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îicevmo 2002-05-03	UDC 343.19(4)"i5"
"pour pourvoir au bien de notre justice" * legislazioni statali, processo penale e modulo inquisitorio nell'europa del xvi secolo
Ettore DEZ7A
Universitá degü Sbidí di Pavía. Dipartimento di Diritto Romano, Storia c Filosofía del Diritto. ÍT-27100 Pavia. Strata Nuova 65 e-maií. cttoio.di-siza@unipv.il
S/NTESl
Alia fine del XV secólo ilmodello inquisitorio di processo pénale si e giá da tempo affermalo nella prarica dei tribunali europei ed e jflato compiutamente sviluppato da un punto di vista técnico e dogmático ad opera dei giuristi di tus commune. Dall'inivo del Cinquecento quesío modello viene largamente accolto anche nelle íegislazioni di gran parte degli Stati europei. In effetti, ta grande diffusions delle struiture processuali di natura inquisitoria nelle Iegislazioni statali del XVI secóla pud essere puntualmente verifícala attraverso una consistente serie di esempi concreti. L'esame di (/ueste fonti legislative cánsente diaffennare: a) che a partiré dalla fine del Medio Evo la storia. del processo penale inquisitorio tende a identificarsi con ta storia del tungo e complesso processo di assunzione, da parte dello Staio moderno, di una compete/iza pieria ed esclusiva in materia penale; b) che il momento decisivo di tale processo si colloca nel XV/ secolo; c) che lo strumento e l'oggetto privilegiato dell'inter\>ento stacale nella materia penale sano rappresentati dalla disciplina del processo.
Parole chiave: processi penali, modctli inquisitori, Europa, XVt secolo
"POUR POUR VOIR AU BIEN DE NOTRE JUSTICE" ** STATE LEGISLATION, CRIMINAL ACTION AND INQUISITIVE MODALITY IN XVI CENTURY EUROPE
ABSTRACT
By the end of the XV century the inquisition model for criminal action is already long established in the practice of European courts and is technically and
Dal preambolo ùiï'Or<to»rwtic<: sur Ufaii tde la justice, promulgaia da Francesco I a Vilfers-Gouercts nel 1539 (cfr. infra, nota 12)
From the introduction lo Ordonnance sur le faict de ta justice, proclaimed by Francis 1 in 1539 in Villers-Cotteiets (cfr. infra, note 12).
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dogmatically fully developed by ins commune jurists. Since the beginning of XVI century this model is amply adopted also in most part of European countries legislation, as demonstrated by the abundance of concrete examples of the great spread of inquisition court procedures in XVI century stare legislation. An analysis of these legislation sources allows asserting that: a) by the end of the Middle Ages the histoiy of inquisitive criminal action tends towards identification with the long and complex process of takeover by the modern state of full and exclusive competence over criminal issues: b) the decisive moment of the aforementioned process is to be found in the XVI century; c) the. regimentation of the trial, represents both the tool and the aim of state intervention in criminal issues.
Key words: penal proceedings, examining procedure, Europe, 16"' century
I. L'indagme storica relativa al precisarsi della compctenza esclustva delio Stato in materia penale sí ricollega a due fondamental! question!. La prima è relativa ai momenti nei quali. nel divenire delle istituzioni, è possibile ríconoscere e coilocare interventi organizzativi e precetlivi dello Staio caratterizzatj dalla più o meno esplicita e eonsapevole rivendicazione della testé menzionata esclusività. La seconda concerne le modalità, gli strumcnLi e gli oggetti attraverso i quali e sui quali tali interventi statuali si sono manifesta«. Si tratta di questioni che occupano una posizione di grande rilevanza nel contesto storico-giuridico dell'intero continente europeo, e delle quali il presente contributo intende approfondire determinad caratteri e segnalare alcuni specifici aspetti. Non sembra peral tro inopportuno anticipare, in argomento, taiune osservazioni che forse potrebbero trovare una più naturale col-locazione in sede conclusiva, ma che ci pare utile svolgere in sede di premessa, in quanto contribuiscono a fissare i limiti entro i quali intendiamo muoverci, e possotio altresî facilitare - quando le si consideri come ipotesi di iavoro - la comprensione di quanto andremo esponendo.
In ordine al primo punto, relativo alie fasi del processo di fissazione della competenza esclusiva dello Slato in materia penale, conviene dunque rilevare, in via preliminare, come lale processo si manifesti mediante trasformazioni lente e gradual! che, se vantano autorevoli piecedenti medievali (bastí pensare alia legislazione di Federico II per il Regno di Napoli1 o alia Ley de las Siete Ponidas ne! Regno di
I Constituciones ¡iegni Sicilme, nsl. anast. dell'ed. Napoli 17S6 cúrate da Gaetano Caicani. con una inlroduzione di A. Romano, Messina, Sicania, 1992 (con ampie indicazioni bibliografíche aile pp. XXMV-X.XXÛI). Cfr. molíre l'accurata ediziotie, dovuta a Domenico Maffei, di un'epilome in volgare de! Liber Augustalis risalente al XV secolo (Maffei, 1995)
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Castiglia2), sotto altri aspetti si spingono fino a tutto ti XV11I secolo. In questo lento divenire, d'akro canto, a periodi di stasi si alternano improvvise accelerazioni. In particolare. noi collocheremo al centro délia nostra attenzione uno di questi momenti di accelerazione, che si manifesta attorno ai primi decenni del XVI secolo. Questa sceka non è casuale; come speriamo infatti di poter verificare nelle pagine seguenti, è precisamente in quegli anni che, a nostro sommesso avviso, si afferma per la prima vol ta con contorni ben definid e genericatnente moderni, e altiesi con caralleri di larga diffusione territoriale, il principio délia piena sottoposizione délia materia penale all'ambito statuale. In ordine poi alla seconda tra le question! ricordate in precedenza. relativa alle modalità, agli strumenîi e agli oggetti dellïnter vento dello Stato in ámbito penale, cid che fin d'ora ci preme sottolineare è il falto che tale intervento si manifesti in primo luogo, nel periodo lesté individuato, aitraverso la realizzazione di corposi prowedimenti legislativi consacrati in tutlo o in parte alla materia procédurale. Più in particolare, è possibile osservare come i poteri statuali provvedano in quest'epoca, pressoché in tutto il continente europeo, alla definitiva fjssazione dellc rególe e degli istituti di quello che viene variamente definito come 'processo inquisitorio romano-cano meo' o come 'procès,so penale di diritto cora une1.
Fatte queste precisazioni, trasfériamoci ora idealmente nell'Europa del XVI secolo, guardiamoci attorno con gli occhiaii del giurisla, e cerchiamo di capire che cosa avvenga in ordine ai rapport! tra lo Stato moderno nella sua fase di prima organizzazione e le rególe della procedura penale.
2. Un primo dato si mostra con evidenza. All'inizio del XVI secolo le procédure inquisitorie appaiono largamente diffuse nella pratica dei tribunal! europei, ed hanno altresi cottseguito un soddisíacente grado di elaborazione técnica e dogmática a opera della dottrina di diritto comunc. In effetti, i giuristi dt diritto comune hanno prima preso alto dei nuovi indirizzi affermatisi nella prassi, e hanno pot eontribuito efficace mente, pariendo dalle basi romano-canoniche, alla definizione concettuale di tali indirizzi mediante lo sviluppo dei necessari supporti teorici.3
Non appare allora casuale il fatto che proprio durante i primi decenni del Cinquecento nel continente europeo il consolidamento del modello inquisitorio venga sanzionato anche a liveiio normativo da una serie di corposi testi legislativi che costituiscono una tra le più significative manifestazioni del nascente Stato assoluto, volto con sempre maggiore energía alia centralizzazione degli apparati e all'af-fermazione della propria autorità. Tali prowedimenti contribuiscono a delineare i principi, gli istituti e i caratteri distintivi della fase di maggiore maturité del processo penale d'Ancien Régime. Al centro del movimento legislativo di statualizzazíone delle rególe procédural! si collocano la Francia e la Germania. Qui un ruolo di
2	Sulle Partidas, atnpi tagguagli bibliogtafici sono rcperibiü in Cavanna. 1979,672-673.
3	Ci permettiamo, in argomento, til rinviare il letiore a Dczza, 1989,3-53-
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particolare rilievo e assunto, tra la fine del QuaUrocenlo e la meta del Cinquecenlo, da alcune ordonnances regie m Francia, e da una serie di interven« legislativi culminati in Gemianía nella celeberrima Consiitutia Criminalis Carolina. Ma anche allrove in Europa si registrar® segnali non equivoci dell'esistenza di una comune tendenza a fissare nella legislazione dello Stato gli esiti di esperienze e pratiche ormai plurisecolari.4 Attraverso queste scelte normative, nelle legislazioni rinasci-mentali si viene a configurare a livello conttnentale la medesima virtuale unitá del modulo procedurale gia da tempe presente nel i a prassi e nella dottrina. A tale pro-cesso di omogeneizzazione corrispondono sia i¡ progresivo accentramento dei poteri giurisdizionali nelle mani dei magistraíi delle corti regie, sia ii ragguardevole sviluppo della giunsprudenza dei grandi tribunal» centrali degli Stati europeí, sorti numerosi nel corso del Quattrocento e avviati ad assumere un ruolo di assoluta rilevanza nel panorama delle strutture gíurisprudenzíali del tardo diritto comune,5
Le vicende ora accennate comportano owiamente una serie di rilevanti conse-guenze su! piano delPamministrazione della giustizia penale. Da una parte ne ac-centuano infatti l'efljcacia repressiva, migliorando la funzionalitá degli apparati pubblici. e rendendo piii agevole il ricorso a una serie di strumenti tecnici talora finemente elaborali (si pensi alie complesse costruzioni dottrinali in tema di prova). Dall'altra cercano di inquadrare in schemi predeterminan i poteri discrecional! di giudicí e funz.ionari, intervenendo sulla siiuazione di prcssoché totale assenza di controllo instauratasi nel primo periodo di diffusione del modulo inquisitorio. Nello stesso tempo gli interventi normarivi statualj favoriscono un'ulteriore compressione dei poteri d'íniziativa del privato, tendono a disconoscere i diritli della difesa, e sanzionano la definitiva affermazione degli aspetti di maggiore iniquitá del sistema della prova legale, a cominciare dall'ordinario ricorso alia tortura giudizisria.6
4	Alcuui tra i più important! (esti isormativi ciliquecenteschi consacraii alla proeedurn penale sono stati studiati da Langbein. 1974. Si traita di una nceica che offre un importante contributo alla eonoseenza délia materia, ma chc é siaia oggetio di entiche (cfr. Cockburn, 1975, 347-349) in quat)io, corne nota Carbasse, "cet ouvrage s'en tient à la comparaison des sources législatives", mensre "en ia matière la pratique est beaucoup plus importante que la législation, souvent détournée ou meffective" (Carbasse, 1990, 164). Sulîe legislazioni penali dcll'cpûca cfr. anche Maes, 1977, 207-217.
