© Nova univerza, 2018 DIGNIT AS Revija za človekove pravice Slovenian journal of human rights ISSN 1408-9653 Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? Matej Avbelj Article information: To cite this document: Avbelj, M. (2018). Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti?, Dignitas, št. 45/46, str. 140-150. Permanent link to this doument: https://doi.org/ 10.31601/dgnt/45/46-11 Created on: 07. 12. 2018 To copy this document: publishing@nova-uni.si For Authors: Please visit http://revije.nova-uni.si/ or contact Editors-in-Chief on publishing@nova-uni.si for more information. This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License. 140 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško 1. Uvod 1* Skorajda dvajset let po razpadu nekdanje skupne države se Slovenija in Hrvaška še vedno nista uspeli dogovoriti niti o na- tančnem poteku kopenske meje niti o njeni določitvi na morju. (Neuspelih) poskusov je bilo že kar nekaj. 2 Zadnji v vrsti je arbitra- žni sporazum med Vlado Republike Slovenije in Vlado Republike Hrvaške o določitvi morske in kopenske meje med državama (v nadaljevanju arbitražni sporazum). 3 Tega je slovenska Vlada uspe- la izpogajati v kontekstu hrvaškega približevanja EU, in sicer po utemeljeni blokadi pristopnih pogajanj, 4 a v odsotnosti soglasja v slovenskem političnem prostoru kakor tudi v strokovnih krogih. Usoda arbitražnega sporazuma, ki ga je Hrvaška že ratificirala, je zato v Sloveniji negotova. 6. junija 2010 bomo o njem odločali dr- žavljani na naknadnem zakonodajnem referendumu. Toda arbi- tražni sporazum je že prestal vsaj eno od postavljenih ovir: oceno ustavnosti pred Ustavnim sodiščem Republike Slovenije. 5 Na predlog Vlade je moralo Ustavno sodišče izreči mnenje, ali je določba člena 3 a arbitražnega sporazuma, ki se glasi, da »Ar- bitražno sodišče določi potek meje med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško na kopnem in morju,« v skladu z Ustavo. Da bi moglo razsoditi o tem vprašanju, je moralo najprej opredeliti t. i. merili ustavnosodne presoje. 6 Tako je odločilo, da se bo postavlje- 1* Docent za evropsko pravo na Evropski pravni fakulteti in Fakulteti za državne in evropske študije. 2 Za pregled glej Matej Avbelj in Jernej Letnar Černič, »The Conundrum of the Piran Bay: Slovenia v. Croatia – The Case of Maritime Delimitation«, The University of Pennsylvania Journal of Internatio- nal Law & Policy, 5/2 (2007). 3 Dostopen na http://www.mzz.gov.si/fileadmin/pageuploads/Novinarsko_sredisce/Sporocila_za_jav- nost/Sporazum-slo.pdf. 4 Matej Avbelj, »Evropske stranpoti slovensko-hrvaških odnosov«, Pravna praksa, 28/1 (2009). 5 Mnenje Ustavnega sodišča Rm-1_09-26 z dne 18. 3. 2010. 6 Ibid., 13. odstavek. Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? doc. dr. Matej Avbelj 1* 141 DIGNITAS n Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? no vprašanje presojalo glede na skladnost s 4. členom Ustave, v skladu s katerim je Slovenija ozemeljsko enotna in nedeljiva drža- va, ter II. razdelkom Temeljne ustavne listine (v nadaljevanju TUL). Ta določa, da so »Državne meje Republike Slovenije […] mednaro- dno priznane državne meje dosedanje SFRJ z Republiko Avstrijo, z Republiko Italijo in Republiko Madžarsko v delu, v katerem te države mejijo na Republiko Slovenijo, ter meja med Republiko Slo- venijo in Republiko Hrvatsko v okviru dosedanje SFRJ«. Potem ko je Ustavno sodišče na opisan način opredelilo merili ustavnosodne presoje, je moralo pred samo izvedbo ustavne pre- soje razjasniti pravno naravo TUL. Kakšen akt je pravzaprav TUL in v kakšnem odnosu je z Ustavo, da lahko šteje kot upoštevno ustavnosodno merilo? Po mnenju Ustavnega sodišča je Slovenija prav s sprejemom TUL z notranjepravnega vidika postala samostojna in neodvi- sna država: »TUL je bila sprejeta 25. 