Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 365
kak del, odločen glede na celoto, n. pr polovico, tretjino — se pravi dedinska pravica." Ali ta znak je le posledica dedinske pravice, nikakor njeno bistvo. Kajti bistveno je, da vsebuje dedinska pravica namestništvo, torej dejstvo, zglasivši se dedičem namestuje potomec zapustnika (§ 547. obč. drž. zak.), in sicer glede vesoljnega imovinsko-pravnega razmerja. To sledi tudi iz dedinske tožbe, katera smeri na priznanje zastopništva glede zapustnikove osebe po dediču; posledica tožbi odnosno obsodbi seveda je, da ima izročiti toženec vse zapustnikovo imetje, v kolikor ga poseduje, dediču. Ker se naperi takšen zahtevek zoper slehernika, kateri poseduje nepravilno dedinske reči, izkaže se ti dedinska pravica kot neomejena (absolutna) pravica. Tožbo naperiti je na izročitev vsega imetja: actio in rem. Slobodno imenuješ d edin s ko tožbo radi tega stvarno tožbo; a ne zameni ž njo dedinske pravice, katera ni stvarna, kaj'i slednja oklepa se telesne stvari, dočim je dedinskej pravici podlaga položaj: namestništvo zapustnika po dediču glede vesoljnega imovinsko-pravnega razmerja.
Iz pravosodne prakse.
Civilno pravo.
rt) Slučaj, da se snide uveljavljanje pravic do dediščine z uveljavljanjem zapadlostnih (kaducitatnih) pravic.
I.
Leta 1884. je naprosila Marija H. dra. V. P., nadalje Edvarda P. in Frana Š., naj so ji za priče njene poslednje volje. V sočasni navzočnosti vseh treh prič je sporočila Marija H. svojo poslednjo voljo z vsebino, da postavlja za vesoljnega dediča Valentina T., kateremu je hkrati naložila izplačilo nekaj volil. Sporočilo poslednje volje se je takim načinom izvršilo, da je prebral dr. V. P. spis, kateri je sestavil že preje temeljem določil Marije H., da je na to proglasila poslednja, da je le-ta spis po njenih ukazih sestavljen, da je vrhu tega vzpričo vseh treh prič še ustno ponovila svoj ukrep, s katerim si postavlja vesoljnega dediča v osebi Valentina T. in da je končno hkrati z vsemi tremi pričami rečeni spis sopodpisala.
366 Iz peavosodne prakse. Civilno pravo.
Po smrti Marije H., zamrle dne 15. novembra 1894. 1., ni se našla ta spisana poslednja volja, pač se je pa našla druga pismena poslednja volja z dne 7. januvarija 1894, katera je bila opremljena s podpisom Marije H. in pa s podpisi dveh prič, kateri sta pa podpisali rečeni testament vsled zahteve Marije H. vsak posamič v nenavzočnosti drugega. Bila je pa ta oporoka zgolj prepis prvotno spisane poslednje volje in so bila le nekatera volila predrugačena. Tudi v poslednjem testamentu je postavljen Valentin T. za glavnega dediča Marije H
Marija H. je bila nezakonsko dete, umrla je pa njena mati pred njo. Oglasila sta sedaj gledč zapuščine svoje zahteve Valentin T. iz naslova testamentarne dedinske pravice in pa finančna prokura-tura v imeni erarja iz naslova zapadlosti (kaducitete).
Imenovani Valentin T. se je priglasil za dediča temeljem za-pustničine poslednje volje. To priglašenje je vzelo sodišče na znanje s pridržkom, da izkaže Valentin T., kakor se je zavezal, naslov svoje dedinske pravice z dokazom, da je prvotno ustno sporočilo zakonito veljavno.
Valentin T. je prosil na to za zaslišanje vseh treh, s prva navedenih prič zadnje volje. Ko se je to zaslišanje izvršilo, določilo je sodišče z ozirom na to, da si lastita zapuščino tako Valentin T. kakor tudi finančna prokuratura v imeni c. kr. erarja, in sicer oba temeljem dveh izključujočih se naslovov, to je prvi temeljem za-pustničine poslednje volje, druga pa temeljem zakona iz vzroka brezdedičnosti zapuščine, narok za zaslišanje obeh strank o tem, katero stranko da je odkazati k tožbi; ni namreč sporno, da je sporočila zapustnica glede zapuščine v istini zadnjo voljo; o vprašanju, je-li sporočila zadnjo voljo v veljavni obliki ali ne, in ima-li torej Valentin T. veljaven naslov za priglašenje svoje dedinske pravice, je pa možno stoprav po dokončani pravdi razsoditi.