5	Cfr. Cavanna, 1979. 155-171, 638-639, c Ascheri, 1989. Non possono non esscrc ricordati, in argo-mento. anche i numerosi e magistral! contributi di Gino Gorta. per lunghi anni attente indagatore délia materia; tah lavori sono complessivamente segnalati e singolarmente discussi in Cavanna, 1983, ad indicem.
6	in tema di tortura, l'opéra dt Fiorelli, 1953-1954, "ha ancora il potere di rendere dei tutto superfiua" la produzione di un "ennesimo titolo" in materia. Ci pare axnuiKftie opportuno segnalare il volume di Langbein, 1976, e le indagini raccolte in Maire Vigueur, Paravictni Bagliani, 1991. Tra queste figura il contributo di Sbriceoli, 1991, 17- 32 dal quale abbiamo inuluato il giudizio {espresso alla n. 2, pp. 17-18) riportato ia precedenza sull'opera di Fiorelli. Il tema dei rapport! tra la tortura e il ruolo della confessions nel processo pénale in età moUema è stato approfondito da Marchctti, 1994
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3.	Cerchinmo ora di daré maggiore concretezza ai nostro discorso prendendo in esa me alcunc situazioni paradigmatiche, e sposlando innanzitufto la riostra attenzione sulla Francia.7 Qui le trasfomw.ioni delle strutture procedurali prendono l'avvio net XIII secolo sotto ¡ influenza del modelío romano-canónico, ma si svolgono sino al XV secolo quasi esclusivamente altraverso la giurisprudenza delle eorti realj, che viene fissata a livello consuetudinario e, in misura invero minore, attraverso l'ela-borazione dottrinale. In queseo primo periodo gli inlerventi regi hanno carattere ec-cezionale e si limilano a sanzionare le rególe affermatesi nella prassi. Le norme consuetudinarie, le leggi regie e le pratiche giudiziaiie vengono talora riunite in farraginose raccolle che concernono un po1 tutti i rami del diritto, e che si risolveno in prontuari a uso cíi magistrat!, funzionari e awoeati. Tra essi spicea il Grand Coutianier de France, composlo neglí anni Ottanta del XIV secolo dal giudice Jacques d'Ableiges, e opera basilate per gli esperli della gíustizia reale fino alt'inizio del XVI secolo.8
Al fine di ovviare alie situazioni di incertezza e di mancanza di coordinarnento tra le fond e le istituzioni, alie fluttuazioni giurisprudenziali, alie lentezze e agli abusi determinati dagli sviluppi ora acccnnati, dalla fine del Quattrocento !e rególe elabórate dalla pratica iniziano a essere certifícate sul piano legislativo su iniziativa della corona. Lo strumento scelto per tale delicata operaziorie è costituito dall'or-donnanceí più important! tra questi interventi sonó costituiti, nella materia che ci intéressa, dalle due ordonnances di Blois. del 1498, e di Viliers-Cotterets, del 1539. Si tratta di provvedimenti di riforma assai corposi, volti a incidere su tutti gli aspetti delle istituzioni giudiziarie civili e penaií, con particolare riguardo per i problemi di carattere processuale. Grazie alie ordonnances di Blois e di Viliers-Cotterets le forme procedurali sviluppatesi in Francia nei secoli del basso Medioevo sttbiscono una prima consistente sistemazíone, sulla quale ben presto si inneslerà una intensa produzione dottrinale. La stagione legislativa rinascimentale non conclude peraltro il processo di emerssone e di forrnulazione delle nuove rególe del processo penaie. Essa costituisce piuttosto la premessa di queíla che sata la massima e più limpida espressione legislativa del sistema inquisitorio in Francia, c cioè la grande Ordonnance Criminelle del 1670.
4.	L'Ordonnance sur la réformation de la justice et l'utilité genérale du Royaume viene promulgata da Luigi XII a Blois ne! marzo del 1498. Essa rappresenta non solo
7	Cfr., accanto alia classica opera ¿tí Esmein. 1882. i lavori di Laíngui, Lebigre, 1980: Carbasse, 1990; Uingui, 1993.
8	Cfr.: Esmein, 1882, 66-134; Laingui. Lebigre, 1980, 45-70; Carbasse, 1990, 105-203; Laiogui, 1993, 37-49. Sul Grami Coimimur de Freinte e sul s no autore cfr. Vioceru-Cassy, 1991,85-101.
9	Per un primo approccio in tema di ordonnances, cfr. Carbasse, 1990, 107, e van Caenegem, 1995, U6-120e 136 142.
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la prima regolamentazionc d insieme délia procedura penale dello Stato francése, ma anche ii primo riconoscimento normativo di carattere générale dell'ascesa delle forme inquisitorie in Francia.10 Precedentemente, il ricorso nïï'iaquisitio e alla tortura si e.ra gradatamente esteso nella pratica. grazie anche al favore delle corli regie ed ec-clesiastiche e di parte délia dottrina. A tali forme procédural i innovative era stata attribuita la qualifica di rito extraordinarius. La l iforma de! 1498 non fa che codificare il dualismo manifestatosi nella pratica. Essa sanziona la distinziotie e la contemporánea presenza deil'antico rito ordinaire, accusatorio e pubblico, e del nuovo rito inquisitorio, definito extraordinaire, stabilendo la disciplina di entrambi. indicando come si debba scegliere tra le due procédure, e consolidando le rególe individúate tra il XIII e il XV secolodalla dottrina e dalla giurisprudenza delle corti reali.
L'ordonnance prevede lo svolgimento di un'informazione preliminare segreta, al termine délia quale l'imputato viene citato in giudizio o catturato, ed immediatamente interrogato (artt. 96, 98, 106). Gli esiti deU'informazione preliminare e dell'inter-rogatorio sono comunicati ai régi procuratori, affinché costoro possano formulare le richieste ritenute opportune nell'interesse délia giustizia e del sovrano (art. 107). A queslo punto la corte decide se proccdere con il rito ordinario, durante il quale le parti saranno udite in pubblico e in contraddittorio, owero con il rito straordinario, i cui due caratteri fondamentali sono individuati nella segretezza e nel ricorso alla tortura fait. 108). La segretezza viene imposta in termini drastici per ogni stato e grado di tale procedimento. L'imputato viene abbandonato a sé stesso e risulta privo di qualsiasi supporto esterno; egli puô essere ammesso a propone le proprie difese ma non gode del diritto a conoscere 1 capi dimputazione (art. 111). Ció che cam tinque più importa è che il processo sia condotto con la massima segretezza poxsibile, in modo che nessuno possa conoscerne i contenuti (artt. 110 e 111). L'Ordonnance di Blois opera dunque una fórmale e definitivaripuIsa délia pubblicità del procedimento. Da questo momento, e fino alla Rivoluz.ione, il pubblico viene in buona sostanza espulso dalle au le giudiziarie francesi. Le modal) ra di appljcazione délia tortura sono ftssate con cura e prevedono l'utilizzo di un ulteriore elemento destínalo a caratterizzare il rito inquisitorio, e cioè quelle délia senttura. Il ricorso all'esperimento deve essere delibéralo nel rispeîto di precise forme (art. 112), mentre gli esiti dell'esame devano essere verbalizzati con estrema cura dal cancelliere (art. 113), Le confessioni sono considérate valide solo se ripetute di fronte alla corte, senza costrizione e fuori dalla camera délia tortura (art. 113). L'imputato che ricusi di confessare o di confermare la confessione non puô essere sottoposto nuevamente a tortura se non in presenza di nuovi elementi indiziaii (art. 114). La meticolosa
10 Sull'Ordonnance di Blois «Ici 1498 cfr. innanzitutto Esraein, 1882, 135-139. Stil medesirno argoraento cfr inolac le sintesi di Laingui, Lebigre, 1980, 79-83, e di Carbasse. 1990, I4Ó. Fer il testo deWOrdoituoHce, cfr. Isambert, XI, 1827, 323-379. 1 più importanti articoli deü'Ordoimaitce sono riportati in Jeanclos, ! 996, 5-10
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disciplina ora accennata costituisce l'effetto di una reazione contro le pratiche abusive diffuses i in Francia nel XV secoio, che vedevano {'impútalo recalcitrante essere sottoposto più vo'tedi seguito alia tortura anche in assenza di fatti nuovi (Car-basse. 1990, 146; cfr. inoltre Fiorelli, 1953-1954,1. 110-113). Degno di nota è infine il contenuto dell'art. 118, che ristabilisce un collegamento tra ti rito ordinario e quello straordinario. Tale atlicolo prescrive infalti che, qualora il rito straordinario non ab-bia coudotto a conclusioni apprezzabili, sia possibile proseguiré il processo secondo le forme ordinarie. Si tralla peraltro di un'apertura che, se appare non priva di un cerío interesse in linea teórica, non avrà alcun concreto seguito nella pratica e nella legislazione della Francia rinascimentale. Analoga sorte spetterà del resto alia previsione dell'art. 116, secondo il quale la lettura della sentenza deve essere fatta in pubblico e in presenza dcll'imputato; nella pratica anche questa 1 i mi tata concessione ai principi della pubblicità sarà ben presto coperta dal velo della desuetudine.
5. Quarant'anni dopo Blois, la disciplina inquisitoria deü'Ordonnance del .1498 è resa ancor più severa da Francesco I con l'Ordonnance sur le faict de la justice promúlgala a Villers-Cottercts il 15 agosto 1539.11 Voluta dal cancelliere Foyet e modelista su una precedente ordonnance, emana ta nel 1536 per la riforma dello "style de Bretagne" (Esmein, 1882, 139), l'Ordonnance del 1539 conferma le ten-denze di fondo già emerse a Blois e delinea un assetto del processo pénale destinato a restare quasi immutato fino alia grande Ordonnance Criminelle del 1670.
Il procedimento viene suddiviso in duc parti absolutamente diseguaü costituitc da una lunga fase di istruzione dedícala all'accumulo del malcríale probatorio, e da una fase di giudizio estremamente scarna. L'intervento del procuratore regio o signorile è obligatoriamente previsto; egli deve essere parte necessaria in qualsiasi proce-dimento. Viene cosi stabilito, una volta per tutte, il principio secondo cui la fase d'istruzione ríchiede il concorso sia di un procuratore pubblico sia di un giudice istruttore. La corte interviene coliegialmente sokanto al momento della decisione. Rimarchevole è l'esclusione, nelle procédure propriarnente criminal!, della figura dell'avvocato: il divieto di ogni forma di dtfesa técnica, già implícitamente presente per il rito extraordinaire ne\l'Ordonnance di Blois, viene sanzionata ufficialmente a Villers-Cotterets dalla nuova ordonnance ail'art. 162.
