kljub temu pa

1087  Kot ilustracijo naj navedem usmeritev nemške nacionalsocialistične literature iz časa
Hitlerja, v kateri obstoji popolno soglasje o tem, da zakon ni nič drugega kot ukaz Voditelja ("Fiihrer-
ja"). V Fiihrerju se združuje vsa politična sila nemškega naroda, zato iz njega izhaja tudi celotno
pravo (podrobneje Neumann 1992: 60-61).

1088  Glej Lloyd 1968: 26-27.

1089  "Recht is der Inbegriff der in einem Staat geltenden Zwangsnormen" (R. von Jhering, Der
Zweck im Recht, Leipzig, vol.I, 1977, str. 320 - nav. po Bobbio 1988: 53).

1090  Ta občutek zavezanosti ("sense of ‘oblige’") se izraža po Austinovem mnenju kot občutek
dolžnosti, ki je korektiven pojem nasproti ukazu ("to be bound or obliged by the command") glej
Austin 1972: 89; Hart 1961: 6.

1091  Bobbio 1988: 53.

1092  Ibid. Takšne teorije, ki iz pojma prava izločajo element (pri)sile, se soočajo predvsem s
težavo, kako opredeliti ustrezen kriterij za razlikovanje med pravnimi in nepravnimi (moralnimi,
običajnimi) normami. Takšen kriterij se najpogosteje išče v načinu, kako ljudje sprejemajo pravne
norme (psihološke teorije),  ter v končnem cilju pravnih norm (teleološke teorije)  (podrobneje ibid.:
53-54).

Pravo in moč

385

je mogoče reči, da se pravo v teoriji (vsaj v končni instanci) praviloma le povezuje
tudi z elementom prisile, ki se mu pripisuje enkrat večji in drugič manjši pomen.

V pogledih, ki upoštevajo (pri)silo kot bistveno prvino prava, se pravo po¬
gosto opredeljuje kot skupek s silo zagotovljenih oziroma zavarovanih norm
("rules guaranteed by force"). Odmik od takšnega ustaljenega pojmovanja pred¬
stavlja npr. stališče Karla Olivecrone, ki poudarja, daje pravo skupek norm, ki
določajo uporabo sile ("rules about force", "rules which contain patterns of
conduct for the exercise of force "). 1093  Enaki sta npr. tudi stališči Hansa Kelsna,
ki vmešča silo, kot bistveno prvino prava, v samo vsebino pravnih pravil , 1094  ter
Alfa Rossa, ki izrecno soglaša s Kelsnovim stališčem ter pravi, da pravne norme
niso "podprte s silo", temveč so to norme, ki "urejajo uporabo sile ". 1095  S takšnimi
stališči seje mogoče strinjati, kolikor pravo gledamo celovito, tj. kot povezano
celoto vseh pravnih načel in pravil določene družbe. Toda tudi če sledimo npr.
Bobbiu, ki meni, da vsebina sekundarnih pravnih norm, ki jih avtor označuje za
"resnične pravne norme", ne more biti poljubna, marveč imajo lahko te norme na
splošno le eno vsebino, tj. uporabo sile , 1096  pa smo prej ali slej ponovno soočeni
z izhodiščnim vprašanjem. Če zadevo nekoliko poenostavimo in odmislimo vpra¬
šanja primarne in sekundarne učinkovitosti pravnih norm, lahko namreč na splošno
ugotovimo, da moč prava, ki se izraža tudi v t. i. prisili pravnih norm, zgolj sama
po sebi  še ne zagotavlja tudi dejansko učinkovite prisile.

Pravo je sicer lahko opredeljeno kot sistem pravil o prisili, vendar pa pravo
samo po sebi, tj. brez "pomoči od zunaj", te prisile ne more v celoti realizirati.
Pravo zato potrebuje predvsem politiko (seveda pa v širšem smislu tudi moralo,

1093  Podrobneje o tem Bobbio (ibid.: 52), ki se tudi sam nagiba k stališču o pravu kot prisilni
ureditvi, vendar z določenimi posebnimi poudarki in opombami (glej ibid.: 58-60). Ob tem velja na
tem mestu omeniti avtorjevo misel, da teorija, ki pravnim normam pripisuje prisilno naravo, ni teorija
izolirano dojetega pravnega pravila (kot v tradicionalni teoriji), marveč teorija, ki zajema pravno
ureditev v njeni celovitosti (ibid.: 59).

1094  Kelsen (1945: 29) meni, da pravilo ni pravno pravilo zato, ker bi bila njegova učinkovitost
zagotovljena ("secured") z drugim pravilom, ki predvideva sankcijo; pravilo je pravno pravilo zato,
ker sžimo zagotavlja sankcijo ("a rule is a legal rule, because it provides for a sanction"). Po avtor¬
jevem mnenju tako problem prisile ("coercion", "constraint”, "sanction") ni problem zagotovitve
učinkovitosti pravil, marveč problem vsebine pravil ("the problem of the content of the rules").

1095  We must therefore insist that the relationship of the legal norms to force lies in the fact that
they concern the application of force, not that they are upheld by means of force" (Ross 1959: 53).

1096  Bobbio (1988: 61) pri teh svojih ugotovitvah izhaja iz Kelsnovega stališča, da materialna
veljavnost pravnih norm nima vnaprej postavljenih meja, kar naj bi pomenilo, da specifičnih pravnih
vsebin ni. K temu Bobbio dodaja, da lahko takšna trditev velja le za primarne norme , ki po Kels-
novem mišljenju niso resnične pravne norme, medtem ko za sekundarne norme  to v zgoraj opisanem
smislu ne velja (ibid.). Tu velja še reči, da Bobbio ob upoštevanju različnih ožjih in širših opredelitev
primarnih  in sekundarnih  pravnih norm (Kelsen, Hart itd.) poudarja tisti pristop, po katerem so
sekundarne norme predvsem sankcijska pravila.  Ugotovitev, da je pravo pravilo o sili  namreč po
avtorjevem mnenju pomeni, da je pravo skupek norm, ki urejajo kdaj, kdo, kako  in v kolikšni meri
uporablja prisilno moč (ibid.: 56).

386

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

običaje itd.), ki s pravom kot celoto soglaša in mu zato preko svojih institucij, ki
so specializirane tudi za izvedbo fizične prisile, v končni instanci omogoči oziro¬
ma zagotovi ("dovrši") njegovo sankcijsko učinkovitost. Takšen pogled je seveda
mogoč le v okviru (racionalne) predpostavke, da pravo in politiko dojemamo lo¬
čeno.  Čeprav imata, kot rečeno, v večrazsežnostnem smislu pravo in politika
skupni izvor ter sta v globljem pogledu le dva dela ene celote, ju v povprečnih in
ustaljenih človeških predstavah ne moremo nikoli povsem medsebojno poisto¬
vetiti. Še več, poistovetiti ju sploh ne smemo, kolikor želimo zadržati temeljne
pridobitve modernega prava in demokratične politične ureditve. Poistovetenje
prava in politike vodi namreč ob (do)sedanji stopnji povprečne razvitosti človeške
zavesti nujno v politični totalitarizem, v katerem, kot je bilo že večkrat rečeno,
pravo izgubi lastno moč in avtoriteto in postane zgolj manipulativno orodje v
rokah vladajočih družbenih sil. Moderno pravo lahko zato obstoji in se (pretežno)
pozitivno razvija le, kolikor ohranja nasproti politiki že omenjeni "partnerski
odnos" (glej tč. 3.4.7.).

6.5. AVTORITETA (MODERNEGA PRAVA)

Na splošno velja, da največja moč izhaja in se napaja iz avtoritete,  kajti v
svoji predanosti avtoritativnemu mišljenju in ravnanju se posameznik notranje
odpre močnejšim miselnim, emocionalnim in drugačnim tokovom, kot pa so nje¬
govi lastni. Če se takšen pojav razširi na množico ljudi, ki se skupno uglasi na
vodilni tok mišljenja, čutenja in delovanja, pride do sinergističnega  poveč(ev)anja
moči (o sinergiji  glej tč. 2.4.6.). Avtoriteta je zato dejansko "moč moči", pri čemer
pa se seveda tudi ta, v skladu z zakonom relativnosti, ki velja v okviru časa in
prostora, prej ali slej izčrpa ter preide ob soočenju z nasprotno močjo oziroma
avtoriteto v degresijo.

Pojem avtoriteta pomeni v svojem avtentičnem smislu predvsem izvirno
ustvarjalno dejanje, s čimer se povezuje pojem (prvega) stvaritelja. 1097  Če v luči

1097  Tadič (1988: 93) ugotavlja, da izhaja beseda avtoriteta etimološko iz glagola augeo,  iz
katerega je kasneje nastala beseda auctor,  ki je pomensko zelo bogata. Auctor  je npr. utemeljitelj
družine, mesta ali države, nadalje učitelj, svetovalec, kompozitor, oče, prednik ali stvaritelj vesolja.
To je tisti, čigar mnenje drugi samodejno spoštujejo in mu sledijo. S tem izrazom se označuje tudi
posebna sposobnost, da se za določitev ciljev in njihovo uresničenje pridobi soglasje drugih, tj. da
se drugi skupno zberejo okoli te izvirne moči. Iz pojma auctor  je izveden pojem auctoritas,  ki ima
prav tako veliko pomenov, med katerimi so npr. izvor, prisila, prepričevanje, jamstvo, verodostojnost,
pomembnost, ugled, dostojanstvo, znamenitost, vzor, v političnem smislu pa predvsem volja, od¬
ločitev, oblast in zapoved. Množice ljudi prostovoljno sledijo avtoriteti, kijih s svojimi lastnostmi
navdihuje in jim daje zgled. Po mnenju Tadiča (ibid.) je morebiti najboljši primer za avtoriteto podan
v Aristotelovem Bogu kot "negibnem gibalcu", kar skozi drugačno optiko potrjuje npr. tudi Emile
Benveniste (La vocabulaire des institutions indo-europeeness, Pariš 1969: str. 146-149 - nav. po

Pravo in moč

387

takšnega avtentičnega pomena z avtoriteto razumemo predvsem neko izvirno ali
vodilno misel oziroma ravnanje, ki samodejno privlači pozornost, soglašanje in
privrženost ljudi, lahko v povezavi s prejšnjimi ugotovitami sklenemo, daje (tudi)
moč prava toliko večja, kolikor temelji na avtoriteti. Pravo z malo ali brez avto¬
ritete na dolgi rok ne more obstati, na kratki rok pa se kaže kot prisilno oziroma
nasilno. V tem slednjem primeru je sila izraz družbene (pravne) nemoči, kar po¬
meni, da se takšna sila poraja iz moči v hitrem oziroma intenzivnem upadanju
(degresiji). Prav tako pa seje treba zavedati, da lahko tudi (človeška) avtoriteta,
kolikor je negativna, privede do nasilja, pri čemer lahko takšno nasilje traja tudi
daljše obdobje, tj. vse dotlej, dokler se mu ne zoperstavi progresivno močnejša
nasprotna (pozitivna) moč oziroma avtoriteta. V zvezi z avtoriteto je torej na splo¬
šno treba razlikovati med dvema skrajnostima, ki sta po jakosti (kvantiteti) v
človeku dostopnih razsežnostih bolj ali manj enaki, po vsebini (kvaliteti) pa sta si
povsem nasprotni. Pozitivna avtoriteta privlači ljudi k takšnemu ravnanju, ki vodi
v smer samorealizacije posameznikov, družbe in človeštva, negativna avtoriteta
pa ljudi od takšne usmeritve odvrača . 1098  V konkretnem življenju je izredno težko
prepoznati eno ali drugo vrsto avtoritete, kajti povprečni  človek na zavestni ravni
ne more z zanesljivostjo presojati nadpovprečnih  lastnosti nosilca avtoritete . 1099
Takšen proces prepoznavanja je splet racionalnih in iracionalnih dejavnikov, pri
čemer pa praviloma prevladujejo iracionalni vidiki . 1100

Avtoriteta, ki je v svojem bistvu posebna vrsta miselno - energijskega mag¬
netizma, se v ljudeh zavestno najmočneje izraža na psihološko - občutenjski ozi¬
roma emocionalni ravni, zato kot rečeno njeno racionalno presojanje v praksi
najpogosteje nima odločilne funkcije. V pravnem okviru je v skladu z Webrovo
tipologijo mogoče reči, daje racionalni dejavnik najmočnejši v primeru moder¬
nega, legalno utemeljenega prava. Za razliko od karizmatične ali tradicionalne
politične vladavine, v katerih je (tudi) pravo izraz osebne karizme ali pa pravne

ibid.), ki ugotavlja, da indo-iranska beseda "aug" označuje moč bogov, prav tako pa tudi latinske
izpeljanke "augur" in "augustus" izražajo božanske lastnosti.

10,8  Toda tudi negativna avtoriteta ima, tako kot sleherna druga negativnost, pomembno in
"relativno pozitivno" vlogo v razvoju človeka in človeštva (glej t.5.4.).

1099  Kot rečeno, se z izrazom avtoriteta na eni strani označuje izvirno in vodilno mišljenje ali
ravnanje, ki izrazito privlači pozornost in soglašanje ljudi, na drugi strani pa se s tem izrazom ozna¬
čuje tudi samega nosilca takšnega mišljenja ali ravnanja. Slednje pa je dejansko utemeljeno le takrat,
ko nosilec avtoritete le-to zgledno izraža s svojim celostnim bitjem , kar pomeni, daje z avtoritativnim
mišljenjem in ravnanjem tudi sam v celoti poistoveten

1100  Na visoko oziroma prevladujočo mero iracionalnosti v procesu podrejanja avtoriteti
opozarja predvsem tudi psihoanaliza, ki ugotavlja, da takšno podrejanje ni le racionalno, marveč je
tudi emocionalno, pri čemer igrata pogosto odločilno vlogo strah in ljubezen. Čustveno podrejanje
avtoriteti se najpogosteje dogaja v trenutkih masovne psihoze, v procesu ponotranjanja avtoritete in
poistovetenja z njo, v tem procesu pa opažajo psihoanalitiki pri (podrejenih) posameznikih zelo
različne konkretnejše vsebine, od npr. razgrajevanja lastnega jaza, do prvin mazohizma in sadizma
ter infantilno - erotičnih občutkov ljubezni in strahu (podrobneje Tadič 1988: 96-98).

388

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tradicije kot "institucionalizirane karizme ", 1101  je v modernem pravu prepričljivost
(moč) abstraktnih in splošnih pravnih norm v precejšnji meri utemeljena na ra¬
zumsko pogojenih ocenah teh norm. To med drugim pomeni, daje avtoriteta mo¬
dernega prava zaradi nižje stopnje emocionalnosti tudi manj energetsko intenzivna
od tiste avtoritete, ki jo dajejo pravu npr. osebna karizma določenega vodje ali no¬
tranja (psihološko - občutenjska) zavezanost oziroma privajenost ljudi na ustalje¬
ne pravne vzorce, tj. na pravno izročilo (tradicijo). Ker je osredotočena enoosebna
avtoriteta, praviloma močnejša od razpršene ali neosebne avtoritete , 1102  npr.
avtoritete določene družbene skupine ali brezosebne avtoritete pravnih pravil , 1103
so prav karizmatične osebnosti tiste, ki imajo največjo (pravno) moč in lahko naj¬
lažje dosežejo razveljavitev dotedanjega (karizmatičnega, tradicionalnega ali le¬
galnega) prava ter uveljavitev novega prava. Vendar pa je karizmatična moč
relativno kratkotrajna, saj temelji v celoti na osebni avtoriteti vodje, zato tudi pre¬
neha z njegovim umikom ali smrtjo, medtem ko se lahko tradicionalna in legalna
moč ohranjata dlje časa tudi ob številnih spremembah v personalni strukturi
nosilcev politične in pravne oblasti. Se posebej v karizmatičnih vladavinah pa ob¬
stoji tudi že večkrat omenjena nevarnost, da se pravo povsem podredi politiki
oziroma politični karizmi in tako izgubi svojo lastno moč (avtonomnost).

1101  Prim. Lloyd 1968:29-31.

1102  Razpršenost avtoritete je najpogosteje posledica poudarjenega analitično - racionalnega
vidika njenega doživljanja.

1103  Avtoriteta je lahko v avtentičnem smislu dejansko le lastnost enega bitja, tj. prvega stva¬
ritelja - Boga, v človeškem svetu pa "stvaritelja” oziroma nosilca določenega umskega (v smislu
angleškega pojma "mind") miselnega toka in iz njega izvedenih energetskih, emocionalnih, racio¬
nalnih in drugih tokov, ki magnetično pritegnejo ljudi in povzdignejo nosilca avtoritete (avtoriteto
kot osebnost) na mesto takšnega ali drugačnega voditelja. Vendar pa se poleg tega pojem avtoritete
pogosto pripisuje tudi določenim kolektivom in drugim pojavnostim (npr. religioznim, moralnim ali
pravnim pravilom, ali pa npr. (raz)umu - v obdobju razsvetljenstva), tako da se v modernem času
včasih govori celo o anonimni  avtoriteti (npr. v smislu avtoritete "kapitala" ali modeme birokracije),
za razliko od osebne  avtoritete patriarhalnega tipa. Tadič (1988: 94) ugotavlja, daje imela avtoriteta
skupnosti  velik pomen že v antiki, kjer se je kolektivna avtoriteta izražala kot splošno sprejeta
odvisnost, ki je kvantitativno in kvalitativno povečevala človeško moč (to je bilo še posebej po¬
membno v luči številnih vojn, ki so terjale od skupnosti visoko stopnjo homogenosti in skupne moči)
ter je ustrezala osebnim interesom vseh tistih, ki so se podrejali skupnosti - hete-ronomija nomosa
tu ni bila v nasprotju z avtonomijo državljana (polites ) (ibid.). V rimski republiki je imel v zelo raz¬
členjenem sistemu političnih razmerij in ustanov sprva rimski senat auctoritas sine potestate
(avtoriteto brez oblasti - le-ta je pripadala magistratom) in šele v času Oktavijana Augusta seje po¬
javila osebna avtoriteta (ex auctoritate principis),  kije vzporedno slabila avtoriteto senata. Kasneje
je imperator prevzel v svoje roke tako auctoritas  kot tudi potestas,  kar je že analogno tistemu vzorcu
avtoritete, ki se je kasneje razvil v evropskem krščanstvu. V srednjeveškem obdobju so v okviru
prestižnega boja med cerkveno in posvetno oblastjo cerkveni očetje poudarjali, daje potestas  brez
auctoritas , tj. brez papeževega oziroma cerkvenega blagoslova, uzurpatorska oblast golega nasilja.
Tertulijan, kije pojem avtoritete uvedel v cerkveno - pravni jezik, naj višjo avtoriteto (in tudi moč)
pripisuje Bogu, pri čemer pa ima po njegovem gledanju tudi Sveto pismo, s pomočjo božjega
posredovanja, svojo posebno naj višjo avtoriteto (podrobneje ibid.: 94-95).

Pravo in moč

389

Tu velja sedaj poudariti, daje tudi avtoriteta močno razosebljenega moder¬
nega prava v osnovi še vedno izraz človeškega dejavnika. Kompleksen sistem
"brezosebnih" pravnih norm ne more izničiti ključnega dejstva, daje pravo vedno
izraz človeške zavesti ter daje posredno ali neposredno vedno namenjeno ljudem.
Pravne norme in pravne institucije igrajo vedno le vlogo "normativnega posred¬
nika" med ustvarjalci in naslovljenci prava, pri čemer se še posebej v modernem
(demokratičnem) pravu vloge ustvarjalcev in naslovljencev prava izmenjujejo in
delno prekrivajo . 1104  Čeprav med obojimi pogosto ni veliko neposrednega stika,
saj se večji del pravnih razmerij odvija neposredno na podlagi formalnih (zapi¬
sanih itd.) pravnih aktov, pa je za kakovost prava, kot rečeno, (še) vedno odločilen
človeški vpliv. Ta vpliv je v modernem pravu v veliki meri dekoncentriran ozi¬
roma razpršen na številne nosilce pravnih vlog, tj. na pravnike in pravne laike, ki
na ustavodajni, zakonodajni, izvršilni, upravni, sodni in drugačni ravni soustvar¬
jajo pravo. Toda preko različnih nosilcev pravne moči 1105  se pravo vedno znova
koncentrira  v tistih splošnih ali posamičnih pravnih aktih oziroma odločitvah, ki
jim pravni subjekti pripišejo reprezentativni ("eksemplarični") pravni pomen.
Splošna ocena o pravu v neki družbi temelji dejansko v veliki meri na splošnem
pravnem vtisu (občutku),  ki se v ljudeh izoblikuje glede na neko manjše število
splošno znanih pravnih odločitev. Pri tem gre za odločitve, ki bodisi neposredno
posegajo v "občutljivejše" aktualne potrebe ljudi ali pa je aktualni pomen teh prav¬
nih odločitev povečan npr. zaradi vpletenosti pomembnejših znanih osebnosti,
zaradi pomembnih vrednostnih vprašanj ali velikih materialnih oziroma drugačnih
"vložkov" v določenih pravnih razmerjih oziroma sporih, ali zaradi drugih bolj ali
manj izjemnih razlogov (pri tem imajo v modemi družbi pri oblikovanju javnega
mnenja oziroma vtisa o pravu pomembno vlogo javna občila).

Avtoriteta modernega prava  torej ne izvira iz celovitega poznavanja pravnega
sistema oziroma ureditve (ljudem je dejansko bolj ali manj znan le majhen del te
celote), marveč temelji v precejšnji meri (nikakor pa ne izključno) na tistih odlo¬
čitvah nosilcev pravne moči, ki jih ljudje na takšen ali drugačen način opazijo  in
ovrednotijo kot reprezentativne.  Pri tem gre za zakonske, podzakonske, sodne,
upravne in druge odločitve, kijih sprejmejo pristojni organi, tj. pooblaščeni ozi¬
roma delegirani nosilci pravne moči, ki so v končni instanci vedno posamezniki
ali skupine ljudi. K temu je treba dodati, da imajo seveda pri opredeljevanju
("izbiri"), kdaj gre za reprezentativne  pravne primere (konflikte) in odločitve,

1104  V modernih (demokratičnih) pravnih ureditvah sprejema postavodajalec odločitve po
pooblastilu  in pogosto celo v imenu ljudstva,  hkrati pa pravo, ki je sprejeto oziroma določeno na
abstraktni (npr. zakonodajni) ali konkretni (npr. sodni) ravni, zavezuje v večjem ali manjšem obsegu
tudi postavodajalca samega.

1105  S pravno močjo označujem sposobnost, ki jo pravo podeli osebi, da lahko ta, v dopustnih
pravnih okvirih ter na podlagi lastne volje in znanj a, sebi in drugim osebam določa pravice, dolžnosti
(obveznosti), odgovornosti ter druge okvire in možnosti pravnega ravnanja (prim. npr. s Hohfeldovo
in Salmondovo definicijo pravne moči, ki ju predstavlja Curzon 1985: 221).

390

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

najpomembnejšo vlogo pravni strokovnjaki, in sicer še posebej tisti, ki imajo
največ pravnega znanja in izkušenj (pravna elita).  Vloga pravnikov in še posebej
njihove elite je zato ključnega pomena, saj lahko s svojimi javnimi pravnimi oce¬
nami, ob (demokratični) predpostavki razvitega javnega mnenja, močno ali celo
odločilno vplivajo na javno mnenje o pravu. Iz povedanega je torej razvidno, da
je osebna avtoriteta  nosilcev pravne moči in/ali pravne elite ključnega pomena
tudi za moč  modernega prava, čeprav seveda to nikakor ne pomeni, da sta celotni
pravni sistem in pravni red pri splošnem ovrednotenju prava zanemarljiva dejav¬
nika. Nasprotno: osebna avtoriteta nosilcev pravne moči se lahko v pozitivnem
smislu izoblikuje šele takrat, ko je v družbi pravo kot celota pretežno vrednostno
pozitivno (ob tem pa je treba zopet reči, da "celota prava" na vseh ravneh tako ali
drugače vključuje človeški  dejavnik). Če pravo v pogledu svoje vrednostne narave
in družbene učinkovitosti kot celota zdrsne pod določen civilizacijski ali tradi¬
cionalno uveljavljeni minimum, je vzpostavitev resnične avtoritete posameznih
nosilcev pravne moči močno otežkočena ali celo onemogočena. Kolikor pa se
takšna situacija v družbi radikalizira do te mere, da pravo kot celota izgubi sle¬
herno pozitivno avtoriteto (prepričljivost, ugled, zanesljivost itd.), se lahko po¬
zitivna osebna avtoriteta posameznika izrazi le še v odločitvi, da se takšnemu
pravu bodisi zoperstavi ali pa se iz njega, kolikor je to mogoče, umakne oziroma
izstopi . 1106

Iz povedanega sledi spoznanje, da temeljita vrednostno pozitivno pravo in
njegova moč v odločilni meri na vrednostno pozitivni avtoriteti nosilcev pravne
moči oziroma pripadnikov pravne elite. In četudi nominalno  ta ugotovitev ne po¬
meni nič novega, pa je v doslej predstavljenem večrazsežnostnem in dinamičnem
okviru dojemanja moči, sile in avtoritete, ter ob upoštevanju pozitivnih vrednot,
ki imajo svoj pravi temelj v duhovnih razsežnostih , 1107  njen pomen bistveno glob¬
lji, kot si to običajno oziroma povprečno predstavljamo. Če ta pomen strnemo v
nekaj najpomembnejših vidikov, potem vidimo, da človek sam v resnici ni nikoli
resnični  izvir pravne (pa tudi ne politične, moralne ali katerekoli druge) moči.
Človek je vedno le bolj ali manj odprt prevodnik absolutne Moči in njene
večrazsežnostne Sile, ki se manifestira kot kohezivni dejavnik absolutnega zakona.
Sleherni občutek človekove lastne  moči je zgolj izraz navideznega ega, pri čemer
takšen občutek omejuje ali zaustavlja pozitivno  pretakanje oziroma valovanje

1106  Prim. Cerar 1996: 207-208.

1107  Takšne pozitivne  vrednote, ki v navidezni  transformaciji iz duhovnih v materialne raz¬
sežnosti sicer spreminjajo svojo naravo, so v najširšem duhovnem smislu predvsem: najvišje spo¬
štovanje Stvaritelja (Boga) in hkrati spoštovanje vsega bivajočega, iskrenost, mir, svoboda ter uni¬
verzalna ljubezen, ki se kaže npr. v nesebičnosti, sočutju in odpuščanju. Že npr. v moralni in nato
še bolj v pravni razsežnosti postanejo možnosti uresničevanja teh večrazsežnostnih in z vidika
duhovne zadanosti univerzalnih vrednot omejene s človekovo individualno (moralno) avtonomijo
in kolektivno (pravno) avto- in heteronomijo v okviru manj ponotranjenih ter pozunanjenih (povr¬
šinskih) doživljanj samega sebe, drugih (družbe) in sveta nasploh.

Pravo in moč

391

(vibriranje) misli, energije in materije. Iz tega se s potekom časa porodijo ne¬
gativni pretoki , 1108  tj. negativne posledice, ki dajejo posamezniku možnost, da
globlje oziroma intenzivneje ozavesti celotno situacijo, ter s tem možnost, da se
preusmeri v pozitivno delovanje. Nosilec pravne moči bi si moral zato vedno pri¬
zadevati, da se takšnim spoznanjem v čim večji meri resnično (notranje) približa
ter predvsem tudi v njihovi luči usmerja svoje pravno delovanje. V tem okviru je
še posebej pomembno spoznanje, daje nosilcem pravne moči v tem svetu (tudi)
ta moč dana le v "začasno uporabo" in ne v "last" ali "prosto razpolaganje". Ta
ugotovitev ima na tem mestu predvsem večrazsežnostni poudarek, kar pomeni, da
ne meri toliko na dejstvo, da imajo nosilci pravne moči v družbenem smislu le
"začasni mandat", čeprav je tudi to dejstvo izredno pomembno, pač pa je usmer¬
jena v spoznanje, da je takšna "začasnost" ("navideznost") temeljna značilnost
vseh vidikov našega človeškega bivanja. Pravo lahko zato reši le majhen delček
naših življenjskih težav in nesporazumov in še to vedno le začasno. Toda v raz¬
vojnem družbenem smislu je vsaka pravna odločitev pomembna, čeprav pred¬
stavlja sama zase le majhen korak naprej (ali nazaj) v razvoju človeštva. Kljub
relativnosti in minljivosti prava je zato nujno potrebno vzpodbujati in ohranjati
takšno zavest, odgovornost in delovanje nosilcev pravne moči, ki vidi v vsakem
še tako majhnem kamenčku pravnega mozaika nepogrešljiv del celote.  Kakovostna
(pozitivna) celota  se lahko vzpostavlja le iz kakovostnih (pozitivnih) delov,  zato
je potrebno kljub zavedanju o relativnosti in minljivosti tega sveta tudi v pravni
razsežnosti svojo življenjsko pravno nalogo opraviti po najboljših pozitivnih mo¬
čeh in tako dodati (svoj) delček v omenjeni mozaik. Kajti šele takrat, ko ustvarimo
in uvidimo (ozavestimo) celoto minljivega,  dejansko ustvarimo možnost  za prehod
v celoto neminljivega.  Seveda pa se lahko takšna usmeritev pojavi in dejansko
učvrsti le v okviru pozitivnega (konstruktivnega) mišljenja.  Negativno mišljenje
ima ravno nasprotno, tj. razgrajevalno oziroma destruktivno funkcijo, čeprav
predstavlja, kot je bilo že večkrat omenjeno, tudi negativno mišljenje nujni se¬
stavni del človekove individualne in kolektivne (družbene) poti k samorealizaciji.

Pravo je po svoji naravi vedno določen sklop pozitivnega  in negativnega
delovanja. Ob največji možni  prevladi (popolna  prevlada v relativnem svetu ni
mogoča) ene ali druge skrajnosti njegov obstoj ne bi bil več mogoč. Izrazita pre¬
vlada pozitivnega svetovnega toka bi pomenila, da smo človeška bitja presegla
oziroma prerasla tisto stopnjo medsebojne konfliktnosti, ki jo razrešuje pravo,

1108  Za razliko od pozitivnih  pretokov, pri katerih je človek le prevodnik, so negativni  miselni,
energetski in materialni pretoki tisti, pri katerih ljudje posamično ali kolektivno z omejevanjem,
začasnim zaustavljenjem in preusmerjanjem pozitivnih tokov le-te bistveno obarvamo (okarak-
teriziramo) z našim individualnim ali kolektivnim egom oziroma jazom ter jim tako v okviru
človeških razsežnosti bistveno spremenimo naravo. Seveda je treba k temu dodati, da povsem čistih
pozitivnih pretokov v človeških življenjskih razsežnostih praviloma ni, zato je treba zgornje raz¬
likovanje med pozitivnimi in negativnimi pretoki razumeti le v smislu bistvene (intenzivne) prevlade
enih ali drugih.

392

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

medtem ko bi izrazita prevlada negativnega toka, katerega generator smo v pravno
relevantnem pogledu predvsem ljudje, pomenila, da medsebojnih konfliktov več
ne zmoremo urejati na vnaprej predviden in urejen pravni način. Obe situaciji sta
sicer praktično možni v kratkih časovnih obdobjih in zgolj v omejeni meri (v
taoistični  prispodobi gre za situaciji, kjer bodisi yang  bodisi yin  doseže kulmi-
nacijo), toda v človeški družbi kot takšni so to le izjeme, ki potrjujejo pravilo, tj.
splošno in dolgoročno potrebo po pravnem urejanju družbenih razmerij. Človek
kot takšen (tudi) v pravu nikoli ne more delovati izključno le življenjsko pozitivno,
kajti to mu preprečujeta tako njegova lastna (omejena) narava, kot tudi kom¬
pleksna mreža pozitivno - negativnih vidikov prava. Seveda pa je edino pravilno,
da si vsak posameznik (tudi) v pravu v čim večji meri prizadeva za vrednostno
pozitivno delovanje.  Za tistega, ki poseduje pravno moč, to pomeni, da se mora
kljub zavesti o iluzoričnosti te moči - kot rečeno, se ljudje te iluzoričnosti naj¬
pogosteje sploh ne zavedamo 1109  - sprijazniti z dejstvom, daje moč eksistenčna
nujnost prava ter daje ključna naloga nosilca pravnih odločitev v tem, da te moči
ne zlorablja ter dajo skuša, kot rečeno, v čim večji možni in dopustni meri uskla¬
diti z življenjsko pozitivnimi tokovi.

Za moderno pravo lahko na splošno ugotovimo, da se s poudarjeno racio¬
nalnostjo uspešno upira tisti iracionalnosti, ki se izraža kot gola prevlada moči
oziroma sile nad razumom. Povedano natančneje: moč razuma, ki sicer neizogibno
implicira tudi iracionalne dejavnike, vendar jih ("predelane") izraža v pretežno
racionalni obliki, je v modernem pravu v celoti močnejša od tiste (skupne) moči,
ki izvira neposredno ali pretežno iz nagonskih, občutenj skih, čustvenih, intuitivnih
in drugih iracionalno pogojenih potreb in želja. Racionalnost  (modernega prava),
kot sposobnost in nevtralizirajoča moč  statičnega, abstraktnega, razčlenjevalnega
in drugačnega kognitivnega  (miselnega) dojemanja, močno omejuje možnosti tiste
manifestacije iracionalnih aspektov moči, ki pretežno mimo razuma ali pa v
nasprotju z njim vodijo v neposredno fizično prisiljevanje. Le-to ostaja tako pred¬
vsem ultima rado  modernega prava. Dokler je situacija takšna, to avtomatično tudi
pomeni, da pravni naslovljenci modernemu pravu (občutenjsko in racionalno)
pripisujejo relativno veliko moč.  Toda moč modernega prava in vsakega drugega
prava je lahko (pretežno) v progresiji  le določeno daljše ali krajše časovno ob¬
dobje, potem pa se progresija nujno zaustavi. Tedaj nastopi obdobje degresije,  v
kateri se upadanje moči prava v zunanji družbeni podobi kaže kot posledica raz¬
ličnih političnih, pravnih, ekonomskih in drugih vzrokov. Še posebej v takšnem
(seveda ponovno le začasnem) obdobju je za dolgoročno ohranitev pozitivnih
pridobitev pravne države odločilnega pomena predvsem pozitivna avtoriteta no-

1109  Tu je treba poudariti, daje zavest o iluzoričnosti moči nujen predpogoj za resnično oza¬
veščeno in posledično celovito zmožnost individualnega odpiranja nasproti svetovnemu toku. Takšno
individualno odprtost lahko določena oseba ustvari tudi neozaveščeno, vendar pa v takšnem primeru
njeno ravnanje oziroma stanje ni v zadostni meri (tj. celovito) utrjeno in je zato le začasno.

Pravo in moč

393

silcev pravne moči in/ali pravne elite ter širša zavest vseh pravnih dejavnikov o
tem, da se kakovostno moderno pravo (pravna država) ne sme izgrajevati ali ute¬
meljevati na tisti negativni skrajnosti, ki jo predstavlja konstrukcija "skupnega
sovražnika". Moderno pravo se sicer tako kot vsako drugo konstituira tudi na te¬
melju razlike do drugih vrst prava ter do politike, morale, običajev, religije itd.,
vendar pa je smiselno oziroma potrebno te "različnosti" ozaveščati le kot "druge"
ali "drugačne" in ne kot "sovražne". Skrajnost, ki jo implicira soočenje s "sovraž¬
nikom", namreč vedno neizogibno terja "skrajni" odziv (nasilno obrambo, napad
ipd.), ki nujno prizadane oziroma okrni vrednostno pozitivno substanco modernega
prava . 1110  Temeljna naloga vseh vodilnih akterjev modernega prava oziroma no¬
silcev pravne moči je zato ustrezna preventiva,  tj. pravočasen normativni in eks-
planatorni javni odziv na pojave, ki radikalno nasprotujejo ideji pravne države, ter
s tem pravočasna preprečitev nastanka "sovražnika". Ko se namreč demokraciji in
modernemu pravu nasprotujoča ideja že v večji meri materializira v dejanjih, to
pravo in demokracija praviloma nimata več dovolj moči, da bi se takšni ideji uprli
na svoj  (demokratični in pravni) način - v takšnem primeru je edini način obrambe
le še uporaba ustrezne sile. In ker je demokracija kot takšna v tem pogledu še po¬
sebej ranljiva, je prav avtonomna moč (avtoriteta) nosilcev modernega prava,  ki
se ne ravnajo po trenutnih političnih idejah, pač pa po veljavnih načelih in pravilih
pravne države, tista moč, ki ima ključno vlogo v prvi obrambni vrsti demokratične
ureditve. Če je ta obrambna vrsta poražena, pride neizogibno do političnega spo¬
pada, v katerem postane pravo le manipulativno orodje v rokah (nasilne) politike.
Vrednostno pozitivna (avtonomna) moč modernega prava oziroma pravne države
in pozitivna avtoriteta nosilcev pravne moči sta zato nepogrešljivi (pred)postavki
sodobne demokracije.

1110  Pri tem seje treba tudi zavedati, daje opredelitev nekoga drugega kot sovražnika že izrazito
politično  dejanje, zato v (modernem) pravu kot takšnem načelno ne more biti mesta za kakršnekoli
"sovražnike".












Pravo in realnost

395

7. PRAVO IN REALNOST

7.1. VEČRAZSEŽNOSTNI POGLED NA
(NE)REALNOST PRAVA

Iz dosedanjih ugotovitev je mogoče povzeti, daje v večrazsežnostnem onto¬
loškem smislu pravo le iluzorična pojavnost (fenomen),  ki se pod vplivom racio¬
nalnih in iracionalnih dejavnikov oblikuje v človekovi (kolektivni) zavesti. Pravo
kot takšno ni identično z realnostjo, pač pa je kot njen navidezni partikularni vidik
le spremenljiva, minljiva in relativna podoba, ki jo je mogoče označiti kot tisto
nihanje (vibriranje), kije v miselni oziroma idejni (mentalni), energetski (subtilni)
in grobosnovni (materialni) razsežnosti dostopno človekovemu spoznavnemu me¬
hanizmu, s katerim je nihajno (vibracijsko) uglašeno. Ta uglasitev nihanja, ki bi
jo lahko označili tudi kot nekakšno udeleženost (participacijo) človekovega uma
v širšem smislu na vesoljnih (kozmičnih) manifestacijah Uma, se nam v človekovi
mentalni  razsežnosti kaže v obliki različnih "višjih" (naravnopravnih) in "nižjih"
(pozitivnopravnih) racionalnih zamisli in predstav o pravu. Na energetskem  nivoju
se te misli transformirajo v energijske oblike ter se kažejo v različnih vrstah obču¬
tenja pravno relevantnih vsebin, medtem ko prepoznavamo in razvijamo pravo na
materialnem nivoju, kot grobosnovni kondenzaciji misli in energij, v obliki tistega
zunanjega vedenja in ravnanja, ki je eksistenčno povezano z našimi predstavami
o pravu. Kot je bilo že pojasnjeno, so vse nižje (ožje) razsežnosti hkrati prežete z
višjimi (širšimi) razsežnostmi, zato seveda racionalna (razlikovalna) ponazoritev
teh razsežnosti nikakor ne more odraziti nj ihove avtentične prepletenosti, oziroma
točneje, enosti. V okviru stvarstva (kreacije) v nihanju,  je pravo le majhen ("ne¬
znaten") delček tega nihanja,  kar nam med drugim dokazujejo tudi izsledki so¬
dobne znanosti, npr. fizike, ki preučuje najmanjše in največje (nihajoče) enote fi¬
zičnega sveta.

Opisani večrazsežnostni pogled na pravo,  ki le-to vmešča v eno(tno)  vibra¬
cijsko strukturo, je pomemben zato, ker utemeljuje spoznanje, da prava v njegovih
osnovnih razsežnostih, tj. v miselni, energetski in materialni nihajni (vibracijski)
strukturi, dejansko ni mogoče bistveno razlikovati od drugih struktur znotraj sveta
v nihanju. V tem pogledu temelji pravo ontološko na istih principih kot vsi drugi
pojavi (fizikalni, biološki, moralni, umetniški in številni drugi "naravni" in
"kulturni" pojavi), bodisi da so človeku (že) znani ali ne, pri čemer se vsi ti pojavi,
kot je bilo že pojasnjeno, nahajajo v okviru večrazsežnostnega učinkovanja abso¬
lutnega zakona. Ontološko vprašanje (ne)realnosti prava je zato na avtentični filo¬
zofski ravni  mogoče obravnavati pojstih principih kot vprašanje (ne)realnosti dru¬
gih večrazsežnostno nihajočih pojavnosti.

Kadar neko "človeško realnost" ljudje doživljamo kot realnost  na takšen
način, da nam to realnost predstavlja naš povprečni čutni, občutenjski, miselni in

396

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

drugačni svet, takrat smo seveda togo uglašeni na določen nihajni (vibracijski)
okvir, iz katerega bodisi ne moremo  izstopiti (npr. ker nam tega naše spoznavne
omejitve še ne dovoljujejo) ali pa tega niti ne želimo  (npr. ker mislimo, da lahko
tako perpetuiramo neko stanje ugodja). Takšna ujetost  v krožni proces (circulus
vitiosus),  kije bila v zvezi s pravom omenjena npr. pri avtopoietični teoriji prava
(glej tč. 3.4.7.), je v človekovem evolutivnem razvoju vedno le začasna, seveda pa
lahko traja pri nekomu manj in pri drugem dalj časa. Funkcija oziroma namen
takšne navidezne "stagnacije" je intenzivirati stanje dosedanjega (spo)znanja do
tiste stopnje nasičenosti, ki človekov (raz)um ustrezno okrepi in pripravi za na¬
daljnji razvoj ter ga nato s pomočjo iracionalnih dejavnikov potisne preko meja
"začaranega kroga", in sicer praviloma v nov "začarani krog", kar traja vse dotlej,
dokler človekove zavestne ali nezavedne želje po "ujetosti" niso resnično pre¬
sežene. V pravu se takšen razvojni proces kaže v različnih fazah oziroma načinih
posameznikovega dojemanja in osmišljanja biti in bistva prava, seveda pa mora
posameznik najprej sploh doseči stopnjo, na kateri se pojavi želja in zmožnost za
obravnavanje teh vprašanj. Pravo se tako na posameznih stopnjah človeškega
razvoja enkrat eksistenčno kaže kot norma, drugič kot vrednota, tretjič kot druž¬
beno razmerje, četrtič kot psihološko dejstvo, petič kot izraz (narodovega) duha,
šestič kot manifestacija božje volje ali razuma, sedmič kot utelešenje ali iskanje
takšne ali drugačne filozofske ideje, osmič kot komplementarni kulturni pojav,
devetič kot del oziroma podalj šek zakonitosti naravnega sveta itd., dokler dej ansko
ne uvidimo, da gre le za začasne ujetosti našega mišljenja v partikularne racio¬
nalne sheme, ki vsaka zase nikoli ne more avtentično odraziti celovite eksistence
prava, čeprav so vse te sheme dejansko le njeni deli oziroma neavtentične odsli-
kave (manifestacije).

Za moderno pravo lahko rečemo, da je dvakrat nerealno.  Prvič je nerealno
v že večkrat omenjenem temeljnem ontološkem smislu, kjer obstoji le kot na¬
videzna razsežnost nasproti vserazsežnosti, kar med drugim tudi pomeni, da zgolj
skozi pravo nikoli ni mogoče spoznati popolne resnice ali pravičnosti. Ta nereal¬
nost je človeku kot takšnemu (za)dana  kot neizogibna nujnost, ki naj jo kot bitje
v svojem samorazvoju najprej celostno ozavesti, nato pa preseže. Drugič pa je
pravo nerealno v razmerju do tako ali drugače povprečno dojete "življenjske
realnosti". Slednje pomeni, da ljudje moderno pravo zavestno odtujujemo od tiste
(družbene) "realnosti", ki jo vsakodnevno na nek povprečen, ustaljen ali zdravo¬
razumski način pripisujemo pojavom okoli sebe. To npr. pomeni, da dojemamo
druge ljudi (njihove artikulacije in vedenje), živali, rastline, ter fizične predmete
kot nekaj realnega (resničnega), pri čemer zajemamo s to realnostjo tisto celoto teh
poj avov, ki j o v določenem trenutku in času ozaveščamo v naših predstavah in ob¬
čutenj ih in ki se po naših (subjektivnih) predvidevanjih v bistvenih lastnostih uje¬
ma s predstavami drugih ljudi. Tako je npr. nek človek za nas v tem trenutku re¬
sničen v tistem obsegu, v katerem ga prepoznavamo preko čutil in razuma oziroma
kolikor lahko na takšni podlagi poznamo njegova ravnanja, misli, čustva, občutke

Pravo in realnost

397

itd. Drugi vidik "nerealnosti" prava je torej v tem, da se pravo razlikuje tudi od te
povprečne, ustaljene vsakodnevne človekove "realnosti", pri čemer pa je to dejstvo
pri ljudeh večinoma vsaj začasno in do neke mere ozaveščeno oziroma ga je v
takšnem smislu mogoče ozavestiti. Tako npr. večina ljudi vsaj v osnovi (lahko)
razume, da človek, ki nastopa v pravu, ni realni človek v navedenem ustaljenem
pomenu, kajti pravo vključuje v svoj svet le nekatere parcialne oziroma abstra¬
hirane vidike človekovega življenja (glej tč. 8.). Takšna odtujenost prava, ki le-to
postavlja v razliko do "vsakodnevne življenjske realnosti", je sicer značilnost vsa¬
kega prava, vendar pa je v daleč naj večji meri prisotna v modernem pravu, v ok¬
viru katerega je s pomočjo pravne teorije in filozofije tudi močneje in natančneje
ozaveščena, tj. priznana in kritično reflektirana.

7.2. TEMELJNI FILOZOFSKI POGLEDI NA RAZMERJE
MED PRAVOM IN REALNOSTJO

V našem prostoru seje s problemom realnosti prava doslej intenzivneje uk¬
varjal predvsem Furlan, ki je k tej problematiki pristopil s pomočjo naslednje
razvrstitve temeljnih filozofskih (gnoseoloških) usmeritev: 1111

1. Naivni realizem  izhaja iz predpostavke, daje svet (narava), ki nas obdaja,
neodvisen od človeškega duha in daje zunanji svet v resnici tak, kakor se nam
kaže. Resnično spoznanje je podano v skladnosti naše predstave z zunanjo (objek¬
tivno) realnostjo — adequatio intellectus et rei, conformitas intellectus ad rem.
Objektivnost sveta samega po sebi torej človeku ni posredovana po njegovem
duhu, marveč se mu vsiljuje in mu je nadrejena. Po Furlanovem mnenju nas takšen
spoznavni pristop v povezavi s pravom - kot neodvisnim predmetom človekovega
opazovanja - vodi v ugotovitev, daje pravo le delo človeka in njegovega ustvar¬
janja, pri čemer avtor tu izjemoma odstopi od svoje splošne ugotovitve o analogni
naravi razmerij subjektov do fizičnega sveta in sveta prava. 1112  Furlan pripiše
pozicijo naivnega realizma človeku z "zdravo kmečko pametjo", kateremu sploh
ne pride na um, da bi videl v pravnih normah nekaj, kar eksistira neodvisno od
subjektivnega duha, prav tako pa tudi ne išče neke višje bitnosti prava, ki bi se

1111  Navedbe v nadaljevanju pod točkami 1 do 4 smiselno (in strnjeno) povzemam po Furlan
1932/33: 3-8, 12-15. Ob tem velja omeniti avtorjevo izhodišče, po katerem je mogoče vzpostaviti
"popolno analogijo med raznimi sistemi, ki nam tolmačijo odnos subjekta do fizičnih predmetov, in
različnimi načini, s katerimi lahko razlagamo razmerje subjekta do prava" (ibid.: 2), kar se v bistvu
ujema z ugotovitvami v pričujočem delu. ..

1112  Furlan pravi, da stoji v pravu naivni realizem glede odnosa subjekta do prava na povsem
nasprotnem stališču, kakor glede razmerja subjekta do fizičnega sveta, kar po mnenju avtorja pomeni,
da imamo opraviti z dualističnim naziranjem, ki priznava v odnosu do prava primat subjekta, v
odnosu do fizičnih predmetov pa primat objekta (ibid.: 12-13).

398

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

skrivala za pravnimi fenomeni in bi jim bila nadrejena. Pravo je zato zgolj takšno,
kot se nam kaže v svojih pojavnih oblikah (npr. običajno ali zakonsko).

2. Filozofski realizem  išče pravo bit stvari v objektivnemnad-fenomenalnem
redu in priznava čutnim zaznavam le veljavo subjektivnih "prikazni". Za razliko
od naivnega realizma, ki pripisuje objektivno naravo fenomenom, kakor se ti pač
prikazujejo našim čutom, išče filozofski realizem "jedro" vseh stvari v biti, ki stoji
za in nad fenomeni. Pri filozofskem realizmu je jedro vseh stvari skrito, tako da
gaje treba šele poiskati, ko pa ga odkrijemo, takrat spoznamo, daje v tej enotni
višji bitnosti adekvatno izražen celoten fenomenalni svet. Po drugi strani pa je
filozofskemu in naivnemu realizmu skupno to, da oba predpostavljata obstoj ob¬
jektivnega reda, ki je od subjekta (človeka) neodvisen, zato se mora spoznavanje,
kolikor je usmerjeno v iskanje resnice, usmerjati po (objektivni) stvarnosti, ne pa
stvarnost po spoznavanju - v zatrjevanju odvisnosti subjekta od objekta torej med
obema usmeritvama ni razlike. Furlan ugotavlja, da ohranja filozofski realizem
med subjektom in pravom isto razmerje kot med subjektom in predmeti fizičnega
sveta. Pravo ima objektivno bitnost, je objektivna vrednota, zato je spoznavanje
prava le prepoznavanje oziroma odkrivanje nečesa, kar že obstoji (izven nas). To
"pravo, kije", velja ne glede na to, ali ga spoznavamo ali ne. Človek v skladu s fi¬
lozofskim realizmom nikakor ne more samostojno ustvariti prava, pač pa ga lahko,
kot rečeno, le spoznava oziroma odkriva, pri čemer se realnost človekovega "po¬
snetka" prava meri glede na njegovo skladnost z "vzorcem". Pravnih vrednot tako
ne ustvarja človek, kajti te vrednote so v svoji eksistenci od njega neodvisne in
večne.

3. Subjektivni (psihološki) idealizem  šteje, daje obstoj zunanjega sveta od¬
visen od individualnega duha. Realni so le misleči subjekti, realnost predmetov pa
je v tem, da si jih subjektivni duh predstavlja. O objektih, ki bi bili izven indivi¬
dualnega duha, ljudje ne moremo vedeti ničesar, zato so torej predmeti zgolj vse¬
bina našega subjektivnega duha, ki je vseprisoten in izven katerega ne moremo.
Subjektivni oziroma psihološki idealizem torej pomeni gledišče, po katerem je
objekt odvisen od subjekta, pri čemer velja reči, da se Furlan nagiba k takšnemu
pogledu na pravo, ki temelji predvsem na tej filozofski usmeritvi. Le-te pa nikakor
ne dojema v smeri fdozofskega solipsizma,  marveč jo dopolnjuje s Kantovim nau¬
kom o "možnem izkustvu". 1113  Tako med drugim ugotavlja, daje pravo "umotvor
človeškega duha", kar kasneje dopolni z mislijo, da ni pravnih norm, ki bi veljale
neodvisno od empiričnih subjektov, ali da vsaj kot pravniki o njih ničesar ne ve¬
mo. 1114  Avtor tako tudi meni, da se pravičnost ne more transcendentalno utemeljiti

1113  Glej ibid.: 10-11.

1114  Glej ibid.: 32-33. Furlan pravi, da izključno človeškost prava  dozdevno priznava tudi
transcendentalni idealizem (ki ga v skladu s Furlanovo klasifikacijo predstavljam neposredno v
nadaljevanju), vendar pa je to le lažni videz, kajti po transcendentalnem idealizmu ja ustvarjalec le
"subjekt sploh", ne pa empirični človek (glej ibid.: 32).

Pravo in realnost

399

ter da ne obstoji neka pravna realnost, ki bi bila neodvisna od zgodovinskega
razvoja ter vzvišena nad subjektivnim človeškim ustvarjanjem. Ob tem se sicer
Furlan zaveda, da pomeni takšen pogled utemeljevanje prava v luči relativnosti
tega fenomena (avtor uporablja sintagmo "pravni relativizem"), vendar pa hkrati
zavrača misel, da vodi navedeni pogled nujno v samovoljo postavodajalca ter v
odsotnost kakršnihkoli zaneslj ivih meril za presoj anje prava. 1115  V naravnem pravu
vidi zgolj tvorbo zgodovinskega razvoja in nenazadnje pravi, da "tudi v pravu
absolutnost ni od tega sveta". 1116  Že na tem mestu velja reči, da seje mogoče s tak¬
šnim avtorjevim pogledom načelno strinjati, pri čemer pa to ne pomeni, da se je
treba naravnopravni ideji v pravu odreči, kajti kot bo pojasnjeno v nadaljevanju,
je celovit  monistični pogled na pravo (ki ga nikakor ni mogoče enačiti le s teorijo
pravnega pozitivizma), spoznavni privilegij zgolj tistih izjemno redkih posa¬
meznikov, ki so dejansko zmožni dojemati pravo skozi večrazsežnostno prizmo
sveta.

4. Transcendentalni idealizem  izhaja iz Kantove filozofije in ohranja usme¬
ritev, po kateri je objekt odvisen od subjekta spoznavanja, vendar pa hkrati uvaja
še dodaten oziroma bistveno drugačen pogled na subjekt spoznavanja, ki se izraža
v Kantovem pojmu "zavesti nasploh" ("Bewusstsein uberhaupt"), ki ga Furlan
prevaja oziroma pojmuje kot "subjekt sploh". Gre za transcendentalni (nadčasovni
in brezprostorski) subjekt, ki je edini zmožen spoznanja realnosti, kajti le od
transcendentalnega subjekta je objekt nujno odvisen, kar pomeni, da ni objekta
izven subjekta ter da vsak spoznani objekt predpostavlja takšen spoznavni subjekt.
Za človeka, kije le empirični subjekt, velja, da mu je dosegljivo le "možno izku¬
stvo" ("mogliche Erfahrung"), kar v skladu s Kantovo filozofijo pomeni, da so
predmeti, ki jih spoznava empirični subjekt, nujno pogojeni in omejeni s člove¬
kovimi (apriornimi) subjektivnimi predpostavkami (prim. tč. 2.3.9.). Transcen¬
dentalni idealizem prihaja tako po Furlanovih besedah do enačbe "spoznanje je
realnost" s pomočjo "transcendentalnega subjekta", kajti le za takšen "subjekt
sploh" ni bitnosti izven subjekta ali neodvisno od njega. V tej filozofski usmeritvi
prihaja individualni subjekt v poštev le toliko, kolikor mu pripišemo, da se v njem
odražajo nadosebni zakoni spoznavanja sploh, pri čemer pa je po drugi strani
"subjekt sploh" povsem neodvisen od empiričnih subjektov, saj bi obstajal, tudi
če slednjih sploh ne bi bilo. Če se skozi takšno filozofsko opcijo skupaj s Fur¬
lanom ozremo na pravo, lahko najprej ugotovimo, daje tudi v tem primeru mogoče
na isti način presojati razmerje subjekta do fizičnih predmetov in do prava. Pravo
tu ni neka sama v sebi obstoječa bitnost oziroma vrednota, kot izhaja iz filo¬
zofskega realizma, temveč je le objekt za "splošni subjekt". Tako transcendentalni
idealizem kot tudi filozofski realizem soglašata v tem, da je pravo neodvisno od
vseh empiričnih  subjektov, kar med drugim pomeni, da zanikata ustvarjalno zmož-

11,5  Glej ibid.: 41-43.
1116  Ibid.: 42.