Zoper ta odlok je rekurirala c. kr. finančna prokuratura uspešno, kajti višje deželno sodišče je z naredbo z dne 28. maja 1895, št. 12475 prvosodni odlok razrušilo, hkrati pa naročilo prvemu sodišču, naj razsodi o dedinskem priglašenju Valentina T. v stvari sami, kajti c. kr. finan. prokuraturo v zastopstvu zapadlost nega erarja ni moči zmatrati za dediča. Brezdedična smrt ne daje še nikake dedinske pravice, o zapadlosti je pa možno stoprav takrat govoriti,  če ni   nikakega dediča.   V
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 367
predležečem slučaju ni nikakih izključujočih dedinskih naslovov, ki bi opravičevali določitev naroka v zmislu §a 125. ces patenta z dne 9. avgusta 1854, št. 208. drž. zak. in se zato prvemu sodišču nalaga, naj presodi, vstrezali k zapuščini Marije H. po Valentinu T. temeljem poslednje ustne oporoke priglašena dedinska pravica zakonitim propisom, posebno, je-li izkazan pravni naslov, kakor to zahteva § 799- o. d. z., in naj na to razsodi o tem, je-li se sprejme od-nosna priglasitev Valentina T. dedičem, toda brez vsakega pridržka, ali ne.
Revizijski rekurz Valentina T. je najvišje sodišče z naredbo z dne 13. avgusta 1895, št. 18922 zavrnilo, ker ni zmatrati državo, če si lasti zapuščino radi pomanjkanja dedičev, nikoli za dediča v zmislu zasebnopravnih določil državljanskega zakona, in ker nastopa marveč temeljem določil javnopravnih naredeb.
II.
Temeljem te naredbe je spoznalo okrajno sodišče v P. z odlokom z dne 26. avgusta 1895, št. 8583 kakor sledi: Oglasitev Valentina T. za nepogojnega dediča gledd zapuščine po Mariji H. temeljem ustne oporoke se brez pridržka sprejema in se v nespornem postopanju zavrača zahteva c. kr. finančne pro-kurature, naj se spozna, da ni izkazal Valentin T. dednega naslova, da naj se obravnava o zapuščini Marije T. ne gledd na proglašenje dedinske pravice, podano po Valentinu T. — ter se le-ta zahteva zavrača na pravdno pot iz nastopnih
razlogov:
Marija H. je sporočila 1. 1884. svojo poslednjo voljo ustno v obliki, kakoršno predpisuje zakon, kar se je dognalo po zaslišanju oporočnih prič. Veljavnosti te oporoke ni na škodo, da je dala zapustnica svojo ustno proglašeno poslednjo voljo tudi še spisati, da je le ta spis sama podpisala in da je isti tudi od prič sopod-pisati dala, da se pa ta spis po zapustničini smrti ni več našel. Dokazano je namreč po pričah, katere so bile navzoče pri sporočilu oporoke, vsebina tega oporočnega spisa, v kolikor zadeva postav-Ijenje dediča. Med ustno in pismeno oporoko ni pa nikake razlike. Če se primerja vsebina poznejše pismene oporoke z dne 7. januvarija 1894. 1., kateri primanjkuje k veljavi potrebnih formalnosti],
368 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
katera pa svedoči o volji zapustničini, vsebino one ustne oporoke, ne da se dvomiti o tem, da ni predrugačila zapustnica svoje volje, da si postavi za glavnega dediča Valentina T., spozna se marveč, da je vztrajala Marija H. pri tem svojem ukrepu. S tem je tudi izpodbita domneva, da je hotela zapustnica s to pismeno oporoko svojo prvotno ustno oporoko v njenem bistvu uničiti. Na volila, kakoršna so ustanovljena v obeh teh oporokah, ni se treba ozirati, ker je dedič Valentin T. k izplačilu taistih pripravljen. S tem v nespornem postopku izdanim razsodilom se ne krati pravica strank, da doženejo svoje zahteve pravdnim potom s tem, da pojasnijo in dokažejo fakta.