L'istruzione è condotta da un único giudice che instaura il procedimento awi-ando, su richiesta della parte civile o del procureur ovvero ex ojficio, l'information préparatoire (art. 145). Dominas di tutta questa fase procédurale, il giudice del-
11 Sull'OiföWKMci di Vilicis-Cotterets, cfr,: Alterd. 1868; Esmeia, 1882, 139-158; Langbein, 1974, 210-251; 1976,49-51; Macs, 197?, 207-217; Laingui, LeHgre. 1980,79-83; Carbasse, 1990, 146-147. Per ii teslo dell'Ocdonnancc. cfr. (sambert, XII. 2. 1827. 600-640. i ptu importanli articoli üüYOrdmmance sono riporlali in Jeanclos. 1996. 11-13. Una versionc iuglesc degii articoli relativ! alla giusti2ia pönale e contcnuta in Langbein, 1974. 309-313.
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l'istruzione è dotato di poterí discrezionaU di larghissima portata. Ai termine del-Vinfonnmion préparatoire decide, sentito il procureur, se archiviare o formalizzare il procedimento (art. 145). In quesio secondo caso procede al ¡'interrogatorio dell'im-putato e alla scelta tra il procedimento ordinario e il procedimento straordinario. La distinzione ira i due riti, codificata daîl'ordonnace di Blois, viene infatti mantenuta in linea di principio, anche se ne i fatíi, a partiré dal XVI secólo, tutli i casi penali di una quaiche gravita risultano condotti in Francia à ¡'extraordinaire. Il procedimento straordinario viene condotto con método inquisitorio, comporta l'arresto deü'ímputato e la sua detenzione, impedisce il patrocinio professionaîe, riega la libertà provvisoria, prevede la tortura. Il procedimento ordinario, ormai residuale, è invece pubblico e contraddittorio. e consente di accedere ail'assistenza legale c alla libertà provvisoria. Assistito da una folta schiera di cotlaboralori ai quali puô delegare il compimento di una serie cospicua di atti, il giudice dell'istruzione è chiamato a raccogliere il materiale probatorio, certificándolo per iscritto mediante apposât verbali indirizzati al collegio giudicante. In particolare, egli sottopone l'imputato a uno o più inter-rogatori (art. 146) e, quancio lo ritenga, puô rinviarlo alla tortura (artt 163-164); riceve le deposizioni dei testimoni e provvede a eseguire verifïche e confronti (artt. 153-156); riceve le confessioni e, qualora l'imputato alleghi fatti giustificativi, chiede alio stesso di indicare i relativi testimoni e li interroga (art. 157). Rispetto al passato, la segretezza di tutti gîi adempimcnti ora elencati viene ulteriormente rafforzata, e la scrittura ne diviene un carattere fondamentale. La fase istruttoria è concepita in modo da agevolare la costruzione di una posizione di vantaggio per l'accusa e concede ben poche chances all'imputato. Tra queste, meritano di essere ricordate il diritto di proporre appello alla competente corte sovrana contro il rinvio alla tortura (art. 163), e il diritto non solo alla assoluzione ma anche alla "réparation de la caluninieuse accusation" riconosciuto a colin che sia riuscito a resistere alla tortura e non abbia confessato (arl. 164).
La fase di giudizio interviene quando i giochi sono ormai fatli. L'imputato compare davanti alla corte, che decide sulla base deH'ultimo interrogatorio e della docu-mentazione scritta elaborata sotto la guida del giudice d'istru2Íone. Questa documentazione viene raccoita in un apposito fascicolo che, accanto alie risultanze istruttorie, ricomprende anche un rapporto sul processo e le concJusioni del regio procuratore e délia parte civile. La sentenza, che secondo l'ordonnance di Blois avrebbe dovuto essere pronunciata in udienza pubblica, viene letta dírettainente dal cancelliere all'imputato in carcere. La motivazione, per regola affermatasi neila prassi, è assente o viene sostituita da formule di rito.
L'ordonnance di Villers-Cottei ets nasce come strumento per rendere più celere l'animinisiraztone della giustizia nel Regno di Francia.12 Gli intenti di costruire un
12 "François, etc.: Sçavoir faisons, à tous présens et advenii. que pour aucunement pourvoir au bien de notre justice, abréviation des procès, et soulagement de nos sujets, avons, par édit perpétuel et
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procedimento rápido ed efficace vetigono perseguili prevalentemente attvaverso La regolamenlazione dei poíeri spettanti ai giudici e ai funzionari nelie varíe fasi proceduraü. Minore é ía cura posta nella defioizione degli istituti; il sistema delie prove legali. ad esempto, viene in larga misura dato per scontato e presuppone l'accoglimento della tendenza, propria del primo periodo del diritto comune, a privilegiare la prova testimoníale e la confessione a scapiío della prova indiziaria (art. 164). Olí intenti ora menzionati porlano a conseguenze assai pesanti in campo penaie, poiché m tale ámbito ottengono il risultato di aumentare ulteriormente la gia forte pressione inquisitoria. Daquesto punto di vista l'ordonnance del 1539 si eotloca pienamente nella linea di sviluppo che caratterizza le vicende del processo penaie in tulla Europa. Nulla fora la cappa di segretezza che avvolge la procedura. Tutto avviene iontano dagli occhi del pubblico. Privo di assistenza professionale e di contatti con I'esterno, sottoposto a interrogatori carenti di regolamenlazione formale, minacciato dalla tortura. I'irnputato conosce ben poco della sua situazione e si trova sostanzialmente impedito nella costruzione dell'impianto difensivo. La macchina inquisitoria si awia ormaí a raggiungere, in Francia, la perfezione tecnico-fonnale che caratterizzerä la grande ordonnance seicentcsca, ma non manca di suscitare le prime voci di opposizione e le prime vivac-i proteste da parte degli spiriti piü iüuminati, che anlicipano nelle loro opere faluni dei lerni che saranno ripresi con ben altra fortuna nel XVIII secoío.15
Per il momento, Villers-Cotterets pone un punto fermo nell'evoluzione della procedura penaie in Francia. Modifica in senso integrativo ma non abolisce le ordinanze precedenti,14 stabüisce una struttura procedurale destinata a rimanere sostanzial-mente immutata per 130 anni e, sotto un diverso punto di vista, segna una svolta importante nella storia delle istituzioni e della cultura non solo giuridica in quanto, facendo seguíto a una ordonnance di Luigi XII dei 1510, prescrive i'uso esclusivo della iingua francese in luogo del latino tanto negli atti processuali quanto nella documentazione notarile (art. III). Con il 1539 le basi legislative del modulo inquisitorio sono in Francia ormai ben asseslate. É vero che gli interventi sovrani in tema di giustizia non mancano nel periodo seguente, ma jn materia di procedura penaie essi si limitano a confermare le linee gia fissate a Biois e a Villers-Cotterets. Esemplarc al riguardo é la sempre minore rilevanza riconosciuta all'atlivita della parte privata: I'Ordonnance di Orléans di Francesco II (gennaio 1560), XOrdonnance
irrévocable, statué et ordonné, statuons et ordonnons les choses qui s'en suivent" {îsambert, Xll, 2, 1327,600-601).
13	Ci riferiamo aile critiche prese di posizione manifestais da Jean Constantin, da Charles Dumoulin c. in primo luogo. da Pierre Ayrault. Cfr. Esmetn, 18ÎÎ2, 15)t-lû8. e. per una siutesi sul tema, Dezza, 1989, 98-103.
14	Ordonnance di Villers-Cotterets. ait 107: "Le surplus des ordonnances de nous et de nos prédécesseurs, cidevant faictos sur le l'aict desdites matières criminelles, demeurant en sa force et vertu, en ce qu'il ne serait irouvé dérogeant ou préjudiciable au contenu de ces présentes".
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di Châteaubriant di Carlo IX (ottobre 1565) e la seconda Ordonnance di BSois di Enrico III (maggio 1579) insistono in parlicolare sul principio deil'tnizialiva ex officia, sancendo í'obbligo per i procureurs du voy e per i giudici delle corti regie di pronuiovere e condurre comumjue l'azione pubblica, anche tn a s se riza di denuncia o di iniziaiiva della parte civile.15 Non pare superfluo rammentare come risulti paradossalmenie legata agli stessi contenuti dell'ordonnance di Villers-Cotlerets la sorte de! suo autore. il cancelliere Poyeí. Accusato di malversszione, arréstate e spogliato di ogni carica, Guillaume Poyet spenmenta mfatti di persona la durezza della 'sua' procedura riel corso di un lungo processo, conclusosi nel 1545 con un'infamante condanna pronunciata nei suoi confronti dai Parlamento di Parigi (cfr. Esmein. 1882, 161-162; Carbasse, 1990. 125).
6. Accennata l'esperienza francese. spostiamoci ora in area germanica. Mentre la monarchia francese si impadronisce delle forme procédural! affacciatesi sulle scene giudiziarie duranie gli ultimi sccoli del Medioevo e provvede a consolidarle, anche all'interno del composito panorama istituzionale del Sacro Romano Impero si svilup-pa un movimento legislativo sotto molti aspetti analogo. destínalo a coticludersi nel 1532 con la promulgazione di uno dei massimí monumenti normativi nella storia del diritto e della procedura pénale, la Constitutio Criminal'ts Carolina.
All'inizio del XVI secolo in Gemianía la riduzione dei poteri spettaníi alia corona e íl processo di frammentazione política che intéressa da tempo ü grande Impero mitteleuropeo ha ormai poriato all'emersione di una molteplicità di grandi o piccole entila politiche autonome di carattere regionale o municipale. Formalmente soggette all'autoritá impériale ma sostanzia!mente indipendenti, nel periodo considerato tali entila politiche si confrontano con i! potere sovrano attraverso un complesso rapporto dialettico, al centro del quale si propongono con particolare evidenza i problemi rela-tivi all'amministrazíone della giustizia penale. In effetü, ciascuna delle autonomie terrítoriali che compongono il mosaico germánico conosce e partecipa aile grandi trasformazioni che investono dal XIII secólo la giustizia pénale, e in particolare le strutture procedurali. La resistenza delle tradizionalt forme di giustizia di matrice germanica durano airinterno delílmpero forse un po' più a lungo, ma ben presto anche nei Paesi Tedeschi si rnanifestano consistent! irruzioni inquisitorie. e dal XV secolo la presenza delle nuove forme processuali è ormai indubiîabile e massiccia.),i
15	I giudici regí devono procedcre in materia di crimini e delitti "sans attendre la plainte, des parties civiles" (Ordonnance di Orléans, art. LXIÎI); i procureurs du roi "sont tenus fane diligente pursuiie et recherche des crimes, sans attendre qu'il y ait instigateur, dénonciateur ou partie civile" (seconda Ordonnance di Blois, art. 184). Cfr. Jeanclos. Î996,14, 20.
