Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 39
Iz pravosodne prakse.
Civilno pravo.
a) Določilo §-a 259. obč. drž. zak. je uporabljati le za sodno varuštvo (tutela dativa).
V poslednji svoji volji odredil je rajni K. pl. T. mej drugim tudi tole: >Vse drugo svoje imetje zapuščam svojim štirim otrokom; ali uboga moja hči Blažena, ako povsem ne ozdravi, ne bode mogla nikdar svobodno razpolagati z njej ostavljenim delom moje zapuščine, ker se mi dozdeva, da je njena bolezen neozdravljiva. Ostane torej vse žive svoje dni pod varuštvom in bode uživala le
40 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
dohodke od svoje glavnice, katera pripade po njeni smrti na vse moje druge tri otroke,« ter je ob jednem imenoval varuhi nedol. svojih otrok dobre svoje tri pobratime: T. Sch., K. B. in dra. A. pl. T.
Kar je slutil oporočnik za živa, uresničilo se je po njegovi smrti. Njegova hči BI. ni ozdravela in, ko je imela doseči fizično polnoletnost, je deželno sodišče tržaško podaljšalo nad njo varuštvo z odlokom z dne 15. novembra 1893, št. 8252.
Starejši njen brat dr. K. pl. T. prosil je, ko je dosegel fizično polnoletnost, dne 31. marca 1894. 1. pod št. 2160, da bi ga imenovalo sodišče četrtim varuhom imenovane njegove sestre in tej prošnji bil se je pridružil tudi njegov brat G. pl. T., ki se je bil medtem dal proglasiti polnoletnim. Deželno sodišče v Trstu te prošnje ni hotelo odbiti a limine, nego je pred vsem zaslišalo vse vdeležence in odbilo potem prošnjo z odlokom z dne 29. avgusta 1894, št. 5864 iz teh le
razlogov:
V svoji oporoki z dne 16. in z dne 18. maja 1888. leta, od-nosno v svojem zapisu z dne 11. februvarija 1889. leta imenoval je pokojni K. pl. T. varuhi nedol. svojih otrok T. Sch., K. B. in dra. A. pl. T. in z ozirom na to baviti se je z varuštvom, imenovanim v oporoki. Kakor se razvidi iz omenjene poslednje volje, vedel je oporočnik prav dobro, da bode treba podaljšati varuštvo nad nedol. njegovo hčerko B. tudi po fizični njeni polnoletnosti zaradi bolezni, ki je njemu bila povsem znana. Venderle ni nikakor odredil, da bi nastopila kaka promena v varuštvu, katero je imenoval, kedar bi njegova dva sina, takrat še nedoletna, dosegla polnoletnost. Vsled tega mora se smatrati gotovim, da je bila njegova poslednja volja ta, da ostani varuštvo vsekakor v rokah oseb, ki so uživale njegovo zaupanje in katere je on v to poklical. Po določilu §-a 259. obč. drž. zak. ima sicer brat, kateri je bil še nedoleten, ko se je imenovalo varuštvo, kedar je dosegel polnoletnost, pravico zahtevati, da se mu izroči varuštvo nedol. njegovih bratov in sester, a zakonito le-to določilo velja samo za podeljeno varuštvo (tutela dativa) in nikakor ne ureja oporočnega varuštva. Temeljno je načelo dedinskega naslednjega našega prava, da se poslednja volja oporočnika na vse strani izvrši, ako je le v mejah,  določenih po
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 41
zakonu (§-i 558., 655. in 706. obč. drž. zak.). Vrhu tega vsega imata prosilec in njegov brat G,, kakor namestna dediča svoje sestre BI. pl. T. vedno pravico vpogledovati ne samo v imovinsko njeno sklado, nahajajočo se v sodni hrambi pri tem sodnem depozitnem uradu, temveč tudi v račune, ki se polagajo o njej  leto za letom.