400

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

nost empirične subjektivne zavesti oziroma duha. Empirični človek torej prava
oziroma njegovih vrednot ne ustvarja,  marveč jih lahko le odkriva (spoznava,
ugotavlja)  in proglaša (deklarira) } U1

Upoštevaje pravkar povedano in vse dosedanje ugotovitve je treba reči, da
je človek kot takšen  resnično empirični subjekt, kije spoznavno močno omejen,
kar pa nikakor ne pomeni, da to velja tudi za človeško bitje  kot takšno. Dušno
jedro človeka je sicer v svoji empirični manifestaciji resda ujetnik "človeškosti",
vendar pa je hkrati tudi kot takšno potencialno  vedno svobodno oziroma trans¬
cendentno. Na višjih stopnjah evolucije  človekove zavesti ter v procesu involucije
te zavesti (glej tč. 2.4.4. in 2.4.5.) se preko ozaveščanja iluzoričnosti različnih
razsežnosti bivanja človekova zavest postopno širi v smeri tiste enosti, ki jo filo¬
zofska intuicija oblikuje npr. v predstavo o transcendentalnem subjektu oziroma
o "subjektu ali zavesti sploh". Pri tempa je pomembno razumeti, daje zavest, ki
je že presegla (transcendirala)  svojo človeško omejenost ter se povzdignila na
višjo raven bivanja, hkrati še vedno (lahko) navzoča tudi na grobosnovni ravni,
kjer se kaže v bolj ali manj običajni materializirani človeški manifestaciji. To
splošno spoznanje je seveda zelo pomembno tudi za razmišljanje o realnosti ozi¬
roma nerealnosti prava, saj pomeni dodatno osvetlitev  dosedanjih ugotovitev o
človeškosti prava.  Pomeni namreč, daje vsakdo od nas kot bitje  že tudi v okviru
podobe  empiričnega človeka zmožen preseči svojo človeškost kot takšno ter na
najvišjih spoznavnih ravneh resnično prepoznati večrazsežno iluzijo ter učinko¬
vanje absolutnega zakona. Povedano v okviru zgoraj predstavljenega filozofskega
konteksta: "možno spoznanje" empiričnega subjekta lahko doseže in "nekoč" tudi
nujno doseže  tisto spoznanje, ki ga filozofski idealizem pripisuje "transcen¬
dentalnemu subjektu". Še točneje: "možno spoznanje" je z vidika bitja in njegove
dušne zavesti le iluzija, saj je to spoznanje v brezčasovnem in brezprostorskem
smislu že (vseskozi) identično  s "transcendentno zavestjo subjekta sploh", vendar
pa se mora ta enost možnega in popolnega spoznanja za svojo "popolno popolnost"
še v celoti eksistenčno iztrgati tisti iluziji, ki jo še vedno na nekakšen "odsoten"
oziroma minimalno vezan način doživlja v svojih delnih poistovetenostih z raz¬
ličnimi navideznimi razsežnostmi bivanja. Seveda pa je zlitje empiričnega in
transcendentalnega subjekta v eno(st) za konkreten oziroma povprečen človeški
(raz)um bodisi nekaj nepredstavljivega ali pa se kaže v močno pomanjkljivi ozi¬
roma omejeni predstavi, ki je povprečna človeška zavest niti ne prenese  oziroma
psihološko ne vzdrži,  zato jo - zavestno ali nezavedno - samoobrambno  odriva
oziroma zavrača (v prispodobi lahko rečemo, da gre za situacijo, ko se npr. majhna
električna žarnica, ki ponazarja zmožnost povprečne človeške zavesti, izmika pred
"nevarnostjo" neskončno velikih napetosti, ki ponazarjajo zmožnost najvišjih
spoznanj oziroma "razsvetlitev", za katere pa je treba najprej ustrezno usposobiti
kapacitete "žarnice").

1117  Podrobneje o predstavljenih štirih filozofskih pogledih in nekaterih njihovih historičnih
izpeljavah v zvezi s pravom glej ibid.: 1-43.

Pravo in realnost

401

Pravkar povedano, kot rečeno, le ponovno osvetljuje že večkrat poudarjeno
dejstvo, da je o pravu mogoče govoriti zgolj v okviru človeške zavesti kot takšne,
kajti bistveno  višja oziroma razširjena stopnja zavesti se izmika eksistenci prava
kot takšnega. Vendar pa zgornje ugotovitve izpostavljajo tudi nov pomemben
vidik, tj. dejstvo, daje vsakemu človeškemu bitju potencialno  dana možnost, da
preseže (tudi) pravo kot takšno  in ga prepozna le kot eno od iluzoričnih stopenj v
večrazsežnostnem bivanjskem okviru. Pri tem pa takšna prepoznava na ravni za¬
vesti ne pomeni nujno oziroma avtomatično, da človeško bitje tudi izstopi iz prava.
Potem, ko ozavesti pravo v navedenem smislu, ga lahko še vedno priznava kot
takšnega, ali pa ostaja (npr. kot pravnik) v njem še vedno (povsem odgovorno)
dejavno. Njegova (absolutna) "prednost" in bistvena razlika do ostalih ljudi (še
posebej do pravnikov) je, da na pravo v nobenem smislu ni več resnično vezano,
kar pomeni, da mu pravo več ne predstavlja nobene subjektivne  želje, potrebe ali
cilja. V primerjavi z ostalimi ljudmi, ki jim pravo predstavlja realnost  na katero
so tako ali drugače subjektivno (na)vezani,  je takšno človeško bitje nevezano  in
zato svobodno.  V pravu lahko polno sodeluje ali pa iz njega delno ali v celoti
izstopi, ne da bi se ob tem čutilo kakorkoli "prizadetega". Na drugi strani se ostali
ljudje vedno v določeni (pozitivni ali negativni) meri identificirajo s postavlja¬
njem, razlaganjem ali/in uresničevanjem prava, zato jih spremembe na področju
prava ter njihova kakršnakoli vključitev ali izključitev iz sveta prava vedno
"prizadane". Tako so vedno bolj ali manj tudi notranje odvisni  od drugih ljudi in
od dogodkov, kar jih nujno vodi v manjši ali večji prisilni konformizem.

Zgornjo Furlanovo razčlembo, tj. prikaz temeljnih filozofskih načinov iskanja
realnosti ter opredelitev prava v njihovi luči, velja na tem mestu še nekoliko do¬
datno osvetliti in dopolniti. Če pričnemo s korespondenčno teorijo resnice,  ki je
pod oznakama "naivni realizem" in "filozofski realizem" zajeta že v omenjeni raz¬
člembi, lahko ugotovimo, daje prastari rek: "veritas est adaequatio intellectus et
rei",  kolikor se mu morebiti pripisuje "naivnost" ali "površnost", razumljen pre¬
tirano poenostavljeno. Stopnja abstrakcije tega reka je namreč tako visoka, da do¬
pušča zelo različne interpretacije - od "naivnih" do tistih (naj)globljih, ki segajo
daleč preko sposobnosti povprečnega človeškega (raz)uma. V večrazsežnostnem
smislu, ki privede navedeni rek do skrajnih meja človeške zmožnosti predstav¬
ljanja, je mogoče ustrezanje med "miselno zmožnostjo" (intellectus)  in "predme¬
tom" (rei)  dojeti kot ustrezanje tiste misli, ki se oblikuje  v človeku in tiste misli,
katere (miselni, energetski ali materialni) izraz predstavlja nek predmet člove¬
kovega mišljenja.  Po takšnem gledanju je namreč celotna Kreacija le Misel, ki se
v svojih pojavnih manifestacijah cepi v neskončno število najrazličnejših men¬
talnih, energetskih in grobosnovnih miselnih koncentratov.  Na nižji ravni, na kateri
spoznavamo dejansko še vedno le navidezno realnost,  pomeni adaequatio in¬
tellectus et rei  popolno prilagoditev človeške misli na tisto nihajno (vibracijsko)
strukturo, ki je v celoti izenačena  z nihajno strukturo predmeta opazovanja, kar
pomeni, da človek v svojem umu v širšem smislu  (angl. "mind") povsem nepo-

402

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sredno doživi opazovani predmet. S tem predmetom opazovanja sicer (še) ni eksis¬
tenčno poistoveten, vendar pa njegova miselno - občutenjska predstava o tem
predmetu povsem ustreza naravi (nihanju) tega predmeta. "Podoben" proces se
odvija na celotni večrazsežnostni ravni, pri čemer to dejansko pomeni, da se
človeško bitje v celoti poistoveti  z Mislijo in vsemi njenimi navideznimi enotami
(vključno s tisto enoto, ki jo predstavlja to bitje samo), kar hkrati tudi pomeni, da
popolnoma preseže svojo človeško naravo. Takšno gledanje na korespondenčno
teorijo seveda presega in hkrati implicira vse ostale (ožje) filozofske pristope, ob
tem pa seveda, kot je bilo že pojasnjeno, svet prava "prepušča" človeku.

Korespondenčna teorija se v sodobnem času pogosto "nadomešča" s kohe-
renčno teorijo resnice.  Le-ta pomeni nekakšno modifikacijo ali dograditev kores¬
pondenčne teorije, saj pojmuje realnost kot univerzalno formalno in vsebinsko
medsebojno ujemanje stavkov,  pri čemer je "stavek" jezikovni izraz realnosti . 1118
Na ta način se korespondenčni preizkus "ujemanja med mišljenjemin predmetom"
modificira v preizkus ujemanja med tistimi stavki, ki opisujejo predmet in tistimi
stavki, ki izražajo misli o predmetu. Vsebine predmetov namreč po takšnem gle¬
danju ni mogoče neposredno  primerjati oziroma vzporejati z mišljenjem, kajti gre
za dve eksistenčno povsem različni bitnosti (seveda v racionalni refleksiji), zato
je njuna primerjava mogoča le na ravni stavkov, ki izražajo njuno vsebino. Ob tem
pa se seveda v filozofiji ugotavlja, da zgolj ujemanje ( koherentnost)  stavkov še
nikakor ne dokazuje, da so ti stavki tudi dejansko resnični v smislu spoznanja
realnosti . 1119

Dograditev koherenčne teorije predstavlja semantična teorija resnice,  ki se
sklicuje na nek splošen sporazum o realnosti ("Wahrheitskonvention"): "Resnična
izjava je tista izjava, ki opisuje, da se predmeti vedejo na nek način, pri čemer se
predmeti vedejo prav na tak način ." 1120  To je mogoče izraziti s formulo: "'p' je
resnična izjava takrat in le takrat, če p"; ali na primeru: "'Sneži'je resnična izjava
takrat in le takrat, če sneži ." 1121  Preko takšne formalizacije seje sicer mogoče
izogniti problematičnemu pojmu "ujemanja" (adaequatio),  pri čemer pa se po eni
strani še vedno nahajamo zgolj v okviru vzporejanja jezikovnih izjav (bivajoče -
"Seiendes" je namreč zgolj jezikovno izraženo), po drugi strani pa seveda (tudi)
semantična teorija ne odgovori na vprašanje o resničnosti, marveč vodi zgolj v
semantično ugotovitev pogoj( e )ne veljavnosti  ("bedingte Giiltigkeit’'), ki je v celoti
uporabna le v okviru formaliziranega jezika . 1122  Tako za koherenčno teorijo kot

1118  Podrobneje Hofmeister 1997: 197.

1119  Prim. ibid.: 197-198.

mo "gj ne wa hre Aussage ist eine Aussage, welche besagt, dass die Sachen sich so und so
verhalten, und die Sachen verhalten sich eben so und so." (Tarski, Alfred: Der Wahrheitsbegriff in
den formalisierten Sprachen, Studia Philosophica I, Leopoli 1935, str. 268 - nav. po Hofmeister
1997: 198.

1121  Tarski, ibid., str. 272 - nav. po Hofmeister 1997: 198-199.

1122  Hofmeister 1997: 199.

Pravo in realnost

403

tudi za semantično teorijo je mogoče reči, da pomenita nekakšen (zavestni ali
nezavedni) "beg" od iskanja realnosti. Le-ta je namreč dejansko dosegljiva le po
poti, ki jo nakazuje korespondenčna teorija v svojem najglobljem smislu. Omen¬
jeni "beg" se kaže v osredotočanju zgolj na tipične formalne racionalne načine
(jezikovne, logične itd.) iskanja identitete,  zanemarja pa neizogibno dejstvo, daje
pot k spoznanju realnosti na človeški stopnji integralno (i)racionalna, na višjih
ravneh pa seveda celo bistveno presega razumske okvire. V omejeni sferi prava
je zato mnogo primerneje pristati na dejstvo, daje pravilno pravo smiselno iskati
predvsem na takšen ali drugačen pragmatičen  način, pri čemer pa je treba pravo
hkrati nenehno tudi čim bolj približevati avtentičnim duhovnim in moralnim vred¬
notam, seveda kolikor narava prava to v danem času in prostoru dopušča. Kljub
dejstvu, da torej popolnoma pravilnega prava, tj. takšnega, ki bi bilo skladno z
realnostjo, ali ki bi zagotavljalo idejo absolutne pravičnosti, nikoli ne moremo
najti, pa moramo za zagotovitev družbenega sožitja vedno postulirati vsaj neko
relativno pravilno pravo.

Posebno vrsto pragmatičnega  pristopa k iskanju resnice predstavlja konsen-
zualna teorija resnice, ki je v osnovi le različica koherenčne teorije resnice. V so¬
dobnem času sodi med najbolj znane zagovornike konsenzualne teorije Jiirgen
Habermas, ki poudarja, da se mora iskanje resničnosti omejiti na tisti človeški
domet, ki ga ponujata diskurz oziroma argumentacija. Ob idealnih (enakih) pred¬
postavkah glede sodelovanja udeležencev v diskurzu in s tem v procesu argumen¬
tacije (glej tudi tč. 7.3.) naj bi bilo mogoče v končni instanci vzpostaviti konsenz,
katerega vsebina naj bi veljala za "resnično". Konsenzualna in semantična teorija
resnice dajeta v tistem obsegu, v katerem sta reprezentativni za moderno filozofsko
mišljenje, resničnosti (realnosti) nov pomen, ki se, kot je bilo prikazano, ne izraža
več v "ujemanju" med mišljenjem in bivajočim ("ubereinstimmung von Denken
und Seiendem"), marveč se kaže kot soglasnost mišljenja ("Einstimmigkeit des
Denkens") s "samim seboj" oziroma z mišljenjem drugih ljudi. 1123  Konsenzualna
teorija je še posebej prikladna za moderno pravo, kajti značilnosti tega prava v
doslej največji meri - v razmerju do drugih vrst prava - omogočajo prav uvelja¬
vitev širšega in strokovno utemeljenega pravnega diskurza ter pravne argumen¬
tacije. 1124  Toda pri tem seje seveda treba vseskozi zavedati, daje  konsenzualna
teorija usmerjena zgolj v določen tip pragmatične  resničnosti prava, 1125  ki sicer
preko konsenza  v pravu zagotavlja gotovost oziroma pravno varnost, nikakor pa

1123  Podrobneje ibid.: 200.

1124  Naucke (1996: 155-156) meni, daje  konsenzualna teorija prava, ki združuje v sebi
komunikativne in diskurzivne vidike iskanja pravnih utemeljitev, moderna teorija, ki temelji na
naslednjih postavkah: a) pravilno pravo ni mogoče; b) metafizika prava ni moderna; c) prav tako sta
ne-moderni tudi pravna filozofija in učenje o pravičnosti v ožjem smislu (podrobneje ibid.).

1125  Tako ima npr. prav Vemengo (1984:414), ki meni, daje racionalna sprejemljivost v smislu
interpretacije večine neke skupnosti, ki jo sestavljajo racionalne osebe, etični  ideal, ki je sicer lahko
sprejet, nikakor pa ne more biti empirični ali pojmovni kriterij teoretične resničnosti.

404

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sama po sebi ne jamči, daje takšen konsenz tudi vrednostno pozitiven . 1126  K temu
velja v luči vseh dosedanjih ugotovitev seveda še dodati, da izhaja konsenzualna
teorija iz dveh temeljnih predpostavk, ki v praksi nista in ne moreta  biti nikoli v
celoti izpolnjeni. Prvič, ljudje nikoli vsi v istem času in prostoru resnično ne težijo
h konsenzu, in drugič, kakršenkoli medčloveški konsenz je lahko le partikularen
in začasen, pri čemer seveda medčloveški konsenz tudi nikoli ne pomeni identitete,
marveč le večje ali manjše ujemanje (uglasitev, podobnost)  mišljenj različnih lju¬
di. Vse to nas opozarja, da tudi v okviru konsenzualnega iskanja "čim bolj pra¬
vilnega prava" ne smemo pozabiti, da je mogoče pravo naravo in funkcijo prava
spoznati le skozi večrazsežnostni uvid ter da je treba v pravni teoriji in praksi
vedno upoštevati in ustrezno kombinirati različne ontološke in gnoseološke pri¬
stope.

Končno velja na tem mestu omeniti še konvergenčno teorijo resnice,  ki
nadgrajuje koherenčno teorijo resnice ter se po mnenju A. Kaufmanna ponuja kot
teorija, ki medsebojno povezuje enostranosti korespondenčne in konsenzualne
teorije in ju tako vodi v celoto. Kaufmann, ki najprej zavrne korespondenčno teo¬
rijo resnice, ki naj bi po njegovem mnenju ne mogla pobegniti iz jezikovno-
logičnega področja, znotraj katerega se lahko (po besedah Habermasa) razjasni
samo aspiracija na veljavnost govornih dejanj , 1127  ugotavlja, da dejansko merilo
resničnosti oziroma pravilnosti neke izjave ni obstoj konsenza, temveč okoliščina,
da več medsebojno neodvisnih subjektov pride glede istega  "predmeta" do stvarno
konvergirajočih spoznanj . 1128  Konvergenca pa ni samo kopičenje subjektivnih
mnenj, oziroma oblikovanje neke vrste splošnega ali skupnega mnenja, temveč je
poenotenje različnih spoznanj o istem  bivajočem, pri čemer ta spoznanja izvirajo
od različnih subjektov in so medsebojno neodvisna. V tem pomenu konvergenca
ni le sredstvo za spoznanje konkretnega, marveč je tudi merilo resnice ." 29  S tako
razumljeno teorijo resnice pa je po mnenju Kaufmanna združljiv samo pragma¬
tičnifalibilizem,  ki v konvergenčni točki zmotljivih mnenj postulira stvarno znanje
(pri čemer "stvarno" tu ne gre napačno razumeti kot "substancialno"). Avtor k
temu dodaja, da takšen pristop ne pomeni povratka k čisti korespondenčni teoriji
in substancialno - ontološkemu mišljenju, kajti konvergenčna teorija vztraja pri
proceduralnem stališču, da so spoznanja normativnega - tudi produkt  tistega, ki
spoznava. Najvažnejše sredstvo za ugotavljanje  potrjevanja stvarnega je tako
konsenz,  vendar pa razlog za resničnost (pravilnost) konsenza ni soglasje, prido¬
bljeno na idealen način, temveč konvergenca  kot dejansko merilo resničnosti
(pravilnosti ). 1130  K tem Kaufmannovim ugotovitvam pa je treba takoj dodati, da

1126  Kaufmann (1988: 36) pravi, da je konsenzualna teorija brez korespondenčne teorije
"prazna", korespondenčna teorija brez konsenzualne teorije pa je "slepa" (podrobneje ibid.: 36-37).

1127  Kaufmann 1994: 243.

1128  Ibid.: 244-245.

1129  Ibid.: 245.

1,30  Ibid.: 245-246.

Pravo in realnost

405

tudi opisana konvergenca, ki se zlije v konsenz, še zdaleč ne jamči, daje doseženo
soglasje oziroma sporazum vrednostno in razvojno pozitiven. Hkrati je konver-
genčna (enako kot npr. konsenzualna) teorija zgrajena tudi na družbeno nerealni
oziroma zmotni predpostavki, tj. na predpostavki, da ljudje kot pravni akterji na
splošno težijo k iskanju pravilnega prava ali k resničnemu pravnemu konsenzu.
Takšna predpostavka ne vzdrži širšega empiričnega testa v nobenem času in
(družbenem) prostoru, zato je seveda, kot je bilo že pojasnjeno, pravo neločljivo
oziroma bistveno povezano tudi s fenomenom moči oziroma (pri)sile (glej tč. 6.).

7.3. NADALJNJE ISKANJE PRAVILNEGA PRAVA

Predstavljene filozofske pristope k iskanju in opredeljevanju odnosa med
realnostjo in pravom bi bilo seveda mogoče v nedogled dopolnjevati z izpeljan¬
kami različnih mislecev, vendar pa nobena filozofska ali teoretična usmeritev
oziroma nauk ne more preseči dejstva, da je pravo vedno človeška in relativna
kategorija. V luči relativnosti prava je treba zato ocenjevati tudi doslej že nekaj¬
krat-eksplicitno ali implicitno-obravnavani temeljni vprašanji filozofije prava:
"Kaj je pravilno pravo?" in "Kako spoznamo oziroma uresničujemo pravilno
pravo?", pri čemer je s tema dvema vprašanjema neizogibno povezano tudi iskanje
tistega "nerazpoložljivega", ki naj bi določilo meje samovoljnosti pri postavljanju
in ugotavljanju prava. 1131  V navedeni luči je mogoče ugotoviti, daje pravo že po
svoji naravi lahko le relativno pravilno,  kar tudi pomeni, daje takšno vedno tudi
naše spoznavanje in uresničevanje prava.

Moderno pravo se ob dandanes bolj ali manj ozaveščenem dejstvu, da med
pravom in realnostjo nikoli ni mogoča identiteta, v praksi zateka v nekakšno
"umetno (pravno) realnost", pri čemer pa ta ni enotna za celotno področje prava,
marveč lahko govorimo o več takšnih "pravnih realnostih" ali "notranjih pravnih
svetovih". Glede na kontekst pričujočega dela velja tu v tej zvezi omeniti le tri
osnovne (idealnotipske)  pristope k praktičnemu ugotavljanju "resnice" v pravu.
Prvi pristop temelji na usmerjenosti v t. i. materialno resnico,  kar pomeni, da želi
tu pravo normativno urejati in se odzivati na tisto (navidezno) pravno relevantno
realnost, ki j o lj udje vsakodnevno pripisujej o svetu naravnih in družbenih pojavov.
Kljub dejstvu, da se ob tem udeleženci prava bolj ali manj zavedajo, daje načelo
iskanja materialne resnice (npr. v kazenskem pravu) le zamišljeni ideal, ki ne more
biti nikoli dosežen oziroma izpolnjen, pa vseeno težijo k materialni resnici, kar je
predvsem izraz "naivnega realizma" (glej tč. 7.2.), in sicer v pomenu iskanja

1131  Navedeni vprašanji oziroma usmeritvi v zadanost pravne filozofije povzemam po Kauf-
mannu (1994: 21, 47), ki poleg tega meni, da mora vsa filozofija prava - neposredno ali posredno -
služiti nalogi, da "ločuje pravo od neprava".

406

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

skladnosti med človekovo predstavo in zunanjim svetom pojavov, kije neodvisen
od človeškega duha. Takšen naivni realizem je kljub obstoju številnih filozofskih
in drugih naukov, ki ga zanikajo in presegajo, v družbeni praksi še vedno prevla¬
dujoč, kajti ljudje se v vsakodnevnem življenju praviloma odzivamo na "zunanje
pojave" (tj. na druge ljudi ter njihova ravnanja in artikulacije, materialne in za¬
mišljene predmete itd.) kot na nekaj realno (resnično) obstoječega. Prav zato je
koncept materialne resnice na eni strani sploh mogoč, saj smo ljudje na določene
vidike pravnega mišljenja in pravnega občutenja skupno (prostorsko, časovno,
čutno, občutenjsko, miselno itd.) uglašeni,  po drugi strani pa je lahko na takšni
stopnji povprečnega človeškega razvoja tudi družbeno koristen, saj ljudem omo¬
goča določeno raven pravnega konsenza. Usmerjenost v materialno resnico je tudi
intenziven izraz tiste pravne zavesti, ki teži k absolutni pravičnosti, zato je načelo
materialne resnice v okviru prava tisto, ki je glede odnosa do realnosti najbolj
pozitivno vrednostno naravnano. Vendar pa je treba ob tem tudi takoj poudariti,
da velja slednja ugotovitev le toliko, kolikor iskanje materialne resnice ni v funk¬
ciji vrednostno negativnih človekovih želja, npr. želje po maščevanju storilcu
kaznivega dejanja ali želje po (lastni) nezasluženi materialni koristi.

Drugi temeljni praktični pristop k iskanju pravne resnice je dogovorni (spo¬
razumni, "pogodbeni") pristop,  ki ima svoje temelje v tistem mišljenju, ki ute¬
meljuje pravo pretežno na principu dogovora oziroma sporazuma med posa¬
meznimi pravnimi subjekti. Takšno mišljenje se zavestno odreka iskanju mate¬
rialne resnice, ki jo (filozofsko) prepoznava ali kot iluzorično  ali pa kot praktično
težko uresničljivo  postavko. V prvem primeru je dogovorni (sporazumni) pristop
izraz pragmatizma,  v drugem pa najpogosteje utilitarizma,  pri čemer oboje vodi
v takšno pravno odločanje, ki v pravu oziroma v njegovih določenih segmentih
vzpostavlja in zagotavlja dogovorjeno "realnost" ("resničnost").  Na podlagi tega
pristopa se v pravu oziroma v njegovih posameznih panogah ali njihovih delih
vzpostavljajo posebna pravna načela oziroma pravni instituti, npr. načelo dispo¬
zitivnosti pri razpolaganju s pravnimi zahtevki ali pa institut izvensodne porav¬
nave . 1132  V vseh teh primerih se udeleženci (konfliktnih) pravnih razmerij
dogovorijo  o tem, kaj se jim zdi pravno najbolj "resnično" oziroma "pravično", pri
čemer je oblastni dejavnik usmerjanja tega procesa pri navedenem dogovoru pra¬
viloma udeležen v manjši ali zanemarljivi meri, pač v skladu s splošno pravno
ureditvijo.

Končno velja omeniti še tretji praktični pristop k iskanju pravne resnice, ki
pa, za razliko od prvih dveh omenjenih pristopov, v modernem pravu skorajda ni

1132  Tu velja omeniti, da poznajo npr. v ZDA v okviru t.i. "negotiated justice" različne oblike
sodnih ali izvensodnih pogajanj oziroma razreševanj sporov, med katerimi so najbolj znani "plea
bargaining", "mediation" in "arbitration'', pri čemer je mogoče oceniti, da se v večini kazenskih in
civilnih postopkov spori rešujejo na temelju takšnega dogovornega oziroma pogajalskega načina (o
navedenih pravnih institutih glej podrobneje Abadinsky 1993: 297-334).

Pravo in realnost

407

prisoten. To je skupnostni integrativni pristop,  v katerem se prepletajo prvine obeh
prej omenjenih pristopov, vendar v povsem specifičnem kontekstu. Gre za način
ugotavljanja pravne "realnosti" ("resničnosti"), ki je značilen predvsem za tradi¬
cionalne vrste prava oziroma za tradicionalne skupnosti (glej tč. 4.), v katerih
skuša določena plemenska, krajevna ali drugačna skupnost, ob sicer dominantni
vlogi določene osebe razsodnika, skupno  poiskati pravno rešitev ("sodbo"). Pri tem
pa je bistveno, da mora takšna rešitev, ki implicira tudi opredelitev pravne real¬
nosti, zagotoviti koherentnost skupnosti kot celote, kar pomeni, da mora biti kljub
morebitni izhodiščni usmerjenosti v "materialno resnico" v končni instanci ute¬
meljena na konsenzu  (točneje: "zadovoljstvu") vseh ali vsaj velike večine članov
celotne skupnosti. Takšen pristop, ki temelji torej v veliki meri na konsenzualni
ali pa na konvergenčni  metodi (seveda te "metode" v tradicionalnih skupnostih kot
takšne niso teoretično ozaveščene in kritično reflektirane), je v okviru modernega
prava značilen pretežno le za pravno teorijo ali filozofijo, medtem ko je v praksi
že zaradi "utopljenosti" različnih skupnosti v državno organizirano in praviloma
obsežno moderno družbo  ter zaradi (potrebe po) enotnosti državne pravne ureditve
dejansko neuresničljiv.

Če se sedaj iz navedenih treh praktičnih aspektov prava vrnemo k splošnemu
filozofskemu razmišljanju o iskanju pravilnega prava, se seveda najprej (ponovno)
soočimo z dejstvom, da kakršnekoli univerzalne oziroma absolutne kategorije
presegajo sleherno pravo, ter jih je, kot je bilo že pojasnjeno, mogoče iskati le v
razsežnostih, ki so onkraj prava kot takšnega. Vendar pa to ne pomeni, da človek
kot udeleženec prava, ali morebiti kot pravnik ali pravni fdozof, ni vedno znova
soočen z zadanostjo v smislu iskanja vrednostno kar najboljšega (optimalnega)
prava in tistih "nerazpoložljivih" pojavnosti, ki omejujejo pravno samovoljo
(arbitrarnost). Temeljna ovira številnih pravnih in drugih mislecev, ki iščejo pot
do popolne pravilnosti oziroma pravičnosti prava, pa je najpogosteje prevelika -
včasih že kar pretirano neskromna - vera v človekov (raz)um. Kakršnakoli misel
o matematični, aksiomatični, logični ali drugačni eksaktni  sposobnosti (raz)um-
skega mišljenja oziroma sklepanja, ki bi lahko pravo privedlo do realne  življenjske
vsebine, je namreč naivna oziroma povsem iluzorična. Človekov proces spozna¬
vanja je namreč, kot je bilo že večkrat prikazano, vedno integralno (i)racionalen,
hkrati pa je v skladu s človekovimi zmožnostmi močno omejen, pri čemer (raz)um-
ska sposobnost konkretno variira od posameznika do posameznika. Seveda pa to
ne more ustaviti iskanja različnih mislecev, med katerimi nekateri resnično ver¬
jamejo da lahko človeški (raz)um pravo privede do realnosti kot takšne, drugi pa
se ob večjem ali manjšem zavedanju človekove spoznavne omejenosti zatekajo k
različnim pragmatičnim  pogledom na pravo in na njegovo delovanje. Če prag¬
matizem na tem mestu na splošno in seveda zelo površno označim kot mišljenjsko
postavko, po kateri je resnično (realno) tisto, kar se človeku v povprečnem opa¬
žanju kaže kot delujoče oziroma učinkovito (efektivno), potem lahko vidimo, da
je človekov ustaljen pogled na moderno pravo dejansko najpogosteje pragmatičen.

408

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Tisto, kar v naših vsakodnevnih predstavah prepoznavamo kot delujoče pravo, do¬
življamo kot pravno realnost (točneje: pravni odraz realnosti). Z izjemo zelo red¬
kih posameznikov, se ljudje praviloma vsakodnevno  ne sprašujemo o realnosti
splošnih in individualnih pravnih aktov ter z nj imi povezanih pravnih razmerij, pač
pa v teh aktih in ljudeh, ki te akte bodisi sprejemajo bodisi izvajajo, doživljamo
oziroma vidimo resnično  delovanje oziroma dejavnost. Na ta način živimo ljudje
pretežno v prepričanju, da je pravo nekaj realnega  in da je kot takšno dejanski del
širše realnosti,  kar pa seveda ne drži. Kot je bilo namreč že pojasnjeno, je pravo
le ena od navideznih razsežnosti človekovega sveta, ki dejansko  ne obstaja, čeprav
je tej razsežnosti, v smislu priznavanja obstoja iluzije (kot "dela" vseobsežne
realnosti), mogoče priznati prostorsko in časovno omejen obstoj.

Zgodovina nas seznanja z najrazličnejšimi pristopi k iskanju pravilnega in
pravičnega prava. V širok krog reprezentativnih primerov takšnega iskanja oziro¬
ma utemeljitev prava na racionalni  podlagi sodi npr. že obravnavani konstrukt
družbene pogodbe  (glej tč. 2.8.7.), h kateremu se tudi v sodobnem času zatekajo
nekateri teoretiki. 1133  Poleg te koncepcije je bilo takšnih ali drugačnih poskusov
utemeljitev vsebine iz forme 113 *  v dosedanji pravni filozofiji in teoriji že mnogo.
Omenjena je bila že Kantova splošna in pravna filozofija (glej tč. 2.3.9. in 2.8.7.),
dandanes pa prevladujejo v tem pogledu takšni pravno filozofski oziroma teore¬
tični pogledi, ki želijo na poudarjeni racionalni podlagi pravo bodisi približati
realnosti  ali pa vsaj zagotoviti čim večjo stopnjo prepričljivosti in sprejemljivosti
pravnih odločitev,  kar skušajo doseči preko različnih vidikov pravnega diskurza,
pravne argumentacije ter različnih drugih formalnih (predvsem proceduralnih)
vidikov prava. Moderno pravo in moderna pravna teorija oziroma filozofija pra¬
viloma ne iščejo popolnoma pravilnega oziroma pravičnega prava, 1135  pač pa

1133  Tako npr. John Rawls s pomočjo tega koncepta utemeljuje svoj pogled na pravičnost in
družbeno ureditev, pri čemer pa je (tudi) njegov pristop v precejšnji meri ujet v temeljne vrednostne
oziroma ideološke okvire političnega liberalizma in z njim povezanih konceptov demokracije, člo¬
vekovih pravic itd. (glej strnjeno analizo Rawlsovih temeljnih del "A Theory of Justice" (1972) in
"Political Liberalism" (1993) v Lloyd and Freeman 1994: 356 in nasl.). To kaže na relativno visoko
stopnjo avtorjeve subjektivne vrednostne interpolacije in seveda le potrjuje dejstvo, da so vse pretež¬
no racionalno zasnovane konstrukcije hkrati neizogibno tudi iracionalno obarvane. Kaufmann v zvezi
s tem upravičeno ugotavlja, da se tisto, kar je dogovorjeno v Ravvlsovem prvotnem stanju (enaka
pravica do enakih temeljnih svoboščin ter enakost možnosti, pa tudi prednost svobode in pravičnosti
pred storilnostjo in življenjskim standardom), v veliki meri ujema z razumevanjem morale in prava
pri današnjem človeku v zahodnem svetu (še posebej v ZDA), pri čemer bi nek drug filozof, še
posebej kolikor bi izhajal iz bistveno drugačnega družbenega okolja, zelo verjetno pogodbenikom
v prvotnem stanju omogočil dogovor o bolj ali manj drugačnih pravilih (glej Kaufmann 1994: 234).

1134  Prim. Kaufmann 1994: 233 in nasl.

1135  To se kaže med drugim tudi v transformiranju pojmovnega aparata naravnopravne teorije
v bolj "nevtralne" pojmovne izraze. Tako se npr. namesto o naravnem pravu  v sodobnem modernem
pravu pogosto govori o naravi stvari  ali naravi prava,  namesto o načelu pravičnosti  pa o načelu
enakosti ali načelu sorazmernosti (proporcionalnosti)  ipd. Seveda pa takšne zgolj pojmovne
(izrazne) transformacije ne morejo pripeljati do bistvenih premikov v pravni teoriji in praksi, kajti
zgolj iz oblike (forme) ni mogoče ustvarjati (nove, boljše, pravilnejše itd.) vsebine.

Pravo in realnost

409

bodisi nekakšno "čim bolj" pravilno ali pravično pravo bodisi takšno pravo, ki naj
bi se kazalo kot najbolj družbeno koristno, dobro, humano itd. Doktrina pravne
države in človekovih pravic, ki vnašata v moderno pravo izredno širok in raznolik
spekter pravnih vrednot, dokazuj eta, da v modernem pravu ni več mogoče določiti
ene vrhovne pravne vrednote,  kot je to v nekaterih zgodovinskih obdobjih in raz¬
ličnih vrstah prava pogosto veljalo za vrednoto božje ali naravne pravičnosti.
Kij ub dej stvu, da se seveda tudi v modernem pravu vedno znova vzpostavlj a dolo¬
čena hierarhija vrednot (tako npr. v eni situaciji prevlada pravna varnost, v drugi
pravičnost, v tretji pravno zavarovano človekovo dostojanstvo, v četrti javni inte¬
res itd.), pa lahko v okviru tega prava govorimo o pluralizmu bolj ali manj ena¬
kovrednih in soodvisnih temeljnih pravnih vrednot, ki so normativno izražene
predvsem v obliki temeljnih pravnih načel. 1136

Pretežno racionalno  iskanje najbolj pravilnega prava ubira v modernem
pravu še številna druga pota. Tako se npr. Dworkin v kontekstu iskanja oziroma
razmišljanja o možnosti optimalne ("idealne") sodne odločitve zateka k fiktivni
konstrukciji sodnika Herkulesa ("Hercules"), ki mu pripisuje nadčloveške spo¬
sobnosti. Le-te se med drugim kažejo v zmožnosti celovitega in hkratnega po¬
znavanja vseh pravnih virov (vseh sodnih precedensov ter ustavnih in zakonskih
določb) in pravne teorije, kar Herkulesa vodi k edino pravilnemu odkrivanju  pra¬
vic strank v pravnem sporu. 1137  Takšen logično-fiktiven pristop k iskanju "pravil¬
nega" prava, ki izhaja iz predpostavke, da obstoji za pravni primer vedno le ena
pravilna rešitev, je sicer metodološko pomemben in je v večrazsežnostnem po¬
gledu celo točen (torej "ni več" fiktiven), saj (zavestno ali nezavedno) odraža
intuicijo o objektivni determiniranosti, ki je posledica učinkovanja absolutnega
zakona. Vendar pa je ta pristop v končni konsekvenci praktično le malo uporaben,
kajti človek (ki sprejema pravno odločitev) v svoji časovni, prostorski, razumski,
čutni in drugačni omejenosti seveda ne more nikoli vnaprej  doseči popolne goto¬
vosti  o obstoju ene in edine možne rešitve določenega pravnega primera, čeprav
po drugi strani drži, da se lahko v specifični časovni retrospektivi vsaka sprejeta
pravna odločitev, tj. takšna odločitev, ki obstoji kot zgodovinsko dejstvo, kaže kot
edina resnično  možna (prim. z razmišljanjem o razmerju med absolutnim zakonom
in svobodno voljo v tč. 5.2.). Praktična uporabnost opisanega Dworkinovega
pristopa je torej, kot rečeno, zelo omejena, kajti sodniku v procesu sprejemanja
odločitve le malo koristi načelno teoretično spoznanje, da obstoji za dani primer
le ena pravilna odločitev. Kolikor bi se sodnik tega vsak hip resnično  zavedal, bi
bila to zanj na dolgi rok zagotovo neznosna situacija, kajti hkrati bi se seveda tudi
zavedal, da ni (Dworkinov) Herkules. Kljub temu pa ima misel o zgolj eni pravilni
rešitvi za vsak pravni primer tudi v človekovem omejenem in relativnem svetu zelo

"36 j u ve jj a n p,- opozoriti, da so tuditcmeljnc (človekove) pravice v normativnih aktih (npr.
v ustavi) pogosto izražene kot pravna načela, ki kot takšna posredujejo oziroma sporočajo le "vred¬
nostna merila" - glej Pavčnik 1997: 89-90, 98.

1137  Glej Dvvorkin 1978: 105 in nasl.

410

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pomembno pravno filozofsko ali teoretično funkcijo in pomen, saj nas napeljuje
na zadanost, da se v pravni teoriji in praksi, kljub zavedanju o relativnosti pravne
razsežnosti, nikoli ne smemo povsem odreči ideji znanstvenosti prava  (glej tč.
7.4.).

Na splošnejši ravni iščejo različni pravni in drugi misleci pot do optimalnih
pravnih rešitev v različnih načinih vodenja pravnega diskurza. Tako se npr. v
okviru že omenjene Habermasove konsenzualne teorije resnice  (tč. 7.2.) pojavlja
ideja o idealni (po)govorni situaciji  ("die ideale Sprechsituation"), ki naj bi v
formalnem smislu omogočila argumentiranemu diskurzu dosego konsenza  kot
optimalne (pravne) rešitve. Takšna idealna (po)govorna situacija nujno terja, da
so vsi potencialni in aktualni udeleženci diskurza povsem izenačeni v svojih
možnostih sodelovanja v vseh oblikah in načinih diskurza, pri čemer pa so k do¬
ločenemu dis-kurzu pripuščeni le tisti (so)govorniki, ki imajo enake možnosti
("Chancen") v pogledu izražanja ter uporabljanja reprezentativnih in regulativnih
vsebin govornih aktov ("Sprechakte")- 1138  Kljub že omenjenim implicitnim ome¬
jitvam takšnega pristopa k iskanju optimalnih pravnih odločitev oziroma njihovih
utemeljitev (glej tč. 7.2.), velja seveda tudi pri tej usmeritvi upoštevati njene
(možne) pozitivne prvine, tj. predvsem usmerjenost v komunikacijo pravnih ak¬
terjev ter zagotavljanje čim višje ravni njihovega (predhodnega) znanja, kar sta
vsekakor dve ključni predpostavki za kvalitetno oblikovanje in usmerjanje mo¬
dernega prava.

Med sodobnejšimi modernimi pristopi k iskanju optimalnega prava zbuja
veliko pozornosti tudi takšno funkcionalistično pojmovanje prava, ki ga pred¬
stavlja npr. Luhmanova sistemska teorija, v okviru katere so vrednote, kot so
pravilnost, pravičnost in resnica, pojmovane le še kot simboli, s katerimi se na eni
strani zagotavljajo dobri nameni, na drugi strani pa se preko njih kaže dobra volja
za izražanje predpostavljenega soglasja in za postuliranje možnosti za spora¬
zumevanje. 1139  Luhmanove ugotovitve o možnosti utemeljevanja (legitimiranja)
prava preko postopka ("Legitimation durch Verfahren") 1140  izražajo idejo o
celovitosti sistema, ki proizvaja sebe in svoje priznanje (s postopki učenja), pri
čemer ni pomembno, da se uresničuje "pravičnost", saj le-ta dejansko ne obstaja,
pač pa je pomembno, da sistem funkcionira, s tem da zmanjšuje socialno kom¬
pleksnost. 1141  Luhmann med drugim pravi, da se delovanje postopka ne izčrpa s
tem, da se v procesu selekcije določi  negotova usoda, pač pa postopek predvsem
omogoča, da lahko prenesemo  (tj. psihološko vzdržimo) tisto negotovost, ki jo
prinaša prihodnost. 1142  Postopki predvsem prispevajo k temu, da lahko ljudje na-

1138  Podrobneje Alexy 1983: 155 in nasl.
1139 Kaufmann 1994: 164, 179.

1140  Glej Luhmann 1992.

1141  Kaufmann 1994: 179-180.

1142  Luhmann 1992: 197.

Pravo in realnost

411

sproti negotovi usodi in preobremenitvam, ki izhajajo iz nepregledne kom¬
pleksnosti možnosti variabilnega prava, ustvarimo akutalno gotovost  in omogo¬
čimo takšno vedenje v sedanjosti, ki je ekspresivno, izpolnjeno s smislom in ob¬
vezujoče. Na ta način so postopki po Luhmannovem mnenju eksistencialni kom¬
plement pozitivizaciji prava, saj zmanjšujejo in otopijo moment presenečenja, ki
je povezan z odločitvijo . 1143

Končno velja tu strnjeno omeniti še teorijo pravne argumentacije,  ki je v
širšem smislu sicer še vedno teorija logike,  vendar pa je seveda hkrati izraz vseh
tistih (pravno)filozofskih spoznanj, ki prenašajo - v pravu in na splošno - težo
"dokazovanja" s formalnologične demonstracije  na argumentacijo . 1144  Slednja
seveda pomeni, kljub svojim številnim teoretičnim usmeritvam in "omejitvam",
gibanje v relativno odprtem  in vrednostno soopredeljenem  ("obarvanem" oziroma
"večbarvnem") prostoru utemeljevanja pravnih odločitev, kar seveda ne more
pripeljati do nekakšne racionalne konstrukcije "idealne poti" do "idealne pravne
rešitve". Tudi v tem okviru se zato na racionalen način išče pot do (čim večje)
prepričljivosti pravnih rešitev oziroma odločitev in do (čim širšega) pravnega
konsenza, ta pot pa je ponovno povezana z različnimi zamislimi o optimalnem
(racionalnem) diskurzu ter o naravi in vrsti avditorija, ki mu je pravna argumen¬
tacija namenjena . 1145  Glede diskurza samega po sebi je pri tem seveda mogoče
vedno znova ugotoviti, daje v racionalnem pravnem diskurzu, kolikor ta terja tudi
zunanjo potrditev ("external justification") svojih premis, stopnja sprejemljivosti
zaključkov odvisna med drugim ne le od stopnje ujemanja (predhodnega) znanja
strank, marveč tudi od njihovega (predhodnega) vrednostnega soglašanja . 1146  Gle¬
de avditorija pa velja predvsem omeniti Perelmanovo stališče, po katerem je filo¬
zofsko razpravljanje namenjeno univerzalnemu avditoriju, pravno razpravljanje
pa partikularnemu avditoriju, pri čemer se mora takšnemu avditoriju prilagoditi
tudi argumentacija sama. V zvezi s tem je treba pritrditi stališčem, ki opozarjajo
na vprašljivost takšnega razmejevanja, kajti v relativnem svetu ne more biti noben

1143  Ibid.

1144  Hasanbegovičeva (1991: 390) meni, da si je po Perelemanu težko, če ne celo nemogoče
zamisliti teorijo pravnega razsojanja, ki bi izhajala iz postavke, da se v pravu ukvarjamo z resničnimi
ali nujnimi premisami ter da nas pravilna uporaba logičnih pravil (logičnih zakonitosti) na temelju
teh premis vedno privede do enega pravilnega zaključka. Logika v pravu po mnenju avtorice ne more
biti garant pravilne uporabe prava, s tem pa tudi ne garant uresničevanja pravnih vrednot, kot so
pravna varnost, enakost, pravičnost itd., kajti pravno razsojanje je dialektično, relativno in je odvisno
od prepričljivosti argumentov ter v končni instanci od tistega, ki o teh argumentih odloča (ibid.)

1145  Tu velja na kratko omeniti, daje seveda mogoče teorijo argumentacije izpopolnjevati tudi
v različnih drugih vidikih. Tako npr. Kaufmann (1986: 437-438) meni, daje treba argumentacij sko
načelo (" Argumentalionsprinzip") dopolnjevati z načelom konsenza  in načelom falibilitete  ("Fallibi-
litatsprinzip"), pri čemer slednje pomeni, da ni noben konsenz dokončen ter daje načelno mogoče
vsak argument tudi ustrezno korigirati. Od tega predstavlja edino izjemo načelo konsenza  samo, za
katerega velja, da ne more biti falibilno (podrobneje ibid.: 438).

1146  Prim. Aarnio 1987: 190, 203-204.

412

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

avditorij univerzalen, saj je sleherni avditorij vedno odločilno pogojen z določe¬
nim partikularnim  kulturnim oziroma vrednostnim sistemom. 1147

Predstavljeni pristopi, ki so sicer na splošno v marsičem reprezentativni,
seveda še zdaleč ne izčrpajo vseh možnih in dosedaj znanih načinov iskanja pra¬
vilnega prava, pri čemer pa v luči temeljnih ugotovitev o (ne)realnosti prava tudi
morebitni nadaljnji tovrstni prikaz ne bi privedel do nobene bistveno  nove ugo¬
tovitve. Ob tem je mogoče na splošno ugotoviti, da izražajo omenjeni pristopi v
veliki meri negotovost modernega človeka, ki išče izhod iz svoje večje ali manjše
"izgubljenosti" v kompleksnem svetu, pri čemer pa tako na splošno kot tudi v
pravu nenehno zapada v različna protislovja. Eno od takšnih protislovij se razkriva
prav v soočenju zgoraj omenjenih metodoloških pristopov z moderno doktrino
človekovih pravic. Medtem, ko navedeni metodološki pristopi težijo zgolj k ne¬
kakšni "optimalni", "konsenzualni" ipd. pravni pravilnosti ali pravičnosti, s katero
želijo pravo "osvoboditi" substančnega naboja, pa hkrati številni moderni pravni
in drugi misleci poudarjajo univerzalnost  temeljnih (človekovih) pravic, ki
predstavljajo bistveno oziroma imanentno sestavino modernega prava (glej tč.
3.4.2.). Prav ideja o univerzalnosti človekovih pravic oziroma temeljnih vrednot,
ki so pravno  zavarovane s temi pravicami, kaže na dejstvo, da so tudi v okviru
modernega prava še vedno navzoča razmišljanja, ki predpostavljajo neko univer¬
zalno človekovo substančno (za)danost, lus  ki naj bi jo bil človek sposoben pravno
ali "naravnopravno" odslikati v svoji zavesti. Kot je bilo že večkrat rečeno, pose¬
bej tudi v zvezi s človekovimi pravicami (glej tč. 5.5.), pa to zgolj v svetu prava
(ali morale, politike itd.) ni mogoče, kajti resnično objektivna ali celo absolutna
spoznanja so možna le skozi večrazsežnostni uvid, ki kot takšen, tj. kot celota, ki
vidi v svojih delih le še navidezne pojavnosti, transcendira pravo kot takšno.

Dandanes se moderno pravo zateka k najrazličnejšim formalnim 1149  (po¬
stopkovnim) načinom za vzpostavitev čim večje stopnje preglednosti (transpa-

1147  O tem in na splošno o smereh pravne argumentacije glej podrobneje Pavčnik 1991:171-191.

1148  V racionalni (dualistični) optiki se nam lahko tudi vprašanje realnosti prava kaže v dveh
ločenih pogledih. Tako se lahko na eni strani sprašujemo, kakšno je razmerje med realnostjo ter
pravom kot normo (zadanostjo),  na drugi strani pa se soočamo z vprašanjem, kakšno je razmerje med
realnostjo ter tistimi družbenimi dejstvi (danostjo),  ki so pravno relevantna oziroma na katere se
pravna zadanost nanaša. Glede na dosedanje ugotovitve je jasno, daje takšen dualizem umeten,
statičen, navidezen itd., kajti o pravu (tako kot o svetu nasploh) lahko celovito  mislimo in govorimo
le toliko, kolikor uspemo danost  in zadanost  dojeti, uvideti ali pa vsaj zaslutiti kot neločljivo enost
(npr. v smislu "normativne moči dejanskosti" in "dejanske moči normativnosti"). To pomeni, daje
treba k razmerju prava do realnosti fdozofsko  pristopati v čim večji meri na integralen način, pri
čemer pa se seveda ljudje kot takšni pri praktičnem srečevanju s pravom (npr. pri opravljanju
pravniškega poklica) ne moremo oziroma praviloma celo ne smemo  izogniti tudi izrazito racional¬
nemu dojemanju, ki nas ustrezno prizemljuje  v našem vsakdanjem življenju.

1149  Tu velja ponovno spomniti oziroma poudariti, da sta formalno  ter substančno (materialno)
dejansko ločena le po relativnem videzu, v skladu s človekovo racionalno (so)pogojeno nujnostjo
dualističnega dojemanja pojavov. To ločevanje je torej zgolj navidezno, pri čemer je vsakokratna
opredelitev "formalnega" ali "substančnega" odvisna v veliki meri od širine pojavnostnega konteksta ,
na katerega se en ali drug pojem nanaša.

Pravo in realnost

413

rentnosti) dejstev in razlogov, ki vodijo k pravnim odločitvam, bodisi na splošnem
in abstraktnem nivoju (ustava, zakon, splošni podzakonski in drugi akti) bodisi na
konkretnem in posamičnem nivoju (sodne, upravne in druge odločbe). To se za¬
gotavlja predvsem z javnimi in pisno verificiranimi pravnimi postopki ter s ob¬
razložitvami oziroma utemeljitvami pravnih odločitev (seveda obstoje od tega tudi
izjeme, katerih pomen pa je v okviru celotnega modernega prava zanemarljiv). V
tem pogledu nastopa kot zelo pomemben racionalni  mehanizem tudi (pravna)
logika. Toda (tudi) logika, ki pomeni poseben način ozaveščanja naših misli ter
nam daje orodje za dokazovanje, zavračanje, odkrivanje protislovij itd., ne more
izvorno ustvarjati resničnih spoznanj ." 50  Logika ne zagotavlja resničnosti  skle¬
panja, temveč le pravilnost postopka, kajti resnica (realnost) ni stvar logike, pač
pa spoznavne teorije . 1151  Ob najrazličnejših formalnih (postopkovnih) sredstvih
nam tako v modernem pravu v prizadevanju za sprejem optimalnih pravnih rešitev
ostane v končni instanci  na voljo predvsem argumentacija.  To seveda ne pomeni,
da določenih pravnih odločitev ni mogoče utemeljevati celo na "rutinski" način,
tj. na način, ki daje enostavni videz logične demonstracije  (npr. jasne logične de¬
dukcije ali indukcije). Poleg tega obstojijo v pravu tudi določeni normativni
segmenti, ki vsebujejo za povprečnega človeka navidezno  zgolj enopomenske
simbole (npr. števila, določene like) ali pojme (tu gre predvsem za pojme, kijih
pravo povzema iz občega pogovornega jezika, npr. oče, stanovanje, izpit), zato v
teh segmentih, pri razlagi pravnih aktov, na prvi pogled že elementarna logika
dokazuje  neizogibnost določenih pravnih sklepov (odločitev). Vendar pa prav
teorija argumentacije prepričljivo 1152  opozarja na dejstvo, daje tudi v najbolj eno¬
stavnih odločitvah, ki dajejo videz "čiste" racionalne  aplikacije osnovnih logičnih
metod , 1153  vedno prisotno vrednotenje, ki je po svoji naravi integralno (iracio¬
nalno  ter je seveda sorazmerno z vrednostno težo pravnega primera in zato najbolj
intenzivno v t. i. "težkih primerih" ("hard cases"). Dejstvo, da tudi najenostavnejši
pravni primeri implicirajo vrednotenje, izhaja že iz same narave pravnega odlo¬
čanja. To odločanje zajema predvsem poznavanje oziroma sposobnost (rekon¬
strukcije različnih pravnorelevantnih dejstev in različnih pravnih norm, presojo o
njihovem hkratnem navzkrižnem ujemanju ali izključevanju (na neko prvino

1150  Schneider 1999: 30.

1151  Ibid.: 30-31. K tej Schneiderjevi ugotovitvi pa je treba nujno dodati, da drži oziroma je
"resnična" zgolj  v okviru racionalnega mišljenja,  kajti v vserazsežnostnem (holističnem) smislu, ki
pomeni dejansko integracijo misli in mišljenega,  ni več nobene relativnosti med metodo (formo,
logiko) in vsebino (substanco, realnostjo).