6. 1991 kot temeljni konsti- tutivni državnopravni akt Republike Slovenije [… z namenom] ustavnopravno konstituirati in mednarodnopravno deklarirati novo suvereno državo, ki bo enakopraven subjekt mednarodne skupnosti.« 7 Poleg teh deklaratornih mednarodnopravnih učinkov pa je imela TUL tudi in predvsem notranje konstitutivne pravne učinke: 8 »Ustavnopravni učinek II. razdelka TUL je bil v tem, da je opredelil državne meje in s tem določil ozemlje, na katerem je Republika Slovenija postala samostojna in neodvisna država. […] Določba II. razdelka TUL je tako konstitucionalizirala držav- ne meje Republike Slovenije.« 9 Na tej podlagi je Ustavno sodišče zaključilo, da je »TUL formalno veljaven ustavni akt ter je kot taka trajni in neusahljivi ustavnopravni temelj državnosti Republike Slovenije.« 10 S temi besedami je Ustavno sodišče opredelilo vsebino TUL kot t. i. neodtujljivo epistemično bistvo (irreducible epistemic core) 11 slovenskega ustavnopravnega reda. Tako se je pridružilo drugim nacionalnim ustavnim sodiščem, ki doktrino neodtujljivega epi- 7 Ibid., 32. odstavek. 8 Ibid., 34. odstavek. 9 Ibid., 34. odstavek. 10 Ibid., 33. odstavek. 11 Izvor tega pojma je v delu Neil Walker, »Late Sovereignty in the European Union«, v: Neil Walker (ur.), Sovereignty in Transition, Hart, Oxford 2003, str. 28; več glej v Matej Avbelj, »Theory of European Bund«, doktorska dizertacija, EUI, Firence 2009, str. 151 in nasl. 142 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško stemičnega bistva (v nadaljevanju doktrina) poznajo že dolgo in jo v zadnjem času razvijajo predvsem v svojem odnosu do Evrop- ske unije. V nadaljevanju prispevka predstavljamo teoretična izhodišča doktrine in ponujamo kratek primerjalnopravni prikaz njene rabe. Vse to pa z enim temeljnim namenom: podati kritično oce- no slovenske rabe te doktrine, tako na načelni ravni in še posebej v konkretnem primeru presoje arbitražnega sporazuma. II. Teoretična opredelitev t. i. »neusahljivega epistemičnega bistva pravnega reda« Neodtujljivo epistemično bistvo pravnega reda označuje tiste temeljne sestavine pravnega reda, brez katerih ta ne more obsta- jati kot specifičen lastni (avtonomen, svojstven) pravni red. Te se- stavine, ki določajo samo identiteto pravnega reda in jih zato ni mogoče odtujiti, so formalne in vsebinske. Sledeč Neilu Walker- ju so formalne sestavine tiste, ki definirajo politično skupnost 12 v smislu Hartovih pravil drugega reda: pravila pripoznave, spre- membe in sojenja. »Suveren, avtonomen [pravni] red mora predvidevati svojo na- daljevano ali samo-spreminjajočo suverenost v sferi svoje avtorite- te (pravili pripoznave in spremembe), prav tako pa mora ohraniti interpretativno avtonomijo (pravila sojenja), s katero določa meje svoje avtoritete.