16	La storia de) processo pénale nei Paesi Tedeschi durante il Basso Medioevo ha assai per tempo attirato l'auctuione délia storiografia giuridîca. In quesia occasione ci limiliamo a segcalare i classjci contributi di: Biener, 1827, Stinlzing. 1SS0; His. 1928, Schmidl, H., 19653. Scmpre proficua é anche la cotisultazione di Wieacker, 1980
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Tali forme iri parte si sviluppano all'imcmo del!a slessa prassi consuetudinaria germanica, in parte sí ricollégano all'influsso operato dalla prassi deile corti ecclesiastiche e dalia dotti ina del dirirto comune romano-cancnico, avviato dalla fine del XV secolo -- attraverso il fenomeno della Recezione17 - a divenire il diritto comune di tutti i Faesi Tedeschi. Nel primo caso le procedure inquisitorio sono carat-terizzate da una sorta di daegulotion, che consente in ogni caso il ricorso alia tortura (Fiorelli, 1953-1954, I, 105-107) e riconosce ampi poteri discrezionali e d'iniziativa ai pubblici ufficiali incaricati deH'istruzione. In presenza di intlussi romano-canonici, al contrario, le nuove forme si distínguono per una accentuata complessitá técnica, ricorrono all'efementu della scríttura, e appaiono in buona sos tanza meno inclini a favorire Yarbiíriam dei magistrati e l'incondizionata utilizzazione della tortura. In entrambi i casi si manifesta poi ta tendenza e tende a creare una magistratura professionale, chiamata ad agiré in rapporto talora di collaborazione, talora ccn-flittuale con gli scabmi, giudici laici chiamati a operare collegíalmente e custodi del-I'antico principio germánico della parteeipazione popolare ali'amministraz.ione «ietla giustizia (cfr. Schmidt, 19653, 42-98; Langbein, 1974, 140-155; Trusen, 1984, 29118, in partícolare 29-77). Si apre in tal modo una fase di transizione, segnata dal sorgere di una serie di gravj problemi nell'amministrazione della giustizia penale. Le incertezze neil'applicazione il sistema probatorio sono assai frequenú: si pensi al proposito che, mentre le ordalie unilateral) scompaiono in Gerntania nel XHI secolo. il duello giudíziario é attestato per i reati con effusione di sangue fino a tutto i¡ XV secolo {cfr. van Caenegein, 1965, 691-753, in partícolare 717, 724-725). Proteste si levano da ogni parte contro i poteri arbitran riconosciuti ai pubblici ufficiali e contro gli abusi verifícatist nelia pratica e connessi a tali poteri. Numeróse perplessitá sono dovute alie inadeguatezze culturali della classe gíudiziaria, formatasi sulla pratica lócale e molto spesso digiuna dei complessi meccanismi del procedimento romano-canonico. Tutt'altro che sporadiche sono le sovrapposizioni tra le formule proprie della nuova procedura ex o/ficto e le antiche metodología. Pur se determínate da presupposti non sempre analoghi, anche in Gemianía si fanno dunque sernpre piü pressanti, sullo scorcio del Quattrocento, quelle esigenze di riordino della materia processuale che in Francia sono aH'origine degli ínterventi sovrani di Blois e di Villers-Cotterets (cfr. Langbein, 1974,155-158; Trusen, 1984. 77-89).
Alia fine del XV secolo, richieste a ta! fine vengono piü volte avanzate e discusse pressoché a ogni riunione della Dieta imperiale (Kleinhcyer, 1984, 7-27, in partícolare 7-8). Le prime concrete risposte alia dornanda di riforma della giustizia penale sono nondimeno di matrice lócale, coerentemente con le peculiari forme di organiz-zazione ístítuzionaic ormai assunle dall'Impero. Tali risposte comportarlo interventi iegislativi di valore e portata diseguali, ma che appaiono caratterizzati da contenuti
17 Sulla Recezione del diritto comune in Germania cfr. la puntúate íltustiazione di Cavatina, 1979, 44347!.
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non dissimiü da quel! i presentí nelle cocve ordonnances trances i II píi¡ rispíente tra questi intei'venli normativi è costituíto dalla Wormser Reformation del 1498, parle di una piii general« revisíone del diritto municipale realizzata in sei übrí a Worms, città libera impériale. L'ultimo dei sei libri di questo raccolta è dedicato a! diritto e alia procedura penate. e si segnala per la tcndenza a introduire, pur nel quadro di una struttura inquisitoria incentrata sulj'iniziativa ex ojficio, sulla scrittura e su un sistema probatorio che prevede il ricorso alia tortura, una serie di limiti formali e di garanzie raramente riscontrabiii nelle legislazioni del periodo. Non estranea al fenfativo di porre un freno alia cliscrezionalità del funzionario inquirente, la tendenza ora richiamata è chiaramente avvertibile laddove la legislazione in esame introduce un accurato sistema di valutazíone degli mdizi necessan alia tortura, e laddovc prevede una distinzione tra questi ultimi e gli indizi necessari alla condamna. Al rito exqffició viene contrapposta la forma privata di awio del procedímento, ma quest'ultima risulta definita in termini talmente onerosi per la parte da rendere comunque preferibile il ricorso all'azione pubblica. Fonte precipua del Jegislatore cittadíno è ia tradizione dottrinale di matrice romano-canomca che trova il proprio pumo <ii partenza nell'opera di Alberto da Candino, e da questo punto di vista la Wormser Reformaron rappresenta ormai un capitolo non secondant) de)la già ricordata vicenda relativa alia Kecezionc del diritto comune in Germán ¡a (cfr, Wieacker, 1980, 288; Langbein, 1974, 159-162; Klcínheyer, 1984, 1.5-17; Trusen, 1984, 74, 90). La Wormser Reformation c seguita in ordine cronologico dai due provvedimenti di diversa natura noli sotto il nome di On/manze Critninali dell'ltnperatore Massimiiíano I. Si tratta dcU'O/Y/i'iianov Tirolese sui Maíeftci, promúlgala dall'imperatore Mas-similiano 1 d'Asburgo nel 1499 per la Contea del Tíralo, e della successiva Ordi-lianza Crimínale di Radolfzell, promúlgala dallo stesso sovrano nel 1506 alio scopo di estendere la vigenza della prima a tutti i domini della Casa d'Austria. Al contrario della legislazione della città di Worms, le Ordnungen di Massimiiíano I rappresentano la pitt importante manifestazione a livello legislativo degli sviluppi della prassi inquisitoria svoltisi internamente alia tradizione germanica e in modo indipendente da influssi romarto-canonici. La dsscrezionalità attribuita ai funzionari pubblici è in questo caso accompagnata dal particolare ruolo affidato in tema di prova agli scabini, che assistono alia tortura e con ¡a loro testimoniarla sono in grado di rendere definitiva la confessione in tal modo ottenuta (cfr. Schmjdt, 1949; Langbein, 1974, 158-159; Kleinheyer, 1984, 15;Trusen, 1984, 90).
Assai più important! ai fini dei successivi sviluppi délia legislazione processuale nei Paesi Tedeschi sono YOrdinanza Crimínale di Bamberg e YOrdinanza Crimínale di Brandenburg. La prima viene pubblicata nel 1507 da) principe vescovo di Bamberg; la seconda ripropone quasi alla letlera il testo di Bamberg, e viene promulgata nel 1516 dai principe elettote di Brandenburg. Entrambe sono opera di Johann von Schwarzenberg (1465-1528), versatile funzionario di palazzo che, pur
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conoscendo pvobabilmenie solo di seconda mano le fonti dottrinali romano-cano-niche, costruisce una struttura procédurale di indubbta sapienza mediando tra concernid sostanzíali dedotti da queste ultime e forme estenori desunte della tradizionc germánica. La Bambergensis si segnala per ccrte dichiarazioni di principio che contrastarlo con la sostanziale severità dei suoi contenuti. Vi si trova ad. esempio la massima secondo la quale "è meglio assolvere un colpevole che condannarc a morte un innocente" (art. 13),lS affermazione ricalcata da un noto passo del Digesto (D., 48, 19, 5) attraverso la mediazione della dottrina tardomedievaie italiana, particolarmente incline a enfatizzare siffatti consolanti principi. Ma il dato che maggiormente rileva è che la Bambergensis rappresenta la mater Carolinae.19 Essa si propone infatti come modelio non solo per 1' Orclinauia di Branden buró, ma anche per la ben più famosa Constiiutio Criminalis Carolina, normativa comune a turto l'ímpero che costituisce il punto di arrivo del processo di risíslemazione della disciplina della procedura penale nella Germania del XVI secolo (cfr. Wjeacker, 1980, 230-231; Langbein, 1974, 163-165; Kleinheyer, 1984, 15-17; Trusen, 1984, 92-118; Kleinheyer, Schrôder, 19893, 247-250; Pott, 1995, 550-551).
7. La Carolina20 rappvesema uno dei maggiori eventi neíla storia della Reeezione dei principi del diritto comune in Germania.21 Destinara a costituíre fin oltre il XVHI secolo la principale fonte del diritto penale nei Paesi Tedeschi, la Carolina viene promulgata dail'imperatore Carlo V d'Asburgo il 27 giugno 1532, a 35 anni dal primo riconoscimento uffíeiale della necessità di una legislazione pénale única per tutto l'ïmpero (dieta di Freiburg, 1497-98), e a un decennio dai primi progetti, realizzati sulla scorta delia Bambergensis dopo la Dieta di. Norimberga del 1521 (Langbein, 1974, 165-166; Kleinheyer, 1984, 7-9). Decisiva per il felice esito di tale vicenda legislativa è. l'inserzíone nel testo della Carolina delia Clausoía di salvaguardia, che garantisce il rispetto delle rególe e degli usi locali. Tale clausola consente di superare le obiezioni sollevate da alcunc tra le compagini territorial! autonome presenti nel-
IS "kr besser den schuldigen ledig zulassen dass den unschuldigen zum lode zuverdampnen".