Vsled rekurza c. kr. finančne prokurature je višje deželno sodišče z dne 15. oktobra 1895, št. 22610 prvosodni odlok predrugačilo v tem zmislu, da se oglasitev dedinske pravice, podana temeljem ustne oporoke Marije H. po Valentinu T. nepogojno zavrne iz vzroka pomanjkanja izkaza dedinskega naslova in da se ugodi v imenu zapadlostnega erarja stavljeni zahtevi c. kr. finančne prokurature, da naj se obravnava o zapuščini Marije H. ne glede na oglasitev Valentina T. za dediča.
Razlogi:
Iz izpovedeb prič dra. V. P., Edvarda P. in Frana S. ne sledi dosti jasno, da je hotela Marija H. leta 1884. ustno oporoče-vati in tudi ne, kaj da je določila razun postavitve Valentina T. za dediča. Ker se torej ne more soditi v nespornem postopanju o vprašanju, je-li je ustna oporoka veljavna, kakšne vsebine da je bila in nili izgubila svoje veljave, ni smeti že temeljem spisov v nespornem postopanju trditi, da se je izkazal Valentin T. s pravnim naslovom dedovanja temeljem ustne oporoke po zmislu §-a 779. o. d. z. in § a 121. ces. patenta z dne 9. avgusta 1854, št. 208. d. z.
Revizijskemu rekurzu Valentina T. je najvišje sodišče z naredbo z dne 4. iebruvarija 1896, št. 1331 ugodilo, pre-menivši višjesodno odločbo in obnovivši prvosodni odlok uva-žuj^, da eksistuje v istini oporoka Marije H., na katero se sklicuje Valentin T. (naj si je hotela zapustnica oporočevati ustno aH pismeno) — in uvažuje, da izkazuje vse znake, katere zahteva zakon za ustno oporoko, da obsega končno tudi postavitev dediča; uveljavil se je sicer dvom, je-li hotela zapustnica ustno oporočevati.
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 369
toda ni možno rešiti to vprašanje potom nespornega postopanja, marveč zgolj pravdnim potom, kar pa ne ovira, da se vzame oporoka, ker je formelno veljavna, za podlago zapuščinski obravnavi; sicer je izkazana zgolj postavitev dediča, niso pa tudi izkazana volila, toda finančna prokuratuia ni legitimovana, da uveljavlja pravice neznanih volilojomnikov; je pa končno povsem nemogoče, ^ da bi se nalagalo po oporoki postavljenemu dediču, da dokaže naj-preje pravdnim potom, da se ni uničila le-ta oporoka.     —oe—
b) Obljubo starišev, da izplačajo sinu o priliki poroke opravo v gotovem znesku, je preudarjati po določilih o ženitnih
pogodbah.
Okrajno sodišče v Z. je ugodilo z razsodbo z dne 30. junija 1894, št. 5401 tožbi, katero je vložil sin zoper svoje stariše zaradi izplačila zneska 200 gld., kateri so mu poslednji obljubili za slučaj poroke iz naslova oprave in sicer s pogojem, da se posreči tožniku dokaz o resničnosti tožbenih navedeb.
Razlogi:
Tožnik trdi v svoji tožbi, da sta se njega roditelja pred že-nitvijo s sedanjo njegovo ženo zavezala, da mu izplačata iz naslova ženitne oprave znesek 200 gld., in da je on (tožnik) to obljubo sprejel. Toženca sta vgovarjala, da nista sploh dolžna dati tožniku opravo, ker se je le-ta proti njih volji oženil. Ne gledč na to, da se tožencem ta dokaz posrečil ni, ni ta vgovor niti umesten, kajti tu se gre za gotovo obvezo tožencev, zadevajočo plačilo 200 gld. kot ženitno opravo, in je zato tu jedino le vprašanje odločilno, so-li toženi stariši tako plačilo obljubili in je-li tožnik to obljubo sprejel.
Vsled apelacije tožencev je predrugačilo višje deželno sodišče z naredbo z dne 11. septembra 1894, št. 20318 prvo-sodno razsodbo in je zavrnilo tožbeni zahtevek nepogojno.
Razlogi:
Pred vsem je treba poudarjati, da navaja tožnik v svoji repliki, da se ne gre tu za slučaj, v katerem bi trebalo šele odmeriti opravo po meri okolnostij in premoženja starišev (§ 1231.