Zoper ta odlok rekuroval je dr. K. pl. T., a vi.šje deželno sodišče v Trstu odbilo je rekurz z odločbo z dne 9. oktobra 1894, potrdivši odlok prvih sodnikov iz teh le
razlogov:
Sklicuj^ se na temeljite in stvari primerne razloge prvih sodnikov, pridene se jim, da se s podaljšanjem varuštva, bodisi iz katerih koli razlogov, navedenih v §u 251. obč. drž. zak., nikakor ne premeni že postavljeno varuštvo, nego da traje ono i nadalje v izvrševanji ž njim združenih nalogov. Določila §-a 259. obč. drž. zak. ni možno uporabljati v le-tem slučaji, kajti tu ne gre za varuštvo, imenovano po sodišču, nego tu gre o varuštvu, imenovanem po rajnkem roditelji varovanke, katero treba spoštovati, ker ni pri nobenem vseh treh njenih varuhov nastala prav nobena v §-ih 191. do 194. obč. drž. zak. omenjenih zaprek. Ko je oporočnik v svojem kodicilu z dne 11. februvarija 1889. 1. imenoval B. K. tretjim varuhom nedol. svojim otrokom, je že vedel, da bi kateri njegovih dveh sinov ob njegovi smrti že mogel doseči svojo polnoletnost in ker ni za ta slučaj storil nikakoršne premembe v postavljenem varuštvu mora se smatrati gotovim: da je hotel, naj bode izročeno varuštvo imenovanim trem varuhom in naj je izključena vsaka druga osoba. Imenovanje prosilca drja. K. pl. T. četrtim varuhom nedol. njegove sestre BI. pl. T. bi bilo vrhu tega bolj na škodo nego na korist te nedoletnice, kajti ne bi mogel, ker prebiva na Dunaji, kakor treba, opravljati raznih poslovanj, zjedinjenih z uprav-Ijevanjem njene imovine, in ker bi veča izguba časa, ki bi neobhodno nastala, pri razpravljanji, določevanji in sklepanji vseh varuhov gled6 raznih administracijskih stvarij, administracijo v rednem svojem poslovanji vsekakor oteževala. Konečno imata oba brata dr. K. in G. pl. T. povsem pravico, prepričati se vsak čas o stanji upravljanja imovine njihove .sestre BI. pl. T., nadzorovati to upravljanje po dosedanjih varuhih, svetovati jim vse, kar bi moglo pospešiti blagor imenovane nedoletnice ter obračati se vseh slučajih do pupilarnega
42 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
sodišča, ki gotovo vse odredi, kar smatra koristnim in potrebnim za imenovano nedoletnico in za njeno imetje.
Tudi s to odločbo ni se zadovoljil dr. K. pl. T. in je napravil .še izvanredni dvorni rekurz. Najvišje sodišče je pa s svojo odločbo z dne 28. decembra 1894, št. 15349 odbilo izvenredni rekurz in potrdilo odločbi prve in druge stopinje iz nastopnih
razlogov:
V obeh odločbih nižjih sodnih instanc in v razlogih, ki ju spremljajo, ni možno najti ni najmanjše opore za vpravičenje skli-cavanja na določbo §-a 16. ces. pat. z dne 9. avgusta 1854, št. 208. drž. zak. Pretresovaje vse spise, prepričalo se je najvi.šje sodišče, da sta izpodbijani odločbi nižjih instanc povsem zakoniti in da je izvanredni dvorni rekurz povsem neutemeljen. T.
b) Nadzastavna pravica dota in zaženilo in stroški rekurzov v postopanji za razdelitev izkupila
Na zemljišči X. vknjižena je bila na 9. stavku A-jeva tirjatev na ostanku kupnine 332 gld., na 10. stavku pa zastavna pravica v varnost tirjatve Marije H. na doti 500 gld. in na zaženilu 500 gld. Na II. stavku vknjižena je bila B-jeva tirjatev 1088 gld. 47 kr. s pr.
V pravni zadevi B-ja proti Matevžu H., lastniku zemljišča X, se je !e-to prodalo izvršilnim potom. Ta prodaja obavila se je ter zaznamovala v zemljiški knjigi dne 6. decembra 1893 pod št. 8177.
Vsled vloge de pr. 15. decembra 1893, št. 8273 vknjižila se je na A-jevi tirjatvi 332 gld. s pr. izvršilna nadzastavna pravica za tirjatev B-jevo 1088 gld. 47 kr.