1152  Če bi se tu pustili ujeti v že večkrat omenjeni razumski proces samoreferenčne stagnacije,
do katerega pride, ko je začasno omrtvičena razvojna (iracionalno pogojena) komponenta razuma
(glej npr. t.3.4.7.), potem bi tudi v zvezi s teorijo argumentacije morali ugotoviti, daje zgolj samo-
referenčna, saj je kot nauk o prepričljivosti  veljavna le toliko, kolikor je prepričljiva.  To pa seveda
ne drži, kajti potreba po argumentiranju in prepričljivosti pravnih odločitev oziroma pravnih aktov
je nujni  (neizogibni) izraz relativne narave prava v povezavi z modernim (kritičnim, izhodiščno
avtonomnim itd.) mišljenjem.

1153  O metodah logičnega sklepanja v pravu glej npr. Schneider 1999.

414

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravnorelevantnega življenjskega primera se praviloma hkrati nanaša več pravnih
določb oziroma norm, ki so v navezavi na te prvine v različnih medsebojnih rela¬
cijah oziroma pomenih), seveda pa tudi bolj ali manj intenzivno vzporejanje po¬
sameznih dejanskih in pravnih prvin po analogiji  (tudi npr. v okviru silogističnega
pravnega sklepanja).

Moderno pravo se iz že navedenih razlogov, posebej pa tudi zaradi svojega
demokratičnega temelja in poudarjenega racionalizma, ne more odreči teoriji in
praksi argumentacije, kar pomeni, da to pravo s svojimi (pretežno) formalnimi
značilnostmi (sem sodijo predvsem abstraktnost, splošnost, sistematičnost in for¬
malizem) sicer zagotavlja relativno visoko stopnjo predvidljivosti, transparent¬
nosti ter logične koherentnosti in popolnosti pravnega sistema, vendar pa mora po
drugi strani hkrati dopustiti tudi javno in kritično soočanje številnih pravnih vred¬
notenj), ki seveda občutno relativizirajo vsebino njegove zgradbe. Ob tem velja
pritrditi stališču, da tudi še tako izoblikovana teorija argumentacije ne more "pa¬
tentirati" odgovora na vprašanje, kdaj sta zakonski in konkretni dejanski stan
izoblikovana oziroma kdaj se ujemata in je mogoče iz njiju izpeljati pravno po¬
sledico, kajti na to vprašanje lahko določno odgovori le nosilec (avtor) pravne
odločitve (npr. sodnik), 1154  ali z drugimi besedami: človek. To nas na eni strani
zopet vrača k ugotovitvi o človeškosti prava, na drugi strani pa nam kaže, da tudi
teorija argumentacije, četudi jo "opremimo" oziroma povežemo z vsemi zgodo¬
vinskimi pravnimi izkušnjami ter z "optimalnimi" formalnimi predpostavkami
pravnega postopka in pravnega diskurza, ne more preprečiti nenehnega pretakanja
različnih subjektivnih vrednostnih pogledov v pravno odločanje, prav tako pa tudi
ne manjšega ali večjega pretakanja (politične) ideologije v različne segmente
prava. Slednje je v modernem pravu nekako "najbolj normalno" na ustavodajnem
in zakonodajnem področju, kjer politični predstavniki (večine) ljudstva legitimno
uveljavljajo svoje (dejansko parcialne ) politične poglede v pravni obliki, najbolj
nezaželjeno in škodljivo pa je na sodnem področju, kajti sodna veja oblasti pred¬
stavlja domicil pravne avtonomnosti.  Seveda pa v vsakem primeru velja, da morata
imeti moderno pravo in (demokratična) politika tudi na ustavodajni in zakonodajni
ravni vzpostavljen že večkrat omenjeni partnerski odnos (glej predvsem tč. 3.4.7.),
v katerem drug drugemu relativno avtonomno postavljata okvir oziroma meje
delovanja.

Kljub temeljnemu spoznanju o relativnosti (partikularnosti) prava, pa je, kot
že rečeno, treba poudariti, da to spoznanje nikakor ne pomeni, da človek pri svo¬
jem iskanju pravilnega prava ne bi mogel biti notranje zavezan iskati in vsakič
znova postulirati tudi takšno ali drugačno naravno pravo.  Čeprav morebiti na prvi
pogled ugotovitev o relativnosti prava navaja na misel, da se pri iskanju neke
čvrste pravne opore edina sprejemljiva rešitev ponuja v obliki dogovorjenega
oziroma postavljenega (pozitivnega) prava, pa pomeni ravno takšna ugotovitev

1154  Pavčnik 1991: 191.

Pravo in realnost

415

veliko zmoto vseh skrajno pozitivističnih ali celo zgolj normativističnih pravnih
teorij. Naravno pravo oziroma višja pravna ideja pravičnosti je nujno potrebna
sestavina pravnega mišljenja. Za to obstojita predvsem dva temeljna (medsebojno
povezana) razloga. Prvič, naravnopravna ideja omogoča slehernemu posamezniku,
da notranje svobodno  postulira svoje (i)racionalno videnje naj višje pravičnosti in
si hkrati prizadeva to videnje uveljaviti na širši družbeni ravni, npr. v okviru
postavljenega (pozitivnega) prava. Pod ključnim oziroma nujnim  pogojem, da to
počne v duhu tolerance, tj. ob priznavanju oziroma spoštovanju mišljenjske, vred¬
nostne in drugačne avtonomije drugih posameznikov, je tako pravna ideja področje
posameznikove pravne svobode  in posameznikova možnost,  da svoje globlje vide¬
nje prava v večji ali manjši meri uveljavlja tudi v družbeni skupnosti (sorazmerno
z njegovim družbenim vplivom v različnih pravnih situacijah). Drugič, naravno¬
pravna ideja nas lahko kljub svoji imanentni (človeško pogojeni) nepopolnosti,
pod pogojem, da je vrednostno pozitivno naravnana, individualno in kolektivno
približa našemu globljemu zavedanju absolutnega zakona in s tem tudi realnosti.
Kljub temu, da torej pravni pozitivizem oziroma različni pravno - pozitivistični
pristopi že poldrugo stoletje dominirajo v zahodnem pravu , 1155  to nikakor ne more
pomeniti, daje ideja o naravnem pravu dandanes kaj manj dejan-sko aktualna, kot
je bila v časih razcveta naravnopravnih teorij.

V zvezi s povedanim je zanimiva npr. Pitamiceva ugotovitev, da je bistvo
temeljnih splošnih pravnih načel (t. i. primarno naravno pravo) vsebovano že v
naravi prava in ga zato ni treba iskati v "naravnem pravu", ki lebdi poleg pozi¬
tivnega prava ali nad njim . 1156  Avtor ob tem meni, da takšno spoznanje kaže pot,
po kateri se lahko dualizem pozitivnega in naravnega prava ter mnogoličnost
naravnega prava umaknejo enotnejšemu pojmovanju prava , 1157  kar npr. pomeni,
da pozitivno pravo, ki bistveno poruši ravnotežje med "redom" in "človečnim
ravnanjem" v škodo človečnosti, ne pomeni kršitve "naravnega prava", marveč
kršitev "narave prava ". 1158  Takšno monistično naravnano stališče, ki seveda še
zdaleč ni osamljeno, in po katerem je naravno pravo položeno že v samo "naravo
prava", je sicer pravilno, toda tudi to še nikakor ne pomeni, da bi se veljalo odreči
racionalno koncipiranemu dualizmu med naravnim in pozitivnim pravom. Kljub
dejstvu, daje razlika med obema pravnima "razsežnostima" zgolj stvar vrednostne
intenzitete ter širine oziroma "višine" človeškega vpogleda v pravni fenomen, ima
namreč ta razlika izjemno pomembno spoznavno in praktično funkcijo. Racio¬
nalizirana ideja o višjem  (naravnem) in nižjem  (pozitivnem) pravu namreč človeka
opozarja na večrazsežnost sveta, pri čemer naravno pravo teži k višjim oziroma
širšim razsežnostim, tj. k tistim, ki so dejansko onkraj prava, hkrati pa so temeljna
vrednostna gibala vseh nižjih (tudi pravnih) razsežnosti. Brez dualistične (v tem

1135  Morrison 1997: 4.

1.36  Pitamic 1985: 133.

1.37  Ibid.

1138  Ibid.: 129.

416

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

primeru hierahične) zmožnosti predstavljanja različnih pravnih in drugih razsež¬
nosti je človek osiromašen v svoji individualni in kolektivni (samo)razvojni po¬
trebi in funkciji, saj zavesti ne osredotoča na iskanje absolutnih zakonitosti. Meje
njegove svobode so tako postavljene v zgodovinsko - kulturni okvir vsakokrat¬
nega (pozitivnega) prava, znotraj katerega sicer lahko utemeljuje katerokoli pravno
vrednoto, vendar pa mu vrednostna relativnost, ki je v takšnem okviru bistveno
bolj omejena, kot pa npr. v "okviru" naravnopravne ideje, dejansko močno oži nje¬
gov prostor mišljenja, argumentacije in s tem tudi svobode.

Kot rečeno, so le izjemni posamezniki dejansko zmožni takšnega večraz-
sežnostnega pogleda, ki jim pravo na eni strani razkriva v enovitosti in na drugi
strani hkrati v njegovi zgolj iluzorični manifestaciji ter ločenosti od drugih (ne¬
pravnih) razsežnosti. Le za takšne posameznike je zato v njihovem holističnem
dojemanju sveta razlika med pravnim dualizmom ali monizmom zgolj navidezna,
tako da jih takšna ali drugačna racionalna opredelitev "naravnega prava" ali
"narave prave" več ne ovira pri dojemanju pravne "(ne)resničnosti".

7.4. PRAVO V STATIČNEM IN DINAMIČNEM SMISLU

Goetheje nekoč dejal: "Vsa obdobja, ki nazadujejo in se razkrajajo, so sub¬
jektivna, medtemko imajo napredujoča obdobja objektivno usmeritev". 1159  Čeprav
je takšna nihajoča (dualistična) percepcija sveta praviloma res spremljevalka
človeškega razvoja, pa je bodisi ta bodisi katerakoli druga bipolarnost v holi¬
stičnem smislu zgolj navidezna (iluzorična). Tudi pri ustvarjanju in preučevanju
prava se je zato v notranji refleksiji vedno treba nekoliko povzdigniti nad ak¬
tualnost časa in prostora ter v družbenih nihanjih (ali celo "turbulencah") videti le
odraz splošnega zakona relativnosti, ki preveva človekov  svet. V tem primeru ne
gre za poudarjanje že omenjene konzervativne  narave prava (glej tč. 3.4.7.), pač
pa za zahtevo po tisti stabilizatorski  funkciji prava (ta funkcija je lahko tudi
razvojno progresivna), ki ne dopušča, da bi pravo pretirano zapadalo v enostra-
nosti. To npr. pomeni, da seje v normativnih pravnih aktih smiselno izogibati tak¬
šnim programskim načelom, ki so očitno zgolj odraz pretiranih  subjektivnih ali
objektiviziranih tendenc določenega reformnega obdobja in kot takšna ne morejo
biti pravno učinkovito zagotovljena. To ne pomeni zanikanja razvojne narave pra¬
va, pač pa le zahtevo po takšnem pravu (predvsem ustavnem in zakonskem), ki
ideologijo vsake "nove dobe" neposredno izrazi le v tisti meri, ki še vedno zago¬
tavlja učinkovitost pravnih norm. To pa je mogoče med drugim doseči le z vzpo¬
stavitvijo ustreznega ravnovesja med statičnim in dinamičnim vidikom prava.

Pravna narava kateregakoli pravnega akta ne izhaja le iz njegove določene
(dogovorjene, postavljene) pravne forme, marveč je tudi izraz materialne (vred-

1159

Nav. po Kaufmann 1994: 29.

Pravo in realnost

417

nostne) avtonomnosti modernega prava. Ta avtonomnost se izraža tako, da se pra¬
vo v materialnem oziroma vrednostnem smislu postavlja v relativno razliko do
politike, morale, religije, običajev itd., čeprav je hkrati deloma tudi izraz teh in
drugih vrednostno - normativnih svetov. Se posebej se moderno pravo vzpostavlj a
kot dejavnost, ki na različne načine omejuje politiko oziroma njeno (trenutno
prevladujočo) ideologijo, saj vnaša v družbeno ureditev poleg temeljnih formalnih
kriterijev (npr. načelo ustavnosti in zakonitosti) tudi substančno objektivizirane
(ne objektivne) kriterije ureditve temeljnih političnih in praviloma tudi nekaterih
drugih pomembnejših razmerij (tu gre predvsem za t. i. materialne oziroma vred¬
nostne prvine pravne države). Pri tem pa je ključnega pomena, da razlikujemo med
statičnim in dinamičnim aspektom prava. Statični  aspekt je izraz navidezne (ilu-
zorične) ideje o objektivno določljivi pravni substanci, medtem ko je dinamični
aspekt izraz spoznanja o družbeno in drugače pogojeni dinamiki pravnega razvoja.
V statičnem smislu je funkcija prava konzervativna, kar pomeni, da nam postavlja
določene standarde kot "trajne in nespremenljive” (seveda le, dokler določeno
pravo velja), medtem ko se dinamični aspekt med drugim kaže v takšni interpre¬
taciji splošnih normativnih pravnih aktov, ki ustavna, zakonska in druga pravna
načela in pravila prilagaja spreminjajočim se družbenim razmeram.

Iluzijo statičnega aspekta  nam ustvari takšna racionalna oblika pravne vse¬
bine, v kateri je pod vplivom iracionalnih dejavnikov razvojna narava razumskega
pristopa zavestno omejena. To pomeni, da razum v procesu preučevanja neke
pravne norme sicer prepoznava različne  možnosti za njeno končno razlago in upo¬
rabo, vendar pa se v končni instanci kljub temu "fiksira" le na eno  vsebino, ki jo
taka norma implicira. To vsebino torej razlagalec, ki je zadolžen za praktično
aplikacijo pravne norme, v navezavi na konkretno relevantno pravno situacijo
identificira  z danim abstraktnim normativnim sporočilom, kar pomeni, da iracio¬
nalni dejavniki v razlagalcu ustvarijo psihološki občutek, daje dana abstraktna in
splošna norma homogena enota, ki jo je mogoče v povezavi z vsako novo prav-
norelevantno življenjsko situacijo dojemati le na en pravilen način. V tem primeru
je seveda razlagalčev razum dejansko "fiksiran" le v ožji pravni (praviloma ob¬
lastni) sferi, kajti na področju teoretičnega razmišljanja o pravu ali na izven-
pravnih nivojih lahko vzpostavlja ta isti razlagalec ali kdorkoli drug nasproti
"fiksirani" pravni vsebini takšne ali drugačne teze, antiteze itd. Na drugi strani pa
imamo iluzijo dinamičnega aspekta  prava , 1160  ki je iracionalno pogojeni izraz
"sproščenega ratia",  ki v svoji razlikovalni (dualistični) sposobnosti pravna

1160  Ker je življenje prava kot takšnega dinamično, je mogoče o iluziji  dinamičnega aspekta
prava mogoče govoriti le v dveh specifičnih pomenih oziroma okvirih. Prvič, v ožjem (pravnem)
okviru obstoji takšna iluzija v določeni meri v razmerju do postavodajalca, ki mu ni mogoče pripisati,
daje želel z neko abstraktno normo izraziti neko povsem dekoncentrirano mnoštvo različnih  vsebin,
čeprav je seveda lahko predpostavljal in vnaprej pristal na dejstvo, da bo abstraktnost norme v stiku
s konkretnim življenjem omogočila tudi različne razlage - seveda pa le znotraj temeljne intence
normodajalca. Drugič, dejansko je mogoče o iluziji dinamičnega aspekta prava govoriti le v (naj¬
širšem) okviru absolutnega zakona,  kjer sta zadanost  in danost  enotni.

418

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sporočila notranje členi na številne in najrazličnejše sestavine, s čimer razbije
vsako možnost enostnega dojemanja posameznih pravnih norm. V tem primeru
smo v skrajni izpeljavi soočeni z neskončno razpršitvijo oziroma z neskončnim
pluralizmom vsebine prava, ki ga v racionalni izpeljavi omogoča neomejena raz¬
nolikost empiričnega družbenega sveta, na katerega se pravo nanaša. Seveda pa na
pravo neprestano bistveno vplivajo tudi različni iracionalni dejavniki. Tako npr.
konzervativno (statično) funkcijo prava pogojujejo iracionalne tendence po za¬
gotavljanju individualne in družbene gotovosti posameznikov (gre predvsem za
občutek ugodja glede obstoječega stanja oziroma za strah pred nečim novim in
neznanim), medtem ko progresivno (dinamično) funkcijo prava pogojuje tista
človekova iracionalnost, ki si želi npr. razvoja, širjenja ali spremembe.

Na ravni teoretičnega (pravnega) diskurza se oba navedena aspekta kažeta kot
razlika med idejo znanstvenosti  in idejo kontingentnosti  prava, pri čemer je mo¬
goče takšen dualizem med "objektivnim" na eni strani, ter "naključnim", "po¬
ljubnim", "izbirnim" itd. na drugi strani, v nekoliko modificiranih oblikah for¬
mulirati tudi na številne druge načine (npr. kot razliko med naravnopravnimi kon¬
cepcijami in pravnim pozitivizmom, ali pa kot razliko med eksegetično šolo prava
in skrajnimi variantami svobodne šole prava). Oba aspekta sta enostranska in kot
takšna nepopolna, saj sta le del (ene) celote. Ker pa človek kot takšen ne more
misliti enosti  oziroma celote,  je treba v pravu zagotoviti vsaj ustrezno ravnotežje
in čim višjo stopnjo komplementarnosti med statičnim in dinamičnim vidikom
prava na vseh njegovih nivojih. Na eni strani je tako treba racionalno ohranjati
idejo o avtonomnem in objektivnem ("pravilnem") pravu, na drugi strani pa idejo
o pluralizmu pravnih vsebin, ki so v okviru iste pravne norme ali instituta med
seboj bolj ali manj enakovredne. Takšno stališče pomeni nekakšno ravnotežje med
idejo znanstvenosti prava na eni strani, ki jo vzdržujeta predvsem sodobni for¬
malizem in objektivizem (konceptualizem), ter anti-necesitarnimi pristopi k pravu
na drugi strani, ki se izražajo npr. v že omenjeni ideji kontingentnosti . 1161  Pri tem
pa je treba poudariti, da takšna "srednja pot" ni le nekakšen logični kompromis
med obojimi pogledi, marveč je nujnost, ki jo narekuje sama narava prava. Po eni
strani namreč relativne avtonomnosti modernega prava, ki je za sodobno družbeno
koeksistenco vsekakor nujna predpostavka, ni mogoče ohraniti brez sklicevanja
na določene imanentne zakonitosti in vsebine prava, po drugi strani pa to ne sme
voditi v prepričanje o znanstveni eksaktnosti ali pojmovni samozadostnosti prava.
Pravo je specifična enotnost pravne ideje in družbene (pravne) prakse, ki pa je za¬
radi omejitev človekove racionalne sposobnosti nikoli ne moremo avtentično do¬
končno izraziti v obliki definicije - kot že rečeno, ostaja zato Kantova misel, da
pravniki še vedno iščejo svoj pojem prava, vedno aktualna.

Povedano je mogoče izraziti tudi na naslednji način: pravna izbira oziroma
opredelitev, ki se kaže v okviru in vsebini splošnih normativnih pravnih aktov, ima
v določeni meri neko nespremenljivo  substanco, v določeni meri pa je ta ab-

1161  Podrobneje o tem npr. Rorty 1994; Bugarič 1996: 9 in nasl.

Pravo in realnost

419

straktna oziroma splošna substanca spremenljiva.  V integralnem (i)racionalnem
smislu je seveda ugotovitev o nespremenljivem vidiku prava fiktivna,  kajti kon¬
kretna opredelitev pravne substance je tudi v tem pogledu vedno relativna ali sub¬
jektivna. Vendar pa je ta fikcija za pravo nujno potrebna, saj ohranja določeno
stopnjo pravne predvidljivosti, zanesljivosti in zaupanja v pravo (načelo pravne
varnosti) ter preprečuje pretirani pravni relativizem.  Čeprav izgleda morda para¬
doksalno, je treba zato fikcijo objektivnosti prava v določeni meri ohranjati. To
ne pomeni, da na splošno pristanemo na pragmatično (npr. Deweyevo) ontologijo,
kajti na osebni (notranji) ravni se mora pravnik, kot je nekoč dejal Gustav Rad-
bruch, vedno zavedati vprašljivosti svojega poklica. In ker mora vsaka doba svojo
pravno znanost pisati na novo, 1162  je seveda navedena fikcija o "pravilnem pravu"
le začasne narave. Kljub temu pa je nujno potrebna, saj bi bilo brez nje sleherno
odločanje v pravu in tudi na splošno povsem negotovo in zato človeško nevzdržno.
Ob tem moramo še posebej pravniki  svoja subjektivna dojemanja prava v naj večji
možni meri uskladiti oziroma poenotiti na kolektivni ravni, pri čemer sta nam v
naj večjo pomoč prav medsebojna in širša komunikacija ter (pretežno) racionalno
argumentirano utemeljevanje pravnih spoznanj in odločitev. Seveda pa se širši
pravni konsenz ne odraža le na racionalnem nivoju, marveč tudi na bolj ali manj
iracionalni ravni pravnega občutka, občutka za pravičnost, v širši pravni zavesti
itd. (glej tč. 9). Vsi ti in nekateri drugi dejavniki lahko v določeni meri, kolikor
smo pač glede njih poenoteni oziroma uglašeni,  skupno tvorijo statični  kriterij
pravnosti določene demokratične družbe, ki gaje smiselno spreminjati le na daljši
rok, v skladu z neizogibnimi zahtevami pravne in družbene dinamike.

Če navedene ugotovitve strnjeno povzamemo, lahko rečemo, daje pravo na
eni strani določeno (statično),  na drugi strani pa šele določljivo (dinamično).  Med
obema aspektoma prava, ki se izražata na vseh njegovih področjih, mora obstajati
neko splošno ravnotežje, 1163  kajti pretirana prevlada prvega aspekta bi pomenila
popolno rigidnost in družbeno nefunkcionalnost prava (v normativnem smislu),
pretirana uporaba drugega aspekta pa bi vodila v popolno relativizacijo in raz¬
pršitev pravnih vsebin ter bi dopuščala oziroma opravičevala (legitimirala) pravno
samovoljo. Čeprav sta oba aspekta še posebej pri pravnikih praviloma zavestno ali
nezavedno prisotna, pa sta nenehna krepitev tega zavedanja in trajno prizadevanje
za vzpostavitev čim večjega strokovnega  pravnega konsenza temeljni predpo¬
stavki demokratičnega prava. V tem procesu ima poleg (racionalne) komunikacije
odločilno vlogo tudi prizadevanje za čim večjo vrednostno (tj. tudi iracionalno)
uglasitev pravnih akterjev in za doseganje čim višje stopnje njihovega znanja,
poleg tega pa je nenazadnje ključnega pomena tudi sistem najrazličnejših in¬
stitucionalnih in neinstitucionalnih mehanizmov zavor in ravnovesij ("checks and
balances").

1162  Radbruch 1956: 222.

1163  Takšno ravnotežje mora zato obstajati predvsem tudi med subjektivistično in objektivistično
razlago normativnih pravnih aktov ter njunimi različnimi modifikacijami (glej npr. Pavčnik 1997:
373-375, 391).


Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

421

8. ČLOVEK IN PRAVO - VPRAŠANJE SUBJEKTA
IN OBJEKTA PRAVA

Razmerje med človekom in pravom, kije v tem poglavju predstavljeno v luči
razmerja med subjektom in objektom (predmetom) prava, dodatno opozarja na
dejstvo, daje pravo kot takšno odtujeno ne le realnosti kot takšni , temveč tudi že
večkrat omenjeni človekovi povprečni, ustaljeni (družbeni) "realnosti", ki jo ljudje
praviloma vsakodnevno "naivno" pripisujemo (navideznim) pojavom okoli sebe.
Poleg tega nam obravnava subjekta in objekta prava še dodatno osvetljuje (i)ra¬
cionalno  naravo (modernega) prava. Ob tem velja že uvodno reči, da sta subjekt
in objekt prava v integralnem (i)racionalnem smislu neločljivo povezana oziroma
eksistenčno enotna, v racionalni refleksiji pa se nam kažeta kot eksistenčno in
funkcionalno ločena, vendar bistveno soodvisna.

8.1. ČLOVEK KOT SUBJEKT PRAVA

Človek nastopa v okviru modernega (postavljenega) prava kot subjekt." 64  Na
splošno nastopa sicer človek v pravu v dveh temeljnih vlogah, tj. kot posta vo-
dajalec in kot naslovljenec prava, toda kot postavodajalec je vedno hkrati tudi
naslovljenec oziroma pravni subjekt.  Z ontološkega vidika označuje izraz subjekt
ozaveščenega nosilca dejanj oziroma lastnosti, s psihološkega vidika pa je subjekt
individuum, ki je nosilec vsega zavestnega in nezavednega doživljanja. 1165  Tudi
v pravu nastopa človek v vlogi subjekta kot zavestni posameznik in usmerjevalec
lastne dejavnosti, pri čemer pa še vedno ostaja pravu podrejen (kar sovpada z
etimološkim pomenom besede subjekt 1166 ). Če si predstavljamo pravo kot sinte¬
tičen pojav, v katerem se prepletajo predvsem določeni družbeni odnosi, vrednote
in norme, potem lahko opredelimo pravni subjekt v dveh pomenih. Na eni strani
gre za človeka, ki nastopa kot takšen v prednormativnih pravnih odnosih, na drugi
strani pa je pravni subjekt hkrati  tudi ideološko - normativna nadgradnja prvega
pojma. V drugem primeru je mogoče zaradi terminološke jasnosti namesto pojma
pravni subjekt uporabljati tudi pojem "subjekt pravic in dolžnosti”. 1167

1164  V skladu z ugotovitvijo, daje vprašanje pravne subjektivnosti osnovno vprašanje vsake
filozofije prava (Tadič 1983: 223), je v nadaljevanju podana nekoliko podrobnejša osvetlitev antro¬
poloških oziroma antropomorfnih vidikov prava. To je še posebej smiselno v luči ugotovitve, po
kateri je dejstvo, da sodobna pravna filozofija pravzaprav ne ve, kaj je pravo, le refleks še globje
nevednosti o tem, kaj je človek (Kaufmann 1985: 91).

1165  Srak 1985: 196.

1166  Beseda subjekt izvira iz latinske besede "subiectum” - podmet, ta pa iz besede "subiicere" -
vreči pod... (Verbinc 1979: 681).

1167  Viskovič 1976: 99.

422

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

V pravu z izrazom pravni subjekt ne označujemo neposredno človeka kot
dejavnika v družbenih prednormativnih razmerjih, temveč neko antropomorfno
enoto, ki ji pravne norme (pravni sistem) pripisujejo pravno sposobnost  oziroma
določen sklop pravic in obveznosti. 1168  Takšen pravni (normativni) pojem sub¬
jektivnosti se torej razlikuje od subjektivnosti v sociološkem smislu 1169  in že pre¬
haja, kot bo prikazano v nadaljevanju, v pojem osebe prava. Bistveni opredelilni
znak (človekove) pravne subjektivnosti je torej postavitev človeka kot pravnega
naslovljenca v neko pravno določeno vlogo (seveda ima posameznik hkrati do¬
ločenih več takšnih vlog), v kateri ima eksistenčno odvisen (podrejen) položaj
nasproti pravu. Vendar pa odvisnost človeka kot pravnega naslovljenca nikoli ne
more preseči tiste točke, v kateri bi se človek znotraj prava transformiral zgolj  v
objekt.  Transformacija človeka v pravni subjekt pomeni torej redukcijo oziroma
bistveni odmik od naravnega človeka, nikakor pa ne njegove popolne negacije. V
trenutku, ko bi pravo človeka opredelilo izključno  in na splošno  le še kot objekt,
bi namreč prenehalo biti pravo. 1170

8.2. ČLOVEK KOT OSEBA PRAVA ("PRAVNI ČLOVEK")

Človek kot pravni subjekt  ima v pravu naravo osebe ("pravnega človeka").
Če si pogledamo sam pojem oseba  (lat. persona)  vidimo, da seje etimološko gle¬
dano razvil iz grške besede prosopon  (maska) 1171  in je v začetni uporabi pri starih
Rimljanih označeval masko gledališkega igralca, ki seje menjavala glede na raz¬
lične vloge. 1172  Latinski izrazje zadržal oziroma prevzel izvirni pomen tega poj¬
ma, kajti beseda persona  je sestavljena iz latinskih besed per  (skozi) in sonare
(zveneti), kar nam skupaj ponazarja igralčevo masko, ki prepušča do občinstva le
zvok. 1173  Skozi čas je nato izraz persona  pridobival različne pomene, tako da se
dandanes v vsakdanji običajni rabi s tem izrazom pogosto na splošno označuje

1168  Po Weinbergerju (1988: 148, 149) je oseba ("Person") v pravnem smislu tisti, kije lahko
nosilec pravic in dolžnosti, pri čemer avtorju v tej zvezi oseba pomeni enako kot subjekt.  Šele po¬
zitivne določbe nekega pravnega sistema ali dela tega sistema so tiste, ki določajo, katera bitja
("Wesen") so osebe pravnega sistema, tj. pojavnosti oziroma subjekti, ki imajo pravice in dolžnosti
(glej ibid.).

1169  Viskovič 1976: 99.

1170  Različni primeri suženjstva dokazujejo, daje mogoče nekaterim skupinam ljudi povsem
odreči pravno subjektiviteto, kar pomeni, da so ti ljudje pravno priznani le še kot objekti (predmeti).
Vendar pa takšno zanikanje pravne subjektivitete ne more biti splošno  dejstvo, kajti pravo ne more
obstajati brez najmanj dveh (vrst) subjektov (pravodajalca in izvrševalca prava), ali, kot menijo
nekateri, brez najmanj treh (vrst) subjektov (dve nasprotni stranki v sporu in razsodnik spora). Ali
preprosto: "Celotno pravo je razmerje med pravnimi subjekti" (Jellinek, 1905: 50).

1171  Der Neue Brockhaus 1959: 147.

1172  Na podobnost med pravnim procesom in gledališko igro opozarja npr. James 1985: 85.

1,73  Ibid.

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

423

človek kot takšen. Vendar pa specifična vsebina pojma osebe ni identična s poj¬
mom človeka kot takšnega. Poleg etimološkega pomena se pripisujejo pojmu ose¬
be še drugi pomeni oziroma lastnosti, pri čemer je potrebno razlikovati med osebo
(angl.: "Person"; nem.: "Person; fr.: "Personne") in osebnostjo  (angl.: "Personali-
ty"; nem.: "Personlichkeit"; fr.: "Personnalite"). Medtem ko se izraz oseba nanaša
praviloma na posamezni individuum in označuje njegovo identiteto, predstavlja
pojem osebnost nadgradnjo takšne gole identitete in označuje samozavedajočega
se posameznika, ki se oblikuje kot celovito, delujoče in relativno svobodno bitje
v odnosu do drugih posameznikov in družbe . 1174

Pojem osebnosti izhaja etimološko iz pojma oseba . 1175  Nekoč je bil kot sino-
nom za osebnost v rabi izraz karakter,  kar seje v slovenščino prevajalo kot značaj.
Beseda karakter izvira iz grščine ( charasso  - vdolbsti, vrezati, ostriti, brusiti) in
naj bi prvotno pomenila "razpoznavno znamenje" (character),  tj. izrazito značil¬
nost in obenem njen videz navzven . 1176  V preteklosti so opredeljevali osebo tudi
kot popolno umsko podstat (substanco), ki je cela v sebi in predstavlja v tem smi¬
slu bitni temelj človeka, dandanes pa se v filozofiji oseba opredeljuje predvsem
kot celovito in neodtujeno umsko bitje . 1177  Osebnost je oseba, ki se v svetu kot tak¬
šna udejanja in se tako nenehoma razvija oziroma dopolnjuje. Vsak človek je to¬
rej oseba, ni pa vsaka oseba že tudi (celovita) osebnost , 1178  pri čemer prvi del te
ugotovitve ne pomeni istovetenja človeka in osebe, temveč le opozarja, da naj bi
se poj em osebe oblikoval po človeškem vzorcu. Iz povedanega j e namreč razvidno,
da osebe  ni mogoče preprosto istovetiti s človekom kot takšnim (kar je še posebej
opazno v pravu). Če se tako ponovno postavimo na etimološko izhodišče pojmov
osebe in osebnosti, vidimo, da ostaja ne glede na različna razumevanja 1179  njun
skupni imenovalec takšna ali drugačna "maska", ki odraža le nepopoln oziroma
bolj ali manj varljiv lik svojega nosilca - človeka . 1180

1174  Prim. Mala politička enciklopedija 1966: 591-592; Sruk 1985: 152.

1175  Južnič 1987: 86.

1.76  Ibid.

1.77  Trstenjak 1988: 116, 117.

1178  Ibid.: 116.

1179  Iz različnih pojmovanj osebnosti (glej npr. Teorije osebnosti 1975) je razvidna številnost
in pestrost pristopov oziroma načinov obravnavanja tega vprašanja. Pogledi na osebnost se raz¬
likujejo glede na različna kulturna okolja (npr. v zahodnih in vzhodnih svetovnih filozofijah oziroma
religijah), glede na različna področja preučevanja (filozofija, psihologija, psihoanaliza, antropologija
itd.) ter glede na širino preučevanja in opredeljevanja osebnosti. Večino teorij je mogoče oceniti ali
za "partikularne" ali za "esencialne", saj se bodisi posvečajo le določenim aspektom osebnosti ali pa
le-to opredeljujejo preko njenih specifičnih, tj. bistvenih lastnosti; nasprotje temu so t.i. celostne
teorije osebnosti, ki skušajo zajeti vidike in dejavnosti posameznikove osebnosti v celoti, pri čemer
združujejo poleg psiholoških tudi filozofske, antropološke in druge poglede na osebnost.

1180  Takšno ugotovitev je mogoče nazorno ilustrirati tudi s stališčem C.G. Junga, kije z izrazom
persona  označil človekov kompleks, ki nastane v spopadanju teženj po socialnem in kulturnem prila¬
gajanju s težnjami po sproščanju socialni in kulturni sredini neprilagojenih impulzov. Persona  pred¬
stavlja v tem primeru socializirani in kultivirani vidik samega sebe, povnanjeno "masko" osebnosti,
ki jo posameznik kaže socialnemu okolju (glej Teorije osebnosti 1975: 140).

424

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Realno gledano torej človeško bitje daleč presega "osebo", kajti le-ta pred¬
stavlja zgolj specifično oznako določenih lastnosti človeka, nikakor pa ne zajema
vseh njegovih razsežnosti (bioloških, psihičnih, socialnih, duhovnih itd.). Logično
bi bilo sicer mogoče vzpostaviti primerjavo, v kateri bi bili nekateri elementi poj¬
ma človeka identični z (vsemi) elementi pojma osebe. Toda takšno razmerje ne
obstaja niti v (materialni) naravi  in seveda še manj v realnosti , kajti človek je
kompleksna celota, iz katere ni mogoče izločiti določenega dela (tj. osebo), ne da
bi pri tem spremenili kvaliteto tako izločenega dela (osebe), kot tudi preostalega
dela celote (človeka). Konstituiranje osebe kot takšne ali drugačne abstrakcije
človeka je torej že po naravi stvari obsojeno na neidentiteto, na bolj ali manj uspe¬
šen približek tistemu bitju-človeku, ki se skozi ta pojem predstavlja le v določeni
iluzorični podobi. To velja tudi v pravu,  kjer nastopa človek kot pravni naslov¬
ljenec zgolj v liku pravnega človeka  oziroma fizične-pravne osebe  (v nadaljeva¬
nju uporabljam ustaljen izraz: fizična oseba),  ki ni istovetna z naravnim človekom
kot takšnim. Tako je mogoče v tem okviru pritrditi stališču, da vidi pravnik posa¬
meznega človeka (in posamezen primer) vedno le skozi "očala" zakonskih splošnih
pojmov, pri čemer je konkretna človekova individualnost pravno upoštevana le v
svojih abstraktnih vidikih oziroma le kot pravna shema . 1181

Dejstvo, da pravna  opredelitev pojma osebe ne izhaja niti iz realnosti  niti iz
naravne kvalitete človeka, 1182  je še posebej razvidno iz primerjave med etično in
pravno opredelitvijo osebe, kajti v etiki se z osebo, poleg že omenjene enotnosti
(samo)zavedajočega se človeka, označuje tudi dejstvo, daje človek nosilec last¬
nega dostojanstva, medtem ko ima izenačenje osebe s pravnim subjektom za posle¬
dico pojmovno izpraznenje ("Sinnentleerung"), ki človeka zoži le na nosilca prav¬
nih pravic in dolžnosti . 1183  Etika želi torej pojem osebe čimbolj približati avten¬
tičnim lastnostim človeške biti , 1184  medtem ko je v pravu takšno zbliževanje zaradi
apriorne ujetosti v togost pravne oblike ter nekaterih drugih (predvsem pragma¬
tičnih) razlogov v večji meri otežkočeno (slednje velja še posebej v primeru t. i.
pravnih oseb).  Vendar pa seje treba zavedati, daje tudi etična opredelitev osebe
vedno neidentična s kvaliteto naravnega (celovitega) človeka, kar je posledica že
omenjenega izločanja dela iz celote ter posledično omejenosti oziroma relativnosti
sveta etike oziroma morale.

Za razliko od etičnega opredeljevanja osebe, v okviru katerega se človeku
pripisuje že omenjeno (samo)zavedanje in sposobnost oblikovanja lastnega do¬
stojanstva, naj bi k pravni opredelitvi fizične osebe kot nosilca pravic in dolž-

1181  Radbruch 1956: 198, 199.

1182  Naravni človek  je tu in v nadaljevanju mišljen kot celovit "človek kot takšen". Ta pojem
zajema torej vse človekove oziroma človeške  aktualne in potencialne eksistenčne lastnosti ter spo¬
sobnost spoznavanja in ustvarjanja, ne dosega pa ravni celovitega individualnega duhovnega bitja
samega po sebi.

1183  Prim. Larenz 1983: 438-439.

1184  Prim. Habermas 1997: 112.

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

425

nosti 1183  napeljevali predvsem dve okoliščini: 1. pozitivno pravo mora priznavati
in varovati med drugim tudi pravne položaje ljudi, kijih v danem času še ni mo¬
goče šteti za moralno odgovorne akterje (npr. novorojeni otrok, slaboumni, nasci-
turusf,  2. v družbi obstoje različne korporacije, združenja in druge tvorbe, kijih
ni mogoče označiti za osebe v človeško - etičnem smislu, ki pa na analogen način
kot ljudje nastopajo v pravnih razmerjih. 1186

Človeka kot takšnega ni nikoli mogoče popolnoma odmisliti iz pravne sfere,
kajti obstoj in udejanjanje prava temeljita na (sociološki) predpostavki o obstoju
pravno relevantnih relacij med ljudmi. mi  To velja tudi za primere, ko nastopajo
kot osebe prava različne ne-človeške entitete. Iz zgodovine so znani številni pri¬
meri, ko je bila pravna subjektivnost oziroma osebnost priznana nekaterim "nad¬
naravnim" bitjem, živalim ali stvarem. 1188  Tako so npr. znani primeri, ko je bil v
primeru bogoskrunstva Bog upoštevan kot titular prekršene pravice; v stari Grčiji
so npr. v primeru kamenega plazu, ki je povzročil smrt človeka, sodili kamnu; v
Indiji so bile lahko, v skladu z obstoječimi običaji, pred sodiščem priznane pravice
določenemu idolu, ki je tako predstavljal pravno osebo; v antiki in srednjem veku
so pogosto vodili pravne procese zoper živali; itd. 1189  Še posebej živalim so v teh
primerih pripisovali nekatere antropomorfne lastnosti, 1190  tako da so bili npr.
kazenski postopki zoper živali praviloma v marsičem analogni sodnim postopkom
zoper ljudi (npr. oblikovanje obtožnice zoper žival, zastopanje živali v postopku
preko zagovornika - človeka, ugotavljanje krivde, "smiselno" opredeljen namen
kazni itd.). 1191  Vendar pa je ob vsem tem treba poudariti, da so bila takšna rav¬
nanja, vsaj posredno, končno vedno namenjena zadostitvi želja oziroma interesov
ožjega ali širšega kroga ljudi  oziroma njihovi osebni (čustveni, moralni ipd.)
satisfakciji.

Moderno pravo formalno priznava pravno subjektivnost (tudi) številnim
organizacijam, združenjem, premoženjskim enotam itd., ki jih ustaljeno imenu¬
jemo pravne osebe.  V teh primerih sicer povezava med človekom in pravom ni
neposredna (kar velja, kot je bilo prikazano, tudi v primeru fizičnih oseb),  ter ni
neposredno razvidna (pravne pravice in dolžnosti se tu nanašajo na umetne
tvorbe), vendar pa kljub temu obstoji, kajti šele takšna povezava omogoča kon-

' 185  Tu velja primeroma omeniti, da tudi katoliško cerkveno pravo razlikuje med fizično osebo
ter članom Cerkve v teološkem smislu, pri čemer je prva označena kot subjekt pravic in dolžnosti
(Ojnik 1990: 353).

1186  Weinberger 1988: 148-149.

1187  Glej Cerar 1989: 37 in nasl.

1188  Glede (pravne) odgovornosti, ki seje v preteklosti pripisovala živalim in raznim drugim ne¬
človeškim entitetam, glej npr. Holmes 1963: 1-33; Evans 1987.

1,89  Popovič 1971: 152, 153; James 1985: 85-86.

1190  Tu velja spomniti, da so v sodobnem modernem pravu živali opredeljene zgolj  kot objekt
prava, čeprav se dandanes vse pogosteje razpravlja tudi o njihovih pravno varovanih "pravicah" (glej
npr. Viskovič 1995).

1191  Podrobneje npr. Evans 1987.

426

(l)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

strukcijo pravnih oseb. Na eni strani sta namreč obstoj in delovanje pravnih oseb
odvisna od ravnanja ljudi in sta ciljno naravnana na zadovoljevanje njihovih želja,
potreb oziroma interesov (tu gre za pred-normativni in post-normativni sociološki
vidik pogojenosti obstoj a pravnih oseb s človeškim dej avnikom ), 1192  na drugi strani
pa je uvrstitev umetnih subjektov med pravne "osebe" nedvomno pokazatelj
težnje, da se te tvorbe v okviru prava v določeni meri "počloveči ". 1193  Slednje
izhaja iz dejstva, da predstavlja človek kot naravno bitje primarni biološki, psi¬
hološki, sociološki itd. vzorec  pravne subjektivnosti, ter iz dejstva, da so se pravne
osebe, gledano tako historično (kronološko) kot tudi smiselno (logično), pojavile
kasneje (aposteriomo) oziroma izhajajoč iz analogije s fizičnimi osebami (na
takšno analogijo opozarja deloma tudi pravna terminologija - npr. "korporacija",
"Korperschaft", "body", "volilno telo"). Poleg tega je tudi iz uporabe pojmov sub¬
jekt in oseba razvidno, da stoji v ozadju prava, kot na vezna prvina, vedno naravni
človek (še posebej, če tu ne vidimo človeka le kot naslovljenca, marveč tudi in
predvsemkot ustvarjalca prava). Ob tem sta v okviru družbenih ved tako "subjekt"
kot "oseba", kljub njuni večji ali manjši odtujenosti nasproti tistemu, kar ozna¬
čujeta, vedno oznaki za tako ali drugače reducirano človeško bitje (in ne za
ne-človeške entitete), zato je v tem pogledu označevanje umetnih (miselnih in
materialnih) tvorb za subjekte oziroma osebe posebnost prava.

K povedanemu velja še dodati, da različne teorije o naravi oziroma bistvu
pravnih oseb (teorija fikcije, različne teorije, ki zanikajo pravno osebnost v ožjem
smislu kot takšno, ter teorije o realnosti pravnih oseb ) 1194  teh oseb ne istovetijo z
ljudmi, kar velja tudi za teorije, ki zagovarjajo realnost pravnih oseb. Tako npr.
(Gierkejevo) "biologiziranje" pravne osebe , 1195  tj. vzporejanj e pravnih osebzživi-
mi bitji (s prispodobo človeškega telesa, ki ima glavo, ude itd.), ne more biti antro-
pologiziranje (počlovečenje) teh pravnih oseb, temveč je to mogoče razumeti le
kot ponazoritev njihovega ustroja s pomočjo (bioloških) sestavin človeka. V
okviru te teorije je poudarjeno tudi, daje npr. pravna sposobnost pravne osebe v

1192  Dejstvo, da pravne osebe kot takšne niso opravilno (pravnoposlovno) sposobne ter da
izvršujejo za njih pravna dejanja ljudje, tukaj ni zadostni razlikovalni znak med njimi in fizičnimi
pravnimi osebami. Med poslovno nesposobne osebe uvršča namreč pravo tudi nekatere ljudi, tj. tiste,
ki prav tako ne morejo sami udejanjati svojih pravic in dolžnosti (npr. otroci, slaboumni).

1193  Intenzivni izraz takšnega "počlovečenja" je npr. t.i. teorija o bistvenosti,  za katero Šinkovec
(1993: 2) navaja, da pripisuje tudi pravnim osebam  možnost, da so nosilke nekaterih temeljnih
(ustavnih) človekovih pravic, kar pa je seveda mogoče le, kolikor so posamezne pravice, ki se izrecno
nanašajo zgolj na ljudi oziroma fizične osebe, za pravne osebe uporabljive glede na njihovo bistvo.
To velja zlasti za premoženjska vprašanja ter je pomembno v primerih, ko bi omejevanje pravic
pravnih oseb prizadelo fizične osebe, ki predstavljajo personalni substrat pravne osebe (glej ibid.).

1194  O navedenih teorijah glej Finžgar 1967: 42-50.

1195  Glej ibid.: 45. Glej tudi Pitamic (1924/25: 214-216) - avtor na splošno meni, da pravne
osebe nimajo pravne realnosti (torej sploh niso nič realnega oziroma so zgolj konstrukcije juristov),
glede organske teorije o pravni osebnosti pa pravi, da o njej ni mogoče razpravljati, kajti gre za stvar
verovanja.

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

427

nekaterih vidikih širša, v drugih pa ožja od sposobnosti fizične osebe, 1196  kar do¬
datno opozarja na neprimernost morebitnega izenačevanja lastnosti obeh nave¬
denih pravnih kategorij kot takšnih.

8.3. ODTUJENOST PRAVNEGA ČLOVEKA
OD NARAVNEGA ČLOVEKA

V skladu s povedanim je sedaj mogoče jasno ugotoviti, da je pravo vedno
antropomorfno  in nikoli antropologno." 91  Neposredno  vzporejanje med človekom
kot pravnim naslovljencem (fizično osebo) in pravom je možno le na ravni pri¬
merjave med fizično osebo ter vsebino prava. S tega vidika je pravilno naravnano
celo Kelsnovo skrajno normativistično stališče, po katerem je pravni subjekt zgolj
personificirana celota (enotnost) pravnih pravic in dolžnosti, tj. sistemskega sklopa
pravnih norm. 1198  Seveda pa je takšno stališče na splošno preozko vsaj toliko,
kolikor izloča iz pojma pravnega subjekta tiste sociološke in vrednostne prvine,
ki so eksistenčne prvine prava v širšem integralnem oziroma kulturnem smislu, ter
so vedno v določeni meri zajete (implicirane) v normah pozitivnega prava. Bist¬
veno širše je npr. Radbruchovo stališče, po katerem predstavlja življenjsko obliko
pravnega človeka kompleksna podoba, v kateri se prepletajo pravičnost, smotrnost
in pravna varnost. 1199  Lahko bi seveda ugotavljali še številne drugačne možne
kombinacije opredelitvenih prvin pravnega človeka kot fizične osebe, pač v
odvisnosti od različnih koncepcij prava, vendar je že na podlagi povedanega do¬
volj razvidno, da pravo določa obliko in vsebino slehernega pravnega subjekta. Ta
determiniranost sicer nima svojega prvega izhodišča v sami pravni  zavesti, kajti
le-ta se oblikuje in spreminja pod vplivom človekove zavesti o številnih socio¬
loških, psiholoških, naravnih in drugih dejavnikih, vendar pa je pravna zavest
kljub temu edina neposredna  determinanta (fizične) osebe kot pravnega instituta.

1196  Finžgar 1967:45.

1197  Kožev (1981: 39 in nasl.) glede antropomorfnosti med drugim ugotavlja, da stvar, žival ali
bog nikoli ne morejo postati avtentična človeška bitja in zato tudi ne morejo biti pravni subjekti,
medtem ko je mrtev človek to še vedno lahko, kajti ko je bil še živ, je bil človeško bitje v strogem
pomenu te besede. Prav tako se npr. z dojenčkom in slaboumnim ravna kot s človeškim bitjem (prav¬
nim subjektom), kajti za prvega se, kot pravi avtor, domneva, da bo to še postal, za drugega pa, da
je to že, ali pa da bi lahko v prihodnje to ponovno postal. Na podlagi takšnega avtorjevega raz¬
mišljanja je mogoče, ne glede na nekatere specifičnosti njegovih ugotovitev (npr. "ne-človeškost"
dojenčka in slaboumnega), predvsem ugotoviti, da lahko pravo konstituira fizično osebo ne le upo¬
števaje aktualni obstoj  naravnega človeka, temveč tudi njegov pretekli  obstoj (npr. umrli zapustnik)
ali pa že zgolj potencialni obstoj  človeka (npr. nasciturus).

1198  Glej Kelsen 1945:93-96.

1199 " Auch wir sehen in der Lebensform des Rechtsmenschen ein komplexes Gebilde, da ja auch
die Rechtsidee, auf die sie bezogen ist, ein komplexes Gebilde darstellt, die Dreieinigkeit von
Gerechtigkeit, Zweckmassigkeit und Rechtssicherheit” (Radbruch 1956: 196).

428

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Če torej na splošno primerjamo pravnega človeka  (fizično osebo) in
naravnega človeka,  vidimo, da se bistveno razlikujeta v vseh ključnih pogledih.
Z vidika nastanka  lahko ugotovimo, da se pravni človek formira (nastane) v tre¬
nutku, ko ga pravni red pripozna kot nosilca vsaj nekaterih pravic (primer otroka)
oziroma dolžnosti, pri čemer je lahko pravni človek v izjemnih primerih kon¬
stituiran ("ustvarjen") tudi pred časom rojstva (npr. nasciturus ) ali po njem (npr.
osvoboditev sužnja ). 1200  Po drugi strani pa je nastanek naravnega človeka nemo¬
goče natančno določiti, kajti nekateri opredeljujejo njegov nastanek s trenutkom
rojstva, drugi s trenutkom spočetja, tretji z nekim določenim trenutkom med
spočetjem in rojstvom itd . 1201  Nadalje je mogoče reči, da pravni človek obstoji  in
se spreminja  znotraj obsega svoje pravne sposobnosti, medtem ko predstavlja
naravnemu človeku takšen okvir le narava v najširšem smislu, ki zajema med dru¬
gim tudi kulturo. Naravni človek je poleg tega ustvarjalen, oziroma se kot "pro¬
jekcija" nenehno nadgrajuje, zato je mogoče tudi njegovo bodočo eksistenco zajeti
v totaliteto človekove eksistence - človek ni samo to, kar je, temveč tudi to, kar
še ni . 1202  V okviru navedene primerjave je mogoče tudi ugotoviti, da pravni človek
preneha  obstajati praviloma ob trenutku smrti naravnega človeka kot takšnega,
lahko pa v določenem obsegu nekatere komponente pravnega človeka prenehajo
delno ali v celoti že pred smrtjo (npr. izguba državljanstva), ali pa ostanejo
aktualne še po smrti (npr. moralne avtorske pravice). Končno je treba tu še dodati,
daje različnost med pravnim in naravnim človekom razvidna tudi pri primerjavi
njune sposobnosti za delovanje.  Pravni človek lahko deluje le v okviru svoje po¬
slovne (opravilne) sposobnosti, katere bistvo je pravno opredeljena sposobnost
subjekta, da (lahko) z lastnimi dejanji pridobi pravice in prevzema dolžnosti ozi¬
roma obveznosti. Pravo določa za pridobitev in ohranitev poslovne sposobnosti
različne pogoje, npr. dopolnitev določene starosti ali ustrezno stopnjo razsodnosti,
medtem ko je sposobnost naravnega človeka seveda mnogo širši pojem, saj zajema
vse njegove psihofizične in druge lastnosti ter zmožnosti.

Razlikovanje med pravnim in naravnim človekom je očitno rezultat racio¬
nalnega (analitičnega) dojemanja, ki lahko kot takšno njuno medsebojno "pove¬
zavo" ugotovi le na ravni analogije  (npr. nastanek fizične osebe - rojstvo člove-

1200  Primer nasciturusa  opredeljuje pri nas Zakon o dedovanju (Ur.l.SRS, št. 15/76, 23/78,
13/94,40/94-odi.US, 82/94 in 117/2000-odi.US), ki v drugem odstavku 125. člena določa: "Otrok,
ki je že spočet ob uvedbi dedovanja, velja za rojenega, če se rodi živ." Osvoboditev sužnja  po npr.
rimskem pravu (manumissio)  pa je imela, kadar je bila veljavna po civilnem pravu, za posledico, da
je suženj postal prost človek in rimski državljan, vendar kot tak še vedno ni bil v enakem pravnem
položaju kot svoboden človek (ingenuus). Pravno  sposobnost je pridobil le v omejeni meri ter je ostal
praviloma še vedno v posebnem razmerju (patronat)  nasproti svojemu prejšnjemu gospodarju (glej
Korošec 1980: 90-92).

1201  Zupančič (1990-11: 447) povzema, da nastane človek po katoliškem stališču v trenutku
oploditve, za druge, tudi kristjane, pa znatno kasneje, npr. ko postane sposoben živeti zunaj ma¬
terinega telesa. Muslimani naj bi šteli, da nastane človek približno po 120 dneh nosečnosti, konfu-
cijanci pa, da nastane z rojstvom (ibid).

1202  Glej Južnič 1987: 52, 93.

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

429

ka), nikoli pa ne v dejanskem stiku oziroma identiteti. V nekaterih pogledih tu ni
mogoča niti analogija, kot npr. v primeru volilne pravice ali pa pri nekaterih člo¬
vekovih psihičnih stanjih (npr. strah, ljubosumnost, dolgčas). Pri volilni pravici,
ki jo ima (polnoletni) pravni človek, gre predvsem za pravno možnost,  tj. za
vzpostavitev nečesa, kar izven pravne sfere kot takšno ne more  (ne: ne sme - v tem
primeru bi šlo za pravno nedopustnost ) obstajati , 1203  medtem ko po drugi strani
pravo ne opredeljuje razmerij ali položajev, ki bi jih lahko primerjali z zgoraj
primeroma navedenimi človekovimi psihološkimi stanji oziroma občutji . 1204

Realne povezave med pravnim in naravnim človekom racionalno  ni mogoče
dojeti in opredeliti. Takšna povezava - na naj višji ravni celo identiteta  - resnično
obstoji le v dinamičnem večrazsežnostnem smislu, ki sodi v domeno iracionalnega
(izven- oziroma nad-razumskega), medtem ko je navedena povezava človeku v
integralnem (i)racionalnem smislu spoznavno dostopna zgolj v okviru že ome¬
njenega analognega  predstavljanja. Celotno pravno dogajanje se torej v naši za¬
vesti dejansko nanaša na takšno ali drugačno (psihološko) predstavo o pravnem
človeku kot subjektu ali osebi prava (če tu odmislimo "pravne osebe" v ožjem smi¬
slu), čeprav nas ob tem hkrati vedno spremlja iracionalen(l)  občutek, da v pravo
vključujemo naravnega človeka.  Takšno naše povprečno oziroma ustaljeno doživ¬
ljanje človeka kot  subjekta prava je delni izraz globljega (nezavednega) doživ¬
ljanja sveta in potrjuje prej navedeno ugotovitev, po kateri obstoji identiteta med
pravno manifestacijo človeka in naravnim človekom zgolj v okviru tiste (večraz-
sežnostne) stopnje zavesti, ki transcendira razumsko raven spoznavanja. Kon¬
strukcija pravnega subjekta (pravnega človeka) torej na eni strani dodatno kaže na
visoko stopnjo racionalnosti prava, na drugi strani pa tudi ponovno opozarja, da
je ta racionalnost v resničnosti (realnosti) le površinska manifestacija iracionalnih
(nad- in izven-razumskih) razsežnosti.