24
370 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
o. d. z.), marveč da toži temeljem gotove obljube, in da je tu odločilna od tožencev izrecno prevzeta zavezanost. Pri rešitvi tega spora je torej odločilne važnosti vprašanje, je-li pogodba, na katere podlagi se je vložila tožba, ženitna pogodba in je-li je sklenena v obliki, kakoršno predpisuje zakon. Tožnik trdi, da so mu obljubili stariši za slučaj nameravane ženitve opravo v znesku 200 gld., in so tudi pod prisego zaslišane priče potrdile, da so dali toženi • stariši to obljubo z ozirom na tožnikovo ženitev s sedanjo njegovo ženo. Ženitne pogodbe imenuje § 1217. o d. z. one pogodbe, katere se sklepajo z ozirom na nameravani zakon gled6 premoženja in katere zadevajo pred vsem doto, zaženilo, jutrnjo, vkupnost imovine, oskrbovanje in užitek lastnega premoženja, dedno nasledstvo, ali za slučaj smrti določeni dosmrtni užitek imovine ter vdovščino. V tem paragrafu rabljene besede »pred vsemc kažejo, da ne našteva zakon vseh ženitnih pogodeb, marveč le eksemplikativno one, katere so najčesteje rabljene, da so pa podvržene tudi druge pogodbe, katere so sklenene za slučaj poroke, pod določbe istega zakonitega določila. Radi tega in z ozirom na razlog, da navaja § 1231. o. d. z. opravo zraven zaženila, in da je zaženilo v §-u 1217. o. d. z. posebno poudarjeno, pride se do zaključka, da spada z ozirom na ženitev obljubljena oprava pod zakonito določbo §a 1217. o. d z. in da je o njej sklenena pogodba ženitna pogodba. Ženitne pogodbe zahtevajo, da so veljavne, notarskega akta v smislu §-a i., lit. a) zakona z dne 25. julija 1871, št. 76. drž. zak. Trebalo je torej za veljavnost pogodbe, temeljem katere vtožuje tožnik svoj zahtevek, da se je o njej spisal notarski akt. Da se je spisal o tej pogodbi notarski akt, tožnik niti ne trdi. Tožnikov zahtevek temelji zato na neveljavni pogodbi in je torej taisti zavrniti.
Tožnikove revizijske pritožbe je najvišje sodišče z naredbo z dne 20. novembra 1894, št. 13696, potrdivši vi.šjesodno razsodbo zavrnilo, vzklicujoč se na poslednje povsem pravilne razloge, katerih ne zamorejo revizijska izvajanja izpodbiti.
—oe—
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 371
c) Lastnik zastavljenega zemljišča vpravičen je, ako je položil hipotečni dolg, nadzastavnega upnika tožiti na priznanje ugasnitve nadzastavne pravice, ne more pa zahtevati od nadzastavnega upnika izbrisne pobotnice.
A vložil je proti Bju tožbo s sledečim zahtevkom: Toženec dolžan je; a) pripoznati, da je vsled prošnje de pr. 24. julija 1891, št. 6543 na zemljišči vlož. št. x pod tek. št. 4 temeljem plačilnega povelja z dne 23. maja 1891, št. 8035 na tirjatev pod tek. št. 2 v znesku 1500 gld. v varnost menične tirjatve toženčeve v ostanku 377 g'd- 92 kf- s pr. predznamovana zastavna pravica ugasnila in je vknjižena samo še indebite, da se sme torej izbrisati; b) njemu izročeni, z i gld. 25 kr. kolekovani izvirnilc izknjižbene izjave podpisati, svoj podpis dati poveriti pri sodišču ali notarju in to izjavo izročiti tožniku proti povrnitvi stroškov, nastalih tožencu za poverjenje ali pa izročiti tožniku pravilno sestavljeno, kolekovano, predpisom § ov 26., 27., 31. in 32. zemljiškoknjižnega zakona odgovarjajočo, za vknjižbo izbrisa te nadzastavne pravice s pr. pripravno izjavo glede popustitve in izbrisa pod a) navedene nadzastavne pravice s pr,, vse to v 14 dneh, ako se hoče izogniti izvršilu; c) povrniti tožniku stroške te pravde v 14 dneh pod izvršilom.
Prva instanci j a odbila je ta zahtevek nepogojno in obsodila tožnika, da mora tožencu povrniti na 127 gld. 41 kr. odmerjene pravdne stroške v 14 dneh izogibom izvršila.