Rešuje dotični zglasilni in likvidacijski zapisnik izdalo jeokr. sodišče v Loži odlok o razdelitvi izkupila z dne 2. marca 1894, št. 1177 ter gledd preje navedenih tirjatev spoznalo takole:
Ostanek kupnine v znesku 332 gld. je glasom pobotnice z dne 24 maja 1892, 1. plačan ter se preide dotična zastavna pravica. Ravno tako se ni ozirati na izvršilno nadzastavno pravico, vknji-ženo na imenovani zastavni pravici na 14. mestu temeljem razsodbe — — — — za tirjatev B-ja v znesku 1088 gld. 47 kr. s pr., ker se je nadzastavna pravica vknjižila vsled vloge z dne 15. de-
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 43
cembra 1893, št. 8273, izvršilna prodaja pa obavila in zaznamovala dne 6. decembra 1893, pod št. 8177. Ta nadzastavna pravica se sme torej izbrisati.
Na 10. stavku vknjižena je temeljem ženitne pogodbe — — — — — zastavna pravica v varnost tirjatve Marije H. a I na doti v znesku 500 gld. d) na zaženilu v znesku 500 gld.
Ta dva zneska se položita z ozirom na §-a 1229. in 1230. obč. drž. zak. v sodni depozit.
Ostanek izkupila v znesku 82 gld. odkazal se je B-ju na račun njegove tirjatve vknjižene na 11. stopnji, ter se je konečno izreklo:
Ako bi se zaženilo izvršenčeve žene, omenjeno pod št. 10., vsled njene smrti, nastopivše pred izvršenčevo smrtjo, oprostilo, tedaj naj prosijo vdeleženci dopolnilne razdelitve dotične svote. Do-tičniki pa imajo že sedaj pravico predlagati, da se naložita plodo-nosno pod št. 10 navedeni glavnici v znesku looo gld., katerih obresti se pred vsem odkazujejo na odplačilo zneskov, s katerimi jcjtB propal.
Proti temu odloku vložila sta rekurza B in izvršenčeva žena Marija H.
Z odlokom z dne 4. maja 1894, št. 465 je višje deželno sodišče Graško zavrglo rekurz Marije H., ugodilo pa rekurzu B-jevemu ter odlok prvega sodišča izpremenilo v do-tičnem odstavku tako-le:
a) V vrsti A-jeve tirjatve, vknjižene na 10. stopnji v znesku 332 gld., odkaže se na račun tirjatve B-jeve v znesku 1088 gld. 47 kr. s pr. == 1301 gld. 52V2 znesek 332 gld., kateri se položi v sodno hrambo;
b) ostanek izkupila v znesku 750 gld. 06 kr. se odkaže na tirjatev Marije H. na doti in zaženilu po 500 gld., skupaj lOOO gld. ter se položi tudi v sodno hrambo;
c) Marija H. propade z ostalo svoto svoje dote in zaženila po 124 gld. 97 kr., skupaj 249 gld. 94 kr.^) ter B s svojo na II. stavku vknjiženo tirjatvijo s pr., ter se morejo te zastavne pravice izbrisati;
d) v slučaji, da se znesek 332 gld., omenjen pod a), oprosti, odkaže se znesek 249 gld. 94 kr. Mariji H. na račun njenih ') Prvi odlok ne govori ničesar o tej svoti.
44 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
tirjatev na doti in zaženilu ter ostane v sodni hrambi. Ostanek 82 gld. 06 kr. odkaže se pa Bju na njegovo tirjatev, vknjiženo na 11. stopnji; e) obresti zneska sub d) 750 gld. 06 kr. pripadajo glavnici toliko časa, da doseže glavnica visokost looo gld. ter gred6 šele potem B-ju na račun njegove tirjatve.
