Slovenski Pravnik. Leto XXI. V Ljubljani, 15. aprila 1905. Štev. 4. Se je li izvršba na že plačano, a knjižno še bremenečo hipotekarno terjatev spremenila vsled določbe §-a 308 izvrš. reda? Spisal Fr. Pernuš. Predno moremo odgovoriti na to vprašanje, ogledati si je treba izvršbo na »indebite« bremenečo hipotekarno terjatev temeljem izvršilnega postopanja, ki je bilo v veljavi pred sedanjim izvršilnim redom; šele na podlagi tako dobljenih podatkov nam bode moči presoditi, če se je z novim izvršilnim redom kaj spremenilo v izvršbi na »indebite« bremenečo hipotekarno terjatev ali ne. Občni sodni red ima v §-ih 314, 315 in nasl. določbe o izvršbi na terjatve zavezanca. Glasom teh naj sodnik tožniku, ki bi hotel prevzeti terjatev toženca iz posojila, založenega denarja ali iz kakega drugega razloga zoper kakega zasebnika mesto plačila, to terjatev prisodi po meri njegove lastne terjatve; če bi bila ta terjatev zavarovana na nepremičnino, naj obiastvo, pod katerim zemljišče leži, zaznamuje zadevno prisojilo v zemljiški knjigi. Bistvo izvršilnega prisojila je obstojalo v prehodu prisojene terjatve iz imovine zavezanca v imovino zahtevajočega upnika; izvršilno prisojilo občnega sodnega reda je bila prisilna cesija zavezančeve terjatve, nahajajoče se v izvršbi, na korist zahteva-jočemu upniku. Ta inštitut se je ujemal v svojih učinkih s pre-odkazom namesto plačila po danes veljavnem izvršilnem redu. Kakor je razvidno iz navedenega, so bila določila občnega sodnega reda o izvršbi na terjatve in sosebno na hipotekarne terjatve zelo kratka in medla. Zaradi tega se na podlagi teh določil ni moglo rešiti zgodaj nastalega spora, če je izvršba na hipotekarno terjatev, ki je vsled plačila popus.a, odpovedi ali 6 82 Se je li izvršba itd. spremenila vsled določbe §-a 308 izvr. r. drugače ugasnila, dopustna in veljavna, kajti v teh normah ni bilo nikakega, za rešitev tega vprašanja relevantnega momenta. Zatorej so morali vsi, ki so poskusili razrešiti to sporno vprašanje, tako praktiki kakor teoretiki, vzeti si argumentov za utemeljitev svojega mnenja o dopustnosti ali nedopustnosti izvršbe iz določeb materijalnega prava. Raziskavanja na tej podlagi pa niso imela niti v literaturi, niti v praksi enotnih, skladnih po-sledkov, nego na tem temelju se je prišlo do kontrarnih nasprotij. Dočim so se namreč pravniki kakor Ran d a, Exner i. dr. zavzeli za to, da velja določba §-a 469 drugi stavek o. d. z. tudi za nadzastavno pravico, pridobljeno izvršbenim potom na »indebite« bremenečo hipotekarno terjatev, so trdili in trdijo drugi, kakor K r a i n z, R e i n h o 1 d i. t. d., da ima norma §-a 469 o. d. z. veljavo le za pogodbeno pridobitev pravic na »indebite« bremeneči hipotekami terjatvi. Uvaževanja, katera so vodila prvoimenovane pri razsoji tega vprašanja, so bistveno ta, da besedilo §-a 469 o. d. z., katero da je vsled nedostajanja važnih razlogov edino merodajno, ne razločuje med raznimi načini pridobitve pravic na »indebite« bremeneči hipotekami terjatvi; dalje se sklicujejo na publicitetni princip, ki prevladuje vpise v javne knjige in ki je uveljavljen v določilih §-ov 468, 469, 526, 527, 1500 o. d. z. in v §-ih 71, 20 o. z. z.; vsled veljave tega principa da pridobi pošteni tretji na materijalno in formalno veljavno pridobljeno knjižno pravico, naj si je tudi po kasneje nastopivših ne vknjiženih dejstvih ugasnila ali se spremenila, kakor singularni sukcesor takoj neizpodbojno pravico, ne glede na to, ali temelji njegova pridobitev na odplatni ali neodplatni podelitvi, na prostovoljni dispoziciji ali pa na prisilnem izvršilu; kajti vsled naznačenega principa velja formalno v javni knjigi vpisana pravica napram poštenemu tretjemu za materijalnopravno obstoječo pravico; končno navajajo v utemeljitev svojega mnenja, da ravna v zaupanju na zemljiško