Razlogi:
Tožnik je lastnik zemljišča vlož. št. x. Na tem zemljišči predznamovana je pod tek. št. 2 zastavna pravica za tirjatev C-ja v znesku 1500 gld. brez obrestij in na tej tirjatvi med drugim tudi izvršilna zastavna pravica za menično tirjatev toženca B v ostanku 377 gl<^ 92 l^i"- s pr. Svota :v zemljiški knjigi z nadzastavnimi pravicami zavarovanih tirjatev presega visokost tirjatve C-ja. Tožnik pravi, uporabljevaje določilo §-a 455 obč. drž zak., daje v pokritje tirjatve Cja položil znesek 1500 gld., kateri znesek se je po končanem naroku za vgotovljevanje v sporazumu vseh interesentov na ta način razdelil, da je prvi nadzastavni upnik D plačal se popolnoma, drugi E večinoma, ostali nadzastavni upniki, med njimi tudi
24*
372 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
toženec B, pa niso prišli do plačila. Ker je torej tirjatev C-ja plačana, ne obstoji več in so torej ugasnile zastavne pravice za to tirjatev in na njej vknjižene nadzastavne pravice. Toženec upira se pa, izdati zemljiškoknjižnemu zakonu odgovarjajočo izbrisno izjavo glede svoje nadzastavne pravice in jo izročiti tožniku, vsled česar tožnik zahteva, da se izreče: nadzastavna pravica tožnikova je ugasnila in toženec je dolžan, izročiti tožniku takoSno izjavo. Ne spušča se v razmotrivanja, katera je toženec navedel, je li tožnik bil vpravičen k položbi in v razmotrivanja gledč visokosti svote, ker bi tudi, ako bi se vsa ta razmotrivanja rešila v zmislu tožnikovem, se tožbenemu zahtevku ne moglo ugoditi in sicer iz sledečih razlogov. Izrek, kateri zahteva tožnik, naj bi bil v prvem delu pre-judicijalni, v drugem kondemnatorični in iz prvega dela izhajajoči. Pogoj za vsako pravdo je, da ima tožnik kak interes na sodniškem izrekli. Tacega interesa pa ni in vsled tega tožba nevtemeljena, ako je konkretno pravno razmerje takošno, da ni treba še le ustanovitve po razsodbi, ako more torej n. pr. tožnik potom izvanprepirnega postopanja doseči ono pravno stanje, po katerem teži. Ne more biti naloga razsodbe, da se izreče, zemljiškoknjižna pravica toženčeva je ugasnila, ako more tožnik brez take izjave ali s pomočjo druge osebe, katera tako rekoč posreduje med tožnikom in tožencem, pravico dati izbrisati, in tem manj more razsodba, tožencu nalagati dejanje, da se izbriše ta pravica, ker tožnik tega dejanja ne potrebuje. Z odlokom z dne 7. aprila 1891, št. 1045 dovolila se je predznamba zastavne pravice pri tožnikovem zemljišču za kupninsko tirjatev Cja v znesku 1500 gld. in se je slednjemu določil rok do I. januvarija 1892, da vpraviči predznambo. Vpravičba se pa ni izvršila. Tožnik vpravičen je torej bil, v zmislu §a 45. zemlj. zak. ali pa temeljem z odlokom z dne 17. marca 1893, št. 1247 vtrjene izbrisne pobotnice C-ja prositi za vknjižbo izbrisa predznamovane zastavne pravice in nadzastavnih pravic, ne da bi doprinesel izbrisnih pobotnic nadzastavnih upnikov, ker bi se v tem in onem slučaji analogno uporabljevaje določila §-ov 49. in 50- zemlj. zak. in z ozirom na pravni značaj predznambe izbrisale ne samo predznamovana pravica, ampak tudi na to pravico vknjižene ali na njej predznamovane nadzastavne pravice. Ako bi bil pa tožnik tudi menenja, da nasprotuje vsaki taki poti določba §-a 51. zemlj. zak., ni imel pravice zahtevati od nadzastavnega  upnika izdajo izbrisne
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 373
pobotnice. V zmislu §-a 1426. obč. drž, zak, sme dolžnik samo od upnika in sicer od plačanega upnika zahtevati pobotnico. Toženec pa ni upnik tožnikov, ampak v sredi stoječega C-ja, ker podza-stavba ničesar ne izpremeni na razmerji med hipotečnim dolžnikom in upnikom in vsakemu pusti njihovo relativno lastnost kot dolžnik in upnik, tako da n. pr. prvi od nadzastavnega upnika neposredno ne more biti tožen po hipotečni tožbi. Tožnik moral bi se, ako je hotel dati izbrisati zastavno pravico za tirjatev C-ja in na njej vknjižene nadzastavne pravice, obrniti do C-ja in ako ni hotel v zmislu § a 39. zemlj. zak. temeljem položbe prositi predznambe izbrisa in predznambo opravičiti, mogel bi njegovo sodelovanje in . njegovo izbrisno pobotnico tem manj pogrešati, ker bi se s samim izbrisom nadzastavnih pravic brez izbrisa zastavne pravice same zaželjeni cilj, da bodi tožnikovo zemljišče neobremenjeno, ne bil dosegel. Tožbeni zahtevek moral se je torej odbiti in sicer gled6 prejudicijalnega dela njegovega že radi tega, ker nadzastavna pravica toženčeva ugasne še le z izbrisom zastavne pravice za tirjatev C-ja, pred tem izbrisom pa popolnoma obstoji, in to tembolj, ker se tirjatev, za katere varnost je vknjižena nadzastavna pravica, ni plačala.