Razlogi:
Na 9. stavku vknjižena je A-jeva tirjatev 332 gld. iz kupne pogodbe z dne 30. julija 1891. 1. B pridobil si je nadzastavno pravico za svojo tirjatev 1088 gld. na tej tirjatvi. Brez pomena pa je, da je rekurent dobil to nadzastavno pravico šele potem, ko se je prodalo zemljišče na javni dražbi, kajti predmet dražbe ni bila hipo-tečna tirjatev, temveč edino le zemljišče (§ 72. o. z. z.). Ker se pa s tem odlokom ne more konečno razsoditi, če je pritožnik ravnal v le-tem slučaji bona fide v javno knjigo (§ 469. obč. drž. zak.) ter s tem pridobil dejanski nadzastavno pravico na že preminuli tirjatvi, oziroma na zastavni pravici, vknjiženi za njo — torej se je odločilo, da se položi ta znesek v sodno hrambo, B naj pa pravdnim potom dožene svoje pravice do tega zneska. Pritožba Marije H. pa ni utemeljena, kajti prvosodna odločba temelji vsled še obstoječega zakona v §-ih 1229. in 1230. obč. drž. zak. Po zemljiškoknjižnem izpisku niso vknjižene obresti ne za tirjatev na doti, ne za ono na zaženilu. Torej je bilo odkazati obresti, ki teko od zneska, ki se je položil v sodno hrambo poznejšim upnikom, — oziroma za dopolnitev teh tirjatev pritožiteljice same. Znesek 750 gld. 06 kr. stopil je namreč na mesto neobrestovalne tirjatve na doti in zaženilu, ter se morajo obresti odkazati po prednosti naj prvo v dopolnitev teh tirjatev, potem šele B-ju na račun druge njegove tirjatve. O stroških rekurzov se ni izreklo ničesar, ker tu ni uporabljati določbe zak. z dne 16. maja 1874, št. 69. drž. zak.
Vsled revizijskega rekurza obeh strank odločilo je najvišje sodišče glasom odločbe, ki se je vročila vsled vi.šjesodnega dekreta z dne 25. julija 1894, št. 7420, tako-le:
Izvanrednemu rekurzu Marije H. se ne ugodi, g\ed6 njenega rednega rekurza in rednega rekurza Bja pa se vi.šjesodna odločba potrdi, ter pristavi le-to, da se mora, če se oprosti pod a) omenjeni znesek 332 gld,  odkazati  obresti  od  tirjatev Marije H. v
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 45
c) Ako kupec zahteva, da se kupčija razdere, ker je imela prodana žival kako v § u 925. obč. drž. zak. navedeno napako, mora prodajalec dokazati, da je kupec že pri kupčiji vedel za zakonito napako prodane živali, ne pa kupec, da je prodajalec to napako pri kupčiji zamolčal.
Andrej Z. zahteval je v tožbi vloženi pri m. d. okrajnem sodišči v C. dne 17. marca 1890, št. 4661 proti M. St.:
znesku looo gld. na račun tirjatve B-ja, v kolikor se ni že pokrila, — to pa u v a ž u j e, da ni v ukazu, naj se položi Mariji H., kot soprogi izvršenčevi, pripadajoči znesek lOOO gld. v sodno hrambo, njej nasproti nobene nepravičnosti ali protizakonitosti, ker se izplača po §-u 1229. obč. drž. zak. dota šele po smrti zakonskega druga soprogi, — če pa žena umre pred njim, njenim dedičem, — zaženilo pa po §u 1230. obč. drž. zak. soprogi le za slučaj, da preživi moža, da torej obe tirjatvi nista plačni, ter ker nista obrestovalni, je smatrati obresti, katere mora plačati zdražitelj in ki prirastejo v sodni hrambi kot prirastek zakladu, koji je razdeliti med tirjatve, ki so najbližje, a ki so propale, da se mora pa to zgoditi tudi gledč zneska dote, oziroma zaženila, ki ni pokrit iz izkupila, to je glede zneska 249 gld. 24 kr.; u v a ž u j e, da je izrek višjega sodišča utemeljen tudi, kar se tiče nadzastavne pravice B-jeve, ter je z ozirom na navedbe revizijskih rekurzov le pripomniti, da se je vknjižila ta nadzastaviia pravica le na zastavno pravico, ne pa na zemljišče, da torej tu ne nasprotuje ničesar § 72. o. z. z., vprašanje pa, v koliko obstoji še zastavna pravica glede že plačane tirjatve, ne more se rešiti v likvidacijskem postopanji, vsled česar se je moralo sicer spoznati na depozitovanje pripoznanega zneska, ne pa izreči, kedo in v katerem času mora nastopiti kot tožnik pravdno pot; uvažuje, da se ne more po pravici izpodbijati izrek, da se računijo obresti naj prvo v dopolnitev tirjatev Marije H. na doti in zaženilu, ker so te obresti prirastek razdelilnemu zakladu, katere je dodeliti tudi po prednosti, katero ima Marija H pred Bjem; ter konečno uvažuj^, da tu ni pravde ter tudi ne izvršilnega postopanja, vsled česar se ne more uporabljati zakon z dne 16. maja 1874, št. 69. drž. zak. in se torej ni moglo pripoznati rekurznih stroškov. Dr. S.