Navidezni stik (navidezna identiteta) med pravnim in naravnim človekom se
vzpostavi predvsem v kontekstu prehajanja iz abstraktnega prava v konkretno.
Takšen stik je torej (navidezno) vzpostavljen, ko se pravno opredeljeni atributi
fizične osebe, kot npr. krivda (naklep, malomarnost itd.), starostni pogoj (npr.
polnoletnost) ali določene pravice in obveznosti (npr. lastninska pravica, obvez¬
nost plačila davka) transformirajo v konkretne življenjske vsebine, kijih udejanja
naravni človek. Na ta način postane tudi naravni človek del (konkretnega) prava,
zato je mogoče tudi naravnega človeka v takšnem pravno-sociološkem smislu
označiti za pravnega.  Toda takšno stališče še vedno ne pomeni, da je celoten
naravni človek del prava, kajti očitno je, da številni aspekti naravnega človeka

1203  O razliki med pravno mogočim  ("das rechtliche Konnen") in pravno dopustnim  ("das
rechtliche Diirfen") glej Jellinek 1905: 46-52.

1204  Ilustrativni primer toge racionalnosti pri pravnem opredeljevanju predstavlja znana Kantova
definicija zakonske zveze (matrimonium).  Kant (Metafizika čudoreda, 1967: par.24 - str.82) pravi,
daje, pravno gledano, zakonska zveza naravna spolna skupnost ali zveza dveh oseb različnega spola
za dosmrtno vzajemno posedovanje njunih spolnih lastnosti.

430

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

obstajajo neodvisno od prava (večji del človekove biološke in psihološke sfere ni
neposredno  pravno determiniran). Kakorkoli torej širimo področje prava, z njim
nikoli ne moremo zaobseči celotnega naravnega človeka, zato je razlikovanje med
pravnim in naravnim človekom utemeljeno tudi v primeru, ko v opredelitev (po¬
jem) prava vključimo del  konkretnega (naravnega) življenja in s tem del  kon¬
kretnega (naravnega) človeka. Prav v ločitvi navedenega dela  od celote  pa leži tudi
temelj zgoraj omenjene neidentitete ( navideznega  stika), ki je izraz racionalno
pogojene diskontinuitete v našem dojemanju prehoda od dela k celoti in obratno.

Različnost pravnega in naravnega človeka je v pravu neizogibna. Poseben
problem moderne družbe in sodobnega modernega prava pa predstavlja tisto
razčlovečenje  naravnega človeka v okviru prava, ki je izraz oziroma posledica
bodisi pretiranega stopnjevanja odtujenosti pravnega od naravnega človeka ali pa
pretiranega utapljanja naravnega človeka v pravnem človeku. Racionalno je se¬
veda nemogoče postaviti neko jasno mejno točko prehoda iz "normalnega" v
"pretirano" stopnjevanje navedene odtujenosti, vendar pa je ob tem mogoče reči,
da je konstrukcija pravnega človeka nesprejemljiva predvsem v dveh primerih.
Prvič takrat, ko prodira pretirano globoko  v notranji svet človeka, kar npr. pomeni,
da pravno  opredeli (definira) in determinira človekove intimne (moralne, čustvene,
ustvarjalne itd.) razsežnosti. Drugič, kadar pravo preobsežno  ureja vedenje in rav¬
nanje posameznikov. Za moderno pravo je predvsem značilno slednje, pri čemer
pa (tudi) tu iz kvantitete raste kvaliteta,  kar pomeni, da nenehno širjenje objekta
pravnega urejanja (glej tč. 8.4.), ki se v sodobnem času pogosto izraža tudi v obliki
t. i. hipertrofije pravnega urejanja, le še nadalje (so)povzroča oziroma poglablja
depersonalizacijo prava. Slednja se na splošno kaže predvsem v tem, da se pravni
človek v neki meri (ne pa seveda v celoti) spreminja v pravni objekt  v smislu ne¬
kakšne trpne oziroma nedejavne in neozaveščene pravne materije, s katero v pre¬
cejšnji meri "razpolagajo" drugi, predvsem poklicni nosilci določenih oblastnih ali
neoblastnih pravnih vlog. Ta značilnost modernega prava izvira iz njegove izrazite
kompleksnosti, ki terja vedno večjo profesionalizacijo na vseh področjih pravne
dejavnosti, posledica tega pa je med drugim tudi dejstvo, da pravni subjekti v
pretežni meri niso več neposredno  udeleženi v pravu. V tem oziru je, poleg ab¬
straktnega, splošnega in formal(izira)nega normativnega obravnavanja pravnega
subjekta, v praktičnem pomenu še posebej odločilen institut pravnega zastopanja
v najrazličnejših izvedbah. Na ta način je namreč najbolj izrazito odpravljena
neposrednost pravnega spora med prizadetimi subjekti, kajti pravni zastopnik
najpogosteje (ne pa vedno) še nadalje reducira pravnega človeka (ki je že reduk¬
cija naravnega človeka), in sicer na tiste prvine, ki jih v skladu s svojim pojmo¬
vanjem označi kot pravno relevantne v določenem pravnem postopku oziroma
razmerju. Takšna dvojna redukcija  naravnega človeka 1205  je v največji meri

1205  Prva redukcija je podana na abstraktni normativni ravni (v normativnih pravnih aktih),
druga pa v konkretnih dejanjih pravnih zastopnikov (v njihovih predlagalnih in drugih pravnih aktih

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

431

prisotna v tistih (predvsem sodnih) postopkih, v katerih prevladuje poklicno izo¬
blikovana "umetnost zastopanja ". 1206

Ta "umetnost" (lat. ars ) oziroma pogosteje bolj "obrt" ali "spretnost" (gr.
techne)  lahko sicer abstraktno normativno (npr. zakonsko) redukcijo tudi omili,
vendar pa kontekst moderne družbe in modernega prava v večji meri spodbuja
ravno nasprotni proces, tj. krepitev oziroma stopnjevanje omenjenega dvojnega
redukcionizma. Če upoštevamo ob tem celoten splet pogledov in pojmovanj vseh
udeležencev v pravnem postopku (tuje seveda najpomembnejši pogled sodnika
oziroma tistega, ki o stvari dokončno odloči), lahko vidimo v tem tudi precejšnjo
nevarnost za človeško bitje. V primeru, ko se pravno zastopanje in druge profe¬
sionalizirane pravne vloge povežej o s pretiranim človeškim egocentrizmom  in ma¬
terializmom,  ki vedno bolj dominirata v moderni družbi, se lahko med človekom
in pravom postopoma pojavi nepremostljiv prepad. Če se poklicni udeleženci v
pravnih postopkih (npr. odvetniki, tožilci, sodniki, upravni delavci) pretirano
osredotočijo na svoje lastne vloge in cilje ter vidijo te postopke predvsem v luči
svojih materialnih ugodnosti in poklicne uveljavitve, potem tudi morebitni ugodni
pravni učinki takšnih postopkov dolgoročno ne morejo preprečiti transformacije
pravnih subjektov (strank), kot nosilcev pravnih pravic in dolžnosti, v nekakšne
"manipulativne pol-objekte" prava. Seveda je treba ob tem poudariti, da so po¬
klicni udeleženci v pravnih postopkih v svojem delovanju že apriorno omejeni s
splošno veljavnimi pravnimi (npr. zakonskimi ali sodno - precedenčnimi) načeli
in pravili, zato je razumljivo, da lahko iščejo rešitve le v okviru takšnega pozitiv-
nopravnega konteksta . 1207  Vendar pa je vse to vrednostno pozitivno le toliko, ko¬
likor resnično služi strankam kot (fizičnim) osebam prava. V trenutku, ko bi se
pravo prelevilo v tekmovanje zgolj med (poklicnimi) zastopniki in tako izločilo
tiste subjekte  oziroma osebe  prava, ki jim je v končni instanci dejansko namen¬
jeno, bi izgubilo večrazsežnostni stik z drugimi človekovimi razsežnostmi, še po¬
sebej z moralno razsežnostjo. To bi seveda pomenilo začetek konca prava, ki lahko
kot takšno obstane le kot relativno avtonomna  vrednostno - normativna pojavnost,
ki vedno ohranja dinamično povezavo z drugimi razsežnostmi. In čeprav je na eni
strani jasno, da opisana situacija praktično (še dolgo) ni zelo verjetna, kajti nihanja
med bolj in manj avtentično udeležbo človeka v pravu so stalnica družbenega raz¬
voja, pa si je po drugi strani v tem pogledu le treba prizadevati za nenehno

v širšem smislu). Poenostavljeno in zgolj v prispodobi bi lahko rekli, da gre v prvem primeru za
"redukcijo človeka po predpisu", v drugem primeru pa za (nadaljnjo) "redukcijo človeka po človeku".

1206  Izraz deloma povzemam po delu "The Alt of the Advocate" (Du Cann 1986). Avtor v tem
delu opisuje številne vidike sodnega zastopanja pravnih subjektov (v Angliji) s strani poklicnih
zagovornikov - odvetnikov in pri tem analizira ter razvija metodologijo  takšnega zastopanja.

1207  V tem pogledu je seveda pomembno, da podrobneje izoblikujejo svoja vodila, kot npr.
dolžnosti do strank ter temeljna načela delovanja (podrobneje glej npr. Du Cann 1986: 32-64), ter
hkrati razvijajo metodologijo čim boljšega pravnega zastopanja pred sodišči (glej ibid.: 65 in nasl.)
in drugimi organi.

432

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

doseganje oziroma ohranjanje prave mere. To je seveda naloga vseh ljudi, ki so v
takšnih ali drugačnih vlogah udeleženi v pravu, pri čemer pa je seveda v naj večji
meri pravna elita  tista, ki lahko zagotavlja pravu najprimernejše mesto in funkcijo
v okviru njegove večrazsežnostne povezanosti z drugimi (človekovimi) svetovi.

8.4. PRAVNI ČLOVEK KOT "SUBJEKT-OBJEKT" PRAVA

Racionalnost  in relativnost  prava nujno terjata, da sta pravni subjekt in prav¬
ni objekt (predmet prava) medsebojno eksistenčno ločena, a hkrati vseskozi tudi
povezana oziroma soodvisna. V zvezi s tem velja omeniti znano ugotovitev, daje
pravo razmerje med ljudmi glede stvari.  Seveda pa se po globljem razmisleku
"stvar" ali "predmet" pravnega razmerja ne kaže v luči "naivnega realizma" (glej
tč. 7.2.), pač pa nujno (tudi) v povezavi s subjektom, ki to stvar ali predmet
(so)določa. Pri tem se je treba zavedati, da predmet pravnega razmerja, kot tudi
predmet prava, opredeljuje človek kot taksen,  tj. človek kot ustvarjalec in ne (le)
kot subjekt  prava. Odtujitev človeka od samega sebe v smislu zožene (reducirane)
opredelitve pravnega človeka torej zgolj s človekovega psihološkega vidika ni
nekaj objektivno danega, kajti navedeno redukcijo opravimo ljudje sami.

Podobno kot velja za pravni subjekt, velja tudi glede objekta (predmeta) pra¬
va, kajti tudi ta predmet človek opredeli tako, da ga kot poseben del izloči iz celote
sveta (seveda gre pri tem le za tisti svet, ki mu je spoznavno dosegljiv), ter ga tako
reduciranega postavi v vlogo nekakšnega trpnega (pasivnega) predmeta, ki nastopa
kot navezna (izhodiščna in ciljna) točka razmerij med pravnimi subjekti. Vendar
pa je takšen pogled na objekt prava, kot bo razvidno iz nadaljevanja, pretirano
poenostavljen, kajti subjekt in objekt prava sta, kot rečeno, dejansko tesno pove¬
zana, zato je slednji tudi dinamičen oziroma dejaven. Toda pred sprejemom ključ¬
nih ugotovitev glede razmerja med pravnim subjektom in objektom, je potrebno
vsaj strnjeno osvetliti nekatere ustaljene poglede na pojem pravnega objekta
(predmeta prava). 1208  Pri tem pa je treba takoj poudariti, da objekta prava  ne gre
zamenjati s "pravom kot objektom" določene znanosti, kajti tu obravnavam pravni
objekt le v naslednjih dveh (medsebojno povezanih) pomenih: prvič, v pomenu
objekta pravnega (npr. zakonskega) urejanja; drugič, kot objekt v smislu tiste
pojavnosti, glede  katere se med posamezniki oblikujejo pravna razmerja.

Če se najprej osredotočimo na objekt prava kot na skupno celoto  vsega ti¬
stega, v kar se (lahko) usmerjajo pravna načela in pravila in na podlagi njih kon¬
kretna pravna ravnanja, ter vzpostavimo pri tem razliko med potencialnim  in

1208  Tudi v nadaljevanju uporabljam namesto izraza ''predmet prava" pretežno izraz "objekt
prava". Ker sta oba izraza v pričujočem kontekstu sinonimna, je edini razlog za takšno izbiro v
dejstvu, daje mogoče pojem "objekta" jezikovno ustrezneje primerjati s pojmom "subjekta".

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

433

aktualnim  objektom prava, vidimo, da so potencialni objekt prava tista družbena
razmerja, ki jih je sploh mogoče  pravno urejati, aktualni objekt prava pa so tista,
ki so (že) pravno urejena. Glede potencialnega objekta je bilo že ugotovljeno, da
gre za tista (1) družbena  razmerja, ki so (2) po naravi pretežno pozunanjena,  (3)
konfliktna  in (4) vsaj relativno "kontrolabilna"  (glej tč. 5.2.), pri čemer pa nam ti
kriteriji ne povedo praktično nič o konkretni vsebini, ki jo pravo (lahko) ureja. Za
sodobno  moderno pravo je v tem pogledu predvsem značilno, da na splošno ne
pozna jasnih in obče sprejetih omejitev, ki bi poleg navedenih kriterijev (ter
seveda v njihovem okviru) usmerjali pravodajalca. Pogled v zgodovino nam kaže,
da poteka še posebej v obdobju, v katerem seje uveljavilo moderno pravo, ne¬
nehen proces širitve ter kopičenja aktualnega objekta prava. Že zgolj bežen pogled
v skupni katalog (register) pravnih predpisov katerekoli moderne države nam za¬
dostuje za spoznanje, da se dandanes pravno urejajo že prav vsa področja druž¬
benega življenja. Ob tem sicer moderno pravo zagotavlja spoštovanje zgoraj
omenjenih kriterijev, kar pomeni, da se aktualni objekt prava širi predvsem "v
širino" in ne "v globino". To pomeni, da moderno pravo sicer posega na vsa po¬
dročja družbenega življenja, vendar pa ob tem v potrebni meri varuje predvsem t.
i. negativno svobodo posameznikov, kar med drugim pomeni, da praviloma ne¬
posredno ne posega v njihovo čustveno, moralno in drugačno notranjo (intimno)
sfero, pač pa posredno ali neposredno ureja le zunanje vidike družbenih razmerij.
Moderno pravo je do dandanes že povsem preseglo ustavno formulo "svoboda in
lastnina" ("Freiheit - und - Eigentum - Formel"), 1209  tako da so meje poten¬
cialnega objekta prava, v skladu z načelom pravne države, vsaj v precejšnji meri
predvidljive in določljive.

Glede objekta pravnega urejanja v navedenem skupnem  pomenu je mogoče
reči, daje ta objekt v sodobnem modernem pravu vedno bolj razpršen (disperzija
objekta pravnega urejanja).  Tudi še tako uspešna sistematizacija prava v različne
pravne panoge in njihove posamezne institute ne uspe zaustaviti ali prikriti tega
procesa, v katerem poudarjena racionalizacija  prava neprestano množi pravne
institucije in terja vedno nove razvrstitve, nove pravne panoge, podpanoge itd.
Kompleksna moderna družba tako na eni strani nenehno povečuje obseg in nepre-

1209  Nekatere ustave 19. stoletja (npr. v Nemčiji) so izrecno določale, da morajo imeti posegi
države v svobodo in lastnino  ("Freiheit und Eigentum") državljanov zakonsko  podlago. To je po¬
menilo, daje lahko država vse druge zadeve, ki jih je štela za pravno relevantne, urejala brez zakonov
ali zakonske podlage, pri čemer je v nekaterih primerih brez takšne podlage posegala tudi v "svobodo
in lastnino" nekaterih posebnih kategorij subjektov, npr. državnih uradnikov, vojakov, zapornikov
itd. (podrobneje Grimm 1991: 78). Kasnejši razvoj prava in pravne države je (v Nemčiji in širše)
pripeljal do tega, da seje formula "svoboda in lastnina" transformirala v minimalno zahtevo zakon¬
skega urejanja, kar pomeni, da sta danes področji urejanja svobode in lastnine posameznika v celoti
vezani na zakon, hkrati pa seje zahteva po obvezni zakonski podlagi razširila tudi na številna druga
področja pravnega urejanja.

434

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

glednost objekta pravnega urej anja, 1210  na drugi strani pa tudi pravo, v soodvisnosti
od porajanja novih materialnih stvari in z njimi povezanih zamisli, v določeni meri
(npr. v okviru pravosodne dejavnosti) relativno samostojno širi svoj objekt in tako
dodatno pospešuje nastanek novih vrst družbenih dobrin in razmerij. Vse to pa nas
dejansko veliko bolj neposredno kot kdajkoli prej v zgodovini postavlja pred
vprašanje: kaj je sploh skupni objekt  prava? V čem je mogoče videti bistveno so¬
rodnost med značilnostmi kazenskega prava, stečajnega prava, transportnega
prava, družinskega prava, delovnega prava, volilnega prava itd.? Alije torej šte¬
vilne pravne panoge in njihove dihotomične vidike (npr. materialno - formalno
pravo) ter ožje vsebinske dele res mogoče videti kot dele iste  (skupne) celote? V
formalnem smislu j e odgovor sicer pritrdilen, kolikor zožimo pravo na tiste skupne
imenovalce, ki so značilni za sleherno pravo oziroma so kot takšni univerzalni -
npr. normativnost, imperativno-atributivna vezanost pravnih subjektov, postopek,
razsojanje, organizirana in oblastno zagotovljena sankcija. Toda kot je bilo že
ugotovljeno, iz takšnih zgolj formalnih  "temeljnih vzorcev prava" ni mogoče
izpeljati nikakršne univerzalne materije (skupne, enotne substance) (glej tč. 5.5.).
In čeprav nas to le ponovno vrača na ugotovitev o relativnosti prava, pa je mogoče
na filozofski  ravni skozi to "substančno praznino pravnega objekta" morebiti
najbolj jasno uvideti tudi iluzoričnost prava kot takšnega.  Visoka stopnja racio¬
nalne razčlenjenosti in razmnoženosti objekta prava namreč s svojo nasičenostjo
odriva in preusmerja našo zavest na novo pot, po kateri intuitivno sprejemamo
globlje sporočilo o tem, daje tisto, kar človek šteje za objekt prava, v času in pro¬
storu spoznavno dejansko neopredeljivo (neulovljivo) in kot takšno tudi neob¬
stoječe. To se da v določeni (omejeni) meri pojasniti tudi na racionalen način.
Sedanji  obstoj objekta prava je namreč v trenutku, ko ga ozavestimo, že pretekli
obstoj tega objekta, pretekli obstoj pa je v hipu, ko ga ozavestimo za nazaj (iz
"prihodnosti nazaj"), v naši zavesti že spremenjen,  saj ga ozavestimo izven nje¬
govega avtentičnega časa in prostora in tako vanj zavestno ali nezavedno pro¬
jiciramo nekatere lastnosti, ki jih ta objekt sam po sebi nima. Iz vsega tega je
hkrati tudi razvidno, daje objekt prava nujno eksistenčno soodvisen od človeka,
kolikor ga ta v svoji zavesti racionalno - statično  prepoznava ali opredeljuje. Se
več, objekt prava dejansko je tisto, kar (statično) ustvari človekova zavest v do¬
ločenem času in prostoru,  pri čemer pa se je v vsakdanjem družbenem življenju
mogoče sporazumeti o tem obj ektu le takrat, kadar smo lj udj e v tem pogledu med-
sebojno relativno dobro integralno (i)racionalno  uglašeni (takšna integralna  ugla¬
sitev je nujna zato, ker so iracionalni dejavniki dejansko  vseskozi prisotni v naših
racionalnih predstavah). Povedano nas opozarja na dejstvo, da se človek in objekt
prava v globljem (iracionalnem) pogledu dejansko zlivata v eno(st). Na racionalni

1210  Dandanes se pravo pogosto opredeljuje kot kulturni pojav (glej npr. Coing 1993: 131 in
nasl.; Viskovič 1990: 18-34, 47-50), kar na eni strani kaže na veliko (potencialno) širino objekta
prava, na drugi strani pa opozarja na partikularnost prava, kar pomeni, da pravo bolj ali manj ustreza
temeljnim značilnostim vsake relativno zaokrožene (partikularne) kulture.

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

435

ravni ljudje seveda tega ne opazimo, zato se pravo v vsakdanjem življenju ravna
predvsem po ustaljenih zakonitostih bolj ali manj ločenega  doživljanja človeka in
objekta prava. Kljub temu pa je globlje (večrazsežnostno) zavedanje o dejanski na¬
ravi "razmerja" med človekom kot pravodajalcem in objektom prava koristno (raz¬
vojno pozitivno), saj nam pravo osvetljuje v celovitejši luči, hkrati pa nas opozar¬
ja tudi na nujnost, da v objektu prava vidimo vsaj deloma tudi subjekt  prava (tj.
pravnega  človeka). Slednje velja sedaj ponazoriti še na primeru objekta pravnega
razmerja, ki pa je le poseben vidik (aspekt) skupnega objekta prava kot takšnega.

V sodobni teoriji obstoje različne opredelitve objekta (predmeta) pravnega
razmerja, vendar pa je mogoče reči, da se v glavnem med seboj bolj ali manj do¬
polnjujejo ali prekrivajo, ne pa izključujejo. Na splošno je mogoče kot objekt
pravnega razmerja opredeliti npr.: a) družbeni namen, zaradi katerega stopajo
pravni subjekti v takšno razmerje (Kušej); b) materialne in družbene vrednote ali
dobrine, zaradi katerih so pravni subjekti v pravnih razmerjih in imajo v zvezi z
njimi medsebojne pravne pravice in dolžnosti (Viskovič, Pavčnik); c) pravna de¬
janja, ki so lahko objekt pravnega razmerja (Bierling); d) vse, na kar se lahko na¬
naša človekovo razumno vedenje in ravnanje ; 1211  e) pravne norme v smislu mi¬
selnega predmeta prava, ki implicira tudi pravna načela in teleološko ozadje
prava . 1212  K temu je mogoče dodati tudi takšno gledanje, po katerem je mogoče
razlikovati med neposrednim  in posrednim  objektom pravnega razmerja . 1213
Neposredni ali primarni objekt predstavljajo ravnanja  pravnih subjektov, posredni
ali sekundami objekt pa predstavljajo dobrine,  katerih realizaciji so ravnanja
navedenih subjektov namenjena . 1214  V analitičnem smislu je slednja delitev še
posebej primerna, zato se k njej vračam v nadaljevanju. Na tem mestu velja seveda
še opozoriti, daje opredelitev objekta pravnega razmerja odvisna tudi od zornega
kota opazovanja, kar pomeni, da je lahko takšen objekt do neke mere različno
(deskriptivno) opredeljen oziroma osvetljen npr. s pravnosociološkega, prav-
nodogmatičnega ali pravnozgodovinskega vidika . 1215

Če izhajamo iz delitve na neposredni in posredni objekt pravnega razmerja,
potem vidimo, da lahko posredni (sekundarni) objekt pravnega razmerja, tj. tisti,

1211  Točke a) do d) navajam po Pavčnik 1997: 135, 136-137.

1212  Weinberger 1988: 79, 122.

1213  To razčlenitev vzpostavljam po analogiji z delitvijo na neposredni in posredni objekt pravne
pravice (Vodinelič 1976: 379). Ob tem velja omeniti zanimivo razmišljanje Carla Cossia v okviru
njegove egološke teorije prava  (glej Viskovič 1990), kjer avtor poudarja, daje sedež pravnikovega
predmeta človek  ter daje osebnost  temeljna pravna kategorija, iz česar kasneje med drugim izvaja
tudi misel, da je predmet pravnika (pravo) lahko le človekovo vedenje,  nikakor pa ne katerikoli
proizvod človeške dejavnosti. Emocionalna intuicija prava se namreč po mnenju Cossia ne nahaja
v (kvalitativni) vrednosti stvari, temveč v vrednosti vedenja oziroma ravnanja; tako se npr. kot
pravična ali nepravična ne more kvalificirati neka dobrina, pač pa le neko vedenje oziroma ravnanje
(nav. po Viskovič 1990: 50-51).

1214  Prim. Vodinelič 1976: 379.

1215  Prim. Larenz 1983: 181-183.

436

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

na katerega je usmerjeno ravnanje subjektov, predstavljajo naslednje dobrine: a)
materialne (telesne) dobrine, ki se dalje delijo na nepremične in premične stvari,
na potrošne in nepotrošne stvari, na zamenljive in nezamenljive stvari itd.; b) t. i.
duhovne dobrine, med katere sodijo različne netelesne dobrine (npr. dostojanstvo,
ugled, duševno zdravje oziroma počutje); c) pravice (upravičenja) in dolžnosti
(obveznosti); d) človekovo ravnanje kot delovanje ali ne-delovanje; e) kom¬
binacije dobrin, ki so navedene pod prejšnjimi točkami, npr. kombinacija mate¬
rialnega predmeta in človekovega delovanja . 1216  Glede navedbe pod točko d) je
smiselno pojasniti, daje lahko človekovo ravnanje, ki je sicer na splošno nepo¬
sredni objekt pravnega razmerja, tudi posredni objekt takšnega razmerja, kar po¬
meni, da se neko (primarno) ravnanje dveh ali več pravnih subjektov vzpostavi
glede nekega drugega (sekundarnega) ravnanja teh ali drugih pravnih subjektov
(npr. sklenitev pogodbe, s katero se ena oseba zaveže, da bo svoje storitve ali sto¬
ritve svojih delavcev proti plačilu zagotovila drugi osebi).

Kljub modemi zahtevi oziroma imperativu, po katerem naj bi človek nikoli
ne bil sredstvo  oziroma objekt (predmet)  pravnega razmerja , 1217  marveč izključno
le subjekt  prava, to v več pogledih ni mogoče. Prvi takšen pogled izhaja iz dejstva,
da so bili nekateri ljudje v različnih zgodovinskih obdobjih (v določenih svetovnih
okoljih velja to še dandanes) opredeljeni kot sužnji brez pravne subjektivitete, ter
prav tako iz dejstva, da je človek tudi v moderni družbi, kljub priznani pravni
subjektiviteti, v določenih družbenih vlogah (torej deloma) pravni objekt  nekoga
drugega . 1218  Toda takšen pogled je mogoč le v kombinirani normativno - socio¬
loški optiki, za katero je značilno, da vzporeja dva (racionalno) različna nivoja
človeka: na sociološkem nivoju upošteva naravnega človeka, na pravno - nor¬
mativnem nivoju pa pravnega človeka (subjekta prava). V preprostejšem jeziku je
to mogoče izraziti z mislijo, da tudi moderno pravo v določeni meri neizogibno
vzpostavlja ali ohranja neenakovrednost ljudi in s tem omogoča oziroma vzpod¬
buja manjše ali večje izkoriščanje človeka po človeku. Toda z vidika pričujočega
razpravljanja, ki je na tem mestu usmerjeno v globljo osvetlitev razmerja med
subjektom in objektom prava, je treba sedaj opozoriti še na drugi pogled, po ka¬
terem se je treba stalno zavedati, da subjekt prava ni naravni (sociološko, biološko,
psihološko itd. opredeljeni) človek, marveč pravni  človek. Pravo pa je po svoji

1216  Miličič 1997:44-45.

1217  Miličič, ki uvršča med pravne objekte  na specifičen način, tj. kot "najdragocenejšo potrebo-
vrednoto-cilj", tudi človeka  (glej ibid.: 43), ob tem hkrati meni, da bi moral biti človek v svoji ce¬
lovitosti in v svojih posameznih lastnostih oziroma sestavinah "res extracommercium", tj. "predmet",
ki ga neizpodbitno ni mogoče uvrstiti v kakršenkoli odplačni pravni promet (ibid.: 44).

1218  V tem pogledu Viskovič (1995:198) ugotavlja, daje človek skozi vso dosedanjo zgodovino
v večji ali manjši meri tudi objekt pravnih upravičenj drugih ljudi, kar velja tudi za današnjo (mo¬
derno) družbo oziroma pravo. K temu avtor dodaja, da opozarjajo na slednje tudi sodobna psi¬
hološka, sociološka in filozofska spoznanja, ki kljub drugačnim politično - pravnim deklaracijam
dokazujejo, daje človek, ob priznani pravni subjektiviteti, z določenim delom svojega bitja vedno
v večji ali manjši meri tudi pravni objekt nekoga dmgega (ibid.).

Človek in pravo - vprašanje subjekta in objekta prava

437

naravi primarno diskriminatomo že na tem nivoju, tj. na nivoju splošne pravodajne
(npr. zakonske) transformacije naravnega v pravnega človeka, kajti ta transfor¬
macija pomeni že večkrat omenjeno redukcijo naravne celote človeka  na določeno
neavtentično, tj. zgolj antropomorfno  entiteto, kar jena eni strani po-predmetenje
oziroma objekt-ivizacija  človeka (tudi v tem smislu je torej človek kot pravni
subjekt  vedno hkrati tudi pravni objekt),  na drugi strani pa bolj ali manj zavestni
spregled dejstva, da je omenjena naravna celota človeka od posameznika do
posameznika različna in bi zato terjala dosledno upoštevanje distributivne pra¬
vičnosti. Slednje pa je na splošni pravno - regulativni ravni vedno (že po naravi
stvari) v določeni meri neuresničljivo in ostaja kot takšno nenehna zadanost in
izziv za posameznike, ki sprejemajo na temelju splošnih pravnih načel in pravil
konkretne pravne odločitve.

K povedanemu je treba dodati (vsaj) še tretji pogled, ki utrjuje spoznanje o
povezanosti oziroma soodvisnosti pravnega subjekta in objekta. V skladu s prej¬
šnjimi ugotovitvami so neposredni objekti pravnih razmerij ravnanja pravnih
subjektov,  posredni objekti pa so neke dobrine oziroma vrednote, glede katerih so
pravni subjekti  udeleženi v teh razmerjih. V obeh primerih je torej objekt  prava
soodvisen od obstoja in delovanja pravnih subjektov.  Objektu pravnega razmerja
dejansko ne moremo nikoli pripisati izključno  nekakšnega trpnega, nedejavnega
značaja, saj je v njem vedno deloma prisoten tudi (aktivni) subjekt; po drugi strani
pa lahko seveda omenjeno pasivno vlogo (vlogo objekta) deloma  pripišemo (tudi)
subjektu prava. Tudi s tega zornega kota torej vidimo, da pravni človek ni nikoli
zgolj subjekt prava, marveč je vedno pravni "subjekt-objekt",  ob čemer pa velja
ponovno poudariti, da v svetu prava pri tem ne gre za enotnost  subjekta in objekta
prava, marveč za njuno nenehno (dinamično) interakcijo,  v okviru katere ostajata
pravni subjekt in objekt še vedno eksistenčno ločena.  To je posledica racionalnosti
prava, ki ne dopušča, da bi navedena dualnost  prešla v (iracionalno) enotnost, kajti
to bi seveda pomenilo konec prava kot takšnega. Po drugi strani je seveda v vse-
razsežnostnem smislu mogoče govoriti tudi o enotnosti "subjekta in objekta pra¬
va", vendar pa je skozi takšno optiko jasno razvidna tudi iluzoričnost prava in vseh
njegovih prvin . 1219

1219  Na tem mestu velja omeniti razmišljanje Kaufmanna (1994: 249-252), ki meni, da
potrebujemo v pravu pojav, ki je hkrati biten in procesen. K temu dodaja, daje to, kar (na ta način)
iščemo, lahko le človek, vendar ne čisto empirični človek, pa tudi ne čisto noumenalni človek, temveč
človek kot oseba,  tj. kot skupek odnosov v katerih je človek do drugih ljudi ali do stvari (ibid.: 249).
Avtor ob tem meni, da oseba ni substanca, marveč je relacija,  ali natančneje: strukturna celota, ki
vsebuje relatio  in relata.  V takšnem pomenu je oseba hkrati "kako" in "kaj", "subjekt” in "objekt"
normativnega diskurza, je znotraj in tudi zunaj tega diskurzivnega procesa, dano in zadano, ni
statična in brezčasna, v svoji dinamično - zgodovinski obliki pa ni poljubno razpoložljiva (ibid.: 249-
250). V tem se po mnenju avtorja tudi kaže, daje ("hermenevtični") krog vsega razumevanja ute¬
meljen v človekovi osebi in se ga zato ne da odpraviti (ibid.: 250). K temu velja reči, da so navedene
filozofske ugotovitve pravilne le v kontekstu (pretežno) racionalnega osmišljanja pravnega subjekta
in objekta ter v okviru relativne razsežnosti prava. V večrazsežnostnem smislu pa so seveda tako

438

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Takšno in drugačno razosebljanje (depersonalizacija)  naravnega človeka v
pravnem človeku (pravnem subjektu) in nato delna izenačitev pravnega subjekta
s pravnim objektom imata ob prej omenjenem neprestanem širjenju objekta mo¬
dernega prava ter ob drugih racionaliziraj očih dej avnikih (npr. poklicno zastopanje
pravnih subjektov) za posledico slabitev iracionalnega  (občutenjskega, čustve¬
nega, intuitivnega itd.) pravnega naboja. Pozitivni vidik takšnega stanja oziroma
procesa se kaže v razgrajevanju oziroma nevtraliziranju negativnih oziroma pre¬
tiranih iracionalnih (npr. emocionalnih, občutenjskih) reakcij v pravnih razmerjih,
vendar pa to seveda ne pomeni nujno, da se iracionalni dejavniki v celoti ali do¬
končno razgradijo oziroma izničijo. Človek kot pravni subjekt se lahko zavestno
ali nezavedno ter v večji ali manjši meri tudi izmakne takšni racionalni nevtra¬
lizaciji  ter prenese svoja občutenja, čustva in druge iracionalne  reakcije v ostale
razsežnosti svoje strukture, npr. v politični, moralni ali religiozni del svoje oseb¬
nosti. V takšnem primeru lahko pride tudi do pretiranega konflikta med pravno
razsežnostjo in nepravnimi razsežnostmi, kar je za pravo slabo, saj tako izgublja
svojo družbeno legitimnost, ki temelji v večrazsežnostnem pogledu na izven-
pravnih svetovih (duhovnost, morala, običaji, politika itd.). Nevarnost moderne
družbe in modernega prava zato ne leži zgolj v možni oziroma potencialni raz¬
graditvi vrednostno pozitivnih iracionalnih dejavnikov  v korist dominacije pravne
in drugačne racionalnosti, pač pa tudi (in morda celo še bolj) v pretirani izgubi
stika  med pravom in nekaterimi drugimi vrednostno - normativnimi razsežnostmi
(predvsem avtentično moralo in avtentično duhovnostjo), v katerih prevladuje
vrednostno pozitivna iracionalnost. In v tej točki se seveda vprašanje, kako zago¬
toviti pravo mero  racionalnosti prava ter optimalno uskladitev med pravom,
moralo, politiko itd., steka v človeka kot takšnega. Vsakokratna zgodba o pravu
se tako vedno prične z naravnim človekom ter se nato nadaljuje s pravnim člo¬
vekom, zopet vrača k naravnemu človeku itd. Konča se le za tiste posameznike,
ki nekega dne postanejo svobodna bitja. Za vse ostale se zgodba vedno znova
ponavlja.

objekt kot tudi subjekt prava, in nenazadnje tudi človek v kateremkoli pomenu, le neločljivi deli viš¬
je celote, ki je substančna  v človeku nepredstavljivem smislu, za razliko od sveta relativnosti, ki je
dejansko le relacijski  oziroma nesubstančen.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

439

9. PRAVNI OBČUTEK IN PRAVNO
VREDNOTENJE

Področji pravnega občutka in pravnega vrednotenja sta vsekakor tisti področji
doživljanja prava, v okviru katerih se iracionalnost na splošno najbolj neposredno
izliva v pravno zavest, kjer se pretvori v pretežno racionalne (logične, statične itd.)
miselne sheme. Seveda pa poteka tudi nasproten proces, kajti racionalni dejavniki
so pri oblikovanju pravnega občutka, ter še močneje pri pravnem vrednotenju, za¬
vestno ali nezavedno vseskozi prisotni. Medsebojno součinkovanje racionalnih in
iracionalnih dejavnikov v pravu je tako nujno na splošno predstaviti tudi v luči
pravnega občutka in pravnega vrednotenja, kajti gre za fenomena, ki sta po eni
strani v pravu vedno oziroma neizogibno prisotna, po drugi strani pa sta za spre¬
jemanje pravnih odločitev oziroma za pravno delovanje vseh vrst celo ključnega
pomena. Prav ob teh dveh fenomenih se lahko tudi najlažje zavemo dejstva, daje
moderno pravo, kljub svojemu racionaliziranemu videzu, v veliki meri tudi ira¬
cionalno.

9.1. PRAVNI OBČUTEK

V soočenju z določeno aktualno ali potencialno konfliktno družbeno situacijo
se praviloma v slehernem posamezniku pojavi neko notranje psihološko občutje,
ki ga neposredno napeljuje k stališču, kako to situacijo pravilno razrešiti. To ob¬
čutje je na eni strani vedno pogojeno z empiričnimi dejstvi, na drugi strani pa z
določeno normativno predstavo oziroma zamislijo. V primeru aktualne konfliktne
situacije (npr. laž, poškodba dobrine, nesorazmernost med družbenimi statusi ali
ravnanji) je občutenjski odziv posameznika praviloma primarno močneje pogojen
z njegovim empiričnim doživetjem ali poznavanjem te situacije, medtem ko je v
primeru vnaprej zamišljenih konfliktnih situacij močnejši vpliv normativne pred¬
stave.

V takšnem občutenjskem odzivu se v posamezniku prepletajo najrazličnejši
iracionalni dejavniki, kot npr. instinkti, volja, čustva, strasti in predsodki, na njih
pa tako ali drugače vplivajo tudi racionalni dejavniki, ki se kažejo predvsem v
stopnji in širini (šolske) izobrazbe, logični sposobnosti mišljenja ter nenazadnje
v načinu in stopnji obveščenosti o določenem konfliktu. Na ravni psihološko -
občutenjskega odzivanja na dogodke se prepletajo najrazličnejše normativno -
vrednostne razsežnosti posameznikovega dojemanja sveta in družbe, pri čemer so
med temi razsežnostmi v ospredju predvsem človeške navade, običaji, morala,
pravo, politika, ekonomija, religija itd. Toda v procesu socializacije se posameznik

440

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

na temelju racionalne razčlenitve navedenih razsežnosti počasi navadi takšnim
kategorizacijam v določeni meri prilagajati in jim prirejati tudi svoja občutenja.
In ko se pri ljudeh v določeni meri razvije neka relativno avtonomna sfera psi¬
hološkega občutenja, ki se izoblikuje ob tistih življenjskih situacijah, kijih dolo¬
čena družba racionalno razvršča pod pojem prava, takrat lahko govorimo o prav¬
nem občutku.

Pravni občutek je komplementarna sestavina vsakega, tudi modernega prava.
Gre za razsežnost psihološkega občutenja prava, tj. za pravo v smislu individual¬
nega in kolektivnega notranjega doživetja. Izraz občutenje v tem pogledu na
splošno ponazarja vsestransko hkratno in konkretno doživetje fenomena prava
preko različnih človekovih (predvsem iracionalnih) spoznavnih mehanizmov. Pri
tem, kot rečeno, ne gre za občutek v ožjem fiziološkem smislu (čeprav se lahko
pravni občutek deloma izrazi tudi v spontanih fizioloških odzivih), temveč za ob¬
čutek v smislu empirično pogojene intuicije oziroma neposrednega notranjega
doživljanja in dojemanja človeških razmerij in z njimi povezanih dogodkov.

9.1.1. Pregled nekaterih značilnih opredelitev
pravnega občutka

Čeprav je mogoče misli o fenomenu, ki ga dandanes poimenujemo kot pravni
občutek, zaslediti že v daljni zgodovini (npr. pri Aristotelu 1220 ), pa se je siste¬
matično preučevanje pravnega občutka pričelo šele v prejšnjem stoletju v okviru
nemške pravne znanosti. Začetek "prave" zgodovine pravnega občutka, kot pose¬
bej izdiferenciranega pojma pravne vede, naj bi predstavljal govor wiirtenber-
škega politika in filozofa Gustava Riimelina z dne 6.11.1871, v katerem je med
drugim dejal, daje pravni občutek, poleg vesti, druga oblika tiste nravne gonilne
sile urejanja, ki predstavlja notranjo potisno moč ideje dobrega, kot vladajoče
moči družbenega življenja. 1221  Trinajst let kasneje je utemeljitelj interesne juris-
prudence Rudolph von Jhering v svojem predavanju O nastanku pravnega občutka
("Uber die Entstehung des Rechtsgefiihls") med drugim zapisal, da naj bi bil sicer
pravni občutek pogojen z realnimi zgodovinskimi dejstvi, vendar pa v resnici pra¬
vni občutek ni le odraz dejanskosti, saj vodi v njeno posploševanje in s tem v obli¬
kovanje "stavkov", ki se razlikujejo od svojih objektov. 1222  Nadaljnje preučevanje
pravnega občutka je doživelo v Nemčiji pravi razmah šele v tem stoletju, ko seje
ta pojem povsem udomačil v pravni teoriji, svojo eksistenčno potrditev pa je dobil

1220  Tako meni npr. Obermayer 1986: 1.

1221  Ibid.

1222  Ibid.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

441

tudi v sodni praksi. Tako je npr. nemško zvezno sodišče v eni od svojih odločb
(tavtološko) opredelilo pravni občutek kot "pravni občutek vseh pravično mi¬
slečih". 1223

Različnih opredelitev pravnega občutka (nem. "das Rechtsgefiihl") je veliko,
nekatere si tudi bolj ali manj nasprotujejo. Obermayer definira pravni občutek
(deloma tavtološko) kot posameznikovo temeljno pravno občutje oziroma raz¬
položenje, ki sproži pri soočenju z nekim pravnim vprašanjem intuitivno odlo¬
čitev. 1224  Isti avtor meni, daje optimalni pravni občutek  mogoče opredeliti le pri¬
bližno, o njem pa je utemeljeno govoriti takrat, ko ima pravno občutenje nasled¬
nje značilnosti: 1. sledi zahtevam pravičnosti; 2. počiva na vseobsežnem pozna¬
vanju veljavnega prava; 3. pripoznava kot obvezujoča takšna pravna pravila, ki so
smotrna in učinkovita oziroma delujoča, čeprav so morebiti nepravična; 4. spre¬
jema oziroma vključuje tehnike, ki zagotavljajo prevlado prava npr. v zakono¬
dajnem procesu, pri zapolnjevanju pravnih praznin in na splošno pri uporabljanju
prava. 1225

Riezler opredeljuje pravni občutek kot enovit izraz treh pomenov in sicer kot:
1. občutek za to, kaj je pravo -  gre za sposobnost intuitivno dojeti in pravilno upo¬
rabiti veljavno pravo; 2.občutek za to, kakšno naj bi pravo bilo -  občutenje, ki je
usmerjeno v pravni ideal; 3. občutek, da naj se stvari odvijajo izključno  v skladu
s pravom -  spoštovanje obstoječega pravnega reda. 1226

Ob navedeni trojni opredelitvi Kriele meni, da bi bilo namesto o trojnem
pomenu pravnega občutka oziroma o treh vrstah tega občutka primerneje govoriti:
adl) o poznavanju prava  ("Rechtswissen"); ad2) o pravnem občutku ; ad3) o prav¬
ni volji  ("Rechtswillen"). 1227  S tem bi pravnemu občutku pridržali komponento
moralne  kvalitete razsojanja ("moralische Urteilsfahigkeit"). Po mnenju tega av¬
torja je namreč pravni občutek predvsem intuitivno spoznanje neke moralne hipo¬
teze, ki ima naravo predhodne  presoje, zaradi česar se lahko pravni občutek tudi
"moti" in mora biti zato vedno dostopen morebitni naknadni korekturi. 1228

Eley opredeljuje pravni občutek kot osnovo, ki sproži vsa pravična ( aequitas
- v širšem in ožjem smislu te besede) človekova ravnanja, oziroma kot pravič-
nostno intenco vseh človekovih ravnanj. 1229  Ob tem avtor med drugim ugotavlja,
da počiva smisel za pravično pravo na predhodnem poznavanju tega, kaj sploh
sodi v sfero prava. 1230  V tej in v podobnih opredelitvah je osnovni poudarek na
vrednostni vsebini pravnega občutka.

1223  "Nach dem deutschen Bundesgerichtshof ist das Rechtsgefiihl "das Rechtsgefiihl aller billig
und gerecht Denkenden"." BGHZ 52/17,20 (nav. po Eley 1985: 136).

1224  Obermayer 1986: 2.

1225  Ibid.: 3-4.

1226  Nav. po Kriele 1985:23.

1227  Ibid.

1228  Glej ibid.:24.

1229  Eley 1985: 136.

1230  Glej ibid.: 138,140.

442

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Rehbinder postavlja naslednje štiri medsebojno neodvisne hipoteze o tem, kaj
naj bi bil pravni občutek: 1. pravni občutek je občutek za (družbeno) skupnost
("Gemeinschaftsgefiihl") v smislu individualne psihologije A.Adlerja; 2. pravni
občutek je sprožilec in izraz nevrokemičnih občutij ("Wohlgefuhle"), ki obstajajo
v t. i. "pleasure centres" v možganih; 3. pravni občutek je merilo stopnje socia¬
lizacije in s tem merilo razvoja osebnosti; 4. pravni občutek je dinamični proces
med genetičnimi zasnovami in vplivi okolja v družbeno -biološkem smislu. 1231  Isti
avtor ob podrobnejši obravnavi opredelitve pod tč. 1 ugotavlja, da je pravni
občutek akt identifikacije z enim ali drugim (nasprotnim) interesnim stališčem v
pravnem konfliktu. V tem okviru je nato mogoče razlikovati primarno ovredno¬
tenje, pri katerem prevladuje emocionalni  vidik (opredelilni temelj emocije je tu
občutek za družbeno skupnost - "das Gemeinschaftsgefiihl"), ter sekundarno
ovrednotenje oziroma presojo, ki pa je pretežno racionalni  akt. 1232  K temu velja
že na tem mestu dodati, da se v pravni teoriji praviloma vedno poudarja, da terja
pravni občutek, kot specifična notranje neizdiferencirana človekova reakcija,
naknadno racionalno presojo,  kar je logična posledica zahteve modernega prava
po racionalni artikulaciji in utemeljitvi pravnih stališč in odločitev.

V tem kratkem pregledu nekaterih tipičnih (reprezentativnih) opredelitev
pravnega občutka velja predstaviti še Schvvingerjevo klasifikacijo, v kateri so raz¬
lične opredelitve pravnega občutka razvrščene v naslednje skupine: 1233

1. Pravni občutek kot moralna instanca.  Po takem naziranju naj bi se splošni
človekov nagon, ki je usmerjen v harmonijo sveta in življenja, uresničeval tako
skozi razvoj kot tudi skozi uporabljanje pozitivnega pravnega reda. Pravni občutek
je tu vrednostno gibalo ("Wertorgan"), ki omogoča, v skladu z materialno vred¬
nostno etiko, prepoznavo objektivnih obstoječih vrednot, ki racionalnemu spozna¬
nju niso dostopne. Kot takšen je pravni občutek tudi pravni vir, ki usmerja sod¬
niške odločitve. 1234

2. Pravni občutek kot refleks pozitivnega pravnega reda.  Tuje  pravni ob¬
čutek razumljen kot produkt socializacije, ki ima za posledico ponotranjenje
pozitivnega pravnega reda, običajev, moralnih nazorov itd., zaradi česar lahko
pravni občutek označimo za spoznavni, ne pa tudi za materialni pravni vir.

1231  Rehbinder 1985: 174.

1232  Glej ibid.: 181-182.

1233  Navedbe pod točkami 1-5 povzemam po Schvvinger 1985: 304-305.

1234  Tu velja omeniti opažanje Roscoe Pound-a (nav. po Burton 1985: 95), da vsakodnevna
izkušnja tistih, ki preučujejo sodne odločitve, kaže, da so te odločitve ponavadi smiselne oziroma
dobre ("sound"), ne glede na to, ali jih obrazložitveni razlogi, iz katerih te odločitve izhajajo, smi¬
selno oziroma dobro utemeljujejo ali ne. To kaže, da sodnika njegova izurjena intuicija  pogosto vodi
do pravih rezultatov, čeprav za njih pogosto težko najde nesporne pravne razloge. K tej Poundovi
ugotovitvi Burton dodaja, da imajo sodniki in tisti, ki preučujejo sodne odločitve, skupne intuicije
("they share intuitions"), le-te pa jih enotijo v njihovi sodni praksi, kar pomeni, da (pravniki) tudi v
težkih oziroma kontroverznih primerih pogosto pridejo do istih stališč oziroma odločitev, četudi jih
nato (v obrazložitvi) različno utemeljujejo (glej ibid: 95-96).

Pravni občutek in pravno vrednotenje

443

3. Pravni občutek kot možna motnja v procesu sodnikovega odločanja.  V
skladu s takšnim pogledom je pravni občutek sicer realni dejavnik v procesu sod¬
nikovega odločanja, vendar je treba, v skladu z zahtevo po racionalizaciji sodnih
odločitev, vpliv pravnega občutka na takšne odločitve v čim večji meri omejevati.

4. Pravni občutek kot identifikacija.  Po tem gledanju je pravni občutek akt
identifikacije (empatije) sodnika oziroma tistega, ki razsoja o pravnem vprašanju,
z vsako stranko v pravnem sporu. 1235

5. Pravni občutek je mogoče opredeljevati tudi skozi naslednja dva vidika:
na eni strani naj bi šlo pri pravnem občutku na splošno za ponotranjene vedenjske
dispozicije, ki predstavljajo motivacijo za spoštovanje pravnih norm in za
odpravljanje strahu pred družbenimi institucijami, po drugi strani pa naj bi šlo za
občutek ugodja, ki ga sproži spoštovanje oziroma prilagajanje normam, kar naj bi
bila posledica pridobljenega spoznanja o tem, kaj pravo je in kaj naj bi bilo.

Pravnemu občutku nekateri pripisujejo intelektualno  komponento. Racionalni
elementi naj bi bili po tem gledanju v pravnem občutku prisotni toliko, kolikor
predstavlja to "temeljno občutje" ("Grundbestimmung") odziv na racionalno spo¬
znanje posameznika, medtem ko naj bi bila sama spontana reakcija pravnega ob¬
čutka emocionalna. Tu naj ne bi šlo za contradictio in adiecto,  kajti racionalni in
emocionalni dejavniki obstoje vzporedno. 1236  Bistvena vloga intelektualne funkcije
pri pravnem občutku naj bi bila razvidna tudi iz dejstva, da pri otroku in pravnem
laiku pravni občutek ni (vsaj ne izrazito) izražen v smislu sposobnosti intuitivne
rešitve pravnega vprašanja, pač pa ima takšno naravo pravni občutek (v naj večji
meri) pri izučenem pravniku. 1237  Takšna stališča nekateri kritizirajo oziroma jim
ugovarjajo, saj menijo, da opredeljevanje racionalnosti občutka vendarle pomeni
contradictio in adiecto,  ali pa npr. menijo, da ta stališča ne pojasnjujejo v zadostni
meri pomena intelektualne komponente pravnega občutka ter da ta občutek po¬
vezujejo izključno s pravom, kar je sicer v jezikovnem pomenu sprejemljivo, de¬
jansko, tj. v psihološkem smislu, pa to nikakor ne more biti zavezujoče. 1238

Kljub temu, da torej nekateri pravni občutek strogo ločujejo od intelektualne
(pravne) dejavnosti, pa je tovrstnemu občutku, še posebej kolikor zajema intuicijo,
mogoče pripisati tudi specifično "logično" naravo (ne pa tudi intelektualne narave
v ustaljenem pomenu besede). S tem ni mišljeno to, da potrebuje v modernem pra¬
vu pravni občutek vedno naknadno racionalno eksplikacijo in utemeljitev (o tem
obstoji v teoriji soglasje), pač pa gre za dejstvo, da ima sleherno človekovo nepo-

,23S  Tu se Schwinger sklicuje predvsem na Bihlerjevo definicijo pravnega občutka, ki se glasi:
"Pravni občutek je spontano stališče, ki ga zavzame eden ali več udeležencev v nekem pravnem
konfliktu. S strani teh udeležencev je to stališče dojeto kot empatija, kot občutek vživetja v osebo
drugega. Takšno stališče je torej rezultat-procesa identifikacije..."(Bihler 1979: 59).

1236  Obermayer 1986: 2-3.

1237  Glej Muller-Dietz 1985:43.

1238  Ibid.; Rehbinder 1982: 3.

444

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

sredno (intuitivno) spoznanje oziroma psihološko občutenje svojo notranjo "pro¬
cesno strukturo", ki je v določenem smislu sorodna intelektualnim (racionalnim)
procesom mišljenja. Tako npr. Trstenjak z vidika psihologije ugotavlja, da imajo
(tudi) emocije svojo logiko, ki se razlikuje od razumske logike ter se kaže v
zakoniti zaporednosti procesov, njihovi nad- in podrejenosti itd . 1239  Če ob tem
upoštevamo še ugotovitev, da je intuicija tako podzavestno kot tudi zavestno
dogajanje in izraz posebne širine zavesti v vertikalni smeri , 1240  potem se še lažje
približamo razumevanju pravnega občutka kot notranje organiziranega procesa.