knjigo oni, ki za časa pridobitve knjižne pravice na »indebite« v zemljiški knjigi vpisano pravico živi v dobri veri o nje materialnem obstoju. Zastopniki drugega nazora se, utemeljujoči svoje mnenje, sklicujejo na to, da je norma §-a 469 o. d. z. le v varnost realnega kredita sprejeta izjemna določba od sicer veljavnega pravila, Se je li izvršba itd. spremenila vsled določbe §-a 308 izvrš. r. 83 da ugasne z zastavno terjatvijo tudi zastavna pravica, ki je le akcersorij terjatve; ta določba pa more le tedaj in le toliko imeti veljave, kadar in kolikor je podan v konkretnem slučaju njen povod — varnost realnega kredita — po principu: »cessante ratione cessat lex ipsa«. Realnemu kreditu da pa je potreba zaščite le, kadar se pridobi pravica v zaupanju na javno knjigo; o tem zaupanju pa da je govor le tedaj, kadar se je pridobila pravica na odplatni način, torej če je pridobitelj prevzel protiob-, veznosti. O odplatni pridobitvi pa da pri izvršilni pridobitvi ne more biti govora. Nadaljni argument za to, da je njih mnenje pravo, vidijo v tem, da je po §-u 456 o. d. z. prostovoljna osnova zastavne pravice na tuji premičnini za poštenega tretjega vsekakor veljavna, da pa se nasprotno more eksekutivna pridobitev zastavne pravice na premičnini, ki ni lastna zavezancu, izpodbiti po dvor. dekretu z dne 29. maja 1845 št. 88 zb. pr. zak.; ker je ta slučaj bistveno enak z rubežem »indebite« bremeneče hipotekarne terjatve, zatorej da je treba z obema slučajema enako ravnati. To so na kratko za eno in za drugo mnenje uveljavljani razlogi. Kakor je razvidno, je iskati razloga, zakaj da so se dajali na to vprašanje različni odgovori, največ v tem, ker so mnenja o bistvu ravnanja v zaupanju na javno knjigo nasprotna. Če se zahteva za pojem ravnanja v zaupanju na zemljiško knjigo kakor n. pr. Unger, Dernburg i. dr. poleg drugih predpogojev za pridobitev pravice sosebno še, da je pridobitelj v dobri veri in da je pridobitev odplatna, potem se pride do sklepa, da določba §-a 469 drugi odst. o. d. z. ni uporabna na izvršilno pridobitev zastavne pravice, ker se pri prisilni pridobitvi zastavne pravice ne prevzame nikakih protiobveznosti. Če pa odplatnosti pridobitve ne smatramo za esencijalen zahtevek ravnanja v zaupanju na zemljiško knjigo, potem moramo reči, da je določba §-a 469 drugi odst. o. d. z. veljavna tudi za izvršilno pridobitev zastavne pravice. Ta postulat odplatnosti je najpreje zahteval Unger in ga utemeljil sklicujoč na določbo §-a 367 o. d. z. ter na določbo § a 62 o. z. z. in sicer na pasus »če se opira tožba na take razmere, katere vladajo neposredno med tožnikom in tožencem«, ter na to, da se oni, ki pridobi neodplatno knjižno pravico, pri 6* 84 Se je li izvršba itd. spremenila vsled določbe §-a 308 izvrš. r. tem ne da voditi po svojem zaupanju na istinitost knjižnih vpisov; če torej vpisi v zemljiško knjigo niso resnični, tedaj da ni moči trditi, da bi bil neodplatni pridobitelj mogel biti varan v svojem ne eksistentnem zaupanju. To mnenje so zastopali tudi Dernburg, Harum in dr. Vendar Harum ne vztraja povsem nepremično pri načelu, katero je postavil Unger, ampak sprejema v pojem neodplatnosti moment obogatitve, izvirajoče iz darežljivosti, in subsumira zatorej prostovoljno in tudi prisilno pridobitev zastavne pravice pod odplatno pridobitev pravice, in sicer zato, ker sprejme upnik po teh činih pač varnost za svojo terjatev, nikakor pa z njimi ne obogati. Sicer pa skuša dokazati veljavo načela odplatnosti za eksistenco zaupanja na javno knjigo s tem, češ, da za neodplatno pridobitev ni potreba varstva imobilijarnega prometa in da je edino radi te potrebe, kjer je podana, opremljen tabularni akt z nasledki in učinki formalnega akta. Iz navedenih razlogov so se izrekli za mnenje, da more le odplatna pridobitev zahtevati zaščite »publicae fidei« po velja-jočem avstrijskem pravu, tudi še Krainz.Krasnopolski i. dr-Proti temu nazoru so se po pravici izjavili Randa, Exner, OgonoNVski in dr. in to uvažujoči, da pozitivno avstrijsko pravo v nobeni zakoniti določbi ne zahteva odplatnosti pridobitve za pojem zaupanja na javno knjigo, čeprav se zavedajo, da nimajo veljati besede zakonodavčeve za zakon, temveč misel, katero je hotel z njimi izraziti. Povzeti to misel iz besedi zakona, izvajajo navedeni, da je naloga logične interpretacije in ta da se mora sosebno opirati na »ratio legis«, na »jasni namen zakonodavca« (§ 6 o. d. z.). »Ratio« dotičnih zakonitih določil (§-i 1500, 468, 469, 526, 527 o. d. z.) da pa ima ravno namen, ščititi in lajšati promet z nepremičninami. Vendar bi se tega namena ne dalo doseči, če bi se zahtevalo za pojem pridobitve v zaupanju na javno knjigo poleg drugih predpogojev tudi še postulat odplatnosti pridobitve, kajti potem bi bil vsak knjižni akt, dasi formalno pravilen in tudi v svojem kavzalnem poslu nedotakljiv, predmet mnogostranskih razpravljanj in bi dajal povod, da bi se segalo nazaj na najzamotanejše pravne razmere, če bi se le poljubilo onemu, proti kojemu bi se naperila stvarna zastavna tožba, ugovarjati svojemu nasprotniku, da je njegova pridobitev nedopustna. (Exner: »Publicitatsprincip«.) — Se je li izvršba itd. spremenila vsled določbe §-a 308 izvrš. r. 85 Ker torej zakon v dotičnih določbah ne razločuje med odplatno in neodplatno pridobitvijo in ker nima mnenje, da ravna v zaupanju na javno knjigo le oni, ki pridobi odplatno knjižno pravico, po dosedaj navedenem tudi v duhu zakona nikake opore, in ker končno ni dopustno, »sklicuje se na jezikovni čut zanesti tako važen razloček v zakon,« moramo se pridružiti mnenju, da občni drž. zakonik ne zahteva v svojih dotičnih določilih za pojem zaupanja na javno knjigo momenta odplatnosti k pridobitvi pravice. Za utemeljitev tega mnenja je slednjič kolikor toliko relevantno še dejstvo, da inozemski zakoni o hipotekarnem pravu, ki zahtevajo odplatnost pridobitve, kakor na pr. virtem-berški in bavarski hipotekami zakon, ščitijo cesijonarja, indebite bremeneče hipotekarne terjatve le tedaj, če jo je »durch lastigen Titel und im guten Glauben an sich gebracht«, da torej statuirajo ta zahtevek »expressis verbis«, dočim ne omenjajo drugi tozadevni zakoni kriterija odplatnosti z nobeno besedico, a iz zgodovine o njih postanku je jasno razvidno, da ne zahtevajo momenta odplatnosti kakor n. pr. saški hipotečni zakon in nemški državljanski zakonik. Končno zahteva tudi naš zemljiškoknjižni zakon z dne 25. julija 1871 št. 95 drž. zak. za pridobitev v zaupanju na zemljiško knjigo le »dobre vere pridobitelja« poleg drugih momentov pridobitvenega čina, ter ne razločuje tozadevno med odplatno in neodplatno pridobitvijo, niti ne zahteva posebno kvalificiranega zaupanja na resničnost zemljiškoknjižnega stanja. Povsemtem zadostuje za pridobitev v zaupanju na javno knjigo, ne glede na druge zahtevke za veljavnost pridobitve, da pridobitelj po vpogledu v zemljiško knjigo ni zvedel za mate-terijalno neresničnost knjižnega stanja in da tega, vporabljaje navadno marnost, ni mogel zvedeti. Kar se tiče nadaljnega uveta, da izjemna določba §-a 469 o. d. z. ne velja za eksekutivno pridobitev zastavne pravice, ker pri takšni pridobitvi ni podana »ratio« te izjemne določbe, je treba opomniti, da je norma §-a 469 drugi odst. o. d. z. izvod pu-blicitetnega principa, ki prevladuje knjižne pravice; po tem principu je za onega, ki ravna v zaupanju na javne knjige, tisto, kar je v njih vpisanega, materijalna resnica; razložili pa smo že zgoraj, da ravna v zaupanju na javno knjigo tudi oni, ki 86 Se je li izvršba itd. spremenila vsied določbe §-a 308 izvrš. r. seže z izvršbo v dobri veri na že ugaslo, a v javni i