46 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
Toženec M. St. pripoznati mora, da je neveljavna kupna pogodba, vsled katere je Andrej Z. po posredovanju Jožefa C. kupil od njega šarca za 120 gld. in 5 gld. napitnine za kočijaža, toženec vrniti mora kupnino 120 gld. s 5°/,, obrestmi od dneva tožbe in konja vzeti nazaj.
Z razsodbo z dne 14. maja 1890, .št. 7173 je m. d. okrajno sodišče v C. spoznalo, da se ugodi tožbeni zahtevi, ako toženec ne stori: i. glavne prisege, da ni res, kolikor ve in se spominja, da bi bil rekel Jožef Č, ko je dne 6. marca 1890. 1. pričakal toženca na kolodvoru v C, pri pogajanji gledž prepirnega konja: Andrej Z. si je konja že ogledal, on (Jožef Č.) kupi konja za Andreja Z., dalje, da bi bil Jožef C, dogovorivši se s tožencem gled6 cene rekel, da pojde k Andreju Z. in da prinese aro, ako je ta s kupom zadovoljen, in konečno, da bi bil Jožef C. po dognani pogodbi toženca prosil, naj mu da nekaj mešetarine, ali pa vsaj za smodke in da bi bil toženec to obljubil za slučaj, ako Jožef Č. proda tudi še njegov voz. 2. glavne prisege, da ni res, kolikor ve in se spo minja, da bi Jožef C. gled6 napake ničesar ne bil omenil kakor le, da si je Andrej Z. konja ogledal, da ve, kaj je konju, ker je ko-čijaž jima to natanko povedal, da ima konj kašelj in da on (Č.) vender konja kupi; ali pa, ako ne bi toženec storil prisege pod i„ ampak le prisego pod 2., ter bi v tem slučaji 3. tožnikov namestovalec Jožef Č. storil glavno prisego, da ni res, kolikor ve in se spominja, da bi bil toženec na vprašanje, ali hoče prodati prepirnega konja, odgovoril, da konja proda za vsako ceno, ker je nadušljiv in za hitro vožnjo nesposoben, akoprav je isti njega veljal 700 gld., da bi bil toženec dalje na opazko Jožefa Č., da si je konja itak ogledal, in da za njega lahko da 120 gld., njega (C.) še drugokrat opozoril na to, da je konj bolan in da ga na nobeden način ne vzame nazaj, ter da bi bil Jožef Č. na to odgovoril, da mu je to znano in da je že vse v redu.
Ako stori toženec prisego pod i., odpadejo vse druge prisege; ako ne stori niti prisege pod i. niti prisege pod 2., odpade prisega pod 3.