Zgolj z racionalnega (analitičnega) vidika seveda pravni občutek ni racio¬
nalen, čeprav je z racionalnimi spoznanji pogojen oziroma se prek racionalnih
mehanizmov izraža v pravnih stališčih in odločitvah. Seveda pa so povezave med
mišljenjem in (psihološkimi) občutki razumsko težko prepoznavne, zaradi česar
je praktično težko potegniti jasno mejo med obojimi. To je še posebej težavno, če
se strinjamo z ugotovitvijo, da obstoji tudi t. i. lateralno mišljenje,  za katero naj
bi bilo med drugim značilno, daje pred-zavestno in da ne izhaja iz določenih,
znanih premis, ki vodijo do enega samega sklepa, poleg tega pa tudi ne pozna
zaporednih stopenj, tako da tudi nima jasne vertikalne usmeritve (lahko poteka v
različnih "skokih "). 1241

Pravni občutek se torej opredeljuje na različne načine. Skupni imenovalec
vseh definicij je dejansko le formalni pojem občutka. Tudi z eklektičnim ali sin¬
tetičnim pristopom bi težko medsebojno pomirili različne poglede, kajti v končni
instanci je sleherna opredelitev odvisna od specifičnega pojma občutka oziroma
občutenja, glede katerega je že apriorno nesmiselno iskati popolni racionalni
konsenz . 1242  Občutkov v njihovi avtentičnosti pač ni mogoče predstaviti jezikovno,

1239  Trstenjak 1981: 22.

1240  Ibid.: 92, 242. Ob takših ali drugačnih psiholoških opredelitvah intuicije,  je treba reči, da
gre pri tem za pojav, ki ima tudi bistveno globlji in za človeka izredno velik pomen. Tako npr. iz
duhovnih (religioznih) učenj izhaja, da pomeni intuicija neposredno povezavo med človekom kot
takšnim in njegovim resničnim bitjem, tj. dušo. Intuicija torej v tem pogledu pomeni sporočilo, ki
prihaja v človekovo zavest iz njegove nematerialne in avtentične razsežnosti bivanja. V tej razsež¬
nosti je zavest bitjabistveno širša od njegove učlovečene zavesti, zato so intuitivna sporočila izjemno
pomemben človekov spoznavni vir. Vendar pa je treba ob tem upoštevati, da se intuicija "na poti"
v človekovo zavest lahko v marsičem (negativno) popači s strani različnih psiholoških dejavnikov
(npr. strasti, želje, navade ali razumska vkoreninjenost v omejene predstave), zato se mora človek v
intuitivnem procesu dojemanja truditi vsaj omejevati njihov vpliv. Prav zaradi takšnega stika med
čisto intuicijo  in zunanjimi ter notranjimi empiričnimi vplivi na človeka, je tista intuicija, ki jo je
mogoče prepoznavati na psihološki  ravni, pri veliki večini ljudi že močno "obarvana".

1241  Trstenjak 1981: 233,235.

1242  Pravni občutek je vsekakor praktično dejstvo, ki se kaže vsakomur na (njegov) specifičen
način. Tako se v pravu pogosto opredeljujemo po občutku, ne da bi se tega dejansko zavedali. Do¬
ločene odločitve sprejemamo enostavno kot očitne,  pri čemer pa jih nato racionaliziramo s pomensko
bolj ali manj elastičnimi argumenti. Eden od skrajnih izrazov pravnega občutka je lahko npr. t.i.
argument metafore,  ki ga obravnava Hasanbegovičeva (1988: 158-160). Avtorica navaja primer, ko
je bil za kaznivo dejanje "žalitve SFR Jugoslavije" obsojen pesnik G.D., pri čemer v sporni pesmi

Pravni občutek in pravno vrednotenje

445

spoznamo jih lahko le preko (subjektivne) izkušnje. Seveda pa je tudi na splošno
sleherno esencialno  oziroma realno  definiranje pojavov že po naravi stvari zgolj
le jezikovna ali drugače artikulirana človekova predstava  o teh pojavih. Človek
kot takšen pač ne more avtentično doživljati in odraziti realnosti, zato se preko de¬
finiranja pojavom približuje zgolj od zunaj.  Pravo spoznanje pa je možno le v
popolni identifikaciji s spoznavanim objektom . 1243

Ob koncu tega pregleda različnih opredelitev pravnega občutka velja omeniti,
da obstoje tudi stališča, ki v esencialnem smislu zanikajo obstoj tega pojava. Tako
npr. Meyer-Hesemann meni , 1244  daje pravni občutek le goli "pravni konstrukt",
saj naj bi vse tiste prvine (konstrukcije), ki se v teoriji obravnavajo v okviru tega
pojma, ne predstavljale oziroma tvorile resnično obstoječega enotnega pojava
("einheitliches Phanomen"). Po avtorjevem mnenju naj bi tako različne teorije v
okviru nekega dejansko praznega pojma ("Leerformel") združevale številna po¬
samična vprašanja, ki bi jih bilo pravilneje obravnavati ločeno. Združevanje
najrazličnejših psiholoških in pravnih vidikov v okviru pojma pravni občutek vodi
po njegovem gledanju tudi do terminološke in dejanske ("sachlicher") zmede . 1245
Meyer-Hesemann ob teh načelnih ugotovitvah ne zanika dejstva, da se v pravnem
procesu odločanja pojavljajo določeni iracionalni dejavniki, npr. osebni občutek
za pravičnost, pri čemer omenja tudi različne hevristične funkcije intuitivnega,
občutenjskega ali asociativnega iskanja pravnih rešitev. Ob vsem tem nenazadnje
ugotavlja, da obstoji v moderni pravni teoriji enotnost (konsenz) glede dejstva, da
pravno odločanje ne poteka le po subsumpcijskem silogističnem modelu, marveč
imajo navedeni iracionalni dejavniki v njem pomembno vlogo. Vendar pa pri tem
izpostavlja, da gre tu v celoti za večstranski družbeni in dialoški proces, pri ka¬
terem postavljanja in uporabe prava, oziroma pravne interpretacije in subsumpcije
ni mogoče ločevati . 1246

Takšnim (racionalno - analitičnim) stališčem, ki v pravnem občutku vidijo
zbir sestavin, ki jih je mogoče preučevati oziroma obravnavati posamično, seveda
ni mogoče oporekati. Toda v življenjskem (integralnem) smislu je mogoče tudi
empirično zaznati, da se pri ljudeh le pojavlja nek specifičen pravni občutek, ki ga
sicer nikoli ni mogoče ustrezno ubesediti in v katerem so prepletene tudi druge
prvine, vendar pa med njimi le bistveno prevladuje pravni vidik. Le v takšnem

nista bila izrecno navedena niti ime niti funkcija objekta kazenskopravnega varstva. Ob dejstvu, da
je pesem poleg tega nasploh težko natančneje umestiti v prostor in čas, je sodišče v obrazložitvi
(obsodilne) sodbe navedlo stališče o "očitnih", "direktnih" in "pogubnih" aluzijah in asociacijah.
Sodišče je tako ocenilo sporno pesem za kaznivo dejanje na temelju očitnosti  njene "protidržavne"
vsebine, česar seveda ni moglo transparentno logično oziroma racionalno utemeljiti.

1243  Seveda pa nobenega realnega objekta ni mogoče resnično spoznati brez resničnega spo¬
znanja Celote, tj. brez (predhodnega) zlitja (identifikacije) s Celoto.

1244  Meyer-Heseman 1987: 406.

1245  Ibid. 411.

1246  Ibid. 409-410.

446

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pomenu je smiselno govoriti in praktično upoštevati obstoj pravnega občutka, za
katerega je treba ponovno poudariti, da seveda v (modernem) pravu še zdaleč ne
sme biti edino ali prevladujoče merilo pravnega odločanja.

9.1.2. Pravni in moralni občutek

Če izhajamo iz same sintagme pravni občutek, vidimo predvsem, da gre na
eni strani za občutek, ki ga zaradi specifične (pravne) narave ni mogoče enačiti z
drugimi občutki (npr. z estetskimi in seveda še manj z različnimi fiziološkimi
občutki), 1247  po drugi strani pa je ta občutek bistveno povezan s pravom, kakršno
je ali kakršno naj bi bilo. Pravni občutek se zato razlikuje od tistih višjih (psiho¬
loških) občutenj, ki so sicer usmerjena v vrednostno - normativno (regulativno)
sfero človekovega delovanja, vendar pa ta sfera ni pravna. Poleg tega se pravni
občutek razlikuje tudi od nekaterih drugih občutenj, ki se manifestirajo v raz¬
sežnosti prava, vendar j ih je mogoče racionalno - analitično uvrstiti v okvir drugih
vrednostno - normativnih področij.

Ob primerjavi pravnega in moralnega občutka seveda takoj opazimo, da bi
lahko pravni občutek na podoben način primerjali tudi z občutenji, kot sta npr.
religiozni ali politični občutek, vendar pa je primerjava pravnega in moralnega
občutka dovolj reprezentativna, da na splošno prikaže temeljne kriterije in po¬
sledice takšnega vzporejanja. Ob tem velja upoštevati, daje, poleg politike, prav
morala tista vrednostno - normativna razsežnost, ki v največji meri neposredno
vpliva na nastanek in udejanjanje modernega prava, zato se tudi v tem okviru mo¬
ralni občutek pogosto povezuje z moralo. Seveda je zgolj na ravni občutenj težko
razlikovati med njihovimi različnimi vrstami, toda na racionalni ravni je takšno
razlikovanje ne le mogoče, temveč tudi potrebno, saj vzpostavlja kriterije, ki so za
pravnike odločilnega pomena vsaj pri naknadni razčlenitvi njihovih neposrednih
psiholoških odzivov na pravna vprašanja in na konfliktna pravna razmerja.

Preden preidem na primerjavo pravnega in moralnega občutka, naj na kratko
spomnim na nekatere pomembnejše razlike med (modernim) pravom in moralo.
Če strnjeno primerjamo ta dva pojma, vidimo, da jim teorija pripisuje predvsem
naslednje temeljne razlike: 1248  1) Pravo nastaja oziroma je oblikovano načrtno,

1247  Hoche (1932: 8) meni, da sodi v psiholoških okvirih pravni občutek med višje in bolj
izostrene občutke. V zvezi s tem so zanimive tudi ugotovitve, ki jih predstavlja Lampe (1985: 112
in nasl.), ki sicer meni, da pravnih občutenj (ki so vrednostna kognicija) ter fizioloških občutenj (npr.
vid, sluh) ni mogoče neposredno vzporejati, vendar pa nato navaja in pojasnjuje vrsto lastnosti, ki
so značilne za obe vrsti občutenj. Te lastnosti so: 1. intenziteta; 2. osredotočenost; 3. kontrast; 4.
invarianca; 5. prilagoditev.

1248  Prim npr. Pavčnik 1982: 191 in nasl.; Perenič, 1981: 203 in nasl.; Babič 1984; Lukič 1974:
137-140; Dreier 1981: 180 in nasl. Seveda so razlike, ki so v nadaljevanju navedene pod točkami 1-

Pravni občutek in pravno vrednotenje

447

medtem ko nastaja morala spontano in je rezultat individualne in družbene prakse.
2) Pravo zagotavlja v družbi red (in nekatere druge specifične pravne vrednote),
medtem ko zagotavlja morala predvsem človečnost (humanost). 3) Pravna pravila
so oblikovana v sistem, moralna pravila pa so socialno razpršena. 4) Pravo - v
smislu formalnih pravnih virov - je praviloma zapisano (kodificirano), zato so npr.
pravne pravice in dolžnosti jezikovno opredeljene in vnaprej določene, morala pa
je v tem pogledu izrazito elastična, ni vpeta v toge oblike ter je dejavna praviloma
tudi brez vnaprej opredeljenih pravil oziroma vrednot. 5) Pravo je institu¬
cionalizirano (npr. sodbe izreka sodišče), morala pa ne (sodbe izreka vsakdo). 6)
Pravo je, v primerjavi z moralo, ki se odziva na najrazličnejše družbene in indi¬
vidualne (npr. psihološke) nianse, izrazito togo, saj predvsem tipizira vedenje
pravnih naslovljencev. 7) Pravo predvsem (ne pa izključno) vrednoti in sank¬
cionira zunanje vedenje, medtem ko se obrača morala v notranjost posameznika.
8) Pravo ima predvsem heternonomno naravo, avtentična morala pa je avtonomna,
kar med drugim pomeni, da pravo človeka pogosto prisiljuje "od zunaj", morala
pa "od znotraj". 9) Pravo je pretežno racionalna tvorba, morala pa je predvsem
iracionalna (emocionalna). 10) V pravu je sankcija vnaprej določena in postav¬
ljena "od zunaj", moralna sankcija pa ni (vnaprej) opredeljena in je kot takšna v
večji meri nepredvidljiva, poleg tega pa ni le zunanja, temveč je prvenstveno
notranja (t. i. avtosankcija-npr. peklenje vesti). 11) Pravo je hipotetično ("če ne¬
kaj (ne) storiš, potem te (ne) doleti pravna sankcija"), morala pa je v svojih zapo¬
vedih in prepovedih kategorična. 12) Pravo temelj i na korelati vnem razmerju med
pravicami in dolžnostmi, morala pa na izrazito poudarjeni posameznikovi (notra¬
nji) dolžnosti. 13) V pravu imajo (hipotetične) zapovedi naravo "moranja" (nem.
"Miissen"), v morali pa nravnega najstva ("Sollen"). 14) Morala pozna samo pri¬
marna  pravila, pravo pa tudi sekundarna  (procesna) pravila.

Številne razlike med pravom in moralo nam kažejo, da gre obema razsež¬
nostma priznati relativno avtonomnost. Vendar pa drži to le na ravni racionalnega
(analitičnega) preučevanja, kajti v holističnem smislu se ta slika povsem spremeni.
Pravo in morala se tu kažeta le kot dve navidezni (iluzorični) manifestaciji vse-
obsežne človekove celote. Tuje treba ponovno poudariti (prim. tč. 3.4.7.), da se
je v evoluciji človeške zavesti eno(tno)st težnje po urejanju družbenih odnosov
razgradila na več vrednostno - normativnih področij (religija, morala, običaj, po¬
litika, pravo itd.), ki se sicer v svoji avtentični obstojnosti v celoti dopolnjujejo,
oziroma so si komplementarna, vendar pa človek kot takšen v svoji spoznavni
omejenosti tega praviloma ne opazi. V resnici gre za emanacije iste bitnosti, ki pa
jih racionalno in (i)racionalno doživljamo ločeno in nam jih zato ne uspe med¬
sebojno pomiriti ter seveda še manj uvideti kot enost. Ker ljudje kot takšni s

13, predstavljene skrajno poenostavljeno in služijo kot takšne le za grobo ponazoritev vzpostavitve
možnih razlik med pravom in moralo, pri čemer so lahko v različnih kontekstih preučevanja prava
in morale tudi (teoretično, filozofsko itd.) sporne.

448

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

svojimi omejenimi zavestnimi mehanizmi dejansko nismo sposobni holističnega
dojemanja, se ozaveščeni del našega bivanja nahaja v določenem pravnem, mo¬
ralnem, političnem in drugačnem svetu, ki ga praviloma dojemamo kot povsem
resničnega (podobno kot dojemamo sanje, dokler se ne zbudimo). In četudi nas
številna znanstvena in druga spoznanja opozarjajo, da živimo le v eni od mnogih
(iluzoričnih) bivanjskih sfer, 1249  namnaše naravne sposobnosti, privajenost in priu-
čenost največkrat ne dopustijo, da bi se zares odprli nasproti takšnim spoznanjem.

Pravo je mogoče v primerjavi z moralo označiti kot (bolj) površinsko vred¬
nostno - normativno sfero. V tem pogledu lahko na splošno ugotovimo, daje pra¬
vo (tudi) pozunanjena morala. 1250  V tem "skupnem obsegu" sta pravo in morala,
kot rečeno, ista (iluzorična) pojavnost, pri čemer le-ta, pravno  gledano, človeka
usmerja navzven,  moralno gledano pa navznoter.  Tako v pravu kot v morali gre za
odziv na dualistično dojeta (konfliktna, sporna) družbena razmerja, toda ta člo¬
veški notranji in zunanji odziv ostaja v pravni sferi razcepljen  (dualen), v moralni
sferi pa je notranje in zunanje enovit  in s tem enosmeren. Zato je razumljivo, da
pravo vedno vzpostavlja pravice in dolžnosti kot bolj ali manj enakovredne kore¬
lacije, morala pa pozna dejansko zgolj dolžnostne reakcije (pravica je tu impli¬
cirana v dolžnosti). Takšna korelacija v morali nima vsebinske reference, kajti v
trenutku, ko nekdo postulira moralno pravico,  dejansko izstopi iz sfere morale. Za
moralo je namreč značilno, da se v njej pravica in dolžnost medsebojno prepleteta
do tiste stopnje, ko ju ni več mogoče ločiti, ne da bi prizadeli njuno (skupno)
bistvo.

Morala pozna samo dolžnost  v smislu enovitosti "dolžnost-pravica", ki se
izraža v specifični notranji težnji človeka po določenem moralnem ravnanju. Tu
torej ne gre za že omenjeno pravno kategorijo dolžnostnega upravičenja  (glej tč.
3.4.5.), pri katerem sta pravica in dolžnost sicer kar najtesneje povezani, vendar

1249  Nešteto je primerov, ki nas opozarjajo na izredno ozkost povprečnega (raz)umevanja sfer,
v katerih človek zavestno biva. Tako npr. radijski valovi ali radioaktivno žarčenje kažejo na obstoj
razsežnosti izven našega fiziološko - čutnega prostora. Naše vsakodnevno dojemanje časa, ki se kaže
med drugim v težnji po zavestnem ignoriranju nenehnega spreminjanja (minevanja) ter v težnji po
trajnem navezovanju na dejansko minljive pojavnosti (minljive z vidika njih samih in z vidika člo¬
vekove minljivosti), nas opozarja na človeški beg od realnosti v srednjerazsežne  dimenzije (izraz
"razsežnost" je tu uporabljen v kvantitativnem smislu). Spoznanja o zelo majhnih materialnih delcih
(npr. atomi) ter o zelo velikih materialnih kompleksih (npr. galaksije) nas prav tako opozarjajo na
naše srednjerazsežnostno dojemanje materije oziroma prostora (npr. ko opazujemo drevo, ne pre¬
poznamo hkrati  tudi njegovih sestavnih delov in prav tako ne gozda). O srednjerazsežnosti člo¬
vekovega dojemanja glej npr. Potrč 1988: 28 in nasl.

1250  Takšna ugotovitev je utemeljena le v najširšem razumevanju morale in prava. Seveda imata
tako pravo kot morala v svojih avtonomnih sferah vrednote in norme, ki racionalno med seboj niso
povezane. Vendar pa so tudi pravne norme, ki same po sebi nimajo moralne vsebine (npr. določitev
procesnih rokov), le funkcionalni podaljšek in s tem neločljivi del tistih temeljnih pravnih norm, ki
so neposredni izraz prevladujoče (pravno tipizirane) morale. In če v najširšem smislu pravo in moralo
motrimo kot pozunanjeni in ponotranjeni del iste celote, lahko tudi najbolj "površinske" pravne
norme dojamemo kot del te celote.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

449

pa ju je pri racionalni presoji, ki je značilna za (moderno) pravno mišljenje, še
vedno mogoče ločiti oziroma razlikovati. V odslikavi moralne reakcije lahko torej
v resnici vidimo zgolj moralno dolžnost kot specifično celoto in nikakor ne
moralne pravice. V trenutku, ko doživimo pravico in dolžnost kot korelacijo, smo
že v sferi prava ali v kakšni drugi (pozunanjeni) sferi družbenih norm. Kakršnakoli
določitev moralne "pravice" ene osebe pomeni zato zgolj racionaliziran ("obi¬
čajen") način artikuliranja dejanske moralne dolžnosti druge osebe.

Kot korelat moralne dolžnosti ene osebe je sicer lahko označena moralna
dolžnost druge osebe (dualizem  morale se torej lahko kaže na ta način), vendar gre
tu že za racionaliziranje, ki nam morale ne kaže v njeni avtentični luči. Po drugi
strani pa je npr. postavitev neke osebe zgolj v položaj moralnega upravičenca
ne-moralna  v logičnem in vrednostnem pomenu te besede. Moralno "upravičena"
bi bila lahko na racionalni ravni le oseba, kije "moralno vredna", kar bi pomenilo,
da (pretežno) izpolnjuje svoje moralne dolžnosti. Tako npr. izpolnitev A-jeve
moralne (in ne pravne) obljube nasproti B-ju ni B-jeva "moralna pravica", da
sprejme obljubljeno (čeprav se morda to običajno tako poimenuje), pač pa se lahko
navedeno A-jevo dejanje v moralnem smislu odrazi kvečjemu v smislu B-jeve
splošne zaveze (točneje: stimulacije), da (p)ostane tudi on moralna oziroma "mo¬
ralno vredna" oseba, npr. tako, da izpolnjuje svoje moralne obljube - seveda pa
so tudi takšne in podobne "korelacije" zgolj racionalizirane ponazoritve, ki ne od¬
ražajo ustrezno avtentične morale.

Temeljna razlika med pravnim občutkom in moralnim občutkom je v tem, da
je pravni občutek usmerjen od posameznika navzven.  To pomeni, daje usmerjen
v njegovo subjektivno spoznanje ali določitev pravne zadanosti, ki veže druge
ljudi, ter v obsegu, v katerem se nosilec pravnega občutka čuti udeleženega v kon¬
fliktu z drugimi, tudi nosilca pravnega občutka samega - vendar kot "drugega".
Moralni občutek pa je usmerjen v posameznikovo notranjost,  ki mu narekuje
določeno moralno - dolžnostno reakcijo na določeno ravnanje. Pravni občutek
pomeni torej posameznikovo težnjo po tem, kako naj (pravno) ravnajo drugi,  pri
čemer tudi sebe doživlja pozunanjeno, tj. kot enega od teh drugih,  moralni občutek
pa je posameznikova težnja, ki njemu samemu  narekuje določeno (re)akcijo.

Pravni občutek lahko označimo kot primarno pravno razsežnost, vendar ne
v časovnem smislu , 1251  temveč v smislu najbolj intenzivne neposrednosti doživetja

1251  V časovnem pogledu, tj. glede nastanka, lahko iz opredelitev pravnega občutka vidimo, da
se ta prikazuje na eni strani kot odziv na obstoječe  pravo (v tem pogledu je pravni občutek sekun¬
daren oziroma aposterioren), na drugi strani pa kot merilo prava, kakršno naj bo  (tuje pravni občutek
časovno primaren oziroma aprioren). Tudi tukaj obstoji dilema o nastanku pravnega občutka zgolj
na racionalno - analitični (statični) ravni preučevanja, kajti pravni občutek in pravo sta v resnici
sočasna in komplementarna (točneje: enovita) pojavnost. V analitičnem pogledu razpravlja o aprior-
nosti (prirojenosti) ali aposteriomosti (priučenosti oziroma pridobljenosti) pravnega občutka npr.
Weimar 1985: 159 in nasl.

450

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

prava. 1252  Potem, ko človek v svoji zavesti že izoblikuje vsaj neko "minimalno"
racionalno predstavo o pravu, kot relativno avtonomnem pojavu, začne doživljati
(to) pravo tudi skozi iracionalne (npr. občutenjske, intuitivne) reakcije (prim. tč.
5.1.). Tako npr. dobijo v tej primarni pravni razsežnosti tudi (pravne) pravice in
dolžnosti bistveno drugačno naravo kot na racionalni pravni ravni. 1253  V pravnem
občutku obstoje pravice in dolžnosti (v tej razsežnosti je seveda takšno poime¬
novanj e povsem neustrezno) v enoviti notranji težnji, ki se hoče pozunanjiti, bodisi
kot neposredno ravnanje posameznika ali pa v obliki naknadno racionalno arti¬
kuliranega pravnega stališča oziroma odločitve. Ker je strukturo samega (prav¬
nega) občutka - kot generičnega pojma - nemogoče opisati, lahko ob že poveda¬
nem, iz njegove zunanje manifestacije sklepamo, daje v njem že prisoten zametek
dualnosti  med pravico in dolžnostjo (analogno velja za vse ostale korelativne
pravne pojme). Prav v tem je tudi (dodatna) bistvena razlika med pravnim in
moralnim občutkom, kajti pri slednjem te dualnosti ni (le-ta se navidezno pojavi
šele v racionalizirani morali). Notranja moralna težnja je namreč zametek moralne
dolžnosti kot enovite (točneje: v osnovi enosmerne) strukture. Seveda pa se pravni
in moralni (kakor tudi številni drugi) občutki bolj ali manj prepletajo in prehajajo
eni v druge, zato so navedene ugotovitve pomanjkljive oziroma so le posredne (iz
zunanje manifestacije sklepamo na naravo občutka) in statične (analitične).

9.1.3. Primerjava pravnega občutka z drugimi
sorodnimi pravnimi pojavi

Od pravnega občutka je mogoče, poleg moralnega in drugih nepravnih
občutkov oziroma psiholoških družbenih dejavnikov, razlikovati tudi nekatere
druge psihološke pojave, katerih skupna značilnost je, da se v celoti ali delno na¬
vezujejo na pravo. V teoriji je npr. mogoče zaslediti naslednje takšne pojme: 1254

a) Občutek za pravičnost  ("das Gerechtigkeitsgefuhl", "der Gerechtigkeit-
sinn") je posameznikov notranji odziv na vprašanja, ki zadevajo zgolj pravičnost,
ne pa tudi druge pravne sestavine oziroma vrednote, kot je npr. pravna varnost.

1252  V tem pogledu je zanimiva naslednja Launova (1985: 207) ugotovitev: "Avtonomno,
resnično pravo bi bilo torej mogoče označiti tudi kot občutenjsko pravo ("Gefiihlsrecht"), ki pred-
stavljanasprotjehetemonomnemu, pozitivnemu, t.i. navideznemu pravu, oziroma prisilnemu pravu."
Tudi tu je pravnemu občutku pripisana značilnost naj večje pravne neposrednosti, vendar pa razlika
med to pravno razsežnostjo in površinsko pravno razsežnostjo ni nakazana v razmerju "iracionalnost -
racionalnost", temveč kot "avtonomnost - heteronomnost".

1233  Na možnost, da se (tudi) na pravne pravice navezuje posebna oblika pravnega občutka,
opozarja npr. Lampe (1985: 55).

1254  Navedbe pod točkami a) do 0 povzemam po Obermayer 1986: 2-3; Hoche 1932: 6-7.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

451

b) Pravna vest  ("das Rechtsgewissen") pomeni poskus iskanja odgovorov na
sleherno pravno vprašanje, četudi le-to ni povezano z vprašanji pravičnosti, pri
čemer gre za odločanje izključno na podlagi posameznikove vesti.

c) Občutek spoštovanja (do) obstoječega prava  ("Das Gefiihl der Achtung
vor dem bestehenden Recht") se kaže v (vsaj načelnem) občutku posameznika, da
je obstoječi pravni red primeren, lahko pa preraste tudi v občutek, daje potrebno
odobravati obstoječi pravni red ne glede na njegovo kvaliteto.

d) Pravna zavest  ("das Rechtsbewusstsein") je utemeljena v prepričanju, da
predstavlja pravo nujno sestavino človekovega družbenega sobivanja, lahko pa to
prepričanje preraste tudi v podporo "kvalitativno oporečnemu" pravnemu redu. Za
pravno zavest je značilno, da pomeni intelektualno dojemanje prava kot takšnega
ali veljavnega prava, pri čemer ni nujno utemeljena na znanstveni (teoretični)
podlagi.

e) Občutek za (družbeno ) skupnost  ("das Gemeinschaftsgefiihl") predstavlja,
v smislu posameznikovega občutka za upoštevanje skupnostnih interesov, le del
"optimalnega pravnega občutka", kajti le-ta naj bi vseboval še druge, predvsem
etične in pravno - praktične sestavine.

f) V pravnem občutku posameznika utemeljen splošni pravni občutek  ("das
allgemeine Rechtsgefuhl") pomeni, kot občutek vseh pravično mislečih, "uradni"
pravni občutek določene družbene skupnosti, po katerem se pod grožnjo pravnih
sankcij orientira pravno razumevanje ljudi.

K navedenemu je mogoče dodati še zanimivo razlikovanje med pojmoma
pravni občutek  ("Rechtsgefuhl") in pravni čut  ("Rechtsempfinden"). Čeprav lahko
tu pride do sinonimnega razumevanja (istovetenja) obeh pojmov, pa je mogoče
enega od obeh pojmov iz navezave na pravo tudi izločiti. Tako je npr. mogoče
čute(nje)  v psihološkem smislu povezovati zgolj s fiziološkimi občutki (čutila
posredujejo fizično, telesno zaznavo - npr. zaznavo zvoka, dotika, svetlobe), ob¬
čutke  oziroma občutenja  pa s psihološkimi občutenji oziroma stanji (npr. neu¬
godje, ugodje, veselje ). 1255  Vendar pa je že iz same sintagme, ki bodisi "čut" bodisi
"občutek" navezuje na pravo, jasno razvidno, da gre za specifično ("višjo") vrsto
občutenja, kije nikakor ni mogoče enačiti zgolj s fiziološkimi občutki. Navedeno
razlikovanje med pravnim občutkom in pravnim čutom je torej relevantno le v
psihološkem, ne pa tudi v pravnem smislu, kjer je v tem pogledu katerakoli sin¬
tagma (definicija) predvsem konvencionalna in je lahko zato enako ustrezna.

Ta strnjena predstavitev kaže, da obstoje različni psihološki pojavi, ki se s
pravnim občutkom, kolikor pač z njim zajamemo vse že predstavljene definicije,
bodisi deloma prekrivajo ali pa so mu vsaj zelo sorodni. In čeprav je pravni obču¬
tek skoraj nemogoče zajeti z neko poenoteno (konsenzualno) definicijo ali pred¬
stavo, pa je vseeno smiselno vztrajati pri tem, da se ta občutek racionalno opre-

1255

Hoche 1932: 7.

452

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

deljuje kot neka posebna in relativno avtonomna celota. Kot bo razvidno iz na¬
daljevanja, je temeljni smisel takšnega pristopa v tem, da se na racionalni način
v čim večji meri osredotočeno (koncentrirano) ozavesti to iracionalno pravno
razsežnost. Takšna ozaveščenost je namreč pomemben (nikakor pa ne edini) de¬
javnik pri ustreznem oblikovanju ("kultiviranju") pravnega občutka v določeni
družbi.

Na tem mestu velja predstaviti še primerjavo med pravnim občutkom in
intuitivnim pravom,  kot ga je ob koncu prejšnjega in na začetku tega stoletja
koncipiral L. Petražicki v okviru svoje psihološke teorije prava. Ta pravni mislec
je v pozitivnem pravu  videl imperativno - atributivna doživljanja ljudi, s skli¬
cevanjem na avtoritativno - normativna dejstva (zakone, običaje itd.). 1256  Za
razliko od tega po njegovem mnenju intuitivno pravo  ne pozna avtoritativno -
normativnih dejstev, pač pa temelji na spoznanju takšne atributivne obveznosti
določenega vedenja, kije neodvisno od vseh tujih avtoritet. Na to temeljno razliko
med obema vrstama prava se po gledanju Petražickega navezujejo tudi naslednje
značilnosti intuitivnega prava: 1257

1) Za razliko od pozitivnega prava, ki je po svoji naravi "šablonsko", ima
intuitivno pravo individualno - spremenljiv značaj, zato je določeno z indivi¬
dualnimi pogoji in okoliščinami življenja in s številnimi lastnostmi vsakega posa¬
meznika. Intuitivnih vrst prava je zato toliko, kolikor je ljudi, pri čemer pa različni
vidiki človekove socializacije privedejo do večje ali manjše stopnje ujemanja
intuitivnega prava posameznikov.

2) Rešitve, kijih ponuja intuitivno pravo, se sooblikujejo v konkretnih oziro¬
ma individualnih okoliščinah danega primera, zato niso utesnjene in šablonsko
usmerjane, kot v primeru pozitivnega prava.

3) V pogledu zgodovinskega razvoja je intuitivno pravo svobodno spre¬
menljivo in uporabljivo, za razliko od pozitivnega prava, kije zaradi svoje vse¬
binske fiksiranosti konzervativno, saj je večkrat v opaznem zaostanku za drugimi
vidiki družbenega razvoja (v tem pogledu je še bolj togo običajno pravo). To pa
seveda ne pomeni, daje intuitivno pravo vsebinsko boljše oziroma daje nekakšno
idealno pravo. Pogosto je lahko ravno nasprotno, kajti vsebina obče zakonodaje
je pogosto boljša in pravilnejša od vsebine številnih vrst intuitivnega prava, kar
velja še posebej za tiste družbene sloje, v katerih se intuitivno pravo razvija v
zaostalih kulturnih in drugačnih razmerah.

4) Stališča intuitivnega prava imajo večji obseg in širšo uporabnost, saj niso
pogojena s predstavo o normativnih dejstvih, ki so v okviru pozitivnega prava
omejena glede na čas, prostor, osebe itd.

1256  Podgorac 1981:64. Tudi v nadaljevanju povzemam ugotovitve Petražickega po navedenem

delu.

1257  Navedbe pod točkami 1 do 4 povzemam po Podgorac 1981: 66-68.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

453

Te značilnosti intuitivnega prava dopolnjuje Petražicki še z razlikami med
pozitivno-pravnimi in intuitivno-pravnimi projekcijami. S temi projekcijami ozi¬
roma "projekcijskimi fantazmami", kot jih sam imenuje, razume norme, pravice
in obveznosti itd., pri čemer med drugim meni, da se intuitivno-pravne norme
kažejo kot višji zakoni, ki obstajajo in veljajo povsod in v razmerju do vsega,
kolikor subjektne predstave ali predstave o relevantnih dejstvih, ki vstopajo v
sklop teh dojemanj, v njih ne vnašajo določenih omejitev . 1258  Za razliko od pozi¬
tivnih norm, ki imajo pogojni značaj, se intuitivne norme kažejo kot nekaj, kar je
resnično in pravilno samo po sebi, tako da se jim v naivni psihološki projekciji
pripisuje višji rang v razmerju do pozitivnih norm. S tem je povezana tudi spo¬
sobnost intuitivnega prava, da doseže višji emocionalni razvoj ter včasih celo
visoko stopnjo entuziazma ali fanatizma . 1259  Ob vsem tem pa Petražicki poudarja,
da obstojijo po eni strani področja, ki so bodisi zgolj v domeni intuitivnega bodisi
zgolj v domeni pozitivnega prava, ter področja, kjer sta obe vrsti prava komple¬
mentarni in v medsebojnem obojestranskem součinkovanju . 1260

V okviru povezovanja intuitivnega prava s pozitivnim pravom so npr. med
drugim zanimive avtorjeve ugotovitve o tem, da se v mnogih družbenih razmerjih
ljudje samodejno ravnajo v skladu s pozitivnim (zakonskim itd.) pravom, ki ga po
vsebini v večjem delu praviloma niti ne poznajo, kar pa ne velja npr. za posa¬
meznike, ki po svoji poklicni funkciji sodelujejo v oblastnem upravljanju (prav¬
niki, upravni delavci itd.), pri katerih prevladuje njihova ozaveščena vezanost na
pozitivno pravo. V slednjem primeru se pozitivno pravo v zavesti pravnikov in
drugih, ki v okviru svoje profesionalne funkcije neposredno delujejo na podlagi
pozitivnega prava, v veliki meri preobrazi v njihovo (novo) intuitivno pravo ter s
tem odriva in ruši različne prvine njihovega prejšnjega intuitivnega prava . 1261  Te
ugotovitve so pravzaprav bolj ali manj splošno znano dejstvo, na katerem v veliki
meri temelji pravna ureditev sleherne družbe. V prvem primeru, ko gre za pravne
laike, pa lahko tudi neodvisno od Petražickega ugotovimo, da se v družbi neko
splošno (iracionalno in racionalno) zavedanje o širših in ožjih mejah prava vzpo¬
stavlja v zavesti ljudi bodisi neposredno (po občutku, intuitivno, s posnemanjem
vedenjskih vzorcev itd.) bodisi preko medsebojne racionalne (npr. verbalne)
komunikacije. Pri tem je seveda ravnanje ljudi toliko bolj avtomatično usklajeno
s pravom, kolikor le-to odraža tudi prevladujočo družbeno moralo, običaje,
religiozno zavest itd. Za intuitivno pravo, ki se pojavlja v okviru obsežnega in
kompleksnega modernega prava, pa lahko ugotovimo, da je še posebej izrazito
pogojeno z racionalnimi dejavniki (racionalizirano znanje, informiranost, komu¬
nikacija itd.), kajti ob mnoštvu in veliki raznolikosti pravnih predpisov, ki se poleg

1258  Ibid.: 68-69.

1259  Ibid.:69.

1260  Glej ibid.: 69-79.

1261  Podrobneje o razmerju med pozitivnim in intuitivnim pravom, kot ga opredeljuje Petražicki,
glej Podgorac 1981: 69-79.

454

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

tega tudi relativno hitro spreminjajoče treba intuitivno pravo (enako lahko rečemo
tudi za pravni občutek) še posebej pogosto in natančno preverjati z vidika pozi-
tivnopravnih predpisov in pravne prakse.

V zvezi s pravičnostjo in naravnim pravom Petražicki načelno meni, da niso
različne opredelitve naravnega prava oziroma naravnopravnih načel nič drugega
kot odrazi in izrazi intuitivnih procesov in njihovih projekcij v psihi posameznih
mislecev. Pri tem je prevladujoča oblika zunanjega izraza teh mislecev enostran¬
sko atributivna,  kar je, ob njihovem hkratnem sklicevanju na večnost, nespremen¬
ljivost in druge zatrjevane značilnosti naravnega prava, po mnenju Petražickega
posledica naivne in zmotne psihološke projekcije . 1262  Kot že rečeno, Petražicki
pojmuje pravo kot izraz človekovih imperativno - atributivnih psiholoških do¬
življanj, zato ugotavlja, da zgolj psihološko projiciranje oziroma doživljanje
imperativne pravne vsebine ne more imeti pravne narave. V primeru, kjer se pri
ljudeh pojavljajo zgolj imperativne emocije, gre po mnenju Petražickega za sfero
morale, zato utemeljeno meni, daje pravičnost po svoji naravi zgolj pravni pojav
oziroma vrednota . 1263

Takšna ugotovitev se ujema z zgoraj predstavljeno primerjavo med pravnim
in moralnim občutkom, po katerem se moralni občutek dolžnostno (v smislu spe¬
cifičnega pojma moralne dolžnosti) obrača v notranjost posameznika, pravni ob¬
čutek pa vsebuje razcepljenost (dualnost) med korektivnim občutenjem upra¬
vičenja in dolžnosti, pri čemer se ta dualnost pri pravnem občutku psihološko pro¬
jicira navzven, tj. na druge ljudi. To tudi kaže, daje pravni občutek bistveno moč¬
neje povezan s človekovo racionalno (dualistično) razsežnostjo. Toda v pravnem
občutku, tj. v občutenju, ki ga človek že (racionalno) ozavešča kot pravnega,  se
dejansko  prepletatjo številni iracionalni in racionalni  dejavniki, kajti človekovo
doživljanje prava je v resnici vedno integralno (i)racionalno.  Kljub dejstvu, daje
torej sleherni psihološki občutek v racionalni refleksiji zgolj iracionalen pojav, je
v celovitem (integralnem) vpogledu v človekovo  doživljanje mogoče v vsakem ob¬
čutku videti tudi racionalne vplive in prvine. In ker je v okviru modernega prava
pravni občutek izrazito pod vplivom človekove racionalnosti, je njegovo razumsko
ozaveščanje in oblikovanje še posebnega pomena za ustrezno poenotenje in
uveljavljanje prava.

V dinamiki človekovega iracionalnega procesa doživljanja družbeno kon¬
fliktnih situacij se seveda v okviru pravnega občutka izmenično in v bolj ali manj
ostrem medsebojnem nasprotju pojavlja večje število občutkov, ki so v racionalni
refleksiji vsak zase enovita in v tem smislu posamična pojavnost. Toda če takšno
racionalno (dualistično) analizo tega dinamičnega procesa izpeljemo v skrajnost,
nas to neizogibno pripelje v popolno razpršitev pravnega občutka ali kateregakoli
drugega pojava ali pojma. Racionalno razčlenjevanje pojavov lahko namreč

1262  Ibid.: 81.

1263  Ibid.: 79.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

455

človeški razum izvaja ad infinitum,  s čimer lahko neko celoto povsem substančno
razprši in jo na tak način subjektivno izniči . 1264  Kljub temu, da je torej pravni
občutek zagotovo notranje (podzavestno oziroma nezavedno) kompleksno struk¬
turiran, pa ga je mogoče obravnavati tudi kot relativno avtonomno in integralno
občutenjsko celoto, oziroma kot enotno pojavnost, ki se od drugih občutenjskih
pojavnosti loči po svoji imperativno - atributivni in dualistično pozunanjeni
naravi, pri čemer se pravni občutek v človeku aktivira ob pravno relevantni si¬
tuaciji ali vprašanju. Kot je bilo že rečeno, se pravnega občutka ne da racionalno
ustrezno definirati, zato je njegovo priznanje, ozaveščenje in usmerjanje v veliki
meri (nikakor pa ne izključno) tudi iracionalno.

Če primerjamo pravni občutek in intuitivno pravo, kot ga je opredeljeval
Petražicki, vidimo, da se oba pojava oziroma pojma v precejšnji meri prekrivata,
pri čemer pa je njuna primerjava otežena že zaradi različnih pojmovanj pravnega
občutka. Kljub temu pa menim, daje pravni občutek širši pravno-psihološki pojav
in pojem kot intuitivno pravo. Slednje temelji, tako po besedah Petražickega kot
tudi po sami naravi intuitivnega spoznavanja, na individualnem spoznanju takšne
atributivne obveznosti določenega (pravnega) ravnanja, ki je neodvisno od vseh
tujih avtoritet, čeprav se lahko tudi bolj ali manj ujema s pozitivnim pravom. Za
razliko od tega je po moji oceni pravni občutek najbolje opredeljen v tistih
pojmovanjih, ki mu pripisujejo takšno ali drugačno vezanost oziroma pogojenost
s pozitivnim pravom. Pravni občutek ni le nekakšna samostojna vzporednica
pozitivnemu pravu (kar je mogoče v določenih primerih reči za intuitivno pravo),
marveč že v sebi eksistenčno zajema določene vsebine pozitivnega prava, seveda
na specifičen iracionalen način. Pravni občutek tako ni zgolj psihološka danost,
ki bi se porajala izključno intuitivno, marveč je vedno tudi priučeno, socializirano
ali "kultivirano" občutenje prava. V pravnem občutku je na ta način v veliki meri
eksistenčno zajet duh pozitivnega prava ali njegovih posameznih delov. V primeru,
ko se nek občutek pojavlja zgolj v smislu kritike oziroma nezadovoljstva s po¬
zitivnim pravom oziroma v smislu občutenja ideje višjega, vseobsežnega in pra-
vilne(jše)ga prava, takrat ni več primerno govoriti o pravnem občutku, marveč
dejansko o pravni intuicij i, ali pa npr. o občutku za pravičnost ali katero drugo viš¬
jo pravno vrednoto in ne nazadnje o naravnopravnem občutku. Razlikovanje med
temi pojavi in pravnim občutkom je še posebej potrebno zato, ker pravni občutek
ni zgolj nekakšna "akademska tema", marveč del vsakdanje pravniške prakse.

1264  V tem pogleduje lahko razum ( ratio)  tudi koristen oziroma vrednostno pozitiven dejavnik
v človeškem razvoju. Z racionalno dekonstrukcijo je namreč mogoče miselno nevtralizirati različne
negativne občutke oziroma misli (npr. misli sovraštva, zavisti ali pohlepa) in s tem oslabiti ter končno
celo povsem izničiti njihovo (negativno) substanco. Če se človek npr. ne more otresti negativne misli,
potem lahko z racionalno analizo iz nje izloči posamezne eksistenčne sestavine, jih ločeno preučuje
in jih nato cepi na še bolj podrobne sestavine, pri čemer se moč prvotne in enotne misli ali občutka
postopoma razgradi do takšne mere, da izgubi svoj (negativni) naboj. Seveda pa lahko razum na ta
način deluje tudi vrednostno negativno, in sicer takrat, kadar na isti način razgradi in izniči moč
pozitivnih občutkov ali mišljenja.

456

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Menim torej, da je pravni občutek  najbolj smiselno opredeljevati in pre¬
učevati predvsem kot občutek za pravilno vsebino pozitivnopravne ureditve, tako
na abstraktno  — regulativni ravni kot tudi na konkretno  - aplikativni ravni.  Čeprav
je to, kot je razvidno iz že predstavljenih opredelitev pravnega občutka, le ena od
možnih (in hkrati le ponazoritvenih) definicij, pa ocenjujem, daje takšen pogled
na pravni občutek, ki nikakor ne teži k esencialni opredelitvi tega pojma, najbolj
primeren oziroma praktično produktiven. V praksi se takšen občutek dejansko
pojavlja v največji in tudi v najbolj relevantni meri v dveh vidikih, ki sta bila
omenjena že na začetku te razprave (v okviru Riezlerjeve opredelitve) in sta oba
najmočneje (ne pa izključno) povezana s pozitivnim pravom: 1.pravni občutek
izraža težnjo, kakšno naj bo abstraktno in konkretno pozitivno pravo; 2.pravni
občutek vodi k najbolj pravilnemu oziroma primernemu dojemanju že opre¬
deljenega abstraktnega pozitivnega prava, kar se odrazi v pravno - občutenjskem
prenosu abstraktnih pravnih norm v konkretne (npr. v sodbo). V prvem primeru se
posameznik na temelju občutka usmerja v določitev normativno - vrednostne
vsebine in okvira pozitivne (ustavne, zakonske in podzakonske) pravne ure¬
ditve, 1265  v drugem primeru pa ga pravni občutek usmerja pri iskanju najbolj pra¬
vilne ali primerne razlage oziroma razumevanja in uporabe veljavnih pravnih
aktov, pri čemer je seveda v obeh primerih ključnega pomena tudi poznavanje in
vrednotenje življenjskih situacij in njihovih pravno relevantnih vidikov. V no¬
benem od obeh navedenih primerov iz pravnega občutka v njegovi iracionalni
razsežnosti ni mogoče izključiti tudi drugih občutenjskih oziroma intuitivnih
vplivov, kot npr. občutka za (naravnopravno) pravičnost, vendar pa lahko glede na
dejstvo, daje (moderno) pravo v svoji eksistenci pozitivno pravo, smiselno govo¬
rimo o pravnem občutku predvsem takrat, kadar je ta, kot rečeno, usmerjen na
pozitivno pravo in pri tem ostaja znotraj njegovih širših kulturnih in mišljenjskih
okvirov, ter seveda le takrat, kadar v tej relativno zaokroženi oziroma avtonomni
občutenjski razsežnosti takšna usmeritev (občutenjska tendeca) prevladuje nad
drugačnimi občutenjskimi (re)akcijami. Toda ob temje treba poudariti, da se mora
v izjemnih primerih, ko postane pozitivno pravo človeško in družbeno - funk¬
cionalno nevzdržno, tako razumljen pravni občutek umakniti tistim racionalnim
in iracionalnim opredelitvam in občutenjem prava, ki terjajo v njem predvsem
vzpostavitev pravičnosti in drugih temeljnih pravnih vrednot.

1265  Čeprav ima na tej ravni pravni občutek pravno konstitutivno vlogo, saj sodeluje pri
vzpostavitvi novih pravnih institutov oziroma pri spreminjanju oziroma odpravi starih, pa to še ne
pomeni, daje v tej vlogi pravni občutek povsem intuitiven oziroma neodvisen od pozitivnega prava.
Tudi v tem primeru je namreč pravni občutek omejen oziroma zavezan pravnemu izročilu in pravni
kulturi določene družbe, ki se izaža bodisi v tistih določenih pravnih načelih, ki niso predmet
spreminjanja, ali pa v prevladujočih pravnih običajih oziroma pravni praksi in mišljenju nasploh.
Kolikor nek občutek teži k bistvenemu preseganju teh mejS, je ustrezneje govoriti o kakšnem drugem
drugem pravno - občutenjskem pojavu (kar je pojasnjeno neposredno v nadaljevanju), ali pa posebej
poudariti, da gre v tem primeru za specifično vrsto pravnega občutka (npr. za ustavnopravni občutek,
ki ga omenjam kasneje).

Pravni občutek in pravno vrednotenje

457

9.1.4. Pravni občutek v luči (I)racionalnosti modernega prava

Za kakovostno pravo je dobro razvit in med pravnimi akterji v čim večji meri
poenoten (točneje: soroden) pravni občutek velikega pomena, kajti kljub navidez
zelo visoki stopnji racionalnosti modernega prava, je tudi to pravo še vedno v ve¬
liki meri iracionalno.  Ta ugotovitev ni aktualna le za pravo, marveč za človekovo
dejavnost nasploh. V pravni razsežnosti potrjujejo takšno ugotovitev že prej na¬
vedeni psihološki vidiki doživljanja prava, poleg njih pa predvsem dejstvo, daje
pravo bistveno pogojeno tudi z najrazličnejšimi drugimi človekovimi iracionalnimi
(biološkimi, psihološkimi, duhovnimi itd.) dejavniki. Že če pomislimo zgolj na
najbolj elementarni iracionalni (motivacijski) dejavnik človekove aktivnosti, tj. na
voljo,  vidimo, da brez nje prava sploh ne more biti, pri čemer pa sta izvor in res¬
nična narava volje ljudem še vedno v veliki meri neznanka (prim. tč. 2.6.). Če k
temu prištejemo vse najrazličnejše vrste pod- in nad-razumske iracionalnosti, ki
razumu posredujejo vsebine bodisi iz empiričnih bodisi iz višjih oziroma širših
umskih razsežnosti, 1266  potem nam to le utrjuje spoznanje o velikem vplivu iracio¬
nalnih dejavnikov na človekovo racionalno razsežnost. Kljub temu smo ljudje
pogosto zmotno prepričani, da so naša ravnanja pretežno usmerjana z razumom,
kar je posledica relativno močno zožene človekove zavesti. Le-ta namreč v svoji
vsakodnevni osredotočenosti na različne objekte ne zaznava vseh spremljajočih
psiholoških in drugačnih procesov, na drugi strani pa ji številni takšni procesi niti
niso dostopni, saj se odvijajo primarno v podzavestni oziroma nezavedni raz¬
sežnosti.

Moderno pravo pa je seveda tudi poudarjeno racionalno. Ob tem je težko
reči, kdaj in v kolikšni meri prevladujeta v njem bodisi racionalnost bodisi ira¬
cionalnost. Če dojemamo človeka kot integralno celoto in hkrati kot del širše
bivanjske celote, ki nanj vpliva preko najrazličnejših dejavnikov, potem lahko
rečemo, da v takšnem holističnem smislu (tudi) v modernem pravu vsekakor pre¬
vladujejo iracionalni  vidiki. Toda če opazujemo moderno pravo skozi optiko tistih
razsežnosti življenja, ki jih povprečni ljudje v zvezi s pravom subjektivno oza-
veščamo na kolektivni ravni, potem je moderno pravo vsekakor v večji meri ra¬
cionalno. To se kaže predvsem v abstraktnosti, splošnosti, formalizmu in ne¬
nazadnje v visoki stopnji pozunanjenja 1267  modernega prava, kar vse vodi tudi v
relativno visoko stopnjo njegove razosebljenosti (depersonalizacije).

1266  Prim. Muller-Freienfels (1922:99-105). Avtor na podoben način govori o "racionaliziranju
od spodaj", ki se npr. kaže v abstrakciji v povezavi z empirično zaznavnim svetom, ter o "racionali¬
ziranju od zgoraj", ki naj bi ga izražali npr. matematični pojmi.

1267  S pozunanjenjem  modernega prava označujem pretežno osredotočenost tega prava na zunaj
prepoznavno vedenje in ravnanje ljudi. Od tega obstoje seveda tudi izjeme, kot je npr. ugotavljanje
krivde, prištevnosti, volje, namena in drugih vidikov notranjega (psihološkega) odnosa posameznikov
do njihovih in tujih pravnih ali protipravnih ravnanj. Vendar pa tudi pri takšnih izjemah moderno
pravo postavlja številne formalne omejitve, ki preprečujejo, da bi se v pravni postopek pretirano
vpletle iracionalne prvine, ki jih v okviru racionalnega pojasnjevanja pravnih odločitev pogosto ni
mogoče zadovoljivo utemeljiti.

458

(^RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Na tem mestu velja tudi poudariti, daje, kljub visoki stopnji racionalnosti
modernega prava, soočenje z njegovo iracionalnostjo zelo pomembno, saj pomeni
na eni strani opozorilo tistim, ki v modernem pravu pretirano izpostavljajo racio¬
nalno zgradbo, na drugi strani pa je to tudi edina pot do globljega dojemanja prav¬
nega fenomena. Opredeljevanje modernega prava kot izrazito racionalnega prava
pomeni le intenzivno preusmeritev (in s tem tudi zoženje) človekove individualne
in kolektivne pravne zavesti v imanentne racionalne značilnosti prava kot takš¬
nega. Pri tem se te značilnosti večkrat tudi pretirano potencirajo, s čimer nepo¬
sredno povečujejo razosebljenost (depersonalizacijo) prava in s tem posredno tudi
že tako ali tako preveliko razosebljenost modernega človeka.

Če vsaj malo presežemo meje naše vsakodnevno (precej) zožene zavesti doje¬
manja sveta in družbe, vidimo, da prava kot takšnega  (in posledično njegovih po¬
sameznih sestavin) ne moremo nikoli ustrezno pojasniti racionalno, kajti njegovi
resnični antropološki in svetovni temelji (prvi vzroki) so daleč onkraj meja člo¬
veškega razuma. Dokončni  odgovori na vprašanje o vzrokih, naravi in ciljih prava
so človeškemu ratiu  dejansko nedosegljivi. Vse to pa seveda nikakor ne pomeni,
da bi se morali ali smeli poudarjeni racionalnosti modernega prava odreči, kajti
takšno pravo zaenkrat še vedno pretežno ustreza tistim številnim svetovnim okol-
j em (predvsem zahodnim), v katerih predstavlj a najbolj ustrezen (korespondenčen)
odraz evolucijske stopnje večine posameznikov oziroma družbe. Kot rečeno, pa
je smiselno, da se ob racionalnih okvirih prava v čim večji meri zavedamo tudi ira¬
cionalnih pravnih dejavnikov, med katerimi so mnogi integralno zajeti v tako ali
drugače opredeljenem pojmu pravnega občutka.