« 13 Po drugi strani pa v skladu z dvojno naravo prava 14 vsebinske sestavine pravnega reda sežejo onkraj formalnega okvira prav- nega reda à la Hart oz. Kelsen. Zrcalijo se v specifični odločitvi določenega pravnega reda o razmejitvi pravic in dolžnosti med posamezniki ter oblastjo, sledeč shemi pravičnosti, ki jo politična skupnost tega pravnega reda pooseblja in živi. 15 Ker je ta shema pravičnosti lastna in edinstvena avtonomnemu pravnemu redu, sad samo-razumevanja (zlasti) institucionalnih ak- terjev tega pravnega reda, ki ga akterji nekega drugega pravnega reda, ker so del neke druge politične skupnosti, ne delijo in zato 12 Neil Walker, »Late Sovereignty in the European Union«, v: Neil Walker (ur.), Sovereignty in Transiti- on, Hart, Oxford 2003, str. 28. 13 Ibid. 14 Matej Avbelj, »The EU and Many Faces of Legal Pluralism«, Croatian Yearbook of European Law and Policy, 2 (2006), str. 387. 15 Ibid., naslanjajoč se na Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Clarendon Press, Oxford 1986. 143 DIGNITAS n Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? tudi ne morejo objektivno presojati njegove vsebine, govorimo o epistemičnem bistvu pravnega reda. 16 III: Primerjalnopravni prikaz doktrine t. i. neusahljivega epistemičnega bistva pravnega reda Za namene boljšega razumevanja doktrine neodtujljivega epi- stemičnega bistva pravnega reda si poglejmo njeno rabo v pri- merjalnopravni praksi. Kot rečeno, se je ta doktrina najbolj razvi- la v praksi nacionalnih ustavnih sodišč v odnosu do EU. Na tem področju je bilo pionir nemško Zvezno ustavno sodišče s svojo znamenito doktrino So lange, 17 s katero je prednost evropskega prava pred nemškim pogojevalo z razvojem ustreznih standardov varstva človekovih pravic na ravni EU. 18 S tem je branilo neodtuj- ljive vsebinske elemente nemškega ustavnopravnega reda. Kot je dobro znano, zaradi zgodovinskih okoliščin v nemški ustavni ureditvi človekove pravice kotirajo najvišje na hierarhični lestvici ustavnih vrednot, tako da je pravica do človekovega dostojanstva celo del t. i. Ewigkeitsklausel in ji je s tem predpisana nespremen- ljiva pravna narava. 19 V zadnji v vrsti pomembnih sodb, v zade- vi presoje skladnosti Lizbonske pogodbe z nemško ustavo, pa je nemško ustavno sodišče svojo doktrino še nekoliko zaostrilo in jo, sledeč svoji Maastrichtski sodbi, razširilo na varovanje t. i. nem- ške ustavne identitete kot celote. 20 Ta se v prvi vrsti izraža skozi omenjene večne določbe nemške ustave. 21 Njihov učinek je, da onemogočajo prenos pristojnosti na EU do takšne mere, da bi se obseg nemških pristojnosti izvotlil tako, da bi Nemčija prenehala obstajati kot država. 22 Ne nazadnje, poudariti velja tudi, da je nem- 16 Neil Walker, »The Idea of Constitutional Pluralism«, The Modern Law Review, 65/3 (2002), str. 338. 17 To so dobro znane sodbe nemškega ustavnega sodišča v zadevah Solange I, Solange II, predstavlje- ne v Common Market Law Review, 25 (1988), str 201. 18 Več Matej Avbelj, European Common Market and Human Rights, Inštitut dr. Jožeta Pučnika, Lju- bljana 2009. 19 Matej Avbelj, »(Ne)demokratičnost ustavnosodnih odločb«, Pravnik, 58/9–12; Donald P. Kommers, The Constitutional Juripsrudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, Dur- ham, London 1997. 20 Nemška literatura govori o integrationsfesten Kern der staatlichen Verfassung. Glej Martin Nette- sheim, »German report on European Law and National Constitutions«, v: Lord Slynn of Hadley (ur.) Fide XX Congress London, Zv. 1, BIICL, London 2002, str. 130; nedavno tako tudi nemško ustavno sodišče v 4. odstavku svoje Lizbonske sodbe, BVerfG, 2 BvE 2/08, 30. 6. 2009, Absatz-Nr. (1–421), dostopna na: http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208en.html. 21 Te opredeljuje 3. odstavek 79. člena nemške ustave, ki prepoveduje kakršenkoli ustavni poseg v pra- vico do človekovega dostojanstva (1. člen ustave) ter v nemško federalno ureditev (20. člen ustave). 