19	VOrdmania di Brandenburg, dal canto stio, viene detioniinata .wmr CaMÜiiae. Cfr. Rüping, 1984, 161-176.
20	La denomiriazionc ufficiale ledesca e Kaysur Karls das fünften und des heyligeti römischen Heida peiit/ich Gerichtsordnung, f testi e le varie redazioni (con le eventuali Ag ahmte) della Carolina, della Bambtrgensis t di alrre normative niincnri sono rcpcribili neiic seguemi edizioni critiche: Zoepfl, 1876; Kohler, ,Schwei, I9Ö0-I9J5; Schroeder. 198(5. Su alcune tra le edrziont della Carolina, cfr Langbein, 1974.259-260.
21	Atnpia e L\ letteratur.i sulla Carolina. Abbiamo segnälalo in precedenza alcune tra le mdagjni riunite m Landau. Schroetter, 1984. Tra i restanti contributi, segnaliamo: Biener, 1827, 149-160: Allard, 1868, 419-423; Güterbock. 1876; Stintang, 1880,1. 608-648; Esmein, 1882, 303-309: Schmidt, 1933, 1-34; 1%5'J. 107-211; Schattsrcin, 1954; von Weber, i960. 288-310; Schmidt, 1966, 239-257; Radbruch. I«67; Langbein, 1974, 140-209; Maes, 1977.
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l'ímpero, ben decise a non rinunciare aile rispettive consuetudin: in materia penale.2--La Carolina risulla sotto aicuni aspetti meno rigida lispetto aile contemporaine ordonnances francesi, che si préoccupa no in primo luogo di delineare un procedi-mento rápido e funzionale medíante l'attribuzione di vasti poteri discrezionali a giudici c funzionari. La normativa tedesca risuita in effetti assai più vicina al modello proposto dalla tradizione dotta di origine italiana, apre qualche spiraglio alla difesa, e si pone altrest in un rapporto del tuíto particolare verso le- leggi e le consuetudini vigenti nei singoli territori dell'impero. In conseguenza délia citata Clansola di salvaguardia, infatti, la Carolina Finiscc per svolgere al lin ter no dellunpero il ruolo di fonte di diritto comune sussidiario, che agisce in caso di assenza o di insufficienza délia regolamentazione locale- Ciô non significa peraltro che essa non rivesta una funzionc importante. La Carolina opera infatti in un sistema giurisprudenziale e dun-que. oltre a presentare una indiscutibile superiorità tecnico-formale, fornisce un modello générale di procedura sempre e comunque percorribile (cfr. Schmidt, 19653, 120-126; Rüping. 1984, 161-176). A taie ruolo di modello générale si ricollega del resto anche la particolare impostazione del testo, attente a guidare il pratico ira i meandri di una procédure non sempre agevoie da percorrere.23 Anche nella Carolina ii ricorso aile forme inquisitorie risuita pieno e definitivo ma, al contrario di quanto accade nel modello francese, si carat ter izza per il puntiglio con il quale viene costruito il sistema delle prove legali. È inoltre assente una figura analoga a quella del procureur du roy o deli'awocato fiscale, diffusissima negli ordinamenti europei, ma presente solo sporadicamente nella storia giudiziaria tedesca d'Ancien Régime. Quanto ai poteri del privato, gli spazi che sono formalmente conservati all'iniziattva del singolo vengono in concreto annullati dal continuo controlio esercitato al riguardo dal funzionario pubblico. Tipica délia Carolina appare altresî la sceîta di conservare in taluni punti délia procedura gh apparati propri dell'antico rito germánico, utiiizzandoli peraltro come mero contení tore fórmale di princîpi desunti dal diritto dotto. In omaggio alia tradizione la Carolina presuppone aitresi che il giudice togato sia affiancato, nelle imputazioni che comportino pena capitale e nelíe inquisizioni criminali che comportino la tortura, da un collegio di scabini.24
Ma procediamo con ordine. Nella Carolina le norme di diritto penale sostanziale dedícate aH'individuaz.ione dei reati e deile relative pene interagíscono, come d'abí-tudine nei modelli legislativi e dottnnan dell'epoca, con quelle dedícate alia proccdura (Schaffstein, 1984, 145-159). Queste ultime dedicano ancora un certo spazio
22	La Claimii consente aitresi l'entrata in vigore di normative derogatone nspetto alla disciplina délia Carolina. Cfr.: Schmidt, 19653, 130-135; Wieacker, 1980, 200: Gihssen. 1965, 755-833, in particolare 77!; Kleinheyer, 1984, 8-9.
23	Sull'impostazionc quasi manualislica délia Carolina. cfr. i rilievi formulât] in Stintzing. 1880.1,629.
24	La procedura prévis ta dalla Carolina è illustrata in Langbein, 1974, 177-192, e in Kleinheyer, 1984, 914.
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alia disciplina deü'accusa privata. ma assegnano incontestabiimente il primo posto allmquisizione, secondo schemi che presentano molti tra i lipici caratteri della procedura descritta nelle opere della dottrina romanistica. Primo fra tutti l'eiemento deila scrittura, sottoposto a una accurata disciplina (artt. 181-203), destinata in prospettiva a svolgere un ruolo fondamentale come strumento per fissare la nuova procedura, assicurarne la diffusione. e porre in crisi il tradizionale mondo della giustizia scabinaie. Ogni atto della procedura deve essere verbalizzato dal cancelliere sulla scorta delíe numeróse formule esemplifîcative offerte dalla stessa Carolina. Ogni verbale viene a sua volta raccolto neíl'apposito fascicolo. E il fase ico! o processible costituisce Túnica base sulla quaie il giudice togato c gli scabini costruiscono la decisione finale (Langbein, 1974, 193-194). Di regola il procedí mentó è avvíato ex officia, ed è possibile procedere ali'arresto deli'imputato sulla base della comune reputazione o della fama. L'accusa privata è ammessa e ampiamente regolamentata ma, al contrario di quanto previsto ncila Womiser Reformation, essa viene íncardi-nata nella procedura ex officia come 'preambolo legittimo' (per usare le parole di Gtulio Claro25) deU'inquísizione: la parte privata pud continuare a rímanere altiva con un ruolo di supporto del pubblico funzionario, ma è quest'ultimo che assume il controllo sulle tutte le fasi procédural! successive alia presentazione dell'atto di accusa (artt. 6-17) (Schmidt, 19653, 126; Langbein, 1974, 1.77-178). Il processo informativo è segreto, non prevede alcuna forma di difesa técnica, e trova il proprio momento qualificantenclla disciplina relativa ai mezzi di acquisizione e di valutazione della prova (artt. 18-77). Evidente appare il favore per la prova legale. Con una scelta che sarà fatta propria anche ûà\\'ordonnance di Villers-Cotterets, la Carolina privilegia la confessione e Sa prova testimoniale, mentre mostra una certa diffidenza per le presunzioni e le prove indiziarie, sulle quali vieta espressamente di fondare la condanna (art. 22). La piena prova risulta dalia confessione o dal detto di "due o tre testimoni buoni e credibilt" (art!.65.67). In difetto di piena prova si ricorre alla tortura.
La complessa regolamentazione delle condizioni richieste per procedere all'esame sotto tortura e per verificare la confessione in tai modo ottenuta costituisce la parte délia Carolina nella quale sono maggiormente evidenti gii effetti della recezione délia dottrina romano-canonica di provenienza italiana. Presupposti di taie regolamentazione sotto il dtvieto di tortura in assenza di "indizio sufficiente" ("redliche anzeygung", art. 20),26 e il principio secondo cui gli indizi richiesti per la tortura non sono mai sufficienti per la condanna (art. 22).r? Gli indizi necessari alla tortura sono
25	Cír., sul pumo, Pezza. 1989, 32-53.
26	La garanzia prevista tíall'art. 20 i di caranere gencraie: in assenza dei richiesti presupposti la confessione sotto tortura e la condanna sono nulle. e ín questo caso (a violazione delle. rególe eostituisce giusta causa di risarcimentn per l'imputato.
27	Una sola testimonianza costituisce una 'semiprova' sufficietite per la tortura ma non per la condanna (CCC. artt. 23,30).
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ricomprcsi in accurati eienchi non tassativi e suscettibili di cstcnsione analógica (art. 24). Vengono in primo luogo considerad gli indizi rcmoti: la presenza di almeno due tndizi rcmoti autorizza la tortura» ma in tal caso la decisione viene comuuque rimessa alla prudente valutazione del giudice, che è invítalo a tenere conto (Jetle difese e delle giustificazioni addotte dalfimputato (art. 28). Seguono pot gli indizi prossimi, ognuno dei quali è considera» sufftciente" (artt. 29-32).Vengono infine enumerati una serie di spécifiai indizi che aulorizzano la tortura qualora si proceda per taluni determinad reati (quali ad esempio l'omicidio, l'avvdenamcnto. la rapiña, il furto, la magia), a conferiría délia strettn rdazione che all'epoca collega e sovrappotie i! diritto sostanziale a quello processtiale. Specifico indizio che autorizza la tortura in un caso di avvelenamento è ad esempio il fatto che una persona in cattivi rapporti con la vittima si sia procúrala sostanze velenose (art. 37).28
La composita disciplina deir'indizio sufficiente" è solo una delle formait salvaguardia con cui la Carolina circonda l'istituto délia tortura. Essa infatti ne prevede altre in ordine aile modalità dell'espevimento e alla verifica dei risultati. L'imputato deve essere "esortato" a indicare i fatti giustificativi prima délia tortura, e il giudice ii deve verificare, "poiché molti, per semplicità d'animo o per terrore, benché innocenti non sanno come procedere per giustifîcarsi" (art. 47). Il giudice controlia i contenuti délia confessione, che deve chiarire ogni mínimo aspetto del fatto in modo che rautoincriminazione abbia contenuti conclusivi (artt. 54-55). La confessione deve essere spontaneamente confermata almeno due giorni dopo la tortura (art. 56), fatto ovviamente salvo il rinvio alla tortura dell'imputato che ritratti (art. 57). L'intensità délia tortura e i'eventuale ripelizione délia stessa devono essere commisurate ai peso dei sospetti; ogni valutazione in proposito è rimessa alla discrezionalifà del giudice, mentre la verbalizzazione non deve essere realizzata nel corso delta tortura ma dopo la fine délia stessa (art. 58). La Carolina giunge a prevedere una cautela garantista destinata a divenire patrimonio comune delle normative procedurali solamente dopo secoli, e cioè i! divieto per ii giudice di ricorrere a domande suggestive (art. 56).25 Riesce a preoccuparsi di eventual) ferite o lesioní presentí sul corpo del tortúralo, che ib questo caso dovrà soffrire il minor danno possíbile (art. 59), Prescrive mfine sanzioni per il giudice che abbia inflítto la tortura in violazíone delíe norme vigenlí, e in tal caso riconosce ail'imputato il diritto al risarcimento (art. 6I).30
II catalogo è questo, e si tratta certo di un brillante catalogo di garanzie, che distingue la legislazione impériale da analoghe coeve esperienze normative, a co mine i are dalle ordonnances francesi, e la avvicina alla main stream della dottrina
28	Sul sistema probatorio aella Carotina, cfr.: Esmein, 1882. 306-307; Gilissen, 1965, 770-771; Langbein, 1974, 179-183; 1984, 215-225, in partieolare 220-222; Kleinheycr, 1984, 24.