9.2. PRAVNO VREDNOTENJE
9.2.1. Temeljne značilnosti pravnega vrednotenja

Vrednotenje je na splošno in v svoji temeljni manifestaciji racionalno
ozaveščena  in v intenziteti nihajoča (dinamična)  vezanost človeškega bitja za
določen pojav. V analitičnem psihološkem smislu je to proces , 1268  v katerem člo¬
vek v svoji zavesti, pod vplivom (i)racionalno pogojenih občutenj, ustvari racio¬
nalno projekcijo nekega pojava (objekta), h kateremu bodisi teži (pozitivna
vezanost)  ali pa se od njega odvrača (negativna vezanost).  Pri tem obe vrsti veza¬
nosti v svoji psihološko - občutenjski manifestaciji vedno bolj ali manj nihata (to
pomeni, da določen pojav v različnem času in prostoru različno vrednotimo), kar

1268  Prim. npr. s podrobno analizo psihološkega procesa (pravnega) vrednotenja v Bihler 1979:
135 in nasl.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

459

se v razumu odrazi v obliki statičnih pojmovnih opredelitev ("formalizacija") in
v razvrščanju občutenj v različne vrste in stopnje intenzivnosti ("sistematizacija").
V primeru pozitivne vezanosti  se ustvarijo v človeku v povezavi z njegovo pro¬
jekcijo prijetni oziroma ugodni psihološki občutki, v primeru negativne vezanosti
pa psihološki občutki neugodja, kar ustaljeno pomeni, daje v prvem primeru ome¬
njeni pojav oziroma objekt ovrednoten pozitivno, v drugem primeru pa je ovred¬
noten negativno. Od tega obstoje seveda tudi določeni odkloni, saj se v človeku
včasih pojavljajo npr. takšni ugodni  občutki, kijih zavestno vrednotimo negativno,
ali obratno. Vrednotenje ima torej poleg racionalnega dela predvsem tudi že več¬
krat omenjeni psihološko - občutenjski del, za katerega je značilno, daje vedno
sooblikovan iz dveh različnih smeri. Na eni strani se vanj stekajo različni čutni,
instinktivni in podobni "nižji" dejavniki na človekovi "spoznavni lestvici", na
drugi strani pa vanj vedno bolj ali manj nezavedno vstopa tudi intuicija, kije izraz
"višjega" nivoja doživljanja sveta . 1269  Dejavniki obeh spoznavnih nivojev hkrati
in prepleteno - v skupni pojavni obliki psihološkega občutenja  - vplivajo na ra¬
zumsko (racionalno) predstavo, katere bistvena funkcija je (tudi) v tem pogledu
razlikovalna  (npr. razlikovanje med dobrim in slabim ali lepim in grdim). V
razumski refleksiji prihaja zato pogosto do bolj ali manj ambivalentnih vrednost¬
nih dojemanj (vrednostnih disonanc).

V situaciji vrednostne negotovosti oziroma dvoma je za pravilno vrednostno
izbiro oziroma usmeritev ključnega pomena intuitivna  sposobnost posameznika.
Zgolj prava (avtentična) intuicija lahko razumu pošlje zanesljivo sporočilo o po¬
zitivni ali negativni vrednosti določene projekcije oziroma pojava, zato je naša
vrednostna odločitev oziroma izbira, kljub številnim sporočilom, ki jih vsak tre¬
nutek prejemamo iz okolja, še posebej tudi od drugih ljudi, v končni instanci
vedno odločilno pogojena z intuicijo. Če nam intuicija "zaspi", ali če se zaradi
naše prevelike vsidranosti v vrednostno negativne dejavnike (npr. pretirani mate¬
rializem ali usmerjenost v pretežno čutna zadovoljstva) intuicija pretirano popači,
potem je vrednostno negativna izbira (ki se nam praviloma sprevrženo kaže kot
"pozitivna") praktično neizogibna. Seveda je, kot je bilo že pojasnjeno, funkcija
negativnega pola pojavnega sveta tudi "pozitivna", saj nas prej ali slej napelje ali
prisili, da (močneje kot prej) ozavestimo pozitivne vrednote in jih začnemo tudi
resnično živeh. Za stik s svojo avtentično (tj. nepopačeno, neizkrivljeno) intuicijo
pa seveda ne zadostuje nobena zgolj racionalna aktivnost, pač pa mora posameznik
v sebi vzpostaviti notranji mir in stanje odprtosti nasproti Umu. Ker pa takšnega
stanja ni mogoče doseči kar naenkrat (za to so praviloma potrebna leta in leta
pravilnega prizadevanja oziroma načina življenja), seje pri vrednotenju na splošno
(tj. v večrazsežnostnem smislu) vedno smiselno opirati na tista vrednostna izho-

1269  Kot je bilo že pojasnjeno na primeru pravnega občutka, pa je seveda oblikovanje
psiholoških občutenj pogojeno tudi z racionalnimi dejavniki oziroma s celoto človekovih naravnih
in družbenih vidikov.

460

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

dišča, kijih ponujajo avtentični duhovni nauki in v njih utemeljena morala. Seveda
pa je treba ob tem hkrati nujno upoštevati bistveno različne zakonitosti, ki veljajo
v relativno samostojnih aspektih človekovega (družbenega) sveta, kar med drugim
pomeni, daje mogoče moderno pravo  navezovati na omenjene avtentične vrednote
le posredno in ob nujnem oziroma primarnem upoštevanju uveljavljenega prav¬
nega izročila ter dejavnikov pravne države.

Če se sedaj vrnemo k temeljnemu izhodišču oziroma vidiku vrednotenja, tj.
k (na)vezanosti na pojavni svet, lahko rečemo, da si človek v primeru ozaveščene
negativne vezanosti praviloma prizadeva, da bi svojo dejavnost usmeril v na¬
sprotno smer, tj. v oblikovanje projekcije vrednostno pozitivnega pojava, ki bo
izpolnil njegovo željo oziroma potrebo po pozitivni vezanosti na pojavni svet , 1270
vendar pa je ob tem običajno še dlje časa - po inerciji - vezan (tudi) na negativno
ovrednoteni objekt, ki ga sedaj doživlja kot nezaželenega, neprijetnega, osovra¬
ženega itd. Seveda poteka vedno tudi nasprotni proces, tj. prehajanje od pozi¬
tivnega vrednotenja v negativno, kajti človeškemu bitju je v določeni meri ima¬
nentna tudi želja po negativni vezanosti, ki se izraža npr. v (zavestni ali nezavedni
težnji po) občutkih strahu, trpljenja, jeze, nevoščljivosti ali žalosti. Kljub raz¬
ličnosti obeh procesov, pa je treba reči, da sta pozitivno in negativno vrednotenje
dejansko vedno medsebojno povezana, in sicer do te mere, da je tudi v stanju
naj večje prevlade pozitivnega vrednotenja "še vedno" oziroma "že" prisoten "osta¬
nek" oziroma "zametek" negativnega, ter obratno, kar ponovno spominja na že
večkrat omenjeno kitajsko simboliko prepletanja elementov yin  in yang.

Projekcije, ki se oblikujejo kot vrednote so lahko (v temeljni racionalni raz¬
členitvi) miselni, energetski, materialni ali kombinirani (npr. čustveni 1271 ) kon¬
centrati, ki igraj o odločilno vlogo v posameznikovem in družbenem razvoj u. Vred-
notenje je nenehno prisotno v človekovem življenju, saj se ljudje skoraj vsak hip
"navezujemo" na različne pojave, kar zbuja v nas vrednostne predstave in občutja.
Vendar pa je treba ponovno poudariti, da lahko kot vrednotenje pojmujemo le
takšno vezanost na pojave, ki jo ozaveščamo na racionalni (razlikovalni!)  način.
Za razliko od zgolj občutenjskega  doživljanja sveta, ki je samo po sebi iracio¬
nalno,  je vrednotenje  sveta (in prava) samo po sebi vedno kombinirano iracio-

1270  Tu velja omeniti Ungerjevo (1976: 79) misel, daje "vrednota družbeni obraz želje". Avtor
k temu dodaja, da se vrednota  nanaša na cilj delovanja oziroma na željo takrat, ko je poudarek na
razmerjih med ljudmi. Za razliko od tega se pojem želje  uporablja, ko gre za notranji odnos posa¬
meznika nasproti določanju ciljev in razumevanju dejstev. Namen, smoter, cilj in volja pa so gene¬
rični pojmi, ki se nanašajo na oba omenjena aspekta (ibid.).

1271  Čustva so specifična vrsta občutenj, ki so bolj ali manj dejavna praktično v vseh vrstah
vrednotenja. S tem v zvezi velja pritrditi ugotovitvi, da vodi mišljenje brez čustev ("emotionsloses
Denken") vedno v delno vrednostno slepoto, kajti vrednostne kvalitete je mogoče zaznavati predvsem
emocionalno in nikoli zgolj racionalno (glej Meier-Seethaler 1998: 20).

Pravni občutek in pravno vrednotenje

461

nalno (občutenjsko)  - racionalno (miselno ).' 212  Občutenjsko doživljanje sveta je
tako sicer nujni sestavni del procesa vrednotenja (takšna ali drugačna vezanost na
pojave se namreč v človeku vedno najbolj neposredno izrazi preko psiholoških
občutij oziroma čustev), vendar pa ga z vrednotenjem ni mogoče celovito isto¬
vetiti. Ob tem velja tudi na tem mestu opozoriti, da sta pri vrednotenju v racionalni
refleksiji iracionalnost in racionalnost prepleteni v smislu dveh (še) vedno eksis¬
tenčno ločenih pojavnosti, medtem ko sta dejansko oziroma v večrazsežnostnem
smislu eno(vito)st.

Vrednotenje je, čeprav se sliši paradoksalno, dejansko izraz nesvobode  člo¬
veškega bitja. Bitje, ki je resnično svobodno, več ne vrednoti. Takšno bitje je na¬
mreč povsem nevezano na relativni pojavni svet. Seveda pa lahko po drugi strani
človeka v ustaljenem smislu označimo za "svobodnega" tudi in prav zaradi nje¬
gove bolj ali manj avtonomne zmožnosti vrednotenja. Toda v tem primeru gre le
za relativno, neavtentično svobodo, ki se z (vsakega) višjega razvojnega oziroma
spoznavnega nivoja kaže kot ujetost v navidezni pojavni svet. Tudi ko npr. človek
v določenem trenutku v svoji (racionalni) zavesti ugotovi, da "je svoboden", se
veže na to svojo (miselno, občutenjsko ali drugačno) projekcijo oziroma predstavo
o svobodi, kar pomeni, da v tem istem trenutku prekine vsakršno možnost stanja
nevezanosti in s tem onemogoči "prosti tok resnične svobode ". 1273  Seveda pa
dejstvo, daje vrednotenje izraz (in dokaz) nesvobode, ne pomeni nič slabega, kajti
vrednotenje je nujna dejavnost človeškega bitja na njegovi poti razvoja (evolucije
zavesti). In v tem okviru je seveda del te poti tudi pravno  vrednotenje, katerega
specifika je pač v tem, daje zajeto v človekovih pravnih projekcijah oziroma v
človekovi vezanosti na pravne pojave. Poleg pravnega vrednotenja je mogoče v
racionalni razčlenitvi govoriti npr. tudi o moralnih, običajnih, religioznih, poli¬
tičnih in drugih vrednotah oziroma vrednotenjih, ki se navezujejo na različne
predmete (pojave) človeškega mišljenja, doživljanja sveta in delovanja, seveda pa
so možne tudi drugačne delitve, npr. na avtonomne in heteronomne vrednote . 1274

Na teoretični ravni je mogoče vrednotenje opredeljevati tudi na različne
druge načine, npr. kot zavzetje stališča do določenega obstoječega ali možnega

1272  Seveda je tudi takšna ugotovitev le poenostavitev oziroma redukcija celotnega obsega
psiholoških dejavnikov v procesu vrednotenja, kajti v tem procesu se dejansko prepletajo vse vrste
človekovega zaznavanja in spoznavanja, tj. predvsem elementarno čutno zaznavanje ("das singula-
risierende Erkennen"), instinktivno spoznavanje, občutenjsko spoznavanje ("die Einfuhlungser-
kenntnis"), racionalno spoznavanje, ustvarjalno oziroma intuitivno spoznavanje, samospoznavanje
itd. (glej Miiller- Freienfels 1922).

1273  Tu velja omeniti nekaj misli J.Krishnamurti-ja (1993: 37), ki v odgovoru svojim učencem
ugotavlja: "Sreča je torej stanje, katerega niste zavestni. V trenutku, ko se oveste, da ste srečni,
prenehate biti srečni, ali ne?... Ali lahko kdaj rečete, da ste veseli? Le kasneje, trenutek ali teden
kasneje lahko rečete: ‘Kako srečen sem bil, kako vesel sem bil!’ Toda v trenutku sreče niste zavestni
svoje sreče; in v tem je njena lepota."

1274  Glej Životič 1986: 49-51.

462

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

objekta, 1275  pri čemer pa je za sleherno vrednotenje značilno, da implicitno ali
eksplicitno izraža zcidcinost  (najstvo, "Sollen"), ki naj usmerja človekovo mišljenje
in ravnanje. Ta zadanost v smislu norme' 216  najde praviloma racionalni izraz v
obliki vrednostnega načela (principa),  ki na abstrakten način izraža pomembne
človeške potrebe in interese, torej nekaj, kar je vredno oziroma kar je treba ceniti,
to pa tudi pomeni, da postavlja ideal, kije vedno uresničljiv le v omejeni meri. 1277
Ob teni obstoje tudi opredelitve, ki vzpostavljajo razliko med načeli in vrednotami,
pri čemer pripisujejo načelom oziroma načelnemu opredeljevanju ("Prizipien",
Prinzipien-orientierung") predvsem posploševalno (pravno) naravo, vrednotam
oziroma vrednostnemu opredeljevanju ("Werte", Wertorientierung") pa usmer¬
jenost v smotrno odločitev glede posameznega (pravnega) primera. 1278  Dodati
velja, daje mogoče v procesu vrednotenja razlikovati med "postavljenimi"  ("ein-
stelligen") in relativnimi  vrednostnimi stavki ("Wertsatzen"). Prvi označujejo
določen predmet ("Gegenstand") ali konkretni dejanski stan ("Sachverhalt") preko
nekega vrednostnega atributa (npr. dobro, slabo, lepo, grdo), na temelju določene
vrednostne lestvice. 1279  V tem pogledu govorimo načelno o (1) pozitivnih, (2) indi¬
ferentnih in (3) negativnih vrednostih ali razvrstitvah na omenjeni lestvici. 1280
Drugi, tj. relativni vrednostni stavki, pa izražajo določeno vrednostno primerjavo
("Wertvergleich") med predmeti ("Objekten") ali dejanskimi stanovi ("Sachver-
halten"), pri čemer je lahko kriterij primerjave specifičen ali kompleksen itd. 1281

Glede pojma vrednota  lahko analitično ugotovimo, da ima dva temeljna
pomena. Na eni strani pomeni vrednota (npr. dobrota, pravičnost, poštenost) cilj,

1275  Weinberger (1992:144) natančneje pravi: "Werten ist eine Stellungnahme zu Gegenstanden
oder Sachverhalten: zu existenten oder vorgestellten Gegenstanden, zu bestehenden oder moglichen
Sachverhalten. Diese Stellungnahme kann globale Stellungnahme sein, oder es handelt sich um
Werten nach gevvissen explizit bestimmten Gesichtspunkten (z.B. okonomisches, moralisches,
rechtliches, asthetisches Werten)."

1276  Izraz norma  (lat. mera, pravilo) je lahko v ožjem smislu razumljen zgolj kot "pravilo", v
širšem smislu pa zajema seveda tudi različna "načela" oziroma "principe" (prim. npr. Peczenik 1989:
74) oziroma vse splošne in posamične normativne izraze. Pri tem je za normativna družbena
področja  (morala, pravo, običaji itd.) značilno, da pomeni norma v njihovem kontekstu vedno neko
zadanost , četudi je le-ta morebiti jezikovno izražena v deskriptivnih stavčnih oblikah. Ta zadanost
je izraz razkoraka med obstoječimi dejstvi in človekovimi (individualnimi ali kolektivnimi) željami,
potrebami, vrednotami itd. Prim. tudi Schtinemann (1986: 512), ki med drugim poudarja, da so
pravne norme vrednostne norme oziroma merila ("Die Rechtsnormen sind Bevvertungsnormen,
Normen die als MaBstab rechtlicher Entscheidungen in Verwaltung und Justiz dienen.").

1277  Miličič 1994: 42; Peczenik 1989: 74; Viskovič 1976: 107.

1278  Glej Seelmann 1994: 98-99.

1279  Weinberger 1992: 144.

1280  Ibid. Weinberger dodaja, da je treba "vrednotenje kot indiferentno" ("die Wertung als
indifferent") razlikovati od situacije, ko nek objekt oziroma dejanski stan glede na relevantne kriterije
vrednotenja ni ovrednoten ("nicht bewertet wird") oziroma ne more biti ovrednoten ("nicht bewertbar
ist"). Tako npr. dolgo ali kratko življenje ni moralno indiferentno,  marveč sploh ne more biti
ovrednoteno po moralnem kriteriju (ibid.).

,28 ' Glej ibid.: 144-145.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

463

h kateremu naj bi se usmerjalo človekovo delovanje, na drugi strani pa je vrednota
(npr. dobro, pravično, pošteno) merilo,  po katerem naj se presojajo določena sta¬
nja, dogodki ali ravnanja. Relativnost človekovega vrednotenja je še posebej na¬
zorno razvidna iz tega drugega pomena, po katerem je torej vrednota merilo
oziroma kriterij (o) vrednotenj a ("criterion of evaluation"), 1282  oziroma merilo, po
katerem se oblikujejo določene človekove mišljenjske in vedenjske usmeritve
oziroma izbire. 1283  Vrednota po takšnem gledanju ni objektivna lastnost predmeta
(objekta), niti ni lastnost subjekta, marveč je lastnost odnosa, 1284  kar pomeni, da
je relacijski pojem ("Beziehungsbegriff"), ki označuje odnos med subjektom in
objektom. 1285  Seveda pa obstoje tudi številne drugačne opredelitve pojmov vred¬
notenja in vrednote. Nekatere poudarjajo objektivno  naravo pojma vrednote, kar
naj bi pomenilo, da so vrednote kot takšne onkraj človeške samovolje ali poljub¬
nega mnenja oziroma mišljenja, pri čemer so po svoji naravi temeljni oziroma
nereduktibilni občutenjski pojavi ("unreduzierbare Grundphanomene der fiihlen-
den Anschauung"); 1286  druge opredelitve vidijo v vrednoti funkcijo zadovoljitve
potrebe, pri čemer opredeljujejo vrednoto kot kakovost in lastnost človeškega
delovanja, človeških odnosov in stvari 1287  itd. Vse to kaže, daje vrednoto kot tak¬
šno mogoče pojmovno opredeljevati na različne načine, pri čemer pa se definicije
pretežno vrtijo okoli tistih dveh temeljnih pomenov tega pojma, ki izpostavljata
vrednoto kot merilo  in cilj  človeškega delovanja. Ta dvojnost kaže na določeno
"krožnost" oziroma samonanašanje, saj sta merilo (kriterij) in cilj (zadanost), kljub
ločeni eksistenci, "ujeta drug v drugega", kar pa je le izraz dejstva, daje vrednota
oziroma vrednotenje v globljem pomenu dinamična enovitost  danosti in zadanosti,
ki se v racionaliziranem procesu spoznavanja razcepi v različne vidike (aspekte).

Pravno  vrednotenje, kot psihološki proces, je bistveno soodvisno od (ira¬
cionalnih projekcij in občutenj tistih temeljnih pravnih meril (norm), kijih ime¬
nujemo pravne vrednote  (npr. pravičnost, red, mir, pravna varnost itd.). V luči teh
vrednot je pravno vrednotenje odločilno še posebej v dveh vidikih: prvič, kot kri¬
terij pravne relevantnosti,  in drugič, kot razlagalni (interpretacijski) dejavnik,
predvsem v procesu normativne konkretizacije pravnih aktov (prim. tč. 9.2.2.).
Nekateri vidijo v pravnem vrednotenju celo posebno (specifično) vrsto pravnega
mišljenja, 1288  čeprav gre pri tem dejansko bolj za razliko  v stopnjevitosti  intenzitete
vrednotenja znotraj enotnega procesa pravnega dojemanja, kot pa za razliko  med

1282  Peczenik 1989: 75.

1283  Prim. Životič 1986: 48-49.

1284  Ibid.: 48.

1285  Prim. Bihler 1979: 133.

1286  Glej Matz 1966: 33.

1287  Miličič 1994:41.

1288  Glej Larenz 1983: 205-220. Avtor govori o "\Vertorientiertes Denken in der Jurisprudenz",
pri čemer obravnava takšno "vrednostno naravnano pravno mišljenje" najprej v zvezi z uporabo prava
("Rechtsamvendung") ter nato posebej v okviru pravne dogmatike ("Rechtsdogmatik").

464

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

vrednostnim in drugačnim (npr. "znanstveno - dogmatičnim") pravnim mišlje¬
njem. Vrednotenje je pač bolj ali manj prisotno v vseh sferah prava, čeprav je se¬
veda v določenih primerih, npr. pri zelo abstraktnih (nedoločnih) pravnih pojmih
oziroma pravnih načelih (načelo dobre vere in poštenja ipd.), mogoče reči, da je
tu pravno vrednotenje ("wertorientiertes Denken") bistveno izrazitejše kot dru¬
god. 1289

Za pravno vrednotenje so v osnovi značilne vse doslej opisane psihološke in
druge lastnosti vrednotenja kot takšnega, njegova specifičnost pa je predvsem v
tem, daje usmerjeno v tisto pozunanjeno človeško ravnanje, ki temelji na občutkih
in racionalni zavesti o korelativni in bolj ali manj vzajemni zavezanosti in upra¬
vičenosti ljudi (kot pravnih subjektov) glede določenih predmetov,  pri čemer je to
imperativno - atributivno doživljanje družbenih razmerij (če uporabim termino¬
logijo Petražickega - glej tč. 9.1.3.) primarno  usmerjeno v (ciljno) vrednoto pra¬
vičnosti oziroma družbenega reda (glej tč. 9.2.3.). Druge posebnosti pravnega
vrednotenja so bolj ali manj povezane s številnimi značilnostmi oziroma prvinami
prava kot takšnega. Tako se vrednote kot vrednostna merila (norme) v racionali¬
zirani obliki izražajo v obliki "kodificiranih" pravnih načel, z manjšo stopnjo in¬
tenzivnosti pa tudi v (splošnih) pravnih pravilih, 1290  pri čemer seveda pravno vred¬
notenje dejansko prežema vse  vidike prava.

Pravno vrednotenje ima v racionalizirani razčlenitvi  posameznih eksistenčnih
sestavin prava posebno pomembno mesto. To vrednotenje predstavlja namreč
notranjo vez (kohezivnost)  vsakega prava, kar pomeni, daje vrednotenje "tisto, kar
drži pravo skupaj" oziroma omogoča njegovo kontinuiteto.  Seveda pa je po drugi
strani prav vrednotenje tisto, ki lahko povzroči diskontinuiteto  prava (v radikalni
obliki se to zgodi npr. z revolucijo). Sleherno družbeno razmerje in družbena
norma pridobita svojo pravno relevantnost in naravo  šele s specifičnim psiho-
loško-pravnim  ovrednotenjem. Seveda je mogoče v racionalni optiki to trditev tudi
obrniti, kar pomeni, da specifično pravno vrednotenje sploh ni mogoče brez
"materiala", ki mu ga posredujejo pravno relevantna empirična dejstva in izven
okvirov, ki jih postavljajo pravne norme, pri čemer pa gre seveda tudi tu za nes¬
končno krožno samonanašanje, ki ga je mogoče resnično preseči le z nad-ra-
zumskim (umnim in predvsem intuitivnim) dojetjem fenomena prava. Že temeljna
narava vrednotenja in njen racionalizirani izraz nam kažeta, da gre pri vrednotenju
za človekovo vezanost  na določene pojave oziroma njihove subjektivne projekcije,

1289  Glej ibid.: 214, 217-218.

1290  V pravni teoriji ni enotnega odgovora na vprašanje, v čem je poglavitna razlika med
pravnimi pravili in pravnimi načeli (s slednjimi so mišljena tista načela, ki so vsebovana v pozitivnem
pravu). Del teorije meni, da gre v obeh primerih za pravna pravila, drugi del oboje ostro ločuje, tretji
del pa ocenjuje, da razlika med obojimi ni kakovostna (Pavčnik 1991: 89). Kljub temu, daje mogoče
med pravnimi pravili in načeli na teoretični (logični) ravni vzpostaviti nekatere pomembne razlike
(glej ibid.: 90; Dworkin 1978: 24 innasl.; Peczenik 1988: 184innasl.; Cerar 1996: 206), ostaja tako
v pravu način razmejitve med načeli in pravili dejansko vendarle stvar konvencije (Pavčnik 1991:
91).

Pravni občutek in pravno vrednotenje

465

ta vezanost pa se izrazi kot norma (merilo  v smislu najstva J. 1291  To nas bolj ali
manj razločno opozarja, da izvira normativnost v smislu človekove zadanosti
("Sollen", "ought") iz enotnega doživetja vrednotenja. Dejansko  je celotno pravo
v integralnem (i)racionalnem pogledu eno samo vrednotenje,  ki pa ne more biti
prepoznano kot pravo, dokler ga razum (ratio)  ne opredeli kot pravno  (za razliko
od morale, običajev, politike itd.). Pravo se namreč, kot je bilo že pojasnjeno,
primarno vzpostavi oziroma manifestira v okviru človekove racionalne  zavesti, pri
čemer pa ostajajo tudi na ta način v jjravu še vedno v veliki meri dejavni številni
iracionalni dejavniki (glej tč. 5.1.). Če bi torej želeli pravo v monističnem duhu
zožiti na zgolj eno prvino oziroma izhodiščno in osrednjo točko, v kateri sta v
svojem zametku integrirani esenca  in eksistenca  prava, potem bi lahko to prvino
našli zgolj v nekakšni temeljni pravni vrednoti (pravnem jedru),  v kateri je že
potencialno  zajeta celotna manifestacija prava (glej tč. 9.2.3.). Seveda pa je lahko
to smiselno le v okviru filozofskega iskanja bistva in biti prava, kajti v praktični
sferi prava smo vedno soočeni z (racionalno utemeljeno) raznolikostjo različnih
eksistenčnih vidikov prava, ki se nam še posebej v modernem pravu kažejo v
neskončni pluralnosti in v kompleksnem medsebojnem prepletanju ter terjajo od
nas predvsem intenzivno in odgovorno ukvarjanje z vsakodnevnimi (konkretnimi)
pravnimi problemi oziroma vprašanji (tj. s "posameznimi kamenčki celotnega
pravnega mozaika" - glej tč. 6.5.).

Kot rečeno, je vrednotenje odločilnega pomena tudi za (dis)kontinuiteto
prava. Vprašanje (dis)kontinuitete je seveda mogoče obravnavati širše, npr. v smi¬
slu preučevanja (ne)povezanosti neke stare in nove pravne ureditve v določeni
državi, ali pa ožje, npr. kot vprašanje materialne in formalne (ne)povezanosti višjih
(splošnih) in nižjih (splošnih in posamičnih) pravnih aktov oziroma pravnih norm.
Ker pa je (tudi) princip razumevanja (dis)kontinuitete kot takšen splošen, kar
pomeni, da velja v osnovi (in seveda mutatis mutandis)  tako za širša kot tudi za
ožja področja prava, pa tudi za izvenpravna področja življenja, se v nadaljevanju
primeroma in strnjeno osredotočam le na posamezen, vendar v zadostni meri
reprezentativen vidik (dis)kontinuitete prava, tj. na materialno oziroma vsebinsko
(dis)kontinuiteto pravne norme v procesu njene razlage oziroma uporabe.

1251  Normativnost v smislu najstva ("Sollen") je lahko, kot je bilo že rečeno, eksplicitna  ali
implicitna.  V slednjem primeru gre praviloma za situacijo, ko je vrednota jezikovno oziroma poj¬
movno izražena zgolj deskriptivno (npr. življenje je sveto, nedotakljivo), vendar pa ta deskripcija v
človeku, če se nanjo veže, avtomatično vzbuja negativno ali pozitivno ovrednotenje v smislu
zadanosti. K temu je treba dodati, da različna merila, ki določajo relativne vrednosti  (npr. "štiri je več
kot tri") ali "postavljene" vrednosti  (npr. "ta hiša je velika") niso vrednote  (kot npr. dobro - slabo,
lepo - grdo, pravično - nepravično), oziroma jih s slednjimi ni mogoče istovetiti, čeprav so seveda
vrednosti  del vrednotenja  oziroma vrednot.  Poenostavljeno lahko rečemo, da so v pozunanjenem
izrazu "vrednosti” poudarjeno kvantitativne,  "vrednote" pa poudarjeno kvalitativne,  pri čemer pa
moramo seveda upoštevati, da sta v globjem pomenu kvaliteta in kvantiteta vedno neločljivo
povezani. (Terminološka opomba: v pričujočem delu izvajam pridevnik "vrednostni" izključno le iz
besede oziroma pojma "vrednota".)

466

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

Racionalno  gledano med različnimi hierarhičnimi nivoji pravnih načel ali
pravil (pravnih norm) nikoli ni identitete.  Tako npr. med ustavnim načelom pravne
države in njegovimi ustavnimi, zakonskimi in drugimi (npr. sodnimi) izpeljankami
v obliki splošnih ali posamičnih pravnih norm ni mogoče videti identitete, enako
pa velja tudi za vsa "manj abstraktna" pravna načela (npr. ustavno načelo o ne¬
dotakljivosti človekovega življenja) ali za splošna pravna pravila (npr. pravilo o
obvezni vožnji po desni strani cestišča) ter za posamična pravna pravila (npr. izrek
sodbe, v katerem se obtoženca obsodi na zaporno kazen 3 mesecev). V vseh teh
primerih pridemo iz višje pravne norme do nižje norme in v končni instanci do
materialnega (pravnega) akta, ki pomeni dokončno izvršitev ("uporabo") prava, s
pomočjo operativne razlage, v kateri je vedno zavestno ali nezavedno prisotno
neko vrednotenje. To vrednotenje seveda ne poteka izključno le na podlagi pravne
določbe oziroma norme, na katero je v danem trenutku neposredno osredotočena
naša zavest, pač pa je v njem (v pretežni meri nezavedno) prisotna celota člove¬
kovega poznavanja prava in sveta. Ta celota se sicer v končni konsekvenci, pod
pritiskom racionalne potrebe po določenih pojmovnih opredelitvah in zavzetju
pravnega stališča, bistveno zoži na "pravno sfero", vendar pa tudi to ne more
preprečiti večrazsežnostnega in kompleksnega dogajanja, 1292  ki ga implicira
vrednotenje.

Načelno si lahko vedno zamislimo dva (možna) temeljna pogleda na (dis)
kontinuiteto vsebine pravne norme. Shematično lahko rečemo, da pomeni po pr¬
vem pogledu razlaga pravne norme njeno bolj ali manj uspelo (ne pa popolno)
rekonstrukcijo, 1293  po drugem pogledu pa (šele) "razlaga" dokončno vzpostavi
oziroma dokončno konstruira  pravno normo, 1294  kar pomeni, daje  v prvem pri-

1292  Prim npr. Zupančič (1985: 388), ki v osredotočenosti na pravno razsežnost utemeljeno
opozarja, da zgornjo premiso pravnih silogizmov le poredko tvori ena sama norma, kajti največkrat
gre za kombiniranje norm, tj. za sestavljanje zgornje premise iz elementov, ki so dani v načelih, dok¬
trinah in pravilih kakega zakona. K temu dodaja da poleg tega zgornja premisa tudi ni v celoti vnaprej
dana, temveč je le prilagojen abstraktni odsev posamičnega primera (ibid.). Po mnenju avtorja (to
mnenje je seveda v pravni teoriji že močno uveljavljeno) tako razlika med pravom in dejstvi splahni
na raven, na kateri spoznamo, da gre pri pravni razlagi za dialektični proces, v katerem percepcija
norme določa izbiro relevantnih dejstev, in obratno, kjer percepcija dejstev določa adekvatno kom¬
binacijo zgornje premise pravnega silogizma. V tem smislu, pravi Zupančič, je govoriti o predobstoju
norme v najboljšem primeru polresnica (ibid.).

1293  Popolna rekonstrukcija v smislu identične ponovitve nekega pojava seveda v (relativnem)
pojavnem svetu ne obstaja. Vsak materialni, energetski, miselni ali kombinirani pojav je vedno en¬
kratna in v celoti  neponovljiva individualnost. To izhaja že iz preprostega dejstva, daje vsak pojav
lociran v različnem prostoru in da tudi nenehna razvojnost (dinamika) vseh pojavov v poteku časa
onemogoča dejansko "vrnitev v prejšnje stanje". Kakršnakoli rekonstrukcija je lahko zato le bolj ali
manj uspešen (navidezen) približek  prvotni konstrukciji.

1294  Natančneje predstavlja to vprašanje Pavčnik (1997: 348-351), ki v svoji končni refleksiji
pojem razlage (splošnih) normativnih pravnih aktov strne v ugotovitev, da je razlaga "miselna
dejavnost, s katero razlagalec (re)konstruira in pomensko opredeli splošno in abstraktno pravno
pravilo, ki ga zakon sporoča in jezikovno uokvirja" (ibid.: 351). Iz teh in drugih ugotovitev avtorja
(glej ibid.: 350-351) je mogoče razbrati, daje razlagalec pravne določbe oziroma pravne norme na

Pravni občutek in pravno vrednotenje

467

meru podana (pretežna) kontinuiteta  pravne norme, v drugem primeru pa lahko go¬
vorimo o njeni (pretežni) diskontinuiteti . 1295  Povedano drugače, v prvem primeru
obstoji npr. med zakonsko splošno normo in njeno (npr. sodniško) razlago nekak¬
šno "nadaljevanje iste misli ", 1296  v drugem primeru pa sodnik, kot operativni raz¬
lagalec oziroma uporabnik zakonske določbe, le-to sicer navidezno razlaga v nje¬
nem jezikovnem okviru, 1297 vendar pa hkrati "misel zakonodajalca" v tolikšni meri
spremeni ali dopolni s "svojo mislijo", da med obema ni več bistvene  vsebinske
oziroma smiselne podobnosti  (kontinutitete), pač pa nastane bistvena  vsebinska
razlika  (diskontinuiteta). V slednjem primeru gre dejansko za zavestno ali neza¬
vedno kršitev ali nedopustni odmik od zakona, kar pa je v praksi pogosto težko
"dokazati", kajti določena vsebinska razlika med zakonodajalčevim in sodnikovim
"razumevanjem zakonske norme" je po naravi stvari nujno prisotna tudi v primeru
njune kontinuitete. Praktično bi to lahko pomenilo, da določi vsebino  splošne
pravne norme, v smislu določitve abstraktnega dejanskega stanu, šele tisti, ki jo
operativno razlaga z obvezno močjo (npr. sodnik) in jo nato kot takšno trans¬
formira v posamično normo. Vendar pa na takšno gledanje nikakor ne smemo pri¬
stati, saj na ta način po eni strani porušimo razmerje med postavodajno in apli¬
kativno sfero prava, po drugi strani pa storimo nasilje vsakdanji "pravni realnosti".
Za slednjo je namreč med drugim značilno, da že zakonodajalec v sleherno za¬
konsko normo vnese nek abstrakten pomen oziroma sporočilo, ki ga mora ope¬
rativni razlagalec najprej ugotoviti  in šele nato dograditi  ob upoštevanju kon¬
kretnega primera. Vse to pomeni, da mora operativni razlagalec, kljub svojemu
predrazumevanju ("pred-sodku ") 1298  in različnim aktualnim (pravnim in neprav¬
nim) vplivom, zakonski določbi oziroma normi v določenem trenutku in kontekstu
pripisati zgolj en (najbolj) pravilen abstraktni pomen (vsebino),  ter ta pomen kot
takšen  transformirati ("dograditi") v konkretni  pomen oziroma vsebino. Ne gre

eni strani vrednostno produktiven oziroma "konstruktiven", na drugi strani pa je tudi zgolj prenašalec
nekega že oblikovanega normativnega pomena - v tem drugem pogleduje torej "rekonstruktiven".

1295  tem mestu  j n  povsod v nadaljevanju zaradi poenostavitve prikaza vseskozi molče pred¬
postavljam že omenjeno dejstvo, da poteka (re)konstrukcija pravne določbe oziroma norme vedno
v dejanskem (operativnem) ali namišljenem (teoretičnem) dialektičnem prepletanju  z določeno
pravno relevantno situacijo, pri čemer se lahko ta proces v poenostavljeni logični optiki kaže v obliki
pravnega silogizma.

1296  Prim. z Radbruchovo (1952: 243) mislijo: "Juristische Interpretation ist so nicht Nach-
denken eines Vorgedachten, sondern Zu-Ende-Denken eines Gedachten".

1297  Pri tem seje seveda treba zavedati, daje sleherna zakonska določba, kot splošno oziroma
abstraktno normativno izhodišče, vedno "odprt pomenski prostor” ("open texture” - glej Hart 1961:
124), ki sam po sebi dopušča različne možnosti za opredelitev zakonskega dejanskega stanu v smislu
relevantne vsebine zakonske norme.

1298  Glej Kaufmann (1994: 137), ki v zvezi s "hermenevtičnim krogom" ("spiralo"), za katerega
je značilno, da se v njem razumevanje nekega besedila prepleta s predrazumevanjem (predznanjem)
in samorazumevanjem subjekta razumevanja, meni, da hermenevtika sicer ni teorija argumentacije,
vendar pa jo zahteva.

468

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

torej niti za situacijo, v kateri predstavlja sodnik zgolj "usta zakonodajalca", 1299
niti za povsem "svobodno pravo", ki bi dajalo sodniku možnost, daje "osvobojen
zakona", 1300  pač pa gre za nujnost uravnotežene povezanosti med rekonstrukcijo
in konstrukcijo pravne norme. Ta povezanost se v integralnem (i)racionalnem
smislu izraža kot enotni akt (re)konstrukcije pravne norme , v racionalni  pravni
refleksiji, ki nujno razločuje med konstrukcijo in rekonstrukcijo,  pa je lahko nave¬
dena povezanost utemeljeno osmišljena šele v luči že predstavljenega razmerja
med statičnim in dinamičnim aspektom prava (glej tč. 7.4.).

Stik in kontinuiteto med razumevanjem oziroma celovitim dojemanjem za¬
konske in sodne norme dokončno omogoči (ali onemogoči) šele vrednotenje (vred¬
nostni sporazum, konsenz). Zgolj racionalno se pojavi in pojmi nikoli ne morejo
zbližati do točke identitete, poleg tega pa so v racionalnem pogledu tudi statični,
zato je mogoče stik oziroma področje prehoda med "mislijo zakonodajalca" in
"razumevanjem oziroma dograditvijo te misli s strani sodnika" vzpostaviti šele v
dinamični sferi iracionalnosti, kjer sicer v okviru pojavnega sveta prav tako ne
more priti do navedene točke identitete, lahko pa pride do dinamične (občutenjske,
intuitivne, voljne itd.) uglasitve  med zakonodajalcem in sodnikom. Racionalni in
iracionalni dejavniki se nato v tem procesu združijo v vsaj približno integralno
(i)racionalno vrednostno uglasitev,  ki se kaže kot nihanje različnih (subjektivnih)
ozaveščenih občutenj in misli na (približno) isti nihajni stopnji vezanosti na pro¬
jekcijo norme, pri čemer je šele ta vrednostna uglasitev tisti dejavnik, ki človeka
celovito notranje prepriča,  da pomeni sodnikova posamična norma le nadaljevanje
(kontinuiteto) npr. ustavodajalčeve in zakonodajalčeve norme. 1301  Slednje tudi

1299  Gre seveda za znano Montesquieujevo ''eksegetično'' formulo, po kateri so lahko sodniki
le ''usta, ki izrekajo besede zakona’’ ("la bouche qui prononce les paroles de la loi").

1300  O šoli svobodnega prava  glej npr. Kaufmann 1994: 159-160.

1301  Tuje treba opozoriti na dejstvo, da obstoji sleherna misel kot takšna  tudi izven razsežnosti
Človeku predstavljivega časa in prostora. Vsaka misel se tako v časovno in prostorsko determinirani
ter materializirani obliki prenosa (npr. preko zapisa ali pričevanja po spominu) sicer vedno bolj ali
manj popači s subjektivnimi (človeškimi) dejavniki, kar pa v ničemer ne vpliva na vsebino posa¬
mezne misli v čisti mentalni razsežnosti,  kjer ostaja ta misel vseskozi ista oziroma nespremenjena.
Kadar je človek (pretežno) odprt za vplive mentalne razsežnosti, takrat je sposoben pravilno
sprejemati oziroma dojemati tudi tiste misli, ki niso bile izražene v njegovem času in prostoru, pri
čemer pa njegova vmeščenost v časovno in prostorsko opredeljen materialni svet te "avtentične misli"
praviloma vedno v določeni meri spremeni. Takšno razumevanje miselnega procesa nam lahko med
drugim pojasni, zakaj je sporočila zgodovinskih osebnosti mogoče sprejemati oziroma dojemati še
dandanes. Kljub dejstvu, da so bila številna taka sporočila zapisana šele naknadno, ter so se skozi
različne (jezikovne) prenose in interpretacije do sedanjega trenutka nadalje modificirala, je sle¬
hernemu posamezniku vedno dana možnost, da se tudi samostojno odpre nasproti mentalni raz¬
sežnosti  in iz nje neposredno (intuitivno) sprejme oziroma razbere posamezne avtentične misli
(seveda pa so pri tem kot iniciativni in pomožni interpretativni dejavniki praviloma ključnega
pomena tudi različni zgodovinski zapisi oziroma pričevanja). Podobno velja seveda tudi za pravo,
kar v navezavi na vprašanje kontinuitete normativno izražene misli pomeni, da zakonodajalčeva
misel, kakršnakoli pač je, tudi dejansko obstaja,  čeprav si jo je seveda v demokratičnem kontekstu
mogoče predstavljati le kot nekakšen konsenzualni koncentrat misli predstavniške oziroma zako-

Pravni občutek in pravno vrednotenje

469

pomeni, da gre v integralnem (i)racionalnem smislu dejansko vseskozi za eno
normo z več obrazi  (med slednje sodi npr. tudi materialni akt izvršitve sodbe, ki
pomeni interpretacijo in uporabo sodnikove norme). Medtem ko je torej v takšnem
(i)racionalnem smislu meja med konstrukcijo in rekonstrukcijo pravne norme
resnično zabrisana, ostaja na racionalno analitični ravni razlikovanje  med kon¬
strukcijo norme in njeno rekonstrukcijo še vedno nujnost, ki pa dopušča oziroma
ohranja med obema vidikoma kontinuiteto v smislu njune tesne povezave oziroma
prepletenosti. Po drugi strani pa je diskontinuiteta podana takrat, kadar med
vrednotenji na izhodiščnem ter različnih izvedbenih (interpretacijskih) nivojih ni
več integralne (i)racionalne uglasitve, kar se izrazi kot bistvena vrednostna razlika
med npr. zakonsko normo, njeno razlago in njeno sodno-aplikativno normativno
izpeljavo, ki dejansko ni več "aplikativna", marveč je v bistvu arbitrarno ustvar¬
jena samostojna norma, ki prekoračuje meje zakona ali pa mu celo nasprotuje.

Poleg kontinuitete potrebuje pravo nujno tudi določeno diskontinuiteto, saj
je le tako mogoče, da se na podlagi novih vrednotenj družbenih razmerij in nor¬
mativne ureditve ustrezno spreminja oziroma razvija. Vendar pa je treba pri tem
razlikovati med takšno diskontinuiteto, ki izvira iz (pravnega) neznanja, človekove
(pravnikove) vrednostne osiromašenosti ali zlorabe oblastnega položaja in moči,
in je kot takšna razvojno škodljiva, ter tisto diskontinuiteto, ki je premišljen in
vsestransko (i)racionalno pretehtan odraz nujnega razvoja pravnega vrednotenja
ter se kaže v smiselnih in razvojno pozitivnih spremembah zakonodaje, sodne
(precedenčne) in upravne prakse itd. V se to pa nas seveda ponovno vrača k človeš¬
kemu dejavniku, k njegovi racionalnosti in iracionalnosti, k njegovi večraz-
sežnostni vrednostni strukturi ter v tem okviru še posebej k njegovemu občutku za
moralno in drugačno odgovornost (nasproti sebi in drugim) in k njegovi pri¬
pravljenosti oziroma volji do resničnega učenja.

Na tem mestu velja vsaj na kratko omeniti še dejstvo, da se kontinuiteta prava
v smislu iskanja stika, ujemanja ali sporazuma (konsenza) pogosto utemeljuje na
formuli razumnosti,  ki pa je nikakor ni mogoče istovetiti z racionalnostjo
(razumskostjo)  v pravu . 1302  Zahteva po razumnem ("reasonable", "Verniinftig")

nodajne večine, ki je utelešen v zakonski misli.  Le-ta mora biti sicer v precejšnji meri "jasna",
določena ali vsaj določljiva že na racionalnem nivoju sporazumevanja (to je ena od temeljnih zahtev
načela pravne države), vendar pa ostaja v veliki meri prisotna tudi v (kolektivni) nazavedni sferi, iz
katere pa se lahko razbere le na iracionalen (intuitiven) način, kar se seveda vseskozi dogaja, čeprav
se tega procesa praviloma ne zavedamo. Če pa menimo, da zakonodajalec, kot včasih rečemo, "ni
ničesar mislil", ko je sprejel določeno zakonsko odločitev, je takšno praznino  v posebej utemeljenih
primerih  mogoče zapolniti s fiktivnim pripisom določene misli zakonski normi, ki jo nato razlagalec
"podaljša" in uporabi v konkretnem primeru. Seveda pa se tudi v primeru, ko "zakonodajalec ničesar
(zavestno) ne misli”, skozi njega izraža določena nezavedna misel.

1302  Na potrebo po različnem obravnavanju racionalnega  ter razumnega  v pravu opozarja npr.
C.Perelman, ki med drugim meni, daje ideja razuma in racionalnosti v pravu vezana bodisi na božji
model bodisi na logiko ali tehnično učinkovitost, medtem ko je ideja razumnega oziroma nera¬
zumnega vezana na reakcije družbenega okolja in njegove evolucije (Perelman 1982: 159). Pojma

470

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

pravnem interpretiranju in odločanju implicira zahtevo po vrednotenju,  v katerem
naj bi odločilno vlogo odigrala razumska presoja. To pa je seveda precejšnje
(samo)zavajanje, kajti proces vrednotenja je dejansko integralno (i)racionalen,
zato je morebitna razčlenitev tega procesa na razumni ("Verniinftig") in ne-ra-
zumni ("Unvemiinftig") del zgolj racionalni konstrukt, ki ne more bistveno vpli¬
vati na vsebino nekega konkretnega pravnega vrednotenja. Racionalni  ("razum¬
ski") dejavniki sami po sebi  ne morejo prinesti nobene vsebine, nobene odločitve,
in so v tem pogledu bistveno odvisni od iracionalnih dejavnikov. Za razliko od
tega pa pojem razumno(st)  že implicira iracionalne dejavnike, kar pomeni, daje
razumno  na nek konkreten način dejansko že integralno (i)racionalno,  pri čemer
je vsebinska določitev "tistega, kar je v danem primeru razumno", odvisna od
ujemanja oziroma uglasitve med različnimi subjektivnimi pristopi. "Racionalno
kot razumno " 1303  je zato neizvedljiv "projekt" v tolikšni meri, kolikor naj bi racio¬
nalno pomenilo razumno, čeprav je seveda v razumnem implicirano tudi racio¬
nalno. Kakršnokoli sklicevanje na razumno  pravo, interpretacijo, odločanje itd.
pomeni namreč sklicevanje na celoviti vrednostni  konsenz , 1304  ki gaje nemogoče
utemeljiti zgolj na racionalni podlagi . 1305

Načelno (nominalno) bi se bilo na prvi pogled mogoče strinjati s Perelma-
novo zahtevo, da ne sme biti nobeno pravo izvajano nerazumno, ter da tisto, kar
je nerazumno, ni pravno . 1306  Toda vprašanje je, katera oziroma čigava razumnost
naj bo kriterij v konkretnem primeru pravnega razsojanja, interpretiranja pravnih
norm itd . 1307  In ker na to seveda ni mogoče podati enoznačnega oziroma zane-

razum in racionalnost se poleg tega, po mnenju istega avtorja, navezujeta na znana merila filozofske
tradicije, kot npr. na idejo resničnosti, koherentnosti ali učinkovitosti, medtem ko se pojem razum¬
nega oziroma nerazumnega veže na dostopno polje presoje ("zulassigen Ermessensspielraum") in na
tisto, kar se pri prekoračenju mejadovoljenegaocenjuje za družbeno nesprejemljivo (ibid.: 159-160).

1303  Gre za naslov Aarnijevega dela "The Rational as Reasonable" (Aamio: 1987).

1304  Tu velja omeniti misel Zupančiča (1996: 126), da mora biti v državnih in socialnih zadevah
(temeljno) strinjanje ne formalno-logično, temveč vrednostno.

1305  Do takšnega zaključka pride deloma in po nekoliko drugačni poti tudi Aamio v prej ome¬
njenem delu (Aarnio 1987). Avtor v uvodni primerjavi pojmov "reasonable" in "rational" najprej po¬
jasni, da ima v angleškem jeziku prvi pojem za razliko od drugega določeno moralno konotacijo, nato
preide na predstavitev različnih vrst racionalnosti (glej Aamio 1987: 188 in nasl.), ki so bile strnjeno
že predstavljene tudi v pričujočem delu (glej t.2.7.), končno pa (presenetljivo lapidarno) nameni
nekaj misli tudi pojmu razumnosti ("reasonableness"). Glede slednjega meni, da se, poleg racional¬
nosti, v okviru pravnega razsojanja oziroma sklepanja ("legal reasoning") pojavlja tudi sklop drugih
dejavnikov, pri čemer leži glavna teža pravnega utemeljevanja ("legal justification") v mešanici prav¬
nih, empiričnih in moralnih argumentov (ibid.: 192). Takšni mešanici se še posebej ni mogoče izog¬
niti v težkih primerih ("hard čase situations"), kjer mora razlagalec vedno najti uravnoteženo
kombinacijo med temi različnimi elementi. Še posebej v tem pogleduje po mnenju Aamija uteme¬
ljeno ("well founded") govoriti o razumnosti  pravne razlage ("reasonableness of the interpretation")
(glej ibid.).

1306  Perelman 1982: 160.

1307  Tako je npr. mogoče kot merila razumnega pravnega dialoga  navesti (1) enake pravne
možnosti vseh njegovih udeležencev, (2) dopustnost vseh pravnih argumentov, do katerih je treba

Pravni občutek in pravno vrednotenje

471

sljivega odgovora, se tako ponovno vrtimo v krogu, vračamo k človeku in morebiti
iščemo absolutno  oporno točko, ki pa je zgolj v relativnem svetu prava ni mogoče
najti ali zagotoviti. Kljub temu, da torej prizadevanje za razumnostjo v pravu teži
k izključitvi arbitrarnosti, 1 ' 08  le-te nikoli ni mogoče izključiti ali preprečiti le s
pomočjo takšne ali drugačne zamisli o optimalnem razumnem  iskanju prave vse¬
bine prava, zato ima v pravu, kot je bilo pojasnjeno, vedno odločilno vlogo tudi
dejavnik moči (glej tč. 6). Le-ta se v najboljšem primeru izrazi v obliki vrednostno
pozitivne pravne avtoritete, v naj slabšem primeru pa v obliki vrednostno negativne
pravne (pri)sile.

9.2.2. Pravni občutek in pravno vrednotenje

Kot rečeno, je pravni občutek sestavni (konstitutivni) del pravnega vredno¬
tenja kot integralne (i)racionalne celote, zato velja na tem mestu strnjeno osvetliti
še razmerje med pravnim občutkom in pravnim vrednotenjem, oziroma njuno
eksistenčno prežetost in soodvisnost.

Bihler ugotavlja, da se v pravni teoriji opisovanje pravnega občutka pri vseh
avtorjih usmerja na pravičnost, kar naj bi predvsem pomenilo, da j e pravni občutek
občutena pravičnost, oziroma da pravni občutek v svojem obstoju neposredno
omogoča dostop do materialnih vsebin pravičnega prava. 1309  Tako npr. pomeni
Riezlerju pravni občutek nagnjenje k (subjektivnemu) pravnemu idealu, ki ustreza
vsakokratni predstavi o pravičnosti, Hubmannu in Issayu predstavlja neposredni
izraz absolutne pravne vrednote, skozi katero se uresničuje pravičnost, von
Iheringu, ki sicer v svoji teoriji zgodovinskega razvoja prava na splošno pra¬
vičnosti ne posveča osrednje pozornosti, pa se prav (ali vsaj) v pravnem občutku
kaže subjektivni izraz prizadevanja za pravičnostjo. 1310  V teh opredelitvah se na

v dialogu zavzeti stališče ter (3) nujnost ravnanja v skladu z ustaljeno pravno prakso, kolikor za
odstop od nje ni novih tehtnejših argumentov (tako Pavčnik 1997: 28), pri čemer pa je seveda vsa¬
kemu poznavalcu pravne prakse jasno, daje mogoče v konkretnem primeru vse navedene postavke
zelo hitro relativizirati in subjektivno obarvati do tiste mere, ki onemogoči sleherno sporazumno
razumnost  udeležencev dialoga. Če torej ni integralnega (i)racionalnega vrednostnega  ujemanja ozi¬
roma uglasitve, potem sleherna razumnost odpove. Seveda pa so racionalno opredeljeni pogoji (ali
načela) za razumno pravno interpretiranje, odločanje itd. koristni že zato, ker sploh poudarjajo
potrebo po medsebojni ("razumni") uglašenosli  pravnih akterjev.

1308  Glej npr. Soeteman 1989. Po avtorjevem mnenju temelji koncept razumnosti ("conception
of reasonability”) na popolnem priznanju pomena ("value of') formalne logike, pri čemer poskuša
doseči optimalni pravni konsenz z upoštevanjem vrhovnih izhodišč ("with regard to the supreme
starting-points") (ibid.: 274). V primeru, daje takšen poskus uspešen, je v okviru prevladujočega
konsenza presežena arbitrarnost, kar je po avtorjevem mnenju največ, kar je mogoče doseči (ibid.).

1309  Bihler 1979: 18.

1310  Ibid.: 18-19.

472

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

eni strani občutek za pravičnost kaže kot objektivna vrednota (naravnega prava),
na drugi strani pa kot subjektivni izraz pravnega ideala. K temu je mogoče dodati
ugotovitev, da etnografska raziskovanja kažejo, da obstoje v vseh kulturah dolo¬
čeni intersubjektivni kriteriji, med katere sodi tudi občutek pravičnosti, ki se izraža
na zelo različne načine, pogosto tudi v nepravni obliki (npr. v raznih izrekih ali
pregovorih). V tem pogledu se predpostavlja, da naj bi imele še posebej tiste ose¬
be, ki poklicno rešujejo spore (sodniki ipd.), močno izostren občutek pravičnosti,
hkrati pa naj bi bil po t. i. intuitivnem kriteriju občutek pravičnosti prisoten pri
vsakem človeku . 1311  Določen občutek ali naravni smisel za pravičnost je tako mo¬
goče označiti za predpostavko sleherne družbeno organizirane skupnosti, pri čemer
pa se seveda subjektivne predstave o pravičnosti razlikujejo . 1312

Seveda ni mogoče zanikati dejstva, da pravni občutek v sebi implicira dolo¬
čeno občutenje subjektivno dojete pravičnosti. Toda k temu je treba nujno dodati,
da se v pravnem občutku zagotovo pojavljajo tudi prvine občutenja potrebe po
redu, miru, pravni varnosti, osebni svobodi, zakonitosti in drugih temeljnih prav¬
nih vrednotah. Takšne temeljne pravne vrednote pa so zaradi svoje zgodovinsko
in drugače utrjene relevantnosti in prepoznavnosti vedno tudi racionalizirane  v
obliki pravnoteoretičnih ali pozitivnopravnih načel. Njihova substanca je sicer v
svojem resničnem izhodišču pretežno ali izključno iracionalna, njihova pomenska
zgradba in pojmovni izraz pa sta vedno tako ali drugače racionalizirana. To
pomeni, da so te vrednote v osnovi izraz človekovih psiholoških in drugačnih ira¬
cionalnih hotenj (npr. želje po varnosti, zaupanju, svobodi, enakovrednosti, pod¬
ali nadrejenosti, ohranjanju ali spreminjanju obstoječega stanja itd.), ki pa
postanejo v smislu potreb in vrednot določneje utemeljena in definirana šele na
racionalni (pravni) ravni. Tako je npr. težnjo po pravičnosti (enakosti, soraz¬
mernosti) mogoče prepoznavati že v razsežnosti pravnega občutka ali posebnega
občutka za pravičnost, toda pravičnost postane pravna vrednota dejansko šele v
trenutku, ko jo dokončno razumsko opredelimo in smiselno utemeljimo v obliki
racionalne definicije, npr. kot takšno ali drugačno distributivno, komutativno ali
retributivno pravičnost. Izjemo od tega lahko predstavlja pravno odločanje po
načelu konkretne pravičnosti ( aequitas , "equity"), kjer je predvsem v daljni
preteklosti tisti, ki je razsojal v pravnih sporih, lahko neposredno in brez izrecno

13,1  Pusič 1989: 215-216.