22 Lizbonska sodba nemškega ustavnega sodišča, 226. odstavek, BVerfG, 2 BvE 2/08, 30. 6. 2009, Absa- tz-Nr. (1–421), ki je dostopna na http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208en. 14 4 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško ško ustavno sodišče doktrino neodtujljivega epistemičnega bistva oz. t. i. Hausgut zvezne dežele kot države uporabilo tudi znotraj lastnega federalnega reda za namene obrambe pravnih redov zve- znih dežel. 23 Po vzoru nemškega ustavnega sodišča so podobno sodno pra- kso razvila tudi ustavna sodišča drugih držav članic. Pri tem je bilo zelo eksplicitno zlasti špansko ustavno sodišče, ki je pravno podlago za obrambo svojega neodtujljivega epistemičnega bistva v odnosu do EU našlo v 93. členu španske ustave. Ta ima ne le procesno dimenzijo, ki določa, kdo in na kakšen način lahko izvr- šuje pristojnosti, ampak vsebuje tudi nepisane vsebinske omejitve prenosa pristojnosti na EU. Te so naslednje: 1. spoštovanje suvere- nosti države; 2. spoštovanje temeljnih španskih ustavnih struktur; 3. spoštovanje sistema vrednot in temeljnih načel španske ustave, med katerimi imajo temeljne pravice še prav poseben pomen. Teh vsebinskih omejitev po sodbi španskega ustavnega sodišča ni nik- dar mogoče obiti, niti s prenosom izvrševanja pristojnosti na EU ne, saj tvorijo samo jedro avtonomije španskega ustavnega reda in identiteto države članice, ki mora biti spoštovana s strani prav- nega reda EU. Po drugi strani pa je špansko, podobno kot nem- ško ustavno sodišče v svojem primeru, poudarilo, da teh omejitev prav tako ne gre razlagati široko. 24 Podobno kot nemško ustavno sodišče je tudi italijansko vztra- jalo na obrambi vsebinskih kvalitet svojega pravnega reda, ki se kažejo v dovolj visokih standardih varstva človekovih pravic. 25 Francoski ustavni svet je prav tako pogojeval prednost evropske- ga prava pred francoskim s spoštovanjem določenih temeljnih na- html. 23 BVerfGE 34 (1972), 9 (19), »Die Länder im Bundesstaat sind nur dann Staaten, wenn ihnen ein Kern eigener Aufgaben als 'Hausgut' unentziehbar verbleibt. Was immer im einzelnen dazu gehören mag, jedenfalls muß dem Land die freie Bestimmung über seine Organisation einschließlich der in der Landesverfassung enthaltenen organisatorischen Grundentscheidungen sowie die Garantie der verfassungskräftigen Zuweisung eines angemessenen Anteils am Gesamtsteueraufkommen im Bundesstaat verbleiben.« 24 Več Fernando Castillo de la Torre, »Tribunal Constitucional«, Common Market Law Review, 42/4 (2005), str. 1169. 25 Primeri pred italijanskim ustavnim sodiščem so bili Frontini v. Ministero Delle Finanze Case 183/73, predstavljen v Common Market Law Review, 2 (1974), str. 372; Granital S.p.a. v. Amministrazione delle Finanze dello Stato Decision št. 170, 8. 6. 1984, predstavljen v Common Market Law Review, 21 (1984), str. 756; Spa Fragd v. Amministrazione delle Finanze, Decision 232, 21. 4. 1989. 145 DIGNITAS n Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? čel francoske ustave. 26 Najvišja sodišča v Grčiji, 27 na Danskem, 28 v Avstriji 29 in v zadnjem času na Poljskem, 30 Češkem 31 in Slovaškem 32 so podobno vztrajala, da so sami elementi njihove državnosti 33 ali vsebinsko jedro njihovih ustav 34 nedotakljivi tudi pred pravom EU. Že tudi sicer ustave številnih držav, torej ne le nemška, vse- bujejo tudi t. i. večne določbe, ki sploh ne dopuščajo ustavnega amandmaja. 