Razlogi:
Tožnik trdi, da je konj, katerega je Jožef C. dne 6. marca 1890. 1. za njega kupil od toženca za 120 gld. in 5 gld. napitnine za kočijaža, nadušljiv. Ker se ta napaka, katero je toženec baje
Iz pravosodne prak3e. Civilno pravo. 47
zamolčal, ne da odstraniti, in ovira redno rabo konja, zahteva tožnik z ozirom na določbe §ov 922. in 932. obč, drž, zak. iz naslova jamčevanja, da se pogodba razveljavi in da toženec vrne kupnino. To svojo zahtevo izvaja tožnik v repliki tudi iz naslova prikrajšanja nad polovico prave vrednosti, ter se sklicuje na mnenje, katero so izvedenci izrekli pri dokazovanji v večni spomin, vsled katerega je konj vreden samo 40 gld. Omeniti treba, da toženec v dupliki izrecno priznava, da nasprotnik pravilno razlaga dokaz v večni spomin. Toženec tudi cenitve ne more več izpodbijati, ker ni precenitve. Da se tožnik v repliki sklicuje tudi na drug naslov, katerega še v tožbi ni navedel, ni izprememba tožbe, ker se ni izpre-menila ob enem tudi tožbena zahteva. V bistvu toženec i. poudarja, da tožnik ni vpravičen k tožbi (ugovarja torej nedostatek aktivne tožbene legitimacije), 2. zanika, da bi bil zamolčal grajano napako, 3. trdi, da je že ugasnila pravica do odškodnine zavoljo prikrajšbe nad polovico. •— Toženec zanika, da bi bil Jožef C. pri pogodbi kar koli omenil, iz česar bi se dalo sklepati, da je pogodbo sklenil za tožnika. Brez dvoma mogel je tožnik iz prepirne konjske kupčije le tedaj dobiti pravice neposredno proti tožencu, ako je pooblaščenec opravilo sklenil v imenu tožnikovem in na tak način, da je toženec to mogel spoznati. Tožnik je to trdil in ako se dokažejo dejanja obsežena v prvi prisegi, ni dvoma, da je moral toženec vedeti za osebo kupca. Ako se ta prisega ne stori, je pa dokazano, da dragi pogodnik ni bil Jožef Č., marveč tožnik sam. V drugem slučaju — ako toženec prisego stori — tožnik nikakor ni vpravičen k tožbi in se mora njegova tožbena zahteva zavrniti v popolnem obsegu. Tožnik mora dalje dokazati, ker toženec zanika, da je toženec zamolčal napako, namreč nadušljivost konja. A tudi toženec ponuja dokaz za to, da je Josipu C. povedal, da je konj nadušljiv. Vprašanje je torej, koga zadene dolžnost dokaza. Ako se uvažuje, da se v tem obziru tožbena zahteva opira na tožbene trditve, ki so obsežene v drugi prisegi, in da toženčeve trditve ne morejo biti resnične, ako so resnične tožnikove trditve, da so torej toženčeve trditve v prvi vrsti samo zanikanje tožni-kovih trditev, ne pravi ugovori, vpravičen je sklep, da mora tožnik dokazati svoje trditve. Vsled tega naložila se je tožencu druga prisega. Ako te prisege ne stori — kakor tudi ne prisege pod i., — mora se ugoditi tožbeni zahtevi.   Ako toženec navedene tožnikove
48 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
trditve pod prisego zanika, tožnik iz naslova jamčevanja po §-u 923. obč. drž. zak. ne more ničesar zahtevati, pač pa še lahko uveljavi svojo zahtevo zavoljo prikrajšbe nad polovico To se mu posreči, ako stori tretjo prisego, in na ta način ovrže tožencev ugovor stvari, da sta se stranki odrekli pravici, izpodbijati pogodbo zavoljo prikrajšbe nad polovico prave vrednosti. Ker namreč tožnik zahteva, da se kupna pogodba razdere zavoljo prikrajšbe nad polovico, ugovarja toženec, da tožnik nima pravice to zahtevati, ker je proti Jožefu Č. baj6 izrecno omenil, da je konj njega (toženca) veljal 700 gld., da ga pa odda za vsako ceno, ker je konj nadušljiv in za hitro vožnjo nerabljiv, da ga na nobeden način ne vzame nazaj, ter da je Jožef C. na to odgovoril, da mu je vse to znano in da je že vse v redu. Z ozirom na poprejšnja pojasnila gled6 konja in njegove vrednosti, trditi se mora, da bi se bil tožnik s tako izjavo odrekel pravici, izpodbijati pogodbo zavoljo prikrajšbe nad polovico prave vrednosti, ali pa da je vsaj izjavil, da hoče konja kupiti tudi za neprimerno ceno, akoprav mu je bila prava vrednost znana. V tem, kakor v onem slučaju v zmislu §-a 935. obč. drž. zak. ni dopusten pravni pomoček §-a 934. obč. drž. zak. Toženec se sicer protivi temu, da bi Jožef C. storil prisego, češ, da ta ne more biti namestovalec tožnikov. To toženčevo mnenje je pa krivo, kajti namestovanje Jožefa Č. je utemeljeno zaradi tega, ker bi smel tožnik od Jožefa Č. kot svojega pooblaščenca tirjati odškodnino.