1312  A.A.Ehrenzweig v svojem delu Law, A Personal View  (nav. po Pusič 1989: 216) povzema
različne lapidame opredelitve pravičnosti, ki smisel za pravičnost označujejo kot "nekaj abstraktnega"
(Herbert Spencer), "pravni občutek" (Giorgio del Vecchio), "občutek za lastno pravo" (Rudolf von
Ihering), "moralno zavest" (Wilhelm Dilthey), "temeljno moralno izkušnjo" (Herman Nohl),
"izkušnjo vrednote" (ReinholdZippelius), "sposobnost razlikovanjapravilnega od napačnega" (Julian
Huxley), "neizbežni postulat" (Arnold Brecht), "univerzalno hrepenenje" (Ilmar Tammelo), "nepo¬
tešljiva žeja" (Heinrich Rommen), "aspekt zdravorazumnosti človeštva (John Austin) in "razum
človeške vrste" (Alois Troller).

Pravni občutek in pravno vrednotenje

473

razčlenjene utemeljitve odločal zgolj po občutku za takšno pravičnost. 1313  Toda že
v zgodovinski pravni perspektivi in še posebej v modernem pravu je tudi kon¬
kretna pravičnost racionalno pogojena z določeno predhodno opredelitvijo in
vezanostjo - bodisi na sodni precedens ali pa npr. na zakonsko abstraktno normo
in njene ustaljene razlage v sodni praksi.

Za razliko od pravičnosti in drugih temeljnih pravnih načel pravni občutek
nima svojega neposrednega racionaliziranega komplementa (pravnega pojma
oziroma pravnega instituta ali pa pravnoteoretične doktrine), skozi katerega bi
lahko ta občutek racionalno povzdignili na raven splošnega in abstraktnega prav¬
nega načela. To je povsem nemogoče zato, ker se v pravnem občutku vsa tista
različna in tudi medsebojno (vsaj delno) nasprotujoča si občutenja, ki jih racio¬
nalno dogradimo v pravna načela (npr. načelo pravičnosti in načelo pravne var¬
nosti), hkrati prepletajo ali celo integrirajo. To tudi pomeni, da ima lahko dejansko
razvit pravni občutek le nekdo, ki ima "naravni notranji smisel" za pravo ali sije
takšen "smisel" (dodatno) priučil oziroma privzgojil.

Ob dejstvu, da je torej pravni občutek sam po sebi dejansko nekakšna kom¬
pleksna iracionalna celota, je z vidika temeljnih pravnih načel in vrednot, kijih ta
načela izražajo, v procesu (naknadne) racionalizacije pravnega občutka njegovo
integralno celoto relativno težko zožiti (koncentrirati) do tiste mere, da ji najdemo
ustrezen odraz v določeni pravni normi. Ob tem je treba tudi reči, daje v primeru,
ko izhajamo pri pravnem presojanju primarno iz nekega pravnega načela ali
pravnega pravila, pravni občutek, ki se ob tem porodi, bistveno bolj racionalno
usmerjen (osredotočen), kot pa v primeru, ko izhajamo primarno iz neke pravno
konfliktne življenjske situacije. V slednjem primeru je pravni občutek izhodiščno
mnogo bolj razpršen v razmerju do pozitivnopravnih norm, kar tudi pomeni, daje
bolj svoboden in zato v večji meri intuitiven. V prvem primeru je zato proces
racionalizacije ("subsumpcije" pravnega občutka pod eno ali več pravnih norm)
lažji kot v drugem primeru, ko se občutek pogosteje znajde v večjem ali manjšem
konfliktu z racionalnim dojemanjem prava, in lahko zato pomeni tudi (večjo)
"motnjo" v racionalnem procesu pravnega odločanja.

Poleg opisanega načina pravnega vrednotenja, ki izhaja iz temeljnih teženj
oziroma načel prava, pa se seveda vrednotenje v pravu nenehno pojavlja tudi v
smislu medsebojnega usklajevanja med vsebinami pravnih aktov in pravno kon¬
fliktnimi življenjskimi dogodki. V tem pogledu nastopa pravni občutek, kot de¬
javnik širšega procesa pravnega vrednotenja, predvsem na dva načina: 1. kot me¬
rilo pravne relevantnosti ; 2. kot vrednostno merilo (tertium comparationis) pri
vzporejanju abstraktne in konkretne ravni prava.  V prvem primeru pravni občutek
sodoloča, kaj je takšna ali drugačna pravna materija. Kljub številnim racionalnim

1313  Predvsem v rimskem pravu in v starejšem anglosaksonskem pravu, kjer seje k reševanju
pravnih sporov pristopalo izrazito kazuistično, seje pravni občutek še posebej izrazito navezoval na
konkretno pravičnost (podrobneje Zippelius 1982: 121-123).

474

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

merilom je namreč odločitev, kaj urejati v ustavi, v kazenskem ali civilnem zako¬
niku oziroma zakonu ali v kateremkoli drugem splošnem pravnem aktu, v pre¬
cejšnji meri tudi odraz občutka za pravno relevantnost določene materije. Takšen
občutek, ki ga mora seveda nujno spremljati tehtna racionalna presoja, je še
posebej razvit pri pravnikih, ki se ukvarjajo z zadevnimi področji. Tako npr. lahko
govorimo tudi o ustavnopravnem, kazenskopravnem ali civilnopravnem občutku,
čeprav mora biti seveda v takšnih posebnih kategorijah vedno prisoten tudi splošen
pravni občutek, tj. takšen, ki sousmerja odločitve v posameznih pravnih panogah
ob hkratnem upoštevanju temeljnih značilnosti celotnega pravnega reda oziroma
prava kot takšnega. V tem pogleduje v precejšnji meri specifičen ustavnopravni
občutek, ki ima za pravno ureditev konstitutiven pomen in je zato tudi bolj svo¬
boden, čeprav seveda še zdaleč ne neomejen . 1314

Pravni občutek je dejaven v smislu vrednostnega merila pri vzporejanju
abstraktne (npr. zakonske) in konkretne ravni prava (življenjski primeri) predvsem
v okviru tiste racionalne praznine,  ki je prisotna pri silogističnem pravnem
sklepanju ali pravnem sklepanju po analogiji. Ker na tem mestu ni smiselno pod¬
robneje predstavljati teh dveh načinov pravnega sklepanja, ki sodita v širši okvir
metodologije razlage in uporabe prava , 1315  naj le poudarim, daje analogija prav¬
zaprav prisotna pri obeh, le daje v prvem primeru njen prostor že apriorno v večji
meri zožen, saj ima tu razlagalec oziroma uporabnik splošnih pravnih aktov že
izrecno podano dovolj razpoznavno pravno normo, ki je podlaga za določitev
zgornje pravne premise (terminus maior).  V obeh primerih smo namreč soočeni
z določenimi racionalnimi (pre)skoki od dejanskega k normativnemu in obratno,
kajti razum ( ratio)  po svoji naravi ni sposoben kontinuiranega prehajanja od enega
pojava ali pojma do drugega . 1316  To (in vsako drugo) področje prehoda oziroma
prehajanja, v katerem se v človeku vzpostavi občutek podobnosti (analognosti)
med primerjanimi objekti mišljenja , 1317  je kot takšno (tj. samo po sebi) vedno ira¬
cionalno.  V tem (iracionalnem) področju pravnega vrednotenja je zato še posebej
aktiven pravni občutek, ki pa je v tem primeru bistveno bolj osredotočen (kon¬
centriran), kot pa npr. v primeru oblikovanja splošnih pravnih načel, kjer vstopajo
vanj številni dejavniki v bistveno širšem obsegu.

Ne nazadnje je v zvezi s pravnim občutkom pomembno poudariti, da seveda
ta (iracionalni) občutek nikakor ni statičen. Spreminja se tako pod vplivom psi¬
hološkega, družbenega in drugačnega razvoja posameznikove osebnosti, kot tudi
pod neposrednim vplivom racionalnega presojanja prava. Še posebej za poklicne
pravnike je zato izredno pomembno, da pri pravnem vrednotenju usmerjajo

1314  O ustavnopravnem občutku glej Cerar 1999.

1315  Podrobneje o tem npr. Pavčnik 1997: 280-287, 375-379.

1316  V okviru obravnavanja (racionalnega) moralnega in pravnega sklepanja ("legal and moral
reasoning") opozarja na specifične (pre)skoke ("jumps") npr. Peczenik (1989: 114-118, 130-131).

1317  Na dejstvo, daje pravno mišljenje oziroma sklepanje ("legal reasoning") (tudi) v svojem
racionalnem delu vedno analogno opozarja npr. Sunstein 1996: 62 in nasl.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

475

dinamiko pravnega občutka v tisto smer, ki zagotavlja ustrezno ravnotežje med
iracionalnim in racionalnim. Pravni občutek zato po eni strani ne sme nikoli doseči
tolikšne intenzivnosti, ki bi pravnika na racionalni ravni vodila zgolj v nekritično
apologijo tega občutka , ljl8  po drugi strani pa mora pravnik pri racionalnem raz¬
sojanju in utemeljevanju odločitev vedno prisluhniti tudi svojemu pravnemu
občutku oziroma ga ustrezno razvijati in plemenititi. Iracionalne razsežnosti nas
lahko namreč ob pravilnem notranjem pristopu pogosto opozorijo na pomanj¬
kljivosti ali napake našega racionalnega pravnega delovanja.

9.2.3. Temeljna pravna vrednota

Kljub temu, daje moderno pravo vrednostno izrazito pluralno, kar je v veliki
meri izraz njegove poudarjene racionalnosti, je mogoče tudi to pravo v končni
instanci utemeljiti zgolj v eni temeljni oziroma izhodiščni vrednoti, iz katere je
mogoče izpeljati vse ostale (izvedene, partikularne) pravne vrednote in v katero
se vse pravne vrednote vedno znova stekajo. Seveda je zgolj z vidika moderne
pravne prakse ali moderne pravne teorije iskanje takšne temeljne pravne vrednote
že vnaprej obsojeno na neuspeh, kajti kompleksna in večplastna razčlenitev
vrednostne strukture modernega prava ter vsakodnevna zazrtost pravnikov in
pravnih laikov v nepregleden sklop postavljenih pravnih načel in pravnih pravil,
nam preprečujeta takšen globlji uvid. Poleg tega je takšno iskanje v času
modernega pravnega pozitivizma na prvi pogled že kar nekoliko obsoletno,  kajti
obstoj neke temeljne oziroma vrhovne pravne vrednote je že od nekdaj predmet
predvsem različnih naravnopravnih in podobnih naukov. Po drugi strani pa ima
iskanje oziroma ozaveščanje takšne pravne vrednote in njene narave izrazito
pozitiven filozofski pomen, kajti le na ta način lahko resnično dojamemo celoto
prava in ga hkrati notranje zavestno tudi transcendiramo ter se tako povzdignemo
v svojem osebnem spoznavnem razvoju. Dojeti dejstvo, da obstoji temeljna pravna
vrednota ter da je ta vrednota hkrati le navidezna (iluzorična) pomeni, da
dojamemo pravo hkrati skozi eno st  v mnoštvu in mnoštvo  v eno s ti  ter kot neav¬
tentično partikularnost nasproti celoti bivajočega.  Takšno dojemanje prava nas
seveda ne more voditi pri našem vsakodnevnem (praktičnem ali teoretičnem)
srečevanju z njim, kajti sleherna dejavnost v pravu  terja naš zavesten vstop v to
ali ono njegovo zadevno sfero in celovito podreditev naše pravne aktivnosti

1318  Padjen (1988: 149) navaja, da so nekateri ekstremni pravni realisti (v ZDA) mnenja, da v
obrazložitvah sodb praktično nikoli niso navedene normativne podlage sodniških odločitev, pač pa
so te obrazložitve le ex post facto  racionalizacija odločitev, ki sojih sodniki sprejeli iz nekih povsem
drugih razlogov, ki niso jasni niti njim samim. Padjen sicer postavlja to skrajno oceno pod vprašaj,
vendar pa ob tem priznava možnost, da sodniki v obrazložitvah svojih odločitev ne navajajo vseh
normativnih podlag (glej ibid.).

476

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

zakonitostim te pravne sfere. Kljub temu pa ima resnična zavest o temeljni pravni
vrednoti in njeni naravi za sleherno človeško bitje osvobodilen učinek, saj se mu
pravo na ravni te zavesti več v nobenem aspektu ne kaže kot nujnost  oziroma
danost ("usojenost"),  pač pa le še kot navidezna (iluzorična) razsežnost,  v kateri
lahko bodisi notranje nevezano  sodeluje ali pa jo nevezano  opusti (o celovitem
ozaveščenju in preseganju prava glej tudi tč. 7.2.)

Temeljna pravna vrednota je relativna razdeljujoča (distributivna) pravič¬
nost.  Takšno okorno poimenovanje, je na eni strani izraz dejstva, da ne obstoji
pojem, ki bi (lahko) povsem ustrezal temeljni pravni vrednoti, po drugi strani pa
je po svojem bistvu (esencialno)  tej vrednoti pomensko najbližja zgornja oznaka
oziroma opis. Temeljna pravna vrednota predstavlja izhodiščno jedro prava, v
katerem je potencialno že zajeta celotna manifestacije prava kot takšnega, tj. ma¬
nifestacija vseh možnih pravnih pojavnosti. Relativna pravičnost je zgolj iluzo¬
rična manifestacija absolutne pravičnosti,  le-ta pa nam kot pojem ponazarja
ustrezanje med akcijo in reakcijo po absolutnem zakonu, pri čemer absolutna pra¬
vičnost ni pravičnost v (naravno)pravnem smislu,  saj obsega vse razsežnosti
absolutnega zakona, poleg tega pa tudi v vsakem pogledu bistveno presega zgolj
človekovo (raz)umsko zmožnost spoznavanja (glej tč. 5.2.). Relativna pravičnost
je tako tisti "del" absolutne (ideje) pravičnosti, ki jo ljudje v svoji vezanosti na
pojavni svet zavestno izoblikujemo kot integralno (i)racionalno merilo in cilj
našega pretežno pozunanjenega in ko -relativnega  imperativno-atributivnega
doživljanja (konfliktnih) družbenih razmerij.

Kot je bilo že pojasnjeno (glej tč. 4.8.), je pravičnost v tradicionalno in reli¬
giozno obarvanem oziroma pogojenem pravnem mišljenju bolj ali manj vseob-
sežna pravna (pa tudi moralna, duhovna itd.) vrednota, kajti pravne vrednote reda,
miru, pravne varnosti in številne druge so, kolikor jih navedeno mišljenje sploh
ločeno pravno ozavešča in reflektira, le družbene manifestacije pravičnosti, kot
ideje vseobsežne božje, vesoljne, (nad)naravne, družbene ali drugačne harmonije,
h kateri se mora človek nenehoma usmerjati. Monistična naravnanost dojemanja
sveta se torej tu v okviru prava izraža (že) skozi eno temeljno vrednoto, ki de¬
jansko implicira ostale, čeprav seveda tudi tradicionalna in religiozna prava v večj i
ali manjši meri priznavajo obstoj različnih izvedenih in partikularnih vrednot (npr.
spoštovanje življenja, vere, reda, miru). Za razliko od tega se v modernem pravu
oziroma v modernem mišljenju različne temeljne  pravne vrednote (racionalno)
dojemajo ne le kot izrazito eksistenčno ločene, marveč hkrati tudi kot načelno bolj
ali manj enakovredne, čeprav nato v medsebojnih soočenjih enkrat (pretežno)
prevlada ena in drugič druga vrednota. Seveda pa pozna tudi moderno pravo šte¬
vilne izvedene oziroma "hierarhično nižje" vrednote, ki so v navezavi na posa¬
mezne pravne panoge in pravne institute izpeljane iz temeljnih pravnih vrednot.

Proces "širitve prava" ("širitve pravnega objekta"), kije še posebej značilen
za moderno družbo in pravo, se na področju vrednotenja odraža v obliki množitve
pravnih načel kot vrednostnih  meril prava. Radbruchovo razmišljanje o možnem

Pravni občutek in pravno vrednotenje

477

sistemu pravnih vrednotenj oziroma o topiki  možnih pravnih pojmovanj v okviru
možnih svetovnih nazorov , 1319  je mogoče v okviru modernega prava materializirati
v obsežni razvrstitvi pravnih načel, ki tvorijo v danem trenutku in družbenem
okolju vrednostni "sistem " 1  ’ 20  oziroma obsežen "katalog ", 1321  ki nam v smislu ne¬
kakšnega pravnega memoranduma  ponuja možna načelna (vrednostna in hkrati
problemska) izhodišča za reševanje pravnih problemov. Takšen proces širitve
vrednostnih opornih točk v pravu se mora v zavesti slehernega posameznika na
določeni točki ustaviti, kajti sicer vodi v popolno vrednostno dezorientacijo. Tako
lahko šele v nasprotnem procesu, tj. v procesu sintetiziranja vrednostne zavesti,
postopno pridemo do spoznanja o tistih skupnih vrednostnih imenovalcih, ki tvo¬
rijo temeljne funkcije prava  in vodijo v opredelitev specifičnih pravnih vrednot,
ter nas (lahko) v končni instanci pripeljejo do temeljne pravne vrednote.

Teorija uvršča med temeljne funkcije sodobnega modernega prava,  ki so po
svoji naravi, kot rečeno, le posebni aspekti pravnih vrednot oziroma so te vrednote
same, predvsem zagotovitev reda in miru, osebne svobode in svobode zasebne
(lastninske) sfere posameznikov, socialne varnosti, družbene kooperacije (pogod¬
bene, združevalne itd.) ter družbene integracije (pravo ima v sistemskem pomenu
vlogo pomembnega družbenega podsistema ), 1322  seveda pa je pravo tudi v funkciji
pravičnosti in varnosti pravnih subjektov . 1323  Vsako od teh funkcij oziroma ciljnih
pravnih vrednot je mogoče nadalje členiti na številne izvedene vrednote , 1324  pri
čemer praviloma vsak avtor izhaja iz nekoliko drugačne (lastne, samosvoje) klasi¬
fikacije, kar je v sodobnem času še posebej opazno, če npr. primerjamo različne
(in številne) klasifikacije vrednot, ki naj bi jih (v pravni razsežnosti) zagotavljale
človekove pravice . 1325

Kot rečeno, je mogoče v povezavi s temeljnimi funkcijami prava pristopiti
tudi k opredeljevanju specifičnih pravnih vrednot,  tj. tistih vrednot, ki jih je

1319  Glej Radbruch 1956: 101.

1320  Topični in sistematični način razsojanja se praviloma pojmujeta kot nasprotna oziroma
nezdružljiva (glej npr. Klenner 1987:417), o čemer pa ni splošnega soglasja. Tako npr. Stoljar(1987:
412) utemeljuje stališče, da topika,  kot posebna oblika problemskega mišljenja, ki jo je v 50-ih letih
v pravno diskusijo ponovno vnesel T.Viehweg (s svojim delom "Topik und Jurisprudenz", 1. izdaja
leta 1953 - glej ponatis: Viehvveg 1974), ne nasprotuje sistemu, pač pa mu nudi oporo oziroma je z
njim povezana (podrobneje Stoljar ibid.: 412 in nasl.).

1321  Štručk (1987: 405-410) predstavlja "topični katalog", v katerem sicer brez smiselnega ali
ponderiranega zaporedja navaja 64 možnih pravnih vodil oziroma načel za razreševanje pravnih
vprašanj oziroma problemov, pri čemer je za veliko večino teh vodil mogoče reči, da neposredno
izražajo pravne vrednote ali njihove aspekte. Glej tudi pregled številnih (dogmatičnih in nedog-
matičnih) pravnih načel, ki ga predstavlja Miličič 1994: 92 in nasl.

1322  Horn 1996: 22-26.

1323  Coing 1993: 143, 145 156.

1324  Tako je npr. mogoče po mnenju Lloyda (1968: 142-165) iz "pravne svobode" ("legal
freedom") na splošno izpeljati enakost in demokracijo, pravico do združevanja, svobodo dela, svo¬
bodo pred pomanjkanjem, socialno varnost, svobodo veroizpovedi in osebno svobodo.

1325  Glej npr. povzetek različnih seznamov človekovih pravic v Donnelly 1989: 38 - 42.

478

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

mogoče pripisati zgolj pravni razsežnosti. Avtorji se seveda razlikujejo pri opre¬
deljevanju oziroma "izbiri" specifičnih pravnih vrednot, kamor največkrat uvršča¬
jo vrednote pravičnosti, miru, reda, (pravne) varnosti, zakonitosti, občega dobra
itd., 1326  pri čemer pa velja reči, da gre v vseh teh primerih za (zavestni ali neza¬
vedni) spregled večrazsežnostne narave sleherne vrednote. 1327  To ne velja le za
vrednote, glede katerih je že iz (zgodovinske) prakse razvidno, da se (nominalno)
pripisujejo ne le pravu, marveč tudi morali, religiji, običajem itd. (npr. vrednota
pravičnosti, miru, svobode itd.), pač pa velja smiselno enako tudi za takšne
vrednote, ki so v svojem ožjem pomenu ustvarjene  s strani prava in obstojne  le v
njegovem okviru, kot je npr. vrednota zakonitosti. Tudi za takšne vrednote velja,
da so vedno izvedene iz ene ali več višjih oziroma širših vrednot (tako je npr. na¬
čelo zakonitosti neposredno izvedeno iz načela reda, posredno pa seveda tudi iz
načela pravičnosti), kar pomeni, da so na ta način prav tako le del večrazsežnostne
vrednostne sfere. Tako nam torej šele večrazsežnostno in s tem avtentično doje¬
manje vrednotenja  in vrednot  (glej tč. 9.2.1.) pokaže, da se dejansko ista  vred¬
notenja, tj. vezanosti na pojave,  v različnih razsežnostih (npr. pravo, morala,
običaji, religija, politika) pojavljajo v različnih podobah, pri čemer pa so dejansko
vse le emanacij a človekove vpetosti v silnice absolutnega zakona, ki se v relativnih
razsežnostih izrazijo najprej skozi izhodiščno (temeljno) dualnost  ter nato preko
(neomejenega) mnoštva izvedenih dualnosti.

Temeljna oziroma izhodiščna dualnost v pravu  se (navidezno) kaže kot na¬
sprotje med pravičnostjo  in redom . 1328  Pravo vedno zagotavlja relativni družbeni
red, in sicer najprej preko primarnih (vedenjskih) pravnih norm ter nato, v primeru
njihove neučinkovitosti, preko sekundarnih (sankcijskih) pravnih norm. Celo v
primeru vojne je pravo tisto, ki oboroženemu spopadu podeljuje določeno obliko
in vsaj minimalno pravno - avtonomno vsebino ter ga tako ureja.  Vsekakor drži
ugotovitev, da pojem prava z značilnostjo "norme" ali "odredbe" vsebuje element
(človečnega) reda, kije za pravo bistvenega eksistenčnega pomena. 1329  Na drugi
strani pa imamo vrednoto pravičnosti (o temeljnih vidikih ideje oziroma pojma
(naravno)pravne pravičnosti glej tč. 2.8.5.), ki na prvi pogled nima dosti skupnega
z redom, kajti ta t. i. abstraktna pravičnost  (lat. "iustitia", angl. "justice", nem.
"Gerechtigkeit", hr. "pravednost") je v svojem temeljnem pomenu predvsem raz-

1326  Glej Viskovič 1976: 127 in nasl.

1327  Deloma opozarja na to npr. Miličič (1994: 87-88), ki opozarja, da se raztezajo vrednote
varnosti, miru in celo pravičnosti tudi v izven-pravne (nravne, običajne, religiozne in druge) razsež¬
nosti, kar pomeni, da te vrednote niso specifične za pravo, čeprav vsekakor sodijo tudi v pravo.

1328  Tu velja omeniti razmišljanje Friedricha (1963: 206), ki meni, daje pravo v okviru filo¬
zofskega razmišljanja vedno usmerjeno ali  k pravičnosti ali  k redu, pri čemer pa na vprašanje o
prioriteti enega od teh dveh načel nikoli ni mogoče podati dokončnega oziroma jasnega odgovora.
Avtor k temu (sklepno) dodaja, da reda in pravičnosti ne gre postavljati v medsebojno opozicijo, kajti
obe vrednoti sta odvisni druga od druge ("dependent upon each other”) ter sta lahko v pravni skup¬
nosti uresničeni le skupno ("They cannot be realized in a legal community except jointly.") (ibid.:
214).

1329

Glej Pitamic 1985: 124-125.

Pravni občutek in pravno vrednotenje

479

deljujoči princip, ki vzpostavlja med pravnimi subjekti določeno sorazmerno
(proporcionalno) enakost. 13 ’ 0  Iz opredelitev različnih avtorjev je tako mogoče
razbrati predvsem naslednje "formule pravičnosti": 1. vsakomur svoje; 2. vsako¬
mur enako; 3. vsakomur po njegovi naravi; 4. vsakomur po njegovem položaju
("rangu"); 5. vsakomur po njegovi zaslugi; 6. vsakomur toliko, kolikor mu gre gle¬
de na njegovo delo; 7. vsakomur po njegovih potrebah; 8. vsakomur čim več (čim
večjo mero) svobode; 9. vsakomur tisto, kar mu gre po (pravnem) zakonu; 10.
vsakomur toliko, kolikor mu gre zaradi njegovega trpljenja ali žrtvovanja; 11.
vsakomur glede na njegovo sposobnost uporabljati dobrine in nositi bremena; 12.
vsakomur glede na njegov prostor v času in prostoru (npr. v čakalni vrsti). 1331
Kljub raznolikosti je iz vseh navedenih formul pravičnosti mogoče razbrati že
omenjeni temeljni oziroma skupni princip takšne ali drugačne razdelitve (distri¬
bucije) dobrin med subjekte, po splošno enakem kriteriju sorazmerne enakosti. Če
zanemarimo številne možne implikacije vsakega od navedenih principov ter se
osredotočimo na njihovo skupno jedro oziroma bistvo, lahko vidimo, da pomeni
pravičnost na splošno neko merilo oziroma obliko optimalnega pravnega razpo¬
rejanja oziroma obravnavanja ljudi, ki ga je mogoče na najvišji stopnji ab¬
straktnosti izraziti v obliki že omenjene (Ulpijanove) distributivne formule "ius
suum cuique tribuendi". Ta formula pa - kot vrednostno merilo ali cilj - izraža
idejo sorazmerne (proporcionalne) ureditve  družbenih odnosov, kar predvsem po¬
meni, daje tisto, kar je pravično,  tudi urejeno.  Šele na ta način je mogoče (pravno)
pravičnost pravilno dojeti kot idejo družbene skladnosti (harmonije), ki
avtomatično pomeni tudi družbeni red, mir, varnost, svobodo, obče dobro itd. 1332
- seveda vse to v ustreznem sorazmerju med pravnimi subjekti. Ob tem pa je treba
poudariti, daje v človeški (družbeni) razsežnosti pravičnost vedno le relativna  in
neudejanjena  (glej tč. 4.3.), kar na eni strani pomeni, da se lahko pravičnost kon-

1330  Tudi konkretna pravičnost (lat. "aequitas", angl. "equity", nem. "Billigkeit", hr.: "pravič¬
nost") izraža isto merilo, tj. merilo sorazmerne enakosti, pri čemer pa se pri tej obliki pravičnosti to
merilo vzpostavlja kazuistično, glede na naravo stvari,  oziroma iz konkretnega občutenj sko-racio-
nalnega doživetja določene pravno relevantne vsebine. To pomeni, da so tu, pri sprejemu pravne
razlage ali (npr. sodne) odločitve, praviloma v večji meri kot pri abstraktni pravičnosti prisotni iracio¬
nalni (občutenjski, emocionalni, intuitivni) dejavniki. Medtem ko se abstraktna pravičnost zagotavlja
na podlagi določenih vnaprej oblikovanih racionalnih formul, se torej konkretna pravičnost odziva
spontano, "življenjsko", "praktično", vendar pa teži k istemu cilju kot abstraktna pravičnost.

1331  Grimm 1991: 99; Peczenik 1989: 103.

1332  Tu velja omeniti zanimivo Cossijevo razmišljanje, po katerem je sicer pravičnost v temelju
razumljena nekoliko drugače, tj. kot vrednota, kije namenjena izboljšanju družbene koeksistence z
zagotovitvijo enakih izhodišč (izhodiščnih svoboščin) posameznikov, pri čemer pa avtor poudarja,
daje pravičnost le skupni imenovalec  po katerem se meri vsako vedenje, zato so vse ostale pravne
vrednote s pravičnostjo neločljivo povezane (glej Viskovič 1990: 149-150). Pravičnost je po Cossiu
vedno "priimek" drugih pravnih vrednot, zato lahko govorimo le o "pravični varnosti", "pravičnem
redu”, "pravični oblasti" itd. (ibid.: 149), Poleg tega avtor meni, daje mogoče pravičnost najširše
opredeliti kot univerzalno pravno vrednoto,  ki pomeni izboljšanje  drugih pravnih vrednot, tj.
izboljšanje  reda, varnosti, oblasti, miru, sodelovanja in solidarnosti. Tako se, po Cossijevih besedah,
preko pravičnosti "utemeljuje in racionalizira celotno pravo" (glej ibid.).

480

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

kretno opredeljuje le z ozirom na vsakokratne relacije  med (prevladujočimi) pred¬
stavami o pravnih subjektih in objektih v določenem času in prostoru, na drugi
strani pa to pomeni, da ta relativna družbena pravičnost nikoli ni dejansko dose¬
žena. K slednjemu še posebej pripomore tudi dejstvo, da statična racionalna pred¬
stava o pravičnosti ne more slediti dinamiki družbe v nenehno spreminjajočem se
času in prostoru. Tako so tudi red, mir, pravna varnost in vse druge vrednote, ki
so potencialno ali aktualno implicirane v pravičnosti, dejansko dinamične in zato
v svoji pojavnosti pojmovno "neulovljive", kajti z vsakim novim trenutkom se na
novo vzpostavljajo in spreminjajo. V vsakdanji družbeni realnosti sicer ta proces
ni toliko zaznaven, kar je predvsem posledica človeške (že omenjene) zazrtosti v
srednjerazsežne dimenzije, ki človeka med drugim "varuje" pred nenehnim sooča¬
njem z minljivostjo. Ljudje zato v povprečju dejansko opazimo spremembe v
pravu (in na splošno) šele takrat, ko te presežejo določen mejni oziroma "kritični"
kvantitativni ali kvalitativni nivo, ki se kaže kot bistveni poseg v kontinuiteto
določene vrednote ali z njo povezanega pojava.

Relativna razdeljujoča pravičnost je torej specifična pravna vrednota, ki se
v racionalni (modernopravni) razčlenitvi pojavlja le kot ena od mnogih pravnih
vrednot, v globljem integralnem (i)racionalnem dojemanju pa se kaže kot temeljna
pravna vrednota, s katero se pravo prične in preko katere se nekega dne izteče v
realnost, ki pomeni konec iluzije. Takšna preobrazba v dojemanju pravičnosti
poteka seveda le v individualni in kolektivni zavesti  človeškega bitja, pri čemer pa
je ta zavest, kolikor je (npr.) uglašena na razsežnost in značilnosti modernega
prava, še zelo oddaljena od točke omenjenega prehoda iz iluzije v realnost.

(I)racionalnost modernega prava (zaključne misli)

481

10. (I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA
(ZAKLJUČNE MISLI)

V pričujočem deluje iz različnih zornih kotov prikazano, daje sleherno pra¬
vo kot takšno integralno (i)racionalno.  Te integralnosti racionalnega in iracio¬
nalnega dejansko  ni mogoče razčleniti na sestavne dele, ne da bi pri tem okrnili
(spremenili) avtentične lastnosti oziroma naravo celote in izločenih delov. To med
drugim pomeni, da v spoznavnem smislu pravo ni niti zgolj racionalno  (v celoti
"izrekljivo" oziroma dostopno pojmovni opredelitvi) niti zgolj iracionalno  (pov¬
sem "neizrekljivo" oziroma nedostopno pojmovni opredelitvi), pač pa je kot in-
tegrum  racionalnosti in iracionalnosti deloma  prepoznavno na oba načina, v celoti
pa le z integralnim (i)racionalnim doživetjem. Prava zato po eni strani ne moremo
nikoli avtentično izraziti preko razuma, po drugi strani pa se lahko, kljub izostanku
povsem jasnih (korespondenčnih) razumskih opredelitev, o pravu in o njegovih
posameznih značilnostih oziroma prvinah integralno (i)racionalno sporazumeva¬
mo. To sporazumevanje se sicer materializira (tudi) v jeziku, kije neposredni izraz
človekove racionalne sposobnosti, vendar pa potekajo pravna komunikacija, prav¬
no odločanje in vse druge pravne aktivnosti hkrati vedno tudi preko zavednega in
nezavednega vpliva oziroma udeležbe številnih iracionalnih dejavnikov. Tisto
pravno delovanje, ki se torej izrazi v zapisanih, konkludentnih ali drugače izra¬
ženih pravnih aktih (v širšem in ožjem smislu tega pojma), predstavlja tako le vrh
ledene gore človekovega (i)racionalnega pravnega delovanja. Prav tako pa pred¬
stavlja seveda tudi (moderno) pravo le majhen del človekove individualne in
kolektivne aktivnosti, zato seje treba zavedati, da lahko s pravom le v relativno
majhni meri usmerjamo družbeno dogajanje oziroma rešujemo družbene konflikte.

Človek lahko prepoznava oziroma oblikuje pravo le zato, ker je struktura
prava prilagojena človekovi (i)racionalni strukturi (pravo je neposredni kolektivni
proizvod človeka oziroma ljudi), pri čemer seveda stopnja posameznikove spo¬
znavne uglašenosti s strukturo prava v določenem času in prostoru variira glede
na konkretno naravo in sposobnosti vsakega (empiričnega) posameznika. Pravo pa
je lahko za človeka tudi bistveno več kot le urejevalni (regulativni) princip do¬
ločenega dela njegovega življenja. Pravo je namreč tudi specifičen spoznavni in
razvojni izziv, saj v največji možni meri - zavestno ali nezavedno - izraža člo¬
veško predstavo o absolutnem zakonu.  Poenostavljeno je mogoče tudi reči, daje
pravo tista razsežnost, ki vzbuja v človekovi "najstveni komponenti" zavedanje ali
vsaj slutnjo o enotni in vseobsežni smiselni  oziroma smotrni  (in ne zgolj "meha¬
nični") zakonitosti, ki učinkuje v svetu miselnih, subtilnih (energetskih) in gro-
bosnovnih (materialnih) pojavov ter se v človeški predstavi kaže kot ideja popolne
(smiselne) sorazmernosti med akcijo in reakcijo (tj. kot absolutna pravičnost).
Navedene in druge razsežnosti so, kot je bilo v pričujočem delu večkrat poudar¬
jeno, medsebojno komplementarne, v najglobljem večrazsežnostnem uvidu pa so
le (iluzorična) emanacija iste človekove težnje (želje) po usmerjanju oziroma

482

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

urejanju medčloveških odnosov. To pomeni, da so že tudi v pretežno racionalnem
vidiku oziroma refleksiji vse te razsežnosti soodvisne, kar se npr. na eni strani kaže
kot delna odvisnost prava od morale, politike, običajev, religije itd., na drugi strani
pa kot delna prisotnost pravnega mišljenja v vseh teh in drugih razsežnostih.

Kot je bilo rečeno že uvodoma in kasneje, nam spoznanje o integralni (i)ra-
cionalni naravi prava dejansko odpira pot za avtentično oziroma celovito doje¬
manje prava, posredno pa tudi pot za vstop v globlje oziroma širše dojemanje
sveta. In čeprav je to v danem trenutku predvsem izziv za tiste, ki so že dozoreli
v (pravne) filozofe in iščejo v svetu modernega prava kaj več od gole vsakodnevne
pravodajne in pravno-aplikativne aktivnosti, pa predstavlja pravo prej ali slej
spoznavni preizkus za sleherno človeško bitje, ki tega preizkusa še ni v celoti
prestalo. Toda vsakodnevna ("empirična") pravna realnost, kije sestavljena iz vseh
pojavnih elementov postavljenega (pozitivnega) modernega prava in nam kot
takšna pomaga širiti spoznanje o pravu kot celoti, nam lahko po drugi strani v tem
pogledu predstavlja tudi oviro. Še posebej pretirana iracionalnost ali pretirana
racionalnost sta v tem pogledu zelo škodljivi oziroma spoznavno in razvojno
negativni, kar se lahko seveda odraža tudi v vrednostno negativni pravni ureditvi
oziroma praksi. Razvojna (evolutivna) naloga slehernega posameznika je zato ne
le spoznati in (nekoč) realizirati potrebo po integralnem dojemanju tiste raz¬
sežnosti življenja, ki jo imenujemo pravo,  pač pa tudi trajno skrbeti za primerno
uravnoteženost ter čim bolj pozitivno usmerjanje lastne racionalnosti in iracio¬
nalnosti. Pri tem se modernemu človeku kot zelo pomembna naloga zastavlja
predvsem pravilno soočenje z iracionalnostjo.  Ker sta vzgoja in učenje v okviru
modernega sveta (in modernega prava) že dlje časa poudarjeno racionalna, mo¬
derni človek praviloma ni sposoben vzpostaviti ustreznega stika s svojo iracio¬
nalnostjo ter je ne zna ustrezno vrednotiti in razvijati. Posamezna novoveška
obdobja (npr. obdobje romantike ali obdobja nekaterih širših verskih gibanj) so
sicer tudi v moderni zahodni svet tu in tam v večji meri zanesla iracionalnost
(emocionalnost, voluntarizem, intuicionizem, misticizem itd.), vendar pa je šlo pri
tem pogosto le za kratkotrajne oziroma prehodne "viharje".

Seveda v človeškem življenju ni mogoče pričakovati nekakšne trajne pomi¬
ritve in uravnoteženosti med racionalnim in iracionalnim, kajti nenehno nihanje
je nujni spremljevalec relativnega pojavnega sveta. Toda po drugi strani se nikakor
ne gre odreči stalnemu prizadevanju za preseganje tega dualizma, kar pa je
mogoče doseči predvsem z resnično poglobitvij o v lastno (i)racionalnost. In čeprav
smo pravniki in vsi drugi udeleženci modernega prava že zaradi narave tega prava
"obsojeni" na pozunanjeno "imperativno-atributivno" doživljanje družbenih (med¬
človeških) odnosov, nas to v ničemer ne ovira, da si ne bi mogli vsakodnevno pri¬
zadevati tudi za navedeno notranjo poglobitev in za umiritev našega duha, kajti le
tako lahko vstopimo hkrati tudi v druge individualne, družbene, naravne in širše
svetovne razsežnosti ter z njimi ustrezno obogatimo naše pravno znanje in razu¬
mevanje. Šele tako lahko pridemo do spoznanja, daje pravzaprav vsako pravo v

(I)racionalnost modernega prava (zaključne misli)

483

nekem času in prostoru točno takšno, kot v tem času in prostoru mora biti, oziroma
da je tudi "naše pravo" točno takšno, kot si ga resnično zaslužimo. Kolikor so
takšna in podobna globlja spoznanja resnično dosežena, nas dejansko v ničemer
ne ovirajo pri naši vsakodnevni aktivni ali pasivni udeleženosti v pravu, pač pa
nam predvsem širijo prag razumevanja, tolerance in (uporabnega) znanja.

Med temeljnimi ugotovitvami pričujočega dela so poleg tistih, ki pojasnjujejo
značilnosti in večrazsežnostno naravo (raz)uma, naravo in funkcijo (i)racionalnosti
v pravu, razmerje prava do realnosti, naravo in vlogo pravnega človeka ("sub-
jekta-objekta" prava) ter značilnosti pravnega vrednotenja, predvsem tudi tiste
ugotovitve, ki opozarjajo na dinamične in statične vidike prava ter na dejstvo, da
se v pravu ne moremo odreči moči, ki se v skrajnem primeru manifestira tudi v
obliki fizične (pri)sile. Na tem mestu velja le ponovno poudariti, da nam prav
poglobitev v (i)racionalnost (modernega) prava kaže, daje treba v pravu vedno
upoštevati tako statični kot tudi dinamični vidik ter pri tem vseskozi ohranjati
relativno samostojnost (avtonomnost) prava.

Tu velja tudi ponoviti, daje moderno pravo v večji meri od vseh dosedanjih
(zgodovinskih) in drugih sodobnih oblik prava usmerjeno v racionalnost.  To ni
zgolj naključje, pač pa je odraz določene stopnje evolucije (kolektivne) človeške
zavesti, ki na ta način izrazito intenzivira povnanjenost uma  v razlikovalni razum,
kar vodi zavest v postopno nasičenost s pojavnim svetom in počasi ustvarja pogoje
za sinergistični povratni proces, tj. za (ponovno) ponotranjenje razuma v (intui¬
tivni) um. Seveda pa je "trenutek prehoda" od izrazito dualističnega v (pretežno)
monistično mišljenje tako za moderno družbo kot tudi za večji del človeštva
verjetno še precej spoznavno in časovno oddaljen. Človeške predstave o takšnem
ali drugačnem nadaljnjem pravnem razvoju se bodo zato še dlje časa gibale v do¬
sedanjih temeljnih okvirih pravnega mišljenja, pri čemer pa bodo seveda okvire
modernega prava tu in tam tudi bistveno prekoračile in vzpostavile nove.

Za konec velja reči, da se sodobno (moderno) pravno mišljenje, ki zajema v
sebi tudi dosedanjo zgodovinsko pravno izkušnjo, ne more izviti iz (človeškega)
sveta relativnosti. Takšna je tudi prihodnost prava, kajti dokler bo pravo kot takšno
obstajalo, bo kot dualistična pojavnost nihalo med različnimi nasprotji ter včasih
tudi med izrazito negativnimi skrajnostmi. Ne glede na to pa, kot je bilo že po¬
jasnjeno, v pravu kljub omenjeni relativnosti  ne smemo pristati na (negativni,
destruktivni) relativizem  (ali skepticizem).  Ob upoštevanju uveljavljenega pravno-
civilizacijskega izročila je treba vseskozi težiti k čim višji stopnji dejanskega prav¬
nega konsenza, ki pomeni integralno (i)racionalno pravno uglašenost udeležen¬
cev prava, ter minimalizirati negativne manifestacije moči v pravu. Hkrati je treba
(pozitivno) moč usmeriti (tudi) v zavarovanje prava pred pretiranimi vdori takšne
ali drugačne (politične) ideologije. Nikoli pa ne gre pozabiti, daje tudi pravo, tako
kot vsak svetovni pojav, v končni instanci utemeljeno v transcendenci, v čisti
iracionalnosti (nad-razumskosti) oziroma v vserazsežnosti absolutnega zakona
in njegovega vira, zato se je treba seveda tudi v pravu na določeni stopnji in v

484

(I)RACIONALNOST MODERNEGA PRAVA

določeni meri sprijazniti z lastnimi (človeškimi) omejitvami. To ne pomeni, daje
treba zanemariti (ignorirati) ali opravičevati pravne zmote, kršitve, zlorabe itd.,
pač pa pomeni, da se je treba ob hkratnem vsakodnevnem prizadevanju za odpravo
vseh takšnih pravnih kršitev in napak, naučiti te tudi notranje  odpuščati

Literatura

485

LITERATURA

Aarnio Aulis:  The Rational as Reasonable (A Treatise on Legal Justification),

D. Reidel Publishing Company, Dordrecht - Boston - Lancaster, Tokyo
1987.

Abadinsky Howard:  Law & Justice, An Introduction to the American Legal
System, Nelson-Hall Publishers, Chicago 1993.

Akbar Na'im:  Africentic Social Sciences for Human Liberation, Journal of
Black Studies, Vol. 14, No. 4 (1984), v: Law and Anthropology, Ed. P.
Sack / J. Aleck, Dartmouth Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong
Kong - Singapore - Sidney 1992, s. 395-386.

Akvinski Tomaž:  Država (izbrana zbirka Tomaževih del), Globus, Zagreb 1990.

Alexy Robert:  Theorie der juristischen Argumentation (Die Theorie des

rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begriindung), Suhrkamp
Verlag, Frankfurt am Main 1983.

Aristotel:  Nikomahova etika, Slovenska matica v Ljubljani, 1994.

Aristotel:  O duši, Naprijed, Zagreb 1987.

Ashley David:  Habermas and the Completion of the "Project of Modernity", v:
Theories of Modernity and Postmodernity, Sage Publications, London -
Newbury Park-New Delhi 1990, str. 88-107.

St. Augustin : The City of God, Penguin Books, London 1984.

Austin John:  Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,
Vol.I, Verlag Detlev Auvermann KG, GlashUtten im Taunus 1972 (prva
izdaja John Murray, London 1885).

Babič D.:  Pravo i moral, doktorska disertacija, Beograd 1984.

Bacon Francis:  Novi Organon, Naprijed, Zagreb 1986.

Basta R. Lidija:  Politika u granicama prava, Beograd 1984.

Bastaič Konstantin / Križman, Bogdan:  Opča historija države i prava I. (pregled
razvitka), Informator, Zagreb 1977.

Bayer Vladimir:  Ugovor s Davlom (procesi protiv čarobnjaka u Evropi a
napose u Hrvatskoj), Informator, Zagreb 1982.

Bazala Albert:  Povijest filozofije I, Globus, Zagreb 1988-1.

Beck-Mannagetta Margarethe:  Mittelalterliche Gerechtigkeitslehre, v: Der
Gerechtigkeitsanspruch des Rechts (Festschrift fiir Theo Mayer-Maly
zum 65. Geburtstag), Hrsg. M. Beck-Mannagetta / H. Bohm / G. Graf,
Rechtsethik, Band 3, Springer Verlag, Wien - New York 1996, str.

73-80.

Bergson Henri:  Dva izvora morala i religije, Književna zajednica Novog Sada,
1989.

Bergson Henri:  Filozofska intuicija, v: Esej o smehu, Slovenska matica,
Ljubljana 1977, str. 125-145.

486

Literatura

Bergson Henri:  Uvod v metafiziko, v: Esej o smehu, Slovenska matica,
Ljubljana 1977, str. 149-190.

Bergson Henri:  Ustvarjalna evolucija, Cankarjeva založba, Ljubljana 1983.

Berkeley George:  Razprava o načelih človeškega razuma, v: Filozofski spisi,
Slovenska matica, Ljubljana 1976.

Berman Harold J.:  Faith and Order, The Reconciliation of Law and Religion,
Scholars Press, Atlanta 1993.

Berman Harold J.:  Law and Revolution, The Formation of the Western Legal
Tradition, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts and
London, England 1983.

Best Števen / Kellner Douglas:  Postmodern Theory, Critical Interrogations, The
Guilford Press, New York 1991.

Bibič Adolf (ur.):  Kaj je politika (Kompendij sodobnih teorij politike),
Znanstveno in publicistično središče, Ljubljana 1997.

Bihler Michael:  Rechtsgefiihl, System und Wertung, C.H.Beck'sche
Verlagsbuchhandlung, Miinchen 1979.

Bix Brian: Natural Law Theory,  v: A Companion to Philosophy of Law and
Legal Theory, Ed. D. Patterson, Blackwell Publishers Ltd., Oxford 1996,
str. 223-240.

Blaževič Robert:  Politička vladavina, Izdavački centar Rijeka 1988.

Bloch Ernst.:  Prirodno pravo i ljudsko dostojanstvo, Izdavački centar
Komunist, Beograd 1977.

Bobbio Norberto.:  Eseji iz teorije prava, Logos, Split 1988.

Borstner Bojan:  Teorije racionalnosti, v: Filozofska istraživanja, št. 38-39 (let.
10) 1990, str. 1249-1264.

Bošnjak Branko:  Filozofija (Uvod u filozofsko mišljenje i rječnik), Naprijed,
Zagreb 1973.

Bošnjak Branko:  Sistematika filozofije, Naprijed, Zagreb 1977.

Bošnjak Branko:  Predgovor k Aristotelevemu delu O duši, Naprijed, Zagreb
1987.

Brennan Barbara Ann:  Hands of Light (A Guide to Healing Through the
Human Energy Field), Bantam Books, Toronto, New York, London,
Sydney, Auckland 1988.

Brulisauer Bruno:  Moral und Konvention, Altenhaum Verlag, Frankfurt am
Main 1988.

Bugarič Bojan:  Alternativni pluralizmi, v: II. strokovno srečanje pravnikov s
področja javnega prava (zbornik razprav), Rogaška Slatina 1996, str.
9-18.

Buha Aleksa:  Aporetika Hegelove političke filozofije, v: G.W.F. Hegel: Pravni
i politički spisi, Nolit, Beograd 1981, str. 9-38.

Burger Hotimir:  "Subjektnocentrirana" filozofija i komunikativna

intersubjektivnost, v: J. Habermas, Filozofski diskurs moderne, Globus,
Zagreb 1988, str. VII-XXIX.

Literatura

487

Burton Števen J.:  An Introduction to Law and Legal Reasoning, Little, Brown
and Company, Boston - Toronto 1985.

Cerar Miro:  Dve opombi k človekovim pravicam, v: Zbornik znanstvenih
razprav, let. XLIX, Pravna fakulteta v Ljubljani 1989, str. 37-53.

Cerar Miro:  Kje so meje ustave, v: Slovensko javno pravo na prehodu v novo
tisočletje, V. Dnevi javnega prava (zbornik razprav), Portorož 1999, str.
435^168.

Cerar Miro:  O naravi Človekovih pravic in dolžnosti, v: Temeljne pravice, ur.
M. Pavčnik, A. Polajnar-Pavčnik, D. Wedam-Lukič, Cankarjeva založba,
Ljubljana 1997, str. 52-83.

Cerar Miro:  Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in
publicistično središče, Ljubljana 1996.

Cerar Miro:  Nekaj temeljnih pogledov na pojem države, v: M. Cerar / A.

Novak / M. Pavčnik / A. Perenič: Praktikum za uvod v pravoznanstvo, ČZ
Uradni list RS, Ljubljana 1998, str. 66-114.

Coing Helmut:  Grundziige der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter, Berlin -
Ney York 1993.

Coing Helmut:  Uz istoriju pojma "subjektivno pravo", v: Radio Sarajevo -
zbirka razprav, št. 63/64, Sarajevo 1989, str. 325-339.

Cottingham John:  The Rationalists (A History of Western Philosophy: 4),
Oxford University Press, Oxford - New York 1988.

Curzon L. B.:  Jurisprudence, MacDonald and Evans Ltd., Plymouth 1985.

Čavoški Kosta:  O neprijatelju, Prosveta, Beograd 1989.

Der Neue Brockhaus (Dritte, vollig neubearbeitete Auflage), 4. Band, F.A.
Brockhaus, Wiesbaden 1959.

Descartes Rene:  Discours de la Methode, le Livre de Poche, Pariš 1973.

Descartes Rene:  Meditacije o prvi filozofiji, v katerih je dokazano bivanje
božje in različnost človeške duše od telesa, Slovenska matica, Ljubljana
1988.

Descartes Rene:  Regeln zur Ausrichtung der Erkenntniskraft, Felix Meiner
Verlag, Hamburg 1972.

Diamond A. S.:  Primitive Law, Past and Present, Methuen & Co Ltd., London
1971.

Dicey A. V.:  Pravna država (Vladavina zakona) (1885), v: Demokracija v

Britaniji, ur. J. Lively in A. Lively, Državna založba Slovenije, Ljubljana
1997, str. 156-158.

Dobson W. A. C. H.:  Kitajska, v: Verstva sveta (enciklopedija verstev v

zgodovini človeštva), Cankarjeva založba, Ljubljana 1977, str. 267-310.

Dodds E. R.:  The Ancient Concept of Progress (and other Essays on Greek
Literature and Belief), Oxford at Clarendon Press 1973.

Donnelly Jack:  Universal Human Rights in Theory and Practice, Cornell
University press, Ithaca and London 1989.

488

Literatura

Dreier Ralf:  Recht - Moral - Ideologie, Studien zur Rechtstheorie, Suhrkamp,
Frankfurt am Main 1981.

Du Cann Richard:  The Art of the Advocate, Penguin Books, Harmondsworth -
New York - Ringvvood 1986.

Dworkin Ronald:  Taking Rights Seriously, Harvard University Press,
Cambridge Massachusetts 1978.

Eley Lothar:  Rechtsgefiihl und materiale Wertethik, v: Das sogenannte

Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag, Opladen 1985,
str. 136-157.

Enciklopedija živih religija, Nolit, Beograd 1990.

D'Entreves A. P.:  Natural Law, An Introduction to Legal Philosophy,
Hutchinson's University Library, London 1951.

Evans Edward Payson:  The Criminal Prosecution and Capital Punishment of
Animals, Faber and Faber, London - Boston 1987.

Evans-Wentz W. Y.:  Uvod v Tibetansko knjigo mrtvih (Bardo Thodol),

Mihelač, Ljubljana 1994, str. 21-74.

Fikentscher Wolfgang:  Modes of Thought (A Study in the Anthropology of
Law and Religion), J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Ttibingen 1995.

Finnis John:  Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford 1988.

Finžgar Alojzij:  Osebe civilnega prava, CZ Uradni list SR Slovenije, Ljubljana
1967.

Fira Aleksanclar / Samardšič Radovan:  Društveno-politički i pravni aspekt

slobode veroispovesti u SFRJ, v: Religija i društvo, Zavod za udžbenike i
nastavna sredstva, Beograd 1988, str. 297-327.

Freeman M. D. A.:  Introduction to Jurisprudence, 6th Edition, Sweet &
Maxwell Ltd., London 1994.

Friedrich Carl Joachim:  The Philosophy of Law in Historical Perspective, The
University of Chicago Press, Chicago - London 1963.

Friškovec Franc:  Sodobni filozofski tokovi I., Višja pravna šola Univerze v
Mariboru, Maribor 1985.

Furlan Boris:  Problem realnosti prava, Zbornik znanstvenih razprav, št. IX,
Pravna fakulteta v Ljubljani 1932/33, str. 1^14 (ponatis iz Zbornika).

Furlan Boris:  Teorija pravnega sklepanja, Zbornik znanstvenih razprav, X. let.,
Juridična fakulteta v Ljubljani, 1934.

Fyzee Asaf. A. A.:  Outlines of Muhammadan Law, Oxford University Press,
Delhi, Bombay, Calcutta, Madras 1976.