Na tožnikovo apelacijo je druga i n s t a n c i j a potrdila prvo-sodni izrek gled^ zaktevka pod b), glede zahtevka pod d) in gled^ sodnih stroškov pa izpremenila in razsodila: Toženec dolžan je pripoznati, da je vsled prošnje de pr. 24. julija 1891, št. 6543 na zemljišči vi. št. x pod tek. št. 4 temeljem plačilnega povelja z dne 23. maja 1891, št. 8305 na tirjatev pod tek. št. 2 v znesku 1500 gld. v varnost menične tirjatve v ostanku 377 gld. 92 kr. s pr. predznamovana zastavna pravica ugasnila in je vknjižena samo še indebite, da se sme torej izbrisati. Sodni stroški prve in druge instan-cije obeh stranek se obotajo.
Razlogi:
Prva instancija je prvi del tožbenega zahtevka radi tega zavrnila, ker ni bilo treba vložiti tožbe, da se doseže zahtevani izbris, in ni trebalo za to sodniškega izreka, ker je tožnik ta cilj lahko dosegel izvanspornim potom. Akoravno je slednji po §-u 45. zemlj. zak., ker se ni izvršila opravičba, mogel prositi izbrisa za tirjatev C-ja v znesku i 500 gld, predznamovane zastavne pravice in na tej pravici predznamovanih nadzastavnih pravic, vender ni vpravičena
371 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
zavrnitev tega dela tožbenega zahtevka, ako je vtemeljen,  ker ni dokazano, da bi morala ta pot dovesti do cilja, in ker je toženec izpodbijal pravico tožnikovo do izbrisa v varnost tirjatve v znesku 377        92 kr. C. s. C. predznamovane zastavne pravice, vsled česar je tožnik  pač  imel   vzroka dovolj, zahtevati,   da  se z razsodbo vgotovi pravno razmerje. To izpodbijanje ni vpravičeno.  Ne more se dvomiti, da je bil tožnik po §-ih 455. in 1425. obč. drž. zak. vpravičen, dolžni  znesek  1500 gld. položiti v sodne  poklade.   Iz listin,   katere sta  položili obe stranki in posebno iz izjave z dne 27. marca 1891   izhaja,  da ni prava  tdženčeva trditev,  da mora tožnik položiti .še 141 gld. za obresti, ako hoče plačati ves dolg pri C-ju, ker se je določilo, da je tirjatev v znesku 1500 gld. ne obrestna ne samo za prvotnega upnika, ampak tudi za njegovega prvega pravnega naslednika, in je obrestovanje nastopilo torej še le takrat, ko sta zakonska H. zamenila zemljišče s tožnikom.   Navedena tirjatev v znesku 1500 gld. torej ni bila plačna, kakor trdi toženec, dne 27. marca 1891, ampak .še le 17. januvarija 1893, in torej tudi ni vtemeljena njegova zahteva, da mora tožnik položiti .še znesek 141 gld. kot petodstotne zamudne obresti od 27. marca 1891 do položnega dne, katerega napačno zaznamuje z dnem 14. fe-bruvarija 1893. Sicer je bil pa toženec s svojim prejšnjim zastopnikom tudi pri  razdelbenem naroku dne 14. marca 1893 osebno navzoč in niti sam, niti kak drug interesent ni ničesar vgovarjal proti visokosti položenega zneska. Vsled tega ugoditi se je moralo prvemu delu tožbenega zahtevka in izpremeniti razsodbo prve in-stancije v točki d). Nasprotno bilo je to razsodbo v točki zavrnitve drugega dela U) potrditi, ker med nadzastavnim upnikom in hipo-tečnim dolžnikom ni nobenega pravnega razmerja, katero bi prvemu nalagalo dolžnost, da izda legalizovano izbrisno izjavo.   Sklicevanje na § a 469. in 1369. obč. drž. zak. ni dopustno, ker  samo  plačani upnik mora zastavniku dati možnost, da izvrši izbris iz javnih knjig, toženec pa za svojo tirjatev ni bil plačan.   