29	I¡ dato é sonolmeato da Langbein, 1984. 221.
30	Sulla tortura nella Carolina, cfr.: f-iorclli, 1953-1954, !. 107; Gilissen, 1965, 790; Unghetn, 1974, 183-186; 1976, 12-16, 27-28, 49-50, 168 n. 21. Klrinheyer, 1984, 23-25.
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penalística europea, in effetti, la Carolina sembla essere la prima a non fidarsi plenamente délia confessione sotto tortura che essa stessa prevede corne chiave ch vol ta del sistema, visto che la richiede come suggello fórmale anche ne i casi di manifesta colpevolezza, a cominciare dalla flagranza (art. 16). Più volte nel testo si sottolmea come la confessione non debba rappresentare una mera ammissione di colpa volta a facilitare il lavoro del giudice, ma debba costituire uno strumenlo per conoscere il fatio nei minimi dettagli, e cioè per conseguiré la piena venta. Malauguratamente, anche nel caso della Carolina l'esperienza ha insegnato come tutti i menzionati strumenti di salvaguardia si siano sempre dimostrati impotenli a contrastare il vizio di base della tortura, del resto già plenamente riconoseitito dalla dottrina coeva maggiormentc dotata di senso critico.31 La tortura resta infatti ü mezzo idéale peí verificare la capacita di un imputato a resístete al dolore piii o meno intenso, più o meno prolungaio, più o meno ripetuto. Ma è per fe t ta mente neutra nei confronti della veridicità di quanto affermato dal torturato, per il semplice motivo che essa costringe nello stesso modo tanto alla falsità quanto alla verità.32
Teatrale' e 'scenografico' sono gli aggettivi adata a descrivere la fase conclusiva del procedí mentó descritto nella Carolina (arti. 78-103). Il giudizio finale (Reclus-tag) si svolge infatti in seduta pubblica e conserva i formaltsmi e il complesso apparato del tradizionale rito germánico, ma si risolve in una rappresentazione ín forma drammatica di quanto è stato già altrove deciso. Su questo punit) la Carolina è assai chiara: giudici e scabini si riuniscono in se-duta segreta "prima del Rechtstag", e decidono la sentenza sulla base della leliura e deila discussione delía documentazione scritta raccolta nel fascicolo (art. 81). A sentenza già scritta, il Rechtstag si apre al suono della campana nel Iuogo ove si amministra la giustizia punitiva. II giudice togato, che reca in mano il bastone o la spada sguainata símbolo di giustizia, e il collegio scabinale giungono in solenne corteo e, asstsí sui rispettiví scranni, introducono il gitidizio pronunciando una serie di formule fisse. L'imputato viene introdotto accompagnato dalla non del tutto rassicurante figura del boia. L'accusa viene formalmente contestata in presenza dell'eventuale accusatore privato. Due oratori, uno per l'accusa (che parla in nome del sovrano o, se esiste, dellaccusatore privato) 1'altro per la difesa, pronunciarlo brevi discorsi preconfezionati dalla stessa Carolina (arlt. 89-91} per chiedere rispeni va mente l'irrogazione della pena o l'assoluzione. II giudice e gli scabini fingono, in buona sostanza, di deliberare per iscritto la sentenza già deeisa prima del Rechtstag, e la consegnano ai cancelliere perché la legga ad alta voce. Al termine il giudice togato seioglie l'assemblea e, in caso di sentenza capitale, consegna 11 condannato al boia per Pimmedíata esecuzione.
31	Nella Praxis rertun crimmaUum di Wielant, pubblicala net J 554 da Damhouder (cfr. infra, nota 38), si asserva {cap. XXXIX, 44) che sotiti "sufficienle coercizione" anche gli innocenti possono "cont'essajre cose che non hanno mai fatio"
32	In orditie alla toit ma e aile norme di garanzta prcviste nella Carolina, cfr. Langbein, 1984, 221-222.
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EHOÍT DEZZA-TWR POURVOIR AL1 EIÍ N DE NOTRE JUSTICE".... V-JH
Miente più che una cenmonia rifuate, duncjue Una cerimonia conserva« per rispon-dere alie aspettative della gente comune e per deferenza verso Tantico costume, ma svuotata di ogni sostanza per impediré che l'incompetenza técnica degli scabini possa pregiudicare g)i esiti deirinquisizione condotta dal giudice togato. L'autentico momento deliberativo è ora collocato nella fase, formalmente preliminare del procedi-mento, dai contenuti sostanzialmente ro nía no-ca non i ci, menire Tantica e pubblica procedura decisoria è ormai divenuta semplice lito e routine.*3
Vi è un ultimo istituto disciplinato dalla Carolina che mérita di essere accennato, in quanto si risoive in un contributo originale e di lunga durata alio sviluppo delle istituzioni giudiziarie in Germania. Sí tratta delia rimessione degli atti del giudizío alia competente corte superíore, o alia più vicína facolta giuridica, in caso di dubbio del giudíce in ordine a taluni momemi chiave del procedimento, quali il ricorso alia tortura, la valulazione dclla prova legale o la deliberazione circa la colpevolezza dell'imputato. Tale rimessione, che a livello dottrinale assumera la denomiuazione técnica di Actenversenditng, è prevista da numeróse norme spécificité34 ed è ripresa come rimedio générale dall'art. 219. ultimo della Carolina (cfr. Kieínhcyer, 1984, 1314). Si tratta di una scelta grávida di eonseguenze, poiché VActenversendung, destínala a radicarsi nel costume giudiziario tedesco, segna nel contempo una svolta nella Recezione e la crisi definitiva dclla tradizionale giustizia scabinafe. Essa ínfatti non solo stabilisce un meccanismo di controllo indipendente dall'iniziativa delle parti, ma contribuisce a sviluppare ulteriormente alcuni caratteri romano-canonici della nuova procedura, quali il tecnicismo, la lunga durata e il ricorso sistemático alia scrittura, coinvolgendo neU'amministrazione della giustizia i centri di studio del diritto dotto, e cioè quelle che diventeramio ben presto vere e proprie "facoltà giusdicenti" {Spruchfakultaten), e anticipando il carattere teorico di Professorenrecht (diritto dei professori) che sarà típico dell'esperienza giuridica tedesca m età moderna (cfr. Wieacker, 1980, 266-268; Langbein, 1974, 172-174, 182, 193-194, 198-202; Cavanna, 1979. 456-466; Cordero, 1986'\ 405-409).
8. Nel corso del XVJ secolo il consolidamento normativo delle forme procédural) inquisitorie si manifesta, come accennato, non solo in Francia e in Germania, ma un po' dappertutto in Europa, anche laddove ie correnti dotirinali romano-canoniche si manifesiano con minore intensità. Nella stessa Inghiherra la fedeità a modelli pro-cedurali altemativi rispetto a quelli affermatisi su! continente non impedisce l'entrata in vigore di norme vol te a ¡ncidere non superficialmente suH'amministrazione della giustizia penale. L'cxempio più significativo al proposito è offerto dai Manan Statutes, promulgati tra il 1554 e il 1555 dalla regina María Tudor. Si tratta di una
33	Suil'íW/tWií Reditstag, cfr. Langbein, 1974. 187-192; SchilcI, I<JS4: 119-144
34	A<l eserapio in caso di dubbio sulla sufficienza degli indízi ad lortuivm (art. 7) o di mcertezza sulla sentenza (art. 81)
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Enere DEZZA "POU« POURVOIR Al) FJFfcS' dfc NOTRF: .is ST!Œ" . 7-58
serie di piovvedirnenti che disciplinario Vattività istruuona dei giudici di pace, ai quali viene imposto un preciso dovere di verbalizzazione degli atti giudiziari. In tal modo nella procedura accusatoria típicamente inglese basata sulla giuria (Trial by .hay) viene iniettato I/elemento di origine continentale délia scrittura.35
In Spagna la Nueva Recopilación de las Leyes, poderosa consolidazione-raccolta promulgata da Filippo II ne! 1567, riprende, in tema di procedura penale, i principi e gli istituti di schieíta impronta romano-canontca già presentí nella Ley de las Siete partidas, realizzata nel 1265 da Alfonso X il Saggio per il Regno di Castiglia. Alla disciplina inquisitoria già delineata nelle Partidas la Nueva Recopilación si limita ad aggiungere la regolamentazione (contenuta nel titoio XIII del Secondo Libro) deil attività dei "procuratores fiscales", comparai sull'orizzonte giudiziario ibérico nella prima meta del XV secolo 26
Di particolare interesse è il caso dei Paesi Bassi spagnoli, ai quali il 5 e il 9 luglio 1570 il Duca d'Alba impone, in nome del sovrano Filippo II, l entrata in vigore di due Ordonnances Criminelles!Crimínele Ordonnantien, redatte sia in francese che in neerlandese-ftammtngo. La prima, l'Ordonnance sur le fait de la justice criminelle/ Ordonnantie op het stuk der crimínele justifie, è dedícala al diritto penale sostanzíale. La seconda regola la procedura penale; si intitoía Ordonnance sur le fait du stile général aux procédures des causes criminellestOrdoniiantie op den stijl van procede-eren in crutnineele zaken, ed è nota con il nome di Stil o Style CrimíneleLo Style Crimínele presenta tutti i caratteri peculiari del modulo inquisitorio romano-canonico. Non a caso vi ha messo mano im gíurista di scuola, Viglius van Aytta, assistíto da Joos de Damhouder, criminalista dalle grandi fortune editorial!, che nel 1554 aveva pubblicato la Praxis Rerum CriminaUim di Philipp Wielant.jS La procedura è scrittae secreta, accoglíe il sistema della prova legale, attribuisce una funzione decisiva alia confessione e alia tortura, prevede l'intervento del procuratore fiscale. í,e díte Ordonnantien si inquadrano nel fallito tentativo di pacificazione della regíone, ¡acerata da profond! contrastí politici e confessionali. Esse aboliscono i privilegi locali in materia penale e, grazie anche a talunt contenuti iniqui e vessatori, finiscono per fornire
35	L'argomento viene particolarmenie approfondito in 1-angbein, 1974, 3-125.
36	Cfr. Tomás y Valiente, 1969. in particolare 23-84). Cfr,, inoltre: Esmein. 1882, 294-300; Fiorelli, 1953-1954, ¡, 99-102; Oilissen. 1965, 771- Per i! Regno d'Aragona I-angbein. 1974, 129. n. 1, segnala un'orditumza del 1521 visihilmente ispiinta ai princtpi del processo inquisitorio romano-canonico.