Gaspari Milan:  Laičnost države, v: Teorija in praksa, št. 1-2 (let. 32),

Ljubljana 1995, str. 69-79.

Genvirth Alan:  Osnova i sadržaj ljudskih prava, v: Ljudska prava, ur. M.
Matulovič, Izdavački centar Rijeka 1989, str. 95-116.

Gibbard Alan:  What "Rational" Could Mean in the Human Sciences, v: Facets
of Rationality (Ed. D. Andler, P. Banerjee, M. Chaudhury, O. Guillaume),

Literatura

489

Sage Publications, New Delhi - Thousand Oaks - London 1995, str.
58-78.

Giddens Anthony:  Modernity and Self-Identity, Self and Society in the Late
Modern Age, Stanford University Press, Stanford 1991.

Giddens Anthony:  The Consequences of Modernity, Stanford University Press,
Stanford 1990.

Granger Gilles-Gciston:  La Raison, Presses Universitaires de France, Pariš
1955.

Grasmann Giinther (s skupino soavtorjev):  Einfiihrung in die grossen

Rechtssysteme der Gegenwart, 2. deutsche Auflage (na osnovi "Les
grands systemes de droit contemporains" avtorjev Reneja Davida in
Camille Jauffret Spinosi, 8. izdaja, Pariz 1982), C. H. Beck'sche
Verlagsbuchhandlung, Mtinchen 1988.

Greenhouse Carol J.:  Just in Time: Temporality and the Cultural Legitimation
of Law, The Yale Law Journal, Vol. 98: 1631 (1989), v: Law and
Anthropology, Ed. P. Sack/ J. Aleck, Dartmouth Publishing Company
Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 319-339.

Grimm Dieter: Rechtsentstehung,  v: Einfiihrung in das Recht (Aufgaben,
Methoden, Wirkungen), Hrsg. D. Grimm, C. F. MUller Juristischer
Verlag, Heidelberg 1991, str. 40-94.

Grotius Hugo:  De iure belli ac pacis (angleški prevod), Carnegie Endowment
for International Peace.

Gurvitch Georges:  Grundziige der Soziologie des Rechts, Hermann
Luchterhand Verlag, Neuvvied 1960.

Gurvitch Georges:  Problemi sociologije prava, v: Sociologija II (ur. G.
Gurvitch), Naprijed, Zagreb 1966.

Habermas Jiirgen:  Between Facts and Norms, Polity Press, Cambridge 1997.

Habermas Jiirgen:  Filozofski diskurs moderne, Globus, Zagreb 1988.

Habermas Jiirgen:  The Theory of Communicative Action (Vol. 1), Reason and
Rationalization of Society, Beacon Press, Boston 1989.

Habermas Jiirgen:  The Theory of Communicative Action (Vol. 2), Lifevvorld
and System: A Critique of Functionalist Reason, Beacon Press, Boston
1984.

Haines Charles Grove:  The Revival of Natural Law Concepts, Harvard
University Press, Cambridge Massachusetts 1930.

Haley Owen John:  Authority without Power (Law and the Japanese Paradox),
Oxford University Press, New York, Oxford 1991.

Haley O. John: Victim-Ojfender Mediation:  Japanese and American

Comparisons, v: Restorative Justice on Trial (Pitfalls and Potentials of
Victim-Offender Mediation), International Research Perspectives, Eds.
H. Messmer / H.—U. Otto, NATO ASI Series, Series D: Behavioural and
Social Sciences, Vol. 64, 1992, str. 105-130.

490

Literatura

Hammer Raymond:  Japonska, v: Verstva sveta (enciklopedija verstev v

zgodovini človeštva), Cankarjeva založba, Ljubljana 1977, str. 311-335.

Haralambos Michael (in Heald, Robin):  Uvod u sociologiju, Globus, Zagreb
1989.

Hart H. L. A.:  The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford 1961.

Hartland E. Sidney:  Primitive Law, Methuen & Co. Ltd., London 1924.

Harvey David:  The Condition of Postmodernity, An Enquiry into the Origins of
Cultural Change, Blackwell Publishers, Cambridge Massachusetts 1992.

Hasanbegovič Jasminka:  Nerazumno pravo - slučaj postkomunističkih

društava (Perelmanova teorija kao okvir analize - kritički sagledana i
razvijena), v: Arhiv za pravne i društvene nauke, št. 4., Beograd 1991, str.
389-403.

Hasanbegovič Jasminka:  Perelmanova pravna logika kot nova retorika,
Biblioteka Izazovi, Beograd 1988.

Hegel Georg Wilhelm Friedrich:  Enzyklopadie der philosophischen

Wissenschaften (I., H. in III. del), Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main
1979.

Hegel Georg Wilhelm Friedrich:  Phanomenologie des Geistes, Hrsg. W.
Bonsiepen, Felix Meiner Verlag, Hamburg 1980.

Hegel Georg VJilhelm Friedrich:  Grundlinien der Philosophie des Rechts,
Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1978.

Hegel Georg VJilhelm Friedrich:  Prirodno pravo i državno pravo (zapiski s
Heglovih predavanj 1818/19 - C. G. Homeyer), v: Hegel: Pravni i
politički spisi, Nolit, Beograd 1981, str. 205-304.

Hobbes Thomas:  Leviathan or the Matter, Form and Power of a

Commonwealth Ecclesiasticall and Civil, Basil Blackwell, Oxford 1946.

Hoche A. E.:  Das Rechtsgefuhl in Justiz und Politik, Verlag von Julius
Springer, Berlin 1932.

Hofmeister Heimo:  Philosophisch denken, Vandenhoeck and Ruprecht,
Gottingen 1997.

Hofmann Hasso:  Die Grundrechte 1789-1949-1989, v: Neue Juristische
Wochenschrift, Heft 50, 1989, str. 3177-3187.

Holmes Oliver Wendell:  The Common Law, Little, Brown and Company,
Boston - Toronto 1963.

Hommes Hendrik Jan van Eikema:  Major Trends in the History of Legal
Philosophy, North-Holland Publishing Company, Amsterdam, New
York, Oxford, 1979.

Horn Norbert:  Einfiihrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie,

C. F. Miiller Verlag, Heidelberg 1996.

Hribar Tine:  Civilna družba, pravna država in človekove pravice, v: Varstvo
človekovih pravic (razprave, eseji, dokumenti), Mladinska knjiga,
Ljubljana 1988, str. 276-295.

Literatura

491

Huber Wolfgang:  Gerechtigkeit und Recht (Grundlinien christlicher
Rechtsethik), Kaiser, Giitersloher Verlagshaus 1996.

Hiibscher Arthur:  Von Hegel zu Heidegger, Gestalten und Probleme, Philipp
Reclam jun., Stuttgart 1974.

Igličar Albin:  Država blaginje, civilna družba in pravna država, v: Pravnik, št.
1-2, Ljubljana 1988, str. 5-10.

Jambrek Peter:  Mednarodna ureditev človekovih pravic: v Varstvo človekovih
pravic, Mladinska knjiga, Ljubljana 1988, str. 34-78.

Jambrek Peter:  Participation and Human Rights: Participation as a Human

Right and as a Means for the Exercise of Human Rights (Research Report
for the UNESCO, University of Ljubljana 1982.

Jambrek Peter:  Uvod v sociologijo, Državna založba Slovenije, Ljubljana
1992.

James Philip S.:  Introduction to English Law, Buttervvorths, London 1985.

Jellinek Georg:  System der subjektiven offentlichen Rechte, Verlag von J. C.

B. Mohr (Paul Siebeck), Tiibingen 1905.

Jerman Frane:  Današnja znanost in grška filozofska misel, v: Filozofske teme
(skupina avtorjev), ur. F. Jerman, Ljubljana 1988.

Jevtič Miroljub:  Islam kao izvor ideologije i legitimiteta u savremenim

političkim sistemima, v: Arhiv za pravne i društvene nauke, št. 4, Beograd
1989, str. 511-521.

Jevtič Miroljub:  Prava čoveka u islamskim političkim sistemima u svetlu
Univerzalne islamske deklaracije o ljudskim pravima, v: Medunarodni
problemi, št. 2/1991, str. 243-250

Jung Carl Gustav v: C. G. Jung in W. Pauli:  Tumačenje prirode i psihe,

Globus, Zagreb 1989.

Južnič Stane:  Antropologija, Državna založba Slovenije, Ljubljana 1987.

Južnič Stane:  Identiteta, Fakulteta za družbene vede, Ljubljana 1993.

Kanduč Zoran:  Kafka skozi Kelsna: o naravi normativnega najstva, v:
Filozofski vestnik, št. 2, Ljubljana 1990, str. 27-38.

Kale Eduard:  Povijest civilizacija, Školska knjiga, Zagreb 1988.

Kalin Boris:  Povijest filozofije (s odabranim tekstovima filozofa), Školska
knjiga, Zagreb 1988.

Kangrga Milan:  Hegelov filozofski sistem, v: Hegel, Fenomenologija duha
(predgovor), Naprijed, Zagreb 1987, str. IX-XXXIX.

Kangrga Milan:  Racionalistička filozofija (i odabrani tekstovi filozofa),
Nakladni zavod Matice Hrvatske, Zagreb 1983.

Kant Immanuel:  Prolegomena za svaku buduču metafiziku, v: Dvije rasprave,
Matica hrvatska, Zagreb 1953.

Kant Immanuel:  Kritik der reinen Vemunft, Hrsg. A. Ulfig, Parkland Verlag,
Koln 1999.

Kant Immanuel:  Kritik der praktischen Vernunft, Hrsg. A. Ulfig, Parkland
Verlag, Koln 1999.

492

Literatura

Kant Immanuel:  Metafizika čudoreda, Izdavačko preduzeče "Veselin Masleša",
Sarajevo 1967.

El-Kardavi Jusuf:  Islamsko pravo, svevremena i sveprostorna aktuelnost
islamskog prava, izd. Starješinstvo Islamske zajednice Bosne i
Hercegovine, Hrvatske i Slovenije, Sarajevo 1989.

Karčič Fikret:  Študije o šerijatskom pravu, Bemust, Zenica 1997.

Kavčič Fikret:  Zaštičene vrijednosti u šerijatskom pravu, v: Etika u islamu
(zbornik radova Trečeg simpozija 1410/1990), Zagrebačka džamija,
Zagreb 1991, str. 151-156.

Karič Enes (ured.):  Ljudska prava u kontekstu islamsko - zapadne debate,
Pravni centar Fond otvoreno društvo Bosne i Hercegovine, Sarajevo
1996.

Kaufmanu Arthur:  Filozofija prava, v: Pravnik, št. 1-2 (let. 45), Ljubljana
1990, str. 19-30.

Kaufmanu Arthur:  Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, Einfiihrung in

Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Hrsg. A. Kaufmann,
W. Hassemer, C. F. Miiller Juristischen Verlag, Heidelberg 1985.

Kaufmann Arthur:  Recht und Rationalitat (Gedanken beim Wiederlesen der
Schriften von Werner Maihofer), v: Rechtsstaat und Menschenwurde,
Festschrift fiir vverner Maihofer zum 70. Geburtstag, Hrsg. A. Kaufmann,
E. J. Mestmacker, H. F. Zacher, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main
1988, str. 11-39.

Kaufmann Arthur:  Uvod v filozofijo prava, Cankarjeva založba, Ljubljana
1994.

Kaufmann Arthur:  Uber die Wissenschaftlichkeit der Rechtsvvissenschaft
(Ansatze zu einer Konvergenztheorie der Wahrheit), v: Archiv fiir
Rechts- und Socialphilosophie, Heft 4 (LXXII), Vol. 1986, str. 425^142.

Keane John:  Civilna družba in država od Hobbesa do Marxa in še naprej, v:
Socialistična civilna družba (zbornik), ur. T. Mastnak, Knjižnica
revolucionarne teorije, Ptuj 1986, str. 60-86.

Keane John:  Despotizem in demokracija, Civilna družba od zgodnje moderne
do poznega socializma, Knjižna zbirka Krt, Ljubljana 1990.

Kečanovič Bečir:  Oris šeriatskega prava, seminarska naloga (podiplomski
študij), Pravna fakulteta v Ljubljani 1998.

Kelsen Hans:  General Theory of Law and State, Harvard University Press,
Cambridge - Massachusetts 1945.

Kelly John Maurice: A  Short History of Western Legal Theory, Clarendon
Press, Oxford 1993.

Kerferd G. B:  The Sophistic Movement, Cambridge University press,
Cambridge - London - New York - Melbourne - Sydney 1981.

Kjels Anton:  Taoizam, NIP Dečje novine, Gornji Milanovac 1990.

Klenner Hermann:  O umječu da se zadrži pravo (Prilog pravnoj topiči), v:
Pravni vjesnik, št. 3 (3-4) 1987, str. 415^-22.

Literatura

493

Klingmilller Ernst, v:  Einfiihrung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwart,
2. deutsche Auflage (skupina avtorjev - na osnovi "Les grands systemes
de droit contemporains" avtorjev Reneja Davida in Camille Jauffret
Spinosi, 8. izdaja, Pariz 1982), C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung,
Munchen 1988.

Knapp Viktor:  Veliki pravni sistemi, Strani pravni život, Institut za uporedno
pravo, Beograd 1972.

Kojeve Alexandre (Košev Aleksandar):  Fenomenologija prava, Nolit, Beograd
1984.

Kojeve Alexandre:  Kako citati Hegela, Izdavačko preduzeče "Veselin Masleša”,
Sarajevo 1964.

Korač Veljko:  Na izvoru transcendentalnog idealizma, v: Kant, Kritika čistoga
uma (predgovor), Beogradski izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990,
str. V-XXXVIII.

Korač Veljko:  Platonovi zakoni, v: Platon: Zakoni, Beogradski
izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990, str. 7-15.

Korošec Viktor:  Rimsko pravo, Pravna fakulteta in DD Univerzum, Ljubljana
1980.

Kos Janko:  Oris filozofije, 2. popravljena in dopolnjena izdaja, Cankarjeva
založba, Ljubljana 1970.

Košir Borut:  Ustavno pravo Cerkve, Družina d.o.o., Ljubljana 1996.

Košir Borut:  Uvod v kanonsko pravo, Družina d.o.o., Ljubljana 1997.

Kranjc Janez:  Zametki naravnega prava v tekstih rimskih klasičnih pravnikov,
v: Zbornik znanstvenih razprav, letnik L., Pravna fakulteta v Ljubljani,
Ljubljana 1990, str. 141-165.

Kriele Martin:  Recht und Macht, v: Einfiihrung in das Recht (Aufgaben,
Methoden, Wirkungen), Hrsg. D. Grimm, C. F. Mtiller Juristischer
Verlag, Heidelberg 1991, str. 129-171.

Kriele Martin:  Rechtsgefiihl und Legitimitat der Rechtsordnung, v: Das
sogenannte Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag,
Opladen 1985, str. 23-34.

Krishnamurti Jiddu:  Življenje pred nami, založil Miha Jensterle, 1993.

Kulczar Kalmdn:  Vladavina pravne države, konstitucionalizem in človekove
pravice (v procesu transformacije madžarskega političnega sistema), v:
Teorija in praksa, št. 11/12, Ljubljana 1989, str. 1409-1421.

Kuper Adam:  The Invention of Primitive Society (Transformations of an
Illusion), Routledge, London and New York 1996.

Kušej Gorazd  v: G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič: Uvod v pravoznanstvo, ČZ
Uradni list RS, Ljubljana 1996.

Kušej Rado:  Cerkveno pravo katoliške cerkve (s posebnim ozirom na razmere v
kraljevini Srbov, Hrvatov in Slovencev), z dodatkom: Pregled virov
ustavnih in upravnih načel cerkvenega prava pravoslavne cerkve, Založba
juridične fakultete, Ljubljana 1927.

494

Literatura

Lampe Ernst-Joachim:  Rechtsgeftihl und juristische Kognition, v: Das
sogenannte Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag,
Opladen 1985, str. 110-134.

Larenz Karl:  Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer Verlag, Berlin -
Heidelberg - New York - Tokyo 1983.

Lash Scott:  Postmodernism as Humanism? Urban Space and Social Theory, v:
Theories of Modernity and Postmodernity, Sage Publications, London -
Newbury Park - New Delhi 1990, str. 62-74.

Laun Rudolf:  Rechtsgefiihl und Rechtsgeltung, v: Das sogenannte

Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag, Opladen 1985,
str. 203-209.

Lea Henry C.:  Superstition and Force (The Wager of Law - The Wager of
Battle - The Ordeal - Torture), Greenwood Press, New York 1968.

Leibniz Gottfried Wilhelm:  Principi filozofije ali monadologija, Izbrani
filozofski spisi, Slovenska matica, Ljubljana 1979, str. 131-150.

Leibniz Gottfried Wilhelm:  Principi narave in milosti osnovani na umu, Izbrani
filozofski spisi, Slovenska matica, Ljubljana 1979, str. 117-129.

Lempert Richard / Sander s Joseph:  An Invitation to Law and Social Science,
University of Pennsylvania Press, Philadelphia 1990.

Lloyd Dennis:  The Idea of Law, Penguin Books Inc., London 1968.

Lloyd of Hampstead/Freeman M. D. A.:  Lloyd's Introduction to
Jurisprudence, Sweet & Maxwell Ltd., London 1994.

Locke's Essay Concerning Human Understanding (Books II and IV), Felix
Meiner, Leipzig 1913.

Locke John.:  The Second Treatise of Government, The Liberal Arts Press, New
York 1952. Isti avtor: Two Treatises of Government, Cambridge
university Press, Cambridge 1997.

Luhmann Niklas:  Legitimacija kroz proceduru, Naprijed, Zagreb 1992.

Lukič Radomir D.:  Sociologija morala, Beograd 1974.

Maihofer VJerner:  Ideologie und Recht, v: Ideologie und Recht, Hrsg. W.
Maihofer, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1969, str. 1-35.

Maine Henry Sumner:  Ancient Law, Its Connection With the Early History of
Society, and Its Relation to Modem Ideas, University of Arizona Press,
Tuscon, leto prve izdaje 1861.

Majorov Genadij Georgijevič:  Formiranje srednjevekovne filozofije (latinska
patristika), Grafos, Beograd 1979.

Mala politička enciklopedija, Savremena administracija, Beograd 1966.

Markovič M. Č.:  Pravna država, Izdavačka zadruga Politika i društvo, Beograd
1939.

Marx Karel / Engels Friedrich:  Izbrana dela (ID) v petih zvezkih (I-V),
Cankarjeva založba, Ljubljana 1979.

Matulovič Miomir:  Ideja o ljudskim pravima, v: Ljudska prava, Izdavački
centar Rijeka, Rijeka 1989.

Literatura

495

Matulovič Miomir:  Ideja o ljudskim pravima u svjetlu suvremenih rasprava, v:
Filozofska istraživanja, št. 1 (let. 7) 1987, str. 251-260.

Matz Urlich:  Rechtsgefiihl und objektive Werte (Ein Beitrag zur Kritik des
vvertethischen Naturrechts), Verlag C. H. Beck, Munchen 1966.

Mejdani Rijad:  Ukubat - šerijatsko krivično pravo, v: "Takvim" (Kalendar
1985), Sarajevo 1985, str. 59-72.

Meher Baba:  Bog govori, Ljubljana 1990.

Merry Sally Engle:  Legal Pluralism, Law & Society Review, Vol. 22, No. 5
(1988), v: Law and Anthropology, Ed. P. Sack / J. Aleck, Dartmouth
Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney
1992, str. 131-158.

Meyer-Hesemann Wolfgang:  Abschied vom sog. Rechtsgefiihl

(Rezenzionsabhandlung), v: Archiv fiir Rechts- und Socialphilosophie,
Heft 3 (LXXIII), Vol. 1987, str. 405-411.

Milčinski M.:  Konfucijeva zapuščina človeštvu, v: Konfucij: Pogovori (XII.
knjiga/7), Cankarjeva založba, Ljubljana 1988.

Milenkovič Slobodan:  Nov doprinos regionalnoj zaštiti ljudskih prava: Afrička
povelja o pravima čoveka i naroda, v: Zbornik radova Pravnog fakulteta u
Nišu, let. XXV, Niš 1985, str. 69-82.

Miličič Vjekoslav:  Opča teorija prava i države (Učenje o sadržajima prava), I.
svezak, II. izdanje, Pravni fakultet, Zagreb 1994.

Miličič Vjekoslav:  Opča teorija prava i države (Učenje o oblicima prava -
dogmatska teorija o pravu), II. svezak, Pravni fakultet, Zagreb 1997.

Morrison Wayne:  lurisprudence: from the Greeks to post-modernism,
Cavendish Publishing Limited, London 1997.

Musek Janek:  Znanstvena podoba osebnosti, Educy d.o.o., Ljubljana 1993.

Miiller-Freienfels Richard:  Irrationalismus (Umrisse einer Erkenntnislehre),
Verlag von Felix Meiner, Leipzig 1922.

Muller-Dietz Hans:  Rechtsgefiihl, Schuldgefiihl, Vergeltungs- und

Siihnebedurfnis, v: Das sogenannte Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe,
Westdeutscher Verlag, Opladen 1985, str. 37-54.

Myerson George:  Rhetoric, Reason and Society (Rationality as Dialogue), Sage
Publications, New Delhi - Thousand Oaks - London 1994.

Nader Laura:  The Anthropological Study of Law, American Anthropologist,
Vol. 67, No. 6, Part 2 (December 1965), v: Law and Anthropology, Ed. P.
Sack / J. Aleck, Dartmouth Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong
Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 3-32.

Naucke Wolfgang:  Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Luchterhand,

Neuwied - Kriftel - Berlin 1996.

Needham Joseph:  Kineska znanost i Zapad, Školska knjiga, Zagreb 1984.

Neumann Franz:  Demokratska i autoritarna država (študije o političkoj i
pravnoj teoriji), Naprijed, Zagreb 1992.

496

Literatura

Novak Aleš:  Iz zgodovinskega razvoja pravne misli in pogledov na pravo, izbor
besedil v: M. Cerar / A. Novak / M. Pavčnik / A. Perenič: Praktikum za
uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1998, str. 334-396.

Obermayer Klaus:  Uber das Rechtsgefiihl, v: Juristen Zeitung, št. 1 (let. 41),
Tiibingen 1986, str. 1-5.

Obradovič-Beštič Ljiljana:  Razmišljajuči o ličnim pravima i pravnoj zaštiti
ličnosti, v: Radio Sarajevo, zbirka razprav, št. 63/64, Sarajevo 1989, str.
301-311.

Ojnik Stanko:  Oseba v cerkvenem pravu, v: Pravnik, št. 8-10 (let. 45),

Ljubljana 1990, str. 353-357.

Ortner Sherry B.:  Theory in Anthropology since the Sixties, v: Lav/ and

Anthropology, Ed. P. Sack / J. Aleck, Dartmouth Publishing Company
Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 159-199.

Padjen Ivan:  (I)racionalnost pravne znanosti: pristupi problemu, v: Zbornik
Pravnog fakulteta u Zagrebu, št. 2 (38) 1988, str. 143-154.

Pagels Elaine:  The Roots and Origins of Human Rights, v: Human Dignity,The
Internationalization of Human Rights (Essays based on an Aspen Institute
Workshop), ed. A. L. Henkin, New York 1979, str. 1-8.

Paine Thomas:  The Rights of Man, Everyman's Library, London 1969.

Panikkar R.:  Is the Notion of Human Rights a Western Concept?, v: Lav/ and
Anthropology, Ed. P. Sack / J. Aleck, Dartmouth Publishing Company
Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 387^114.

Parsons Talcott:  Društva, Biblioteka August Cesarec, Zagreb 1991.

Pascal Blaise:  Misli, Mohorjeva družba, Celje 1986.

Pavčnik Marijan:  Argumentacija v pravu (Od življenjskega primera do pravne
odločitve), Cankarjeva založba, Ljubljana 1991.

Pavčnik Marijan:  Die Rechtsnorm, v: Archiv fur Rechts- und
Sozialphilosophie, Vol. 83, Heft 4, 1997-1, str. 463^182.

Pavčnik Marijan:  Morala kot vir prava, Pravnik, št. 7-9, 1982, str. 191-203.

Pavčnik Marijan:  Razumevanje temeljnih (človekovih) pravic, v: Temeljne
pravice, ured. M. Pavčnik / A. Polajnar-Pavčnik, D. Wedam-Lukič,
Cankarjeva založba, Ljubljana 1997-11, str. 84-116.

Pavčnik Marijan:  Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, Cankarjeva
založba, Ljubljana 1997.

Pavčnik Marijan:  Zloraba pravice, ČZ Uradni list SR Slovenije, Ljubljana
1986.

Peczenik Aleksander:  On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers,
Dordrecht - Boston - London 1989.

Peczenik Aleksander:  Weighing Rights, v: Enlightment, Rights and Revolution
(Essays in Legal and Social Philosophy), ed. N. MacCormic, Z.
Bankovski, Aberdeen University Press 1988, str. 175-196.

Perelman Chaim:  Das Vemiinftige und das Unvemiinftige im Recht, v:
Rechtstheorie (13), Berlin 1982, str. 151-160.

Literatura

497

Perenič Anton:  Še o odnosu med pravom in moralo, Zbornik znanstvenih
razprav, let. XLI, Pravna fakulteta v Ljubljani 1981-11.

Perenič Anton:  Relativna samostojnost prava, Center za samoupravno
normativno dejavnost, Ljubljana 1981.

Perenič Anton v:  G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič: Uvod v pravoznanstvo, CZ
Uradni list RS, Ljubljana 1996.

Perenič Anton:  Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v: Varstvo človekovih
pravic, Mladinska knjiga, Ljubljana 1988, str. 17-33.

Pintar Boris:  Heglova kritika Kanta s poudarkom na kritiki antinomij, v:
Anthropos, št. 1 in 2 (let. 20) 1989, str. 184-208.

Pitamic Leonid:  Kritični pogledi na juridično osebo, Zbornik znanstvenih
razprav, let. IV, Pravna fakulteta v Ljubljani 1924/25.

Pitamic Leonid:  Naravno pravo in narava prava, v: Zbornik znanstvenih
razprav, Pravna fakulteta v Ljubljani, let. 45, Ljubljana 1985, str.

123-134.

Pitamic Leonid:  O ideji prava, v: Zbornik znanstvenih razprav, Juridična
fakulteta v Ljubljani, let. 21, Ljubljana 1943, str. 185-201.

Platon:  Država, Državna založba Slovenije, Ljubljana 1976.

Platon:  Phaidon (razgovor o nesmrtnosti duše), Ljubljana 1929.

Platon:  Zakoni, Beogradski izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990.

Plotin:  Eneade - Index rerum, NIRO Književne novine, Beograd 1984.

Pobrit Nurko:  Glose o pravnoj državi, Opredeljenja, št. 11, 1989, str. 124-134.

Podgorac Toclor L:  Teorija prava L. Petražickog (vidovi i podvrste prava),
Pravni fakultet u Kragujevcu 1981.

Pogorelec Janez:  Država in cerkev, Oris ureditve v svetu in pogled na razmere
pri nas, v: Pravna praksa - priloga, št. 6, Ljubljana 1995, str. I-VII.

Poirier Jean:  The Current State of Legal Ethnology and its Future Tasks,

International Social Science Journal, Vol. XXII, No. 3 (1970), v: Law and
Anthropology, Ed. P. Sack/ J. Aleck, Dartmouth Publishing Company
Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 33-51.

Posner Richard A.:  The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,
Cambridge, Massachusetts 1990.

Postema Gerald J.:  In Defence of "French Nonsense", Fundamental Rights in
Constitutional Jurisprudence, v: Enlightment, Rights and Revolution
(Essays in Legal and Social Philosophy), ed. N. MacCormic, Z.
Bankovski, Aberdeen University Press 1988, str. 107-133.

Potrč Matjaž:  Jezik, misel in predmet, Državna založba Slovenije, Ljubljana
1988.

Pušic Eugen:  Društvena regulacija (granice znanosti i iskustva), Globus,

Zagreb 1989.

Prabhavananda Swami;  Isherwood, Christopher: How to Know God, The Yoga
Aphorisms of Patanjali, Vedanta Press, Hollywood 1981.

498

Literatura

Radbruch Gustav:  Einfiihrung in die Rechtsvvissenschaft, K. F. Koehler Verlag,
Stuttgart 1952.

Radbruch Gustav:  Rechtsphilosophie, K. F. Koehler Verlag, Stuttgart 1956.

Rahman Fazlur:  Pravo i etika u islamu, v: Etika u islamu (zbornik radova
Trečeg simpozija 1410/1990), Zagrebačka džamija, Zagreb 1991, str.

9-24.

Rakar Atilij:  Machiavelli in fenomenologija oblasti, v: N. Machiavelli: Politika
in morala (zbirka Machiavellijevih del), Slovenska matica Ejubljana
1990, str. 229-282.

Rakič-Vodinelič Vesna:  Ljudska prava treče generacije (pregled osnovnih
pravnih problema), v: Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, št. 5-6 (let.
39), Zagreb 1989, str. 789-813.

Raz Joseph:  The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford 1986.

Rehbinder Manfred:  Fragen an die nachbarwissenschaften zum sog.

Rechtgefiihl, v: Juristenzeitung, št. 1 (let. 37), Tiibingen 1982, str. 1-5.

Rehbinder Manfred:  Rechtsgefiihl als Gemeinschaftsgefuhl, v: Das sogenannte
Rechtsgefuhl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag, Opladen 1985,
str. 174-183.

Rengger N. J.:  Retreat from the Modern (Humanism, Postmodernism and the
Flight from Modernist Culture), Bowerdean Publishing Company Ltd.,
London 1996.

Renteln Alison D.:  Culture and Culpability: A Study of Contrasts, Beverly Hills
Bar Journal, v: Law and Anthropology, Ed. P. Sack / J. Aleck, Dartmouth
Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sidney
1992, str. 487^197.

Renteln Alison D.:  International Human Rights (Universalism Versus
Relativism), Frontiers of Anthropology, Vol. 6, Sage Publications,

London 1990.

Romac Ante:  Kratak pregled rimskog prava, v: isti avtor, Rječnik Rimskog
prava, Informator, Zagreb 1983.

Rorty Richard:  Contingency, irony and solidarity, Cambridge University Press
1994.

Ross Alf: On Law and Justice, University of California Press, Berkeley - Los
Angeles 1959.

Rousseau Jean Jacques:  Družbena pogodba ali načela državnega prava,
Cankarjeva založba, Ljubljana 1960.

Russell Peter:  Knjiga o možganih, Državna založba Slovenije, Ljubljana 1986.

Samardžič Radovan:  Značajniji religijski pravci u savremenom svetu, v:

Religija i društvo, Zavod za udžbenike i nastavna sredstva, Beograd 1988,
str. 136-144.

Schmidti David:  Rational Choice and Moral Agency, Princeton University
Press, Princeton - New Jersey 1995.

Literatura

499

Schmitt Carl:  Tri razprave, Knjižna zbirka Krt, Ljubljana 1994.

Schneider Egon:  Logika za pravnike (Temelji nauka o mišljenju in njegovi
uporabi v pravu), Cankarjeva založba, Ljubljana 1999.

Schunemann Wolfgang B.:  Der Homo Oeconomicus im Rechtsleben

(Bev/ertung zur juristischen Bedeutung des Rationalprinzips), v: Archiv
fiir Rechts- und Sozialphilosophie, Heft 1 (LXXII) 1986, str. 502-513.

Schwinger Thomas:  Rechtsgefiihl und sozialpsychologische Theorien

interpersonaler Gerechtigkeit, v: Das sogenannte Rechtsgefiihl, Hrsg. E.

J. Lampe, Westdeutscher Verlag, Opladen 1985, str. 303-316.

Seagle William:  The Quest for Law, Alfred A. Knopf, New York 1941.

Seelmann Kurt:  Rechtsphilosophie, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung,
Munchen 1994.

Seetlialer-Meier Carola:  Gefiihl und Urteilskraft (Ein Pladoyer fiir die
emotionale Vernunft), Verlag C. H. Beck, Miinchen 1998.

Shaffer A. Jerome:  The Philosophy of Mind, The New Encyclopedia
Britannica, Vol. 24, 15th Edition, Chicago 1992, str. 152-161.

Simič Vladimir:  Temeljne pravice kot pravnocivilizacijska dediščina, v:
Temeljne pravice, ur. M. Pavčnik, A. Polajnar-Pavčnik, D.
Wedam-Lukič, Cankarjeva založba, Ljubljana 1997, str. 21-51.

Smart Barry:  Modernity, Postmodernity and the Present, v: Theories of

Modernity and Postmodernity, Sage Publications, London - Newbury
Park - New Delhi 1990, str. 14-30.

Smith Huston:  The Religions of Man, Harper & Row, New York, Evanston,
London 1965.

Socialist Concept of Human Rights (zbornik razprav), Akademiai Kiado,
Budapest 1966.

Soeteman Arend:  Logic in Law (Remarks on Logic and Rationality in

Normative Reasoning, Especially in Law), Kluwer Academic Publishers,
Dordrecht - Boston - London 1989.

Sovrč Anton:  Predsokratiki, Slovenska matica, Ljubljana 1988.

Spektorskij Evgen:  Usoda ideje naravnih zakonov v socijalni filozofiji, Zbornik
znanstvenih razprav, Juridična fakulteta v Ljubljani, št. IX, Ljubljana
1932/33, str. 1-29.

Spektorskij Evgen:  Zgodovina socijalne filozofije, (I.), Slovenska matica v
Ljubljani 1932.

Spinoza Baruch de:  Etika, Slovenska matica, Ljubljana 1988.

Sruk Vlado:  Filozofija - Leksikon Cankarjeve založbe, Ljubljana 1995.

Sruk Vlado:  Mali filozofski leksikon, Obzorja, Maribor 1985.

Steiner Jiirg:  European Democracies, Longman, New York - London 1991.

Stoljar Samuel:  Moral and Legal Reasoning, Barnes & Noble, Nev/ York 1980.

Stoljar Samuel:  Sistem i topos, v: Pravni vjesnik, št. 3 (3-4), 1987, str.
411-414.

500

Literatura

Stres Anton:  Človekove pravice in krščanstvo, v: Varstvo človekovih pravic,
Mladinska knjiga, Ljubljana 1988, str. 361-383.

Stricker Sabine (s skupino soavtorjev):  Einfiihrung in die grossen

Rechtssysteme der Gegenwart, 2. deutsche Auflage (na osnovi "Les
grands systemes de droit contemporains" avtorjev Reneja Davida in
Camille Jauffret Spinosi, 8. izdaja, Pariz 1982), C. H. Beck'sche
Verlagsbuchhandlung, Miinchen 1988.

Štručk Gerharcl:  Katalog toposa, v: Pravni vjesnik, št. 3 (3-4), 1987, str.
405-410.

.Sunstein Cass R.:  Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford Univeristy
Press, New York - Oxford 1996.

Svetina Janez:  Zahodna psihologija, tradicionalna joga in Šri Aurobindova
integralna joga, spremna beseda k Šri Aurobindo, Integralna joga,
Slovenska matica, Ljubljana 1990.

Šarčevič Edin:  Ka sistematizaciji teorije pravne države, v: Zbornik Pravnog
fakulteta u Zagrebu, št. 4 (40), Zagreb 1990, str. 417-428.

Šarčevič Edin:  Pojam pravne države, Arhiv za pravne i društvene nauke, št. 4,
Beograd 1989, str. 409^146.

Šarčevič Edin:  Zloupotreba jednog pojma - pravna država i

nacionalsocijalizam, v: Pravna misao, št. 9-10, Beograd 1990-1, str.
23-35.

Šarkič S.:  Elementi pravne države u srednjem veku, Glasnik, št. 7-8, Novi Sad
1989.

Šinkovec Janez:  Načelo enakosti pred zakonom in pravne osebe, v: Pravna
praksa, št. 8, Ljubljana 1993.

Šri Aurobindo:  Integralna joga, Slovenska matica, Ljubljana 1990.

Šumič-Riha Jelica:  Naravno pravo ali problem Drugega v pravu, v: Status
zakona, Filozofski vestnik, št. 2, Ljubljana 1990, str. 9-26.

Šumič-Riha Jelica / Riha Rado:  Pravo in razsodna moč (Od avtoritete brez
jamstva do pravila brez opore), Knjižna zbirka Krt 82, Ljubljana 1993.

Tadič Ljubomir:  Filozofija prava, Naprijed, Zagreb 1983.

Tadič Ljubomir:  Metamorfoze "pravne države", v: Pravna država, zbornik
razprav, Beograd 1991, str. 5-14.

Tadič Ljubomir:  Nauka o politici, Biblioteka Rad, Beograd 1988.

Takeshita Ken:  The Modemization of the Japanese Legal System, v: Kansai
University Review of Law and Politics, št. 19/1998, str. 1-11.

Teorije osebnosti (skupina avtorjev), ured. T. Lamovec / J. Musek / V. Pečjak,
Cankarjeva založba, Ljubljana 1975.

Three Dichotomies of Law in Pluralism (avtor ni naveden), Tokai Law Review,
No. 1 (1987), v: Law and Anthropology, Ed. P. Sack / J. Aleck,
Dartmouth Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong Kong -
Singapore - Sidney 1992, str. 414-424.

Literatura

501

La Torre Massimo:  "Rechtsstaat" and Legal Science - The Rise and Fali of the
Concept of Subjective Right, v: Archiv fiir Rechts- und
Sozialphilosophie, št. 1, 1990, str. 50-68.

Trstenjak Anton:  Človek - končno in neskončno bitje (Oznanjevalna
antropologija), Mohorjeva družba, Celje 1988.

Trstenjak Anton:  Oris sodobne psihologije (II Uporabna psihologija), Založba
obzorja, Maribor 1971.

Trstenjak Anton:  Problemi psihologije, Slovenska matica, Ljubljana 1976.

Trstenjak Anton:  Psihologija ustvarjalnosti, Slovenska matica, Ljubljana 1981.

Tsunoda Ryusaku / de Bary Wm. Theodore / Keene Donald:  Sources of

Japanese Tradition, Vol. I, Columbia University Press, New York and
London (let. ?).

Turnbull Colin M.:  The Individual, Community and Society: Rights and

Responsibilities from an Anthropological Perspective, Washington and
Lee Law Review, Vol. 41: 77 (1984), v: Law and Anthropology, Ed. P.
Sack / J. Aleck, Dartmouth Publishing Company Ltd., Aldershot - Hong
Kong - Singapore - Sidney 1992, str. 202-256.

Turner Bryan S.:  Periodization and Politics in the Postmodern, v: Theories of
Modernity and Postmodernity, Sage Publications, London - Newbury
Park-New Delhi 1990, str. 1-13.

Ude Lojze v: L. Ude, F. Grad, M. Cerar:  Uvodni komentar k ustavi Republike
Slovenije, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1992.

Ule Andrej:  Od filozofije k znanosti in nazaj, Državna založba Slovenije,
Ljubljana 1986.

Unger Roberto M.:  Law in Modern Society, Toward a Criticism of Social
Theory, The Free Press (Macmillan Publishing Co., Inc.), New York
1976.

Unger Roberto M.:  Znanje i politika, Globus, Zagreb 1976.

Uršič Marko:  Matrice logosa, Filozofsko-logični eseji in študije, Državna
založba Slovenije, Ljubljana 1987.

Varga Csaba:  Laws in the Rule of Law, v: Magyar Tudomany XXXVIII, 1993,
str. 1-13.

Valentini Francesco:  Moderna politička misao, Školska knjiga, Zagreb 1982.

Vasiljev Leonid Sergejevič:  Istorija religija istoka, Novo delo, Beograd 1987.

Verbinc France:  Slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana 1979.

Vernengo Roberto J.:  Rechtsrationalitat und rationale Recthswissenschaft, v:
Rechtstheorie, Heft 4 (Band 15), Duncker und Humblot, Berlin 1984, str.
403-414.

Viehveg Theodor:  Topika i Jurisprudencija (Prilog fundamentalnom
istraživanju pravnih nauka), Nolit, Beograd 1974.

Villey Michel:  Philosophie du droit (I. definitions et fms du droit), Dalloz, Pariš
1986.

502

Literatura

Vilfan Sergij:  Uvod v pravno zgodovino, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1991.

Viskovič Nikola:  Država i pravo, Birotehnika CDO, Zagreb 1995.

Viskovič Nikola:  Jezik prava, Naprijed, Zagreb 1989.

Viskovič Nikola:  Osnove metodologije prava, predavanja na postdiplomskom
študiju Pravo mora, Pravni fakultet u Splitu, Split 1980.

Viskovič Nikola:  Pojam prava, prilog integralnoj teoriji prava, Split 1976.

Viskovič Nikola:  Pravice živali, v: Pravnik, št. 11-12 (let. 50), Ljubljana 1995,
str. 589-602.

Viskovič Nikola:  Pravo kao kultura (Egološka teorija prava Carlosa Cossija),
Izdavački centar Rijeka, Rijeka 1990.

Vodinelič V. V.:  Lično pravo kao subjektivno pravo i kao grana prava, v: Arhiv
za pravne i društvene nauke, št. 3, Beograd 1976.

Vollmar Klausbernd:  Joumey Through the Chakras, Gateway Books, Exeter
1989.

Vorlander Karl:  Zgodovina filozofije, I. knjiga, Slovenska matica, Ljubljana
1977-1.

Wahler Klaus (s skupino soavtorjev):  Einfuhrung in die grossen Rechtssysteme
der Gegenwart, 2. deutsche Auflage (na osnovi "Les grands systemes de
droit contemporains" avtorjev Reneja Davida in Camille Jauffret Spinosi,
8. izdaja, Pariz 1982), C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Mirnehen

1988.

Waldstein Wolfgang:  Zur juristischen Relevanz der Gerechtigkeit bei

Aristoteles, Cicero und Ulpian, v: Der Gerechtigkeitsanspruch des Rechts
(Festschrift fiir Theo Mayer-Maly zum 65. Geburtstag), Hrsg. M.
Beck-Mannagetta / H. Bohm / G. Graf, Rechtsethik, Band 3, Springer
Verlag, Wien - New York 1996, str. 1-71.

Weber Max:  Wirtschaft und Gesellschaft, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),
Tiibingen 1956.

Weimar Robert:  Rechtsgefiihl und Ordnungsbediirfnis, v: Das sogenannte

Rechtsgefiihl, Hrsg. E. J. Lampe, Westdeutscher Verlag, Opladen 1985,
str. 158-172.

Weinberger Ota:  Moral und Vemunft (Beitriige zu Ethik, Gerechtigkeitstheorie
und Normenlogik), Bohlau Verlag, Wien / Koln / Weimar 1992.

Weinberger Ota:  Norm und Institution, Eine Einfuhrung in die Theorie des

Rechts, Manzsche Verlags- und Universitatsbuch- handlung, Wien 1988.

White Stephen K.:  The Cambridge Companion to Habermas, Cambridge
University Press, Cambridge 1997.

White Stephen K.:  The recent work of Jiirgen Habermas (Reason, justice and
modernity), Cambridge University Press, Cambridge, New York - Port
Chester - Melbourne, Sydney 1990.

Wilkes Kathy V.:  "—", yishi, duh, um in zavest, v: Anthropos, št. 1 in 2 (let. 20)

1989, str. 333-350.

Literatura

503

Windelband Wilhelm:  Povijest filozofije, I. knjiga, Naprijed, Zagreb 1978-1.

Wood Ernest:  Yoga, Penguin Books, Middlesex, Baltimore, Ringwood 1969.

Zippelius Reinhold:  Rechtsphilosophie, C. H. Beck'sche
Verlagsbuch-handlung, Munchen 1982.

Zupančič Boštjan M.:  Pravo in prav, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1990-1.

Zupančič Boštjan M.:  Referendum ali zgodba o volji ljudstva, v: Nova revija,
št. 176 (let. XV), Ljubljana 1996, str. 121-139.

Zupančič Boštjan M.:  Temeljni postulat prava, v: Pravnik, št. 8-10, Ljubljana
1985, str. 384-393.

Zupančič Karel:  Pravica ženske do umetne prekinitve nosečnosti, v: Pravnik, št.
11-12 (let. 45), Ljubljana 1990-11.

Zweigert Konrad:  Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (auf dem Gebiete des
Privatrechts), J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tiibingen 1996.

Životič Miladin:  Aksiologija, Naprijed, Zagreb 1986.

Yogananda Paramahansa:  Autobiography of a Yogy, Self—Realization
Fellowship, Los Angeles 1993.

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

505

KAZALO

TEMELJNIH POJMOV IN AVTORJEV *
sestavil Andrej A. Matič

(s številkami so označene strani)

A

Abelard 44

Absolutna pravičnost 339

Absolutni duh 67

Absolutni zakon 337,353,481

Abstraktnost 103

Aequitas 153

Aequitas canonica 269

Afriška kultura 295

Afriško tradicionalno pravo 294

Akvinski 45, 155

Anglija 199

Antična filozofija 137

Antropološko obdobje grške filozofije 30

Aristotel 36, 146, 440

Aura 89,93

Averroes 45

Avguštin 43, 154

Avtonomnost 224

Avtopoietična opredelitev (teorija) prava 229
Avtoriteta 386

Avtoriteta modernega prava 389

B

Bacon 48
Behaviorizem 78
Bergson 69
Berkeley 79
Bhagavadgita 95

* V kazalu so navedeni le pomembnejšipojmi in avtorji. Izbrani so tisti, ki se v besedilu pojavljajo
večkrat ali ki so obširneje obravnavani. Številka strani označuje stran, kjer se pojem ali avtor po¬
javlja, oziroma stran, kjer se začne podrobnejša obravnava.

506

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

Bistvo prava 241, 337
Bloch 349
Bodin 166

Bog 54, 134, 136, 165
Budizem 284
Burke 173

C

Cicero 152

Ciklično dojemanje časa in prostora 298
Civilna družba 213
Cogito, ergo sum 50

Č

Čakra 90

Človekove pravice 211, 212, 263, 275, 309, 319, 363
Človeškost naravnega prava 350
Človeškost prava 331,343

D

Daoizem 278, 282
Dedukcija 158
Descartes 49, 163
Dharma 255
Dialektika 64
Dinamični aspekt 417
Dinamika moči 374
Diskurzi vna racionalnost 125
Dolžnostno upravičenje 220
Družbena pogodba 166, 167, 204
Država 34, 140, 143, 266
Dualizem 63, 164, 219
- Platonov 33
Duh 66,78
Duns Scotus 46
Duša 78, 83
Duševnost 35
Dvvorkin 409

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

507

E

Eckhardt 47
Eleatska šola 29
Empirizem 48
Enakopravnost 203
Engels 174
Enotnost prava 209
Epikurejci 39
Eriugena 44
Evolucija zavesti 83
Evolutivna teorija prava 176

F

Fa 280

Fenomenalizem 80
Filozofija 17
Fizični um 98

Formalna racionalnost 126, 218
Formalni pravni viri 225
Furlan 397

G

Giddens 191
Grotius 164
Grška filozofija

- antropološko obdobje 30

- helenistično obdobje 38

- kozmološko obdobje 26

- ontološko obdobje 33

H

Hebrejsko pravo 135
Hegel 63, 143, 172, 184,215
Helenistično obdobje 38
Heraklit 28
Hinduizem 254
Historicizem 173
Hobbes 167,214,348,368
Hologramski pogled 91

508

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

I

Idealizem 64, 74

- objektivni 33

- subjektivni (psihološki) 398

- transcendentalni 399
Idealna država 141
Ideja 64, 172

Ideja dobrega 34
Ideja kontingentnosti 418
Ideja znanstvenosti 418
Idžma 247

Individualizem 183, 184,210

Individualnost 316

Institucionalna racionalnost 124

Instrumentalna (namenska) racionalnost 115

Intelektualizem 22

Intuicija 69, 100

Intuicionizem 69

Intuitivno pravo 452,455

Involucija 87

Involucija zavesti 86

(I)racionalen 130

(I)racionalna uglašenost 367

(I)racionalna vrednostna uglasitev 468

(I)racionalno 158, 177, 242, 413, 421,434,454, 458, 481

(I)racionalnost 110, 273, 311, 403

(I)racionalnost fenomena moči 373

Iracionalizem 24

Iracionalno 24, 243, 419

Iracionalnost 12,110,131,461

Iskanje resnice 35

Islam 243

Islamska država 246
Izhodiščna dualnost v pravu 478
Izravnalna pravičnost 147
Izvensodno reševanje sporov 291

J

Japonsko tradicionalno pravo 284
Jezik prava 231

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

509

K

Kanonsko pravo 197
Kant 58, 169
Kategorični imperativ 61
Kategorije 59
Katoliško pravo 268
Kijas 247

Kitajsko tradicionalno pravo 277
Klasični idealizem 58
Kolektivna racionalnost 116
Kolonizacija 305
Komunikativna racionalnost 118
Komunitarni pogled na lastnino 321
Konfucij 280
Konfucijanstvo 288
Konsenzualna teorija resnice 410
Koran 243

Korespondenčna teorija resničnosti 37

Kozmološko obdobje grške filozofije 26

Kriticizem 58

Krščanska teologija 42

Krščanski nauk 158

Krščanstvo 136, 264

Kulturni relativizem 360

L

Lažni ego 107
Leibniz 53, 56
Li 280,283

Ločitev cerkve od države 267
Locke 55,214
Logična racionalnost 124
Logos 152
Luther 160

M

Machiavelli 161
Maihofer 379
Maine 176
Manujev zakonik 260
Marx 174

510

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

Materializem 73, 77
Materialna racionalnost 126
Materialni pravni viri 225
Mentalna razsežnost duše 81
Meščanstvo 182, 192
Metodološki dualizem 225
Mind 77
Misleča bitja 87
Misticizem 40
Moč 369,378,390
Moč modernega prava 382
Moderna 184
Moderna družba 180, 232
Moderna država 207

Moderno pravo 179, 192, 206-208, 315, 326, 396, 405, 414, 425, 457

Moderno racionalistično stališče 348

Monološka in dialoška racionalnost 117

Morala 122,224

Moralna racionalnost 121

Moralni občutek 446

Muslimani 251

N

Nadum 99, 101

Namenska (ciljna) racionalnost 126
Naravni človek 428, 436
Naravno pravo 290, 340, 344, 352, 355
Naravnopravna teorija 170
Naravoslovna znanost 73
Naravoslovne znanosti 163
Narodni duh 173
Nomos 138, 345

Normativna (preskriptivna) racionalnost 115
Novoveška filozofija 202

O

Obče pravo 194,199
Objekt prava 432, 437
Objektivni idealizem 33, 79
OccamWilliam 46, 158
Ohranjanje harmonije 277
Ontološki monizem 63

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

511

Ontološko obdobje grške filozofije 33
Ordalije 250, 279, 303, 323
Ordre public 253
Oseba 423

P

Paine 214
Panlogizem 63
Panteizem 52
Papež 196
Patristika 42
Petražicki 452
Physis 138,345
Pitagora 28
Platon 33, 140, 255
Pleme Mbuti 298
Plemensko sodstvo 304
Plotin 40
Politika 227
Porota 200
Post-liberalizem 190
Postmoderna 189
Potencialnost moči 377
Pozunanjena morala 448
Praktični um 61
Pravičnost 141, 146, 149
Pravičnost in red 478
Pravilno pravo 405

Pravna država 143, 166, 176, 208, 232, 235, 319,326

Pravna racionalnost 123

Pravne osebe 425

Pravne vrednosti 322

Pravni človek 428, 436

Pravni občutek 440, 446, 449, 455, 471

Pravni pozitivizem 159, 175

Pravni relativizem 367

Pravni subjekt 422, 432

Pravno vrednotenje 463

Predpostavke modernega prava 203

Predsokratiki 345

Prekum 101

512

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

Prisila logike 380
Proces reinkarnacije 85
Protagoras 30
Psihoanaliza 75
Pufendorf 166
Pušic 381

R

Racionalistično naravno pravo 164
Racionalizem 22, 49, 68, 159, 205, 217
Racionalna izbira 122
Racionalna razvojna faza 130
Racionalna zavest 129
Racionalno 329, 466

Racionalnost 12, 15, 73, 102, 113, 114, 142, 177, 186, 202, 217, 324,
392, 432, 461,483
-diskurzivna 125
-formalna 126,218

- institucionalna 124

- instrumentalna (namenska) 115

- kolektivna 116

- komunikativna 118

- logična 124

- materialna 126

- monološka in dialoška 117

- moralna 121

- namenska (ciljna) 127

- normativna (preskriptivna) 115

- pravna 123
-refleksivna 116

- sistemsko - teoretična 124

- spoznavna (kognitivna, deskriptivna) 115

- strateška in kontekstualna 118

- substančna (podporna) 125

- teleološka (ciljna) 124

- vrednostna 127
Racionalnost v ožjem smislu 108
Radbruch 266, 427

Ratio 15, 93, 103, 114, 152, 202, 347
Razdeljujoča pravičnost 147
Razsvetljeni um 100

Razum 15, 20, 60, 93, 97, 102, 103, 114, 152, 202

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

513

Realizem 397

Recepcija rimskega prava 193
Refleksivna racionalnost 116
Relativna pravičnost 476
Religiozna in tradicionalna prava 312
Revolucija 198
Rimsko pravo 193, 195
Ritsu-ryo 287
Romantika 74
Rousseau 168

S

Samozavedanje 107
Sekularnost 221
Šeriat 244, 248, 252
Sholastika 44
Sila 384
Simpatija 71

Sintetične sodbe a priori 60

Šintoizem 284

Sistematizacija 218

Sistemsko - teoretična racionalnost 124

Sistemsko mišljenje 205

Skepticizem 39

Sofisti 30, 137

Sokrat 18,31, 140

Spinoza 52

Spomin 107

Spoznavna (kognitivna, deskriptivna) racionalnost 115

Srednjeveška filozofija 154

Starožidovska religiozna tradicija 134

Statični aspekt 417

Stoicizem 152

Stoični filozofi 346

Stoiki 38

Strateška in kontekstualna racionalnost 118

Sub specie aeternitatis 53

Subjekt 421

Subjekt prava 435

Subjektivni idealizem 79 ••

Subjektivnost 203

Substančna (podporna) racionalnost 125

514

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

Sunna 246
Svobodna volja 341

Š

Šri Aurobindo 96, 97

T

Tales 26

Teleološka (ciljna) racionalnost 124
Temeljna pravna vrednota 476
Teorija pravne argumentacije 411
Teorija resnice 401
Thibaut 174
Thomasius 166
Tocquevill 215
Totalitarizem 334
Tradicionalne vrste prava 237
Trajna sreča 359

U

Uglašenost 363
Uglasitev akterjev prava 132
Um 19, 60, 77, 94, 95, 97, 150, 339
Um v širšem smislu 109
Univerzalnost prava 362

V

Večrazsežnost 75

Večrazsežnostni pogled na pravo 395
Vertikalnost prava 283
Vico 171
Višji um 99

Vladavina prava 201, 208, 234
Volja 111
von Jhering 440
von Savigny 173
Vrednostna racionalnost 127
Vrednota 462
Vrednotenje 458,461
Vrhovne pravne vrednote 409
Vserazsežnost 329

Kazalo temeljnih pojmov in avtorjev

515

w

Weber 231

Z

Zakon karme 76
Zakonik cerkvenega prava 270
Zavest 81, 83, 129
Zgodovinska šola prava 172, 174
Znanost o notranjem 132

Ž

Želja 87

Življenjski ali vitalni um 98