Proti tej razsodbi pritožili sta se obe stranki. Z naredbo z dne 9 julija 189O, št. 6555 je višje deželno sodišče v G. toženčevo apelacijo zavrglo ter ugodilo tožnikov! apelaciji in tož-beni zahtevi s pogojem, da Jožef C. kot namestovalec tožnika priseže, da ni res, kolikor ve in se spominja, da bi bil toženec rekel Jožefu Č., ko sta se pogajala zavoljo prepirnega konja, da bi rad prodal konja, ker je nadušljiv.
Ako pa tožnikov namestovalec te prisege ne stori, zavrne se tožbena zahteva.
Razlogi :
Tožnik trdi, da je bil konj, katerega je Jožef Č. dne 6. marca 1890. 1. za njega kupil od toženca, nadušljiv. Ker se ta od toženca zamolčana napaka ne da odstraniti, in ker ovira redno rabo konja, zahteva tožnik, da se kupna pogodba razveljavi in da mu toženec
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.     . 49
vrne kupnino. Da ima konj res grajano napako, ne dokaže samo mnenje izvedencev, marveč to priznava tudi toženec sam. Toženec ugovarja pred vsem, da tožnik ni vpravičen k tožbi in se protivi temu, da bi Jožef Č. za tožnika storil kako prisego. Ta ugovor ni utemeljen. Jožef Č. je že v tožbi pristopil kot namestovalec in toženec je gotovo Andreja Z. smatral za kupca. To sledi iz tega, da je toženec po svojem kočijažu konja izročil Andreju Z. in od tega sprejel ostalo kupnino lOO gld. To je tem jasneje, ker je toženec ta znesek loo gld. sprejel s pismom, v katerem je tožnik zahteval naravnost jamčevanje. Dotična glavna prisega torej ni potrebna. Toženec ugovarja dalje, da se je tožnik odrekel pravici razdreti pogodbo in trdi, da je izrecno imenoval napako (naduho), predno se je sklenila kupna pogodba. Ta okolnost je odločilna, a tiste nima dokazati tožnik, ampak toženec, ker ta trditev ni golo zanikanje, marveč pravi ugovor. Pripustiti se mora torej prisega, katero je toženec ponujal, tožnik pa sprejel. Toženec je sicer navedel tudi dve priči. A ena teh prič je po §-u 142. lit. c) o. s. r. sumljiva, druga pa bi naj potrdila stvari, ki niso odločilne. Teh prič torej ni moči in ni treba dopustiti, ker bi se itak ne mogla dognati prva polovica dokaza.
Vsled revizije, katero je toženec vložil proti tej razsodbi, potrdilo je najvi.šje sodi.šče z razsodbo z dne 23. oktobra 1890, -št. 10084 razsodbo druge instance iz istih razlogov.
Dr. Hrasovec.
d) Absolutno nepristojnost malotnega sodišča izreči je z odlokom, s katerim se ustavi postopanje, ne pa z razsodbo. — Stroški zastopanja po odvetnikih v malotnem postopanji.
Pri okrajnem sodišči v K. G. določil se je o tožbi občine A proti B-ju radi 4 gld. 50 kr. s pr. narok za malotno razpravo. Za toženca prišel je odvetnik iz drugega kraja. Glasom razsodbe z dne 30. oktobra 1894. št. 2419 odbil se je tožbeni zahtevek ter se je občina A obsodila, da mora plačati tožencu 27 gld. 21 kr. tožbenih in pravdnih stroškov.
Razlogi.
Obe stranki pripoznata, da je sklenil odbor občine A v seji dne 21. septembra 1893. 1., da se popravi pot proti R ter da mora