35 Zanimivo, a manj poznano dejstvo je, da je tudi Sodišče EU raz- vilo koncept neodtujljivega epistemičnega bistva pravnega reda EU. To je storilo v svojem mnenju v zadevi 1/91 36 kot odgovor na prakso držav članic (tedaj še) Evropskih skupnosti, ki so s svojimi EFTA partnerji želele oblikovati evropsko gospodarsko območje (EGO). To bi imelo tudi svoje sodišče. Ker so bili deli EGO spora- zuma po vsebini enaki ustanovnim pogodbam Skupnosti, bi usta- novitev takšnega sodišča privedla do obstoja dveh ločenih sodišč in s tem povzročila nevarnost različnih interpretacij vsebinsko is- tih določb. Vzporedni sodni sistem EGO zunaj prava Skupnosti, 26 Mednje štejejo: načelo sekularnosti, načelo enakega dostopa do javnih storitev, načelo nedeljivosti francoske republike in morebiti celo postopkovna pravila delovanja francoskega ustavnega sveta. Loïc Azoulai in Felix R. Agerbeek, »Conseil constitutionnel«, Common Market Law Review, 42 (2005), str. 877. 27 Jacqueline Dutheil de la Rochere in Ingolf Pernice, »European Union Law and National Consti- tutions«, v; Mads Tønnesson Andenæs in John A. Usher (ur.), The Treaty of Nice and Beyond, Hart, Oxford, Portland 2003, str. 60. 28 Dansko Vrhovno sodišče je odločilo, da danski zakon o ratifikaciji Pogodbe iz Maastrichta ni v na- sprotju z ustavo, a je hkrati dodalo, da ustava postavlja meje prenosa danske suverenosti. Ustava ne dopušča mednarodni organizaciji, da bi ravnala v nasprotju z njo, vključno s pravicami in svoboščina- mi, ki jih vsebuje. Ustava preprečuje prenos suverenosti do take mere, da bi mednarodna organizacija lahko določila svoje pristojnosti ali da bi Danska prenehala obstajati kot neodvisna država. 29 Zadevi B 2251/97 in 2594/97 Adria-Wien Pipeline GMBH in drugi, 10. 3. 1999; Zadeva No G 2/97 Austrian Tourism Promotion Tax v Andrew Oppenheimer, ur., The Relationship between European Community Law and National Law: The Cases, Zv. 2, Cambridge University Press, Cambridge 2003, str. 137. 30 Sodba poljskega ustavnega sodišča o ustavnosti pristopne pogodbe k EU, št. K 18/04 z dne 11. 5. 2005, dostopna na: http://www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/documents/K_18_04_GB.pdf. e. 31 Sodba češkega ustavnega sodišča št PL.US 50/04; »should the development in the EC, or the EU, threaten the very essence of the State sovereignty of the Czech Republic or the essential attributes of a democratic State governed by the rule of law, it will be necessary to insist that these powers be once again taken up by the Czech State bodies.« 32 Sodba slovaškega ustavnega sodišča št PL US 8/04-196, dostopna na: www.concourt.sk. 33 Več Franz C. Mayer, »The European Constitution and the Courts«, v: Armin von Bogdandy in Jürgen Bast (ur.), Principles of European Constitutional Law, Hart Publishing, Oxford, Portland 2006. 34 Sodba češkega ustavnega sodišča o ustavnosti Lizbonske pogodbe št. 19/08 P, dostopna na: http:// angl.concourt.cz/angl_verze/doc/pl-19-08.php. 35 To velja poleg nemške še za grško, italijansko, portugalsko, francosko, češko in druge ustave. Več v Vilaca José Louis da Cruz in Picarra Nuno, »Y-a-t-il des limites materielles a la revision des traites instituant les communautes europeennes?«, Cahiers de droit européen, 1993; tudi Roland Bieber, »Les limites matérielles et formelles à la revision des traités établissant la communauté européenne«, Revue du Marche commun et de l'Union europeenne, 1993. 36 Mnenje Sodišča EU v zadevi 1/91 o ustanovitvi Evropskega gospodarskega prostora z dne14. 