37	Sulle vicende e sul conienuti delle due ordinance del 1570, cfr. Moorman Van Kappen, 1984. 227252
38	II giudice Philipp Wielaní laseta manoscritte una Praciycke crimínele e una Practycke civile che vengono pubblicate nell'originale versione ñamminga e nelle traduzioni latina e francese, a partiré dal 1554 e dal 1558, ad opera di Joos de Damhouder. Assai numeróse sono le ediziom delle due pratiche, ma e in special modo la Praxis Rerum Criminaliitm che assegna a Damhouder una posizioüe di primo piano, anche se forse immeritata, nella sloria della criminalística europea. Ed é appunto grazie alia lama raggiunta che Damhouder viene chíamato a collaborare con Viglius vari Aytta alia redazione delle Crimínete Ordonnantien. Cfr. Slrubbe, 1970, 1 -65; vanCacnegem, 1995, 67-68,
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Ettsre DEZZA: -POUR POl'RV'OIR ASI BIEN DF. NUTRE JUST1CE" .. 7---S
ufterion motivazioni al movimento insurrezionale che da anni scuote i Paesi Bassi spagnoli. Pailita la repressionc, le Ordonnantien vengono intine sospese in seguito alia pace di Gand dell'8 novembre 1576. Ció nonostante, per oltre due secoli lo Style Crimínele continua a rappresentare la normativa di riferimentó per le corli fiamminghe e olandesi, a ulteriore conferma dell'ormai generalizzata accettazione delle forme inquisitorie, che anche nei Paesi Bassi sí erano venute insediando fin dal XIV secólo, e dunque ben prima della promulgazione delle Ordonnantien. E le pocha modifiche che vengono apportate al testo del 1570 non fanno che accentuarne ¡1 rigore. E il caso del ricorso alia tortura anche nei casi manifesti, esplicitamente vietato nello Style Crimínele, ma ben presto reintrodotto dalla pratica giudiziaria fiammmga.!í)
9. II fervore legislativo che, enfatizzando l'intervento statnale nei la repressione crimínale, interessa tutta l'Europa cinquecentesca contribuisce a sotíolineare per contrasto alcune singolarita della situazione italiana. Segnata sul piano político dalla fram-menta2ione e dalla debolezza degli apparati pubblici. la penisoia é iofatti caratterizzata sul piano giuridico da una accentuata autonomía del ceto giudiziario-fo¡ ense, dal ruolo cardinale della produzione dottrmale, e dalla prescnza di una legislazione municipale capillarmente diffusa. Abbiamo gia accennato alia posizione di avanguardia assunta dalla dottrina italiana di diritto comune nella fissazione dei dogmi e delle tecniche del procedimento romano-canonico. La legislazione statutaria, dal canto suo, pur avendo ormai esaurito alFinizio del XVI secólo la fase di maggiore dínamicita creativa, ha giá da tempo - e precisamente dal XIII e ancor piu dal XIV secolo - dísegnato sul territorio una fitta ragnatela di microsistemi procedurali in tutto o in parte fondati sul modulo inquisitorio40: "communiter in Italia vigent statuta - scrive Egidío Bossi nella prima meta del Cinquecento - quod omni casu offíciales possint inquírere".4'
I peculian caratíeri testé segnalati non impedíscono peraltro che anche nella penisola si manifesti. pur se in misura interiore e con esiti meno rilevanti, il movimento normativo che interessa il resto del continente. Esemplarí al proposito sono le Ntiove Co.síiiuzioni dello Stato di Milano, testo legislativo di portata generale entrato in vigore nella Lombardia spagnola nei 154Í (cfr. Di Renzo Villaía, 1996, 381-382, in particolare n. 32). Pressoché coeve tanto alia Carolina quanto all Ordonnance di Víllers-Cotterets e destínate a rimanere in vigore fino al XVIII secolo, le Nuove Costituzioni intervengono sulla materia del processo penale mediante un mosaico di rególe seítoriali42 che presuppongono l'esistenza delle varié norma ti ve
39	Cfr., sul punto, FiorelU, 1953-1954,1,109-110.
40	In argomento cfr. Sbriccoli. 1991, 18-27,
41	Bossi, 1570, tit. "De inquisiiíone", n. 8 itiquiñlia porest forman, f. 24r. (cfr. Dczza, 1989, 53 -52, n, 169). Su Egidio Bossi (1488-1546), solido espositorc della scienza penalistica cinquccentesca, v. ora Di Renzo Villata, 1996,365-616.
42	Concéntrate per lo piti net i i tolo De athocaUs, <-r syndiris fiscalibus del Liber Primus, e nei titoli De aicusoliottiíws el demutíiatíoHibus e De poetas del Liber Qnartus. Nella presente occasione viene
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Etiore PEZZA: 'ID! !R f'Ol >RV0)r AU »JFN PE NOTRK JUSTICE" . .- 7-1*8
municipal) di origine slatiitaria e l'ormai comune accettazione dei moduli ínqui-sitori 4j I puriti qualificanii dcila disciplina - fondata su un principio orrnai tralatizio: "ne delicia ipsa impunita rcmaneant"44 - sono individuabili ncU'ordinarietà del procedimento ex officia, nella particolare visibilità all'avvocatura fiscale, e nel ruólo di cardine del sistema aitribuito al Senato. 11 procedimento viene avviato ex officio dal giudîce e ha ordinariamente come presupposto l'accusa o la querela della parte privata owero la denuncia di un pubblico ufficiale.45 La denuncia è obbligatona per i reati di maggiore gravita, e spetta in particolare agli anziani eletti nelle parrocchie e ai consoli delle comunità.46 Una volta avviato, il procedimento deve essere condotío seeondo le forme e i temps prcxcriUi dalle singóle legislazioni statutarie, e comunque in tempi assai ristretti.47 In tutte le cause criminali la parteeipazione dell'awocato fiscale è richiesta a pena di nullità, onde garantiré la tutela degli interessi pubblici e la condanna dei colpevoli ("ne condemnandi absolvantur"45). Le Nuove Costituzioni non impongono espressamente al fiscale l'omis accusandi, che spetta ai consol» e agli anziani; egli deve piuttosto coilaborare alla formazione dell'inquisizione non solo mediante la presentazione di istanze, voti e conclusion!, ma anche assistendo il giudice nella cattura dei reo, intervenendo all'esaiiie dei testimoni, e partecipando ali'asstmzione del materiale probatorio.49 Il fiscale deve altrest sottoscrivere la relazionc con la quale il giudice è chiamato a trasmettere al Senato, per la decisionc finale, le cause istruite in sede locale nei casi che si possono concludere con l'ir-rogazione delle pene di morte, di mutilazione di un arto, o di confisca dei beni.30 Quest'ultima prévisions comporta la riserva alia competenza senatoria di tutti i piii important! processi penali, e indica dunque il ruolo di assoluta centralita ormai assunto dal supremo organismo giurisdizionate dello Stato (cfr. Petronio, 1972). L'incidenza delle competenze senatorie neU'ammimstrazione della giustizia penale è vieppiù accentuata dal fatto che le Conmtutiones vietano bensi l'appel lo ed ogni aitra forma di impugnazione m crimincdihus, ma lasciano apena la via del ricorso al
uiilizaita Veditio undécima (Mediolani, sumptibus Joseph Richini Malaiestac) delle Nuove Costituzumi. cu ra ta nel 1747 da Gabriete Verri
43	Per una puntuale illustrazíone del processo petiate neilo Stato di Milano del XVI socolo cfr. Massctto. 19S5, 239-331.
44	La nota formula (sulla quaíe cfr. Sbriccoli. Í99!. 19-21) 6 impiegata neilesordio de! tit. De accusationibus e.t denuntiatiombux del Líber Quartus delle Nuove Costiuaioní, cap. Kalione et //su (cd. cit., 118).
45	IV, tit. De accusationibus, cap. Déla lis crimitlibtts (ed. cit., 119).
46	IV, tit. De accusationibutt, cap. Ratione ei usu. <¡ Qui Antiairi et Cónsules (ed. cit., 118).
47	IV, tit De accusationibus. cap Üclatis criminibus (ed cit, 119)
48	I, tit. De advocan'.* et syndicisfiseidibus, cap. Advocad et Syndici (ed. cit., 47).
49	1, tit. De advocad* a ayndias Jücolibus (ed. cit. 46-4S), e IV, ut. De accusationibus. capp. £<? <vnplius Juschre rites c Omites Ji/sdiccntes (ed cit, 119-121).
50	I, tit. Or advocatis et syndiás fucatibus, capp. Advocad e.t Syndici e Ad dictas (cd. cit., 47), e IV, tií. Üc poenis, cap. Ntdlus offiaaiis (ed. cit., 142).
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fowií 0Í2ZA. "I'OUR FOl'RVOIR AU B1F.N fMi NQTRK JIISTICE" .,., 7-3S
Senato, che provvede "secundum qualitatem casuum" ricorrendo a poteri in buona sosíanza arbitran.51 Nelle Nuove Cosriiuzioni la disciplina relativa all'avvio del procedimiento e alie funzioni dell'avvocatura fiscale e del Senato risulta parti-colarmente curata. Altrettanto non si puo diré per la regolamentazione di altri carat-teri propri del modulo inquisitorio che, come accennato in precedenza, dal legíslatore det 1541 vengono datí per scontati e abbandonati alia disciplina slatutaria. É il caso della segretezza, alia quale si fa nferimenio quando si impone at fiscal; il dovere di non propalare atti e documenti pertmenti al procedimento.52 Análogo é il discorso relativo aH'elemento delia scrittura, che affiora ogniqualvolta sí menzionino i doveri di verbalizzazione e di sottoscriz.ione degli atli irnposli a giudici e funzionari.53 Per quanto riguarda poi la materia probatoria, vi é un'índubbia attenzione per le rególe relative ail'assunzione della prova testimoníale,54 nía le Nuove Costítuzioni ac-cennano solo indirettamente alia tortura,55 lasciando peraltro intendere che sí tratta di r i medio del tutto pertinente all'ordinaria ammtnistraziorie della giustizia penaie?6 In un panorama caratlerizzato dalla preminenza delle istanze repressive e da una evidente sproporzione di poteri e diritti tra Stato e individuo, qualche scrupolo garantista affiora nel precetto che limita la carcerazione preventiva ai casi punibiii con pena afflittiva corporale..57 e nelle norme che. defmendo inammissibili le denunce ano-nime, dichiarano "nullius valoris" i procedimenti basati su calí "delationes",58 Non é escluso che in questi casi i redattori delle Nuove Coxtituzioiti abbiano voluto porre un freno a particolari abusi riscontrati nella prassi giudiziaria.