4
50 Iz pravosodne prakse. Civilno pravo.
vsak kmet opraviti 3 dnine, vsak kajžar i dnino itd. itd. ali pa plačati znesek, da najame občina delavce. Občina A trdi, da je toženec kot posestnik več kmetij zavezan bil prislcrbeti 51/2 dnine, da je pa dovr.šil samo i dnino, vsled česar je morala za ostanek 41/2 dnine občina sama skrbeti. Vsaka dnina ceni se na 50 kr. Torej je toženec dolžan 4 gld. 50 kr. — Pri današnji obravnavi ugovarja toženec absolutno nepristojnost sodišč — to pa po vsi pravici. Toženec poudarja namreč, da se imenuje tako zvana pot »proti R« prav za prav »pot proti Vratom c. To je pri sodišči tudi notorično. Ta pot pa je, kakor se razvidi tudi iz zemljiške knjige, občinska pot in zaznamovana izrecno kot parcela št. 2030 k. o. A ter kot javno blago. Vpravičeni posestniki iz A pa dokazom zemljiške knjige sploh nimajo nobene poti v solastnini. Pa tudi iz okolnosti, da toži občina A ne pa gospodarji, sledi, da gre v tej pravdi v istini le za občinsko (javno) pot, ne pa za kako zasebno, ki bi bila solastnina vaščanovgospodarjev. Po §-u 25., št. 3., dalje po § ih 28. in 29. cestnega zakona za Kranjsko z dne 28. julija 1889, št. 17. dež. zak. je iztirjati stroške za cestne naprave po političnih oblastvih, ne pa po sodiščih. To sledi tudi iz §-ov 28., 73., 80. in 84. občinskega zakona za Kranjsko. Torej je bilo tožbo zavrniti radi absolutne nepristojnosti sodišč. Vrh tega se pa dotični občinski sklep ni razglasil javno, kakor to zahteva § 83. obč. zak., kar je tožnica pripoznala molče tekom denašnje obravnave. Izrek g\ed6 stroškov opira se na § 74. mal. post. Tož-ničin zastopnik je sicer ugovarjal, da se toženčevemu zastopniku ne more pripoznati povračila stroškov, ker ni treba se dajati zastopati radi tako malenkostnega zneska po odvetniku ter povzročiti nasprotniku tako ogromnih stroškov, dalje da je prišel tožencev zastopnik tudi posredovat v drugi — sumarni ¦— pravdi. A dokazano je, da tožencev zastopnik ni prišel posredovat k sumarni, temveč le k tej malotni pravdi. Naznanil je namreč nasprotnemu zastopniku dan poprej, da se podvrže v drugi (sumarni) zadevi, ter da ga ne bo k dotičnemu naroku. To je substitut tožničinega zastopnika tudi izrecno pripoznal. V istini se je dal danes v sumarni zadevi tožencev zastopnik kontumacirati, torej ga ni bilo k tej (sumarni) obravnavi. A tudi k malotni razpravi ni nameraval priti, če ne bi bilo k njej tožničinega zastopnika. Toženec, ki ni prišel danes k obravnavi, je gotovo imel pravico se dati  zastopati po
Iz upravne prakse. 51
odvetniku, ravno tako, kakor je to storila tožnica; to pa tem bolj, ker je .šlo v tej zadevi za prejudicijalno vprašanje tudi za prihodnja leta ter ker v K. G. ni odvetnika.
Višje deželno sodišče ugodilo je ničnostni pritožbi tožnice z odločbo z dne 22. novembra 1894, št. 11467, izreklo, da se ustavi bagatelno postopanje v tej zadevi, da mora sicer občina A povrniti tožencu na 6 gld. odmerjene pravdne stroške, da pa sama trpi stroške ničnostne pritožbe.
Razlogi.
Sodnik ustaviti mora v smislu §-a 30. zakona z dne 27. aprila 1873, -^t- 66. drž. zak. postopanje z odlokom, če izhaja iz razprave nedopustnost bagatelnega postopanja ali pa nepristojnost sodišča (§ 48. j. n.). Prvi sodnik je v predležečem slučaji sam izrekel, da ni pristojen, ker se opira tožba na dolžnost toženca, kateri je temelj javno pravo. On torej ni bi! vpravičen, izreči razsodbo o tej sporni zadevi. Razsodba je torej nična po § u 78., št. 2. 1. c. Tožnica občina A je pa pač zavezana plačati tožencu stroške, katere mu je povzročila s tem, da se je obrnila do nepristojnega oblastva; omejiti se pa mora povračilo stroškov na to, kolikor jih je trebalo za bran pravic. Mej te se pa pač, oziraje se na pravdni predmet ter na malotno postopanje, ne more šteti stroškov zastopanja to ženca po odvetniku iz L. V tem oziru se tudi ne sme upoštevati dogovorov in pogajanj mej zastopnikoma. Torej je bilo tudi v tem oziru predrugačiti izrek prvega sodnika.
Dr. S.