Določila §-ov 176. in 177. obč. sod. r. se ne morejo uporabljati, kakor se to razvidi že iz nadpisa XV. poglavja, ker se tu ne gre zato, da bi se ustanovilo dokazilo. Konečno tudi §i 21., 31. in 32. zemlj. zak. zahtevka tož-nikovega, naj se izda izbrisna izjava, ne morejo  opravičiti, ker se ta določila nanašajo samo na obliko take izjave, ne pečajo se pa s prašanjem o zavezi, da se izda taka izjava. V predležečem slučaji
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 375
pa tudi ni treba izdaje izbrisne izjave, ker se more izbris, kakor tožnik sam navaja v apelaciji, izvršiti ne samo temeljem zasebne listine, ampak tudi temeljem razsodbe. Ker je toženec tožbeni zahtevek pod a) tudi v meritoričnem oziru izpodbijal in se je spoznalo, da je to izpodbijanje neopravičeno in je uporabljevalo velik de! pravde, je vpravičeno po §-ih 24. in 26. zak. z dne 16. maja 1874, ^t. 69. drž zak., da se stroški prve instancije, in ker je tož-nikova apelacija imela vsaj deloma uspeh, tudi stroški druge instancije obeh strank obotajo.
Najvišje sodišče je na redno revizijo toženčevo z razsodbo z dne 12. februvarija 1896, št. 1454 potrdilo višjesodno razsodbo, v kolikor se je izpremenila ž njo razsodba prve instancije, in izrek druge instancije o stroških in spoznalo, da mora toženec povrniti tožniku stroške revizijskega odgovora v 14 dneh izogibom izvršila.
Razlogi:
O vpravičenji tožnikovem, da zahteva izbris pri svojem zemljišču vknjižene sporne nadzastavne pravice, pač ni treba, kakor se razvidi iz spisov, govoriti. Kar se pa tiče formalne strani, ni treba se spuščati v prašanje, je li bi se po tožniku zaželjeni uspeh z uporabo okolnosti, da je bila tirjatev na kupninskem ostanku C-ja samo predznamovana in da se ni bila vložila vpravičevalna tožba, tudi na drug način mogel doseči, gotovo je pa bila pot, katero je izbral tožnik, kateri je po položitvi izvršeno plačilo tirjatev v znesku 1500 gld. in zastavbo zemljišča za to tirjatev kot pravno obstoječo priznati moral, pravilna. Da bi lastnik hipoteke z nadzastavnim upnikom ne bil v nobenem pravnem razmerji, se pač po pravici posebno z ozirom na § 455. obč. drž. zak. ne more trditi in tu nastali stroški povzročili so se skoro popolnoma vsled to-ženčevega stališča, kateri je iz ničevih razlogov zanikal, da se je po tožnikovi položitvi dolg popolnoma plačal. Neopravičen je tudi vgovor proti izreku vi.šjesodne razsodbe, da je zastavna pravica toženčeva sedaj vknjižena indebite, ker se pač more imenovati v zemljiški knjigi še nahajajoča se zastavna pravica, koje pravni pogoji so odpadli, da je vknjižena indebite, bodisi da obstoji tirjatev sama še ali ne. Sicer se bode pa šlo za to, jeli višjesodna razsodba izvršilna ali ne, tedaj, kader bode treba izbris nadzastavne pravice izvršiti izvršilnim potom. Tudi izrek druge instancije o stroških, nikakor
376 Iz upravne prakse.
ni tak, da bi dal tožencu povoda k pritožbi, ako se pomisli, da je bila tožba v bistvu in v poglavitni stvari uspešna. Reviziji se torej ni moglo ugoditi in je bilo po §-ih 24. in 26. zak. z dne 16. maja 1874, št. 69. drž. zak. tožencu naložiti povrnitev revizijskih stroškov.