12. 1991. 146 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško ki bi lahko na zavezujoč način določal pravila Skupnosti in tako od zunaj izvotlil njen pravni red, je Sodišče EU zato spoznalo za neskladnega s sodnim sistemom Skupnosti in nasploh s samimi njenimi temelji. 37 Ratifikacijo sporazuma je zato prepovedalo in to tudi v prime- ru, če bi se države članice EU odločile spremeniti ustanovne po- godbe. Po mnenju Sodišča EU takšen amandma ne bi odpravil ne- združljivosti med predvidenim sodnim sistemom EGO in pravom Skupnosti. Posledično je bil tako spremenjen sporazum EGO, ne pa ustanovne pogodbe. 38 Na ta način je Sodišče EU zavarovalo formalne elemente neodtujljivega epistemičnega bistva pravnega reda EU. Glede njegovih vsebinskih elementov pa je bilo Sodišče EU manj eksplicitno, a pravna teorija navaja, da mednje sodijo spoštovanje načela Vladavine prava v najširšem smislu, vključujoč človekove pravice kot pojem prava EU, spoštovanje acquis com- munautaire ter še posebej ciljev skupnega trga. 39 IV. Slovenska praksa a. Mnenje Ustavnega sodišča o arbitražnem sporazumu Kako pa je z doktrino neodtujljivega epistemičnega bistva slo- venskega pravnega reda ravnalo slovensko Ustavno sodišče pri presoji arbitražnega sporazuma? Potem ko je to sodišče uvodoma TUL razglasilo za trajni in neusahljivi ustavnopravni temelj držav- nosti Republike Slovenije, 40 je v nadaljevanju pojasnjevalo razlo- ge za takšno opredelitev. TUL je še posebej pomembna, ker je konstitucionalizirala državne meje Republike Slovenije. Državno ozemlje in državne meje so v Republiki Sloveniji zato ustavna ma- terija 41 in ena od temeljnih ustavnih vrednot. 42 TUL v kombinaciji s 4. členom Ustave opravlja garantno funkcijo in pomeni ustavno- pravno oviro za spreminjanje državnih mej. 43 Kot konstitutivnega akta slovenske države TUL sicer ni mogo- 37 Ibid., 46. odstavek sodbe. 38 Več Rene Barents, »The Court of Justice and the EEA-Agreement, Between Constitutional Values and Political Realities«, Rivista di Diritto Europeo, 1992, str. 751. 39 Več Deirdre Curtin, »The Constitutional Structure of the Union: A Europe of Bits and Pieces«, Com- mon Market Law Review, 30/1 (1993), str. 64; tudi Walter van Gerven, »Toward a Coherent Constituti- onal System within the European Union«, European Public Law, 2/1 (1996), str. 94. 40 Mnenje Ustavnega sodišča Rm-1_09-26 z dne 18. 3. 2010, 33. odstavek. 41 Ibid., 40. odstavek. 42 Ibid., 38. odstavek. 43 Ibid., 38. odstavek. 147 DIGNITAS n Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? če spreminjati z neposrednim posegom v njeno besedilo, kar pa ne pomeni, da je njena vsebina imuna pred vsakršnim ustavnim amandmajem. V TUL je po mnenju Ustavnega sodišča mogoče poseči posredno, prek spremembe Ustave. 44 Ni pa je mogoče spreminjati s sklenitvijo mednarodne pogodbe, saj »s sprejemom Ustave v ustavnem sistemu Republike Slovenije ni bil priznan pri- mat mednarodnega prava nad ustavnim pravom.« 45 V primeru ko- lizije med TUL in mednarodnopravnimi obveznostmi je tako mo- žno dvoje: bodisi odstopiti od ali spremeniti mednarodnopravno obveznost bodisi spremeniti ustavo. Za obstoj kolizije pa je treba poznati natančen domet vsebine TUL, še posebej njenega II. razdelka. Zanj Ustavno sodišče poja- sni, da je ustavnopravni odsev mednarodnega prava, ki je urejalo vprašanje mej v trenutku, ko je Slovenija postala samostojna in neodvisna. 46 »Konstitucionalizacija državnih mej [zato] pomeni, da so meje na ustavni ravni določene tako, kot so bile v trenutku nastanka nove države, torej ob sprejemu TUL, določene in varova- ne po mednarodnem pravu; določnost njihovega poteka na ustav- ni ravni je odvisna od tega, kako natančno so določene na ravni mednarodnega prava.« 47 Ker je II. razdelek TUL konstitucionaliziral državne meje v skla- du z načeloma mednarodnega prava uti possidetis iuris oziroma uti possidetis de facto, so po mnenju Ustavnega sodišča državne meje med Slovenijo in Hrvaško na ustavnopravni ravni določe- ne. 48 V kontekstu določitve morske meje to pomeni, da v skladu s TUL ta poteka po črti na morski površini, do katere je Slovenija pred osamosvojitvijo izvrševala dejansko oblast. 49 Iz tega sledi, da je ustavno varovana meja na morju kot temeljna ustavna vredno- ta že določena, kar pomeni, da Državni zbor ne sme z zakonom ratificirati mednarodne pogodbe, ki bi spreminjala državne meje v nasprotju s TUL. 50 Vendarle pa naj bi TUL vseeno omogočala nadaljnje določanje poteka državne meje na kopnem in morju, a pri tem zakonodajalca omejuje z načeloma uti possidetis iuris (na kopnem) oziroma uti possidetis de facto (na morju). 51 44 Ibid., 39. odstavek. 45 Ibid., 41. odstavek. 46 Ibid., 45. odstavek. 47 Ibid., 45. odstavek. 48 Ibid., 48. odstavek. 49 Ibid., 47. odstavek. 50 Ibid., 51. odstavek. 51 Ibid., 61. odstavek. 148 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško b. Kritična ocena V tem delu mnenje Ustavnega sodišča očitno zaide v težave. Če TUL mejo že določa – in sicer odsevajoč mednarodno pravo – njena določitev ni več potrebna, kakor tudi omejevanje zakono- dajalca ne. Ob že določeni meji pa se tudi poraja vprašanje, zakaj potem sploh arbitražni sporazum o njenem določanju? In še več, če je meja že ustavnopravno določena v TUL, ali ima slovenska Vlada sploh ustavni mandat za pooblastitev nekega mednarodne- ga telesa za določitev že ustavnopravno določene meje? Ustavno sodišče se skuša iz te zagate izviti s pomočjo ostre loč- nice med mednarodnim pravom in slovenskim ustavnim pravom. Tako zapiše, da bo arbitražno sodišče določilo potek državne meje na podlagi pravil in načel mednarodnega prava, ki sama pa sebi – in z njimi arbitražni sporazum – niso protiustavna, pri čemer bo končna odločitev poteka meje lahko v nasprotju s TUL. A ker bo ta odločitev obstajala samo v sferi mednarodnega prava, v nobenem primeru ne bi bilo mogoče govoriti o njegovi protiustavnosti v smislu neskladnosti notranjih predpisov z Ustavo. 52 Vendarle pa bi se Slovenija takrat lahko znašla v »izjemnem notranjepravnem položaju«, v precepu med spoštovanjem odločitve arbitražnega tri- bunala in lastne Ustave. Ustavno sodišče zato zaključi svoje mne- nje s priporočilom Državnemu zboru, »naj pretehta, ali ne bi bilo smiselno spremeniti Ustave tako, da sploh ne bi moglo priti« do opisane dileme na torišču ustavnega in mednarodnega prava. 53 Ravnanje slovenskega Ustavnega sodišča s TUL kot elementom neodtujljivega epistemičnega bistva je tako precej ambivalentno. Na eni strani je TUL zacementirana kot zgodovinski konstitutiv- ni akt, ki konstitucionalizira in že določi samo mejo kot temeljno ustavno vrednoto; na drugi strani pa lahko slovenska Vlada še na- prej sklepa mednarodne sporazume o določanju te iste po Ustavi že določene meje. Pri tem ima nesporen in poln ustavni mandat. Ker je arbitražno sodišče vezano samo na mednarodno pravo in ga slovenski ustavni okvirji ne zavezujejo, bo njegova odločitev lahko tudi v nasprotju s slovensko Ustavo. A ker je to še negotovo in bo ostalo tako do same odločitve, v tem trenutku Ustavno so- dišče v arbitražnem sporazumu ne vidi nič ustavno spornega. Dr- žavnemu zboru v izogib neprijetnim dilemam, do katerih bi lahko 52 Ibid., 62. odstavek. 53 Ibid., 63. odstavek. 149 DIGNITAS n Trajni in neusahljivi temelj slovenske državnosti? prišlo, zgolj (in hkrati vendarle) priporoča, da Ustavo spremeni že sedaj in omogoči integracijo morebitne arbitražne odločitve, ki je trenutna ustavna ureditev, če novo določena meja na morju ne bi sovpadala s trenutno črto slovenskega policijskega nadzora, sicer ne bi dopustila. Nenavaden svet. Ko gre za temeljne ustavne vrednote in same postulate države: mejo in državno ozemlje, Ustavno sodišče pušča proste roke Vladi, da se na mednarodni ravni dogovarja o določi- tvi meje, ki je po naši Ustavi že določena. Če bi Ustavno sodišče mislilo resno z državno mejo in TUL kot elementom neodtujljive- ga epistemičnega bistva slovenskega pravnega reda, bi moralo že na samem začetku ugotoviti, da Vlada v tem trenutku sploh nima ustavne podlage za drugačen dogovor o meji, ker je po ustavi, iz- hajajoč iz načel mendarodnega prava, ki jih odslikava TUL, meja že določena. Pred kakršnimkoli mednarodnim udejstvovanjem v zvezi z mejo, še posebej pa pred ratifikacijo arbitražnega sporazuma o določitvi meje, bi Ustavno sodišče zato moralo naložiti Vladi, da poprej doseže spremembo Ustave, pod pogojem, da je ta v tem konkretnem primeru sploh mogoča, 54 in si zagotovi ustrezen ustavni mandat. S tem bi Ustavno sodišče ostalo tudi zvesto svoji sodni praksi. 55 Ker pa Ustavno sodišče ni ravnalo tako, se postavlja pod vprašaj njegova resnična odločenost, da po vzoru tujih sodišč brani neod- tujljivo epistemično bistvo slovenskega pravnega reda, še posebej ko gre za esencialno dobrino nacionalnega teritorija. Medtem ko so tuja sodišča, ko je šlo za neodtujljivo epistemično bistvo, izva- jala strogo presojo in so trdno pazila na vsak njegov vsebinski ali formalni element – in to v zadevah, kjer ni šlo za vprašanje samega nacionalnega teritorija – je naše Ustavno sodišče ravnalo drugače. Epistemično bistvo je sicer razglasilo, njegovo usodo in obseg pa je prepustilo mednarodnopravnim zavezam, ki jih sklepa Vlada. Slovenska doktrina neodtujljivega epistemičnega bistva je tako zgolj deklarativna in se ustavi na obronkih političnega parketa, ki 54 Amandma k Ustavi bi moral izrecno določati, da Republika Slovenija lahko pooblasti mednarodno telo za določitev meje na morju drugje, kot je potekala črta mejnega nadzora slovenske policije 25. 6. 1991 in kjer poteka še danes. Ker bi ta amandma izrecno derogiral II. razdelek TUL kot neodtuj- ljivo epistemično bistvo slovenskega pravnega reda in omogočil odstop dela slovenskega teritorija Hrvaški, se postavlja vprašanje, ali bi sploh bil skladen z Ustavo. O doktrini neustavnosti ustavnega amandmaja glej več Jeffrey Jacobsohn, »An Unconstitutional Constitution? A Comparative Perspecti- ve«, I-CON, 4/3 (2006), str. 460–487. 55 Mnenje Ustavnega sodišča Rm-1/97 z dne 5. 6. 1997. 15 0 DIGNITAS n Ustavne dileme arbitražnega sporazuma o meji med Slovenijo in Hrvaško mu Ustavno sodišče ne upa (ali ne želi) začrtati ustreznih ustav- nopravnih mejnikov, pa čeprav te jasno narekuje – kot to izrecno ugotavlja Ustavno sodišče – Ustava sama. Kaj potemtakem slednjič ostane od domnevno trajnih in neusahljivih temeljev slovenske državnosti, je seveda le še retorično vprašanje.