Accanto alie Constitutíones milanesi del 1541, un secondo esempio della dif-fusione in Italia del movimento legislativo volto a fissare a livello statuale gli assetti definitivi delle forme procedurali inquisitorie e offerto dalla legislazione emanata da Emanuele Filiberto per i donuni della Casa di Savoia, e in particolare dal Libro <]uarto dei No vi Ordini, promulgato nel 1565 con il litolo Delle cause criminati, et il modo di proceder in exse (cfr. Pecorella, 1994). II Libro quarto dei No vi Ordini si inquadra in un ampia riforma politico-istituzionale voluta dal duca, rientrato nei suoi domini dopo un quarto di secolo di occupazione francese (1536-1559). Durante tale periodo tanto in Savoia quanto in Piemente nell'ammioistrazione della giustizia
51	IV, til. De aecusatíonibuS, cap. A senteniia lato (ed. cit., 122).
52	1, til. De advocáis et syndicisfiscalibus, cap. Non debent Fiscales (ed. cit., 48).
53	Ad esempio in I, tit. De advocatis et syndteisfiscatibus. cap. Advocati ei Syndid (ed. cit., 47), c in ÍV, til. De accusationibus, cap. Indices in causis Cüpitalibus (ed. cit., 120).
54	1. tit. De advocatis et syndicis fiicalibus, cap. Curabwitque Fiscales, §§ Nccesseqtie habent e Qitod si alio modo (cd. cit., 47). e IV, lit. De accusatiombus, cap. Indices in causis capitaUbus (ed. cit., ¡20).
55	Ad esempio in IV, tit. De ar.cmatioinbus, cap. A sentemia 'ata, § Caiccss'a per Seiunum (ed. cit., 123).
56	Cfr„ inargomento, Massetto, 1985,291-301.
57	IV, tit. De acCHsaikmtbus. cap. Rei carceribus (ed cit.. 120)
58	FV, lit. De accusatiútiibus, cap. Omnibus Jusdicentibus, § Nec ctiani (ed. cit., 120-121).
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penale erano state utilizzate le ordonnances francesi, Ira ie quaii la stessa Ordonnance di Vilîers-Cotterets. Di particolare importanza era stata, durante questa fase, la nascita dei due tribunal! supremi, i Parlamenti di Torino e di Chambéry, che. gii occupariti avevano creato sul modello dei parlements d'oltralpe, innestandoli su preesistenti organi consultivi ducal i (cfr, Dionisotti, 1881, I, 90-98; Astuti, 19511984, 583-620, in particolore 587-589, 618; Soffietti, 1976, 301-30S; Merlin, 1988, 502 sgg.; Pecorella, 1989; Soffietti, Montanari, 1993, 40-43). Emanuele Filiberto sa far tesoro delle innovazioni introdotte dai Francesi. Trasforma in Senati i Parlamenti di Torino e di Chambéry, promulga nel 1561 i Afovi Ordini in materia civile, e ag-giunge a questi, nel 1565, i Novi Ordini in materia cnminale, destinât! a rimanere a lungo alla base délia procédure riegii Stati sabaudi. Il modcllo francese è presente sullo sfondo di questa azione di riforma, e si manifesta in primo luogo nella scelta di iitilizzare la lingua volgare nella redazione dei testi legislativi, e nella norma degli Ordini civili del 1561 che, analogamentc a quanto disposto à&W Ordonnance di Villers-Cotterets, prescrive l'uso deü'italiano (o del francese nei territori "di là de' monti") in luogo del latino tanto negli atti processuali quanto nella documentazione notarile (cfr. Dionisotti, 1881, 98-124; Astuti, 1851-1984, 588-598, 618-619; Merlin, 1982, 35-94; Pecorella, 1989; Soffietti, Montanari, 1993, 43-49, inoltre Pene Vidari, 1986, 135-141; De Benedetti, 1990, 373-408; Casana Testore, 1992, 281-309). Destinait a "porre forma et ordine al proceder de le cause criminali", i Novi Ordini del 156559 operano in un rapporto di complementarietà rispetto al diritio comune,® e tradiscono una impostazione manualistica nel contempo espositiva e sistemática,01 simile a quella riscontrabile nella Carolina. La riforma di Emanuele Filiberto attri-buisce la giurisdizione penale aile corti ducali stabilité in materia civile, faite salve le competenze deíle giudicature feudali. privilegíate o statutarie/12 11 giudice che si dimostri negligente viene punito, e in tal caso la cognizione passa alla corte supe-riore.63 Come in Francia (ma il dato è riscontrabile anche nelie Nuove Costiîuzioni milanesi), un ruolo di primo piano è assegnato ai procuralori (o avvocati) fiscali, che erano già comparsi nei domîni sabaudi aU'inizio del Quattrocento, e i cui cornpiti vengono ora ulteriormente precisati e razionalizzati. Presso ogni corte viene infatti istituito un ufficio fiscale che, oltre a promuovere l'inquisizione per tutti i reati, partecipa aU'esame degli imputati e dei testimoni, replica aile difese, e presenta a!
59 II [Cito del Libra Quarto dei Novi Ordini - che reca il titolo Libro Quarto. Delte cause criminali. et il modo di proceder in esse - è riprodotto in Pecorella, 1992, 7-33. La frase riportata tra virgolette nel testo è desunta dal preambolo (ed. cit., 9).
<50 Pane Prima, cap. Délit official! delle cause criminali (éd. cit., 9-10): i giudici "procederanno secondo la dispositions detle Leggi comuni, salvo nelle partí che fossero vie.tate, correrte, auméntate e ristretle per 4I1 ordini seguenti"
61	Taie caraicere viene sottolineato ed esaminato in Pecorella, 1992, XV! 1 -XXI
62	Parte Prima, cap. Detti officiait detle cause criminali (etl. cit., 9-10).
63	Parte Prima, cap. ht quai tempo si debano formar iprocessi criminali («t. cit., 1Í-12).
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giudice le proprie conclusion!.04 L'inquisizione costituisce Fasse pórtame di lutto il procedimiento e viene iniziata ex officia dal giudice non appena conosciuco il reaío.6í Tutto si svolge nel pieno rispetlo dei principi délia segretezza e délia scrittura, secondo i'ormai consueta impostazione volta al conseguimento délia prova regina, la confessione, passando se necessario attraverso la tortura, Gli imputati detenuti ven-gono sottoposti a un primo interrogatorio alla presenza del fiscale entro ventiquattro ore dall'arresto,66 e vengono esonerati dal prestare giuramento, "poiché verisimilmente si puó giudicare che essi per salvar la vita et l'honore non si fai anno coscienza di negar il vero et giurar il falso"."7 Il ricorso alla tortura è deliberato con decisione che - anaiogamente a quant» previsto dall art. 163 à&W Ordonnance di Villers-Cot-terets - puó essere impugnata davanti "al giudice, dei'apelatione o vero al Senato".08 In caso di mancata confessione, i testimoni possono essere nuevamente senti» alla presenza deU'imputato.65 Compiuta l'inquisizione, una copia delle deposizioni testi-moniali viene consegnata aU'imputato, che ha dieci giorni di tempo per presentare le proprie. difese.70 Il vicorso alla difesa técnica, rappresentata da un "procurator o altro difensore deputato", è espressarnente prevista.71 La fase deliberativa è ridocta al minimo e si fonda sulla documentazione contenuta nei fascicoio.72 La sentenza è appellabile. Il fiscale puo impugnare la sentenza di assoluzione presso i! Senato nei casi punibili con pena di morte, con mutüazione di un arto, con fustigazione o con altra pena corporale. Il condannato puo appeílare per gradi, owero adire direttamente il Senato, salvo che si tratti di suddito di feudatario dotato delia cognizione di secorido grado. Alio stesso Senato è attribuita la faeoíta di avocare e decidere le cause criminali relative ai delitti pubblici punibili con pena corporale o pecuniaria di notevole entila.7^ Queste ultime prescrizioni fanno comprendere come anche negli Stati della Casa di Savoia la suprema magistratura senatoria svolga ormai una funzione di primo piano nei processi penali sia come giurisdizione di ultima istanza
64	Pane Prima, Ml'officio deili avvoœti et procuratoriftscnli (ed. cit.. ¡4-18).
65	Parte Prima, cap. Conte s'habbi da procéder aile informaiwm (cd. cit., 10-11).
66	Parte Prima, cap. Corne s'hobbi du procéder aile informations (ed. cit., 10-11), e Parte Seconda, cap. Del reo (ed. cit., 23-26).
67	In verità la norma non è contenuia ncsii Ordini criminali del 1565 ma viene per eosî dire anticipata' nel Libro Tcrzo degli Ordini Nuovi, promuigato nel 156! e consacnuo alla regolamentaziorte del processo civile. 11 testo della normativa del I56S, cltc si intitola De gli Ordini Nuovi Libro Terzo. »elle forma e! stilt che si ha. da osserwr nette cause civili, è riprodotto in Pccoretla, 1939, 1-91 La norma reiativa all'esenzionc dal giuramento "rtelle cause criminali" È contenuta nel cap. [23), Del giuramento (ed. cit., 56-61, in particolare 60).
68	Parte Prima, cap. Delia tortura (ed. cit., 14), e Parte Seconda, cap. Delle appcllaiiom (ed. cit., 26-27).
69	Parte Seconda, cap. Del reo (ed. cit., 23-26).
70	II termine si riduce a cinquc giomi se il reo è coafcsso: Parte Seconda, cap. Del reo (ed. cit., 23-26).
71	Parte Prima, cap. Della tortura (ed. cit., 14), t. Parle Seconda, cap. Dette appellation! (ed. cit., 26-27).
72	Parte Seconda, capp. Del reo e Dette senunze (ed cit , 23-26).
73	Parte Seconda, cap. Délie appcUatUmi (ed. cit., 26-27).
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sia. nei casi di maggiore gravita, come organo chiamato a realizzare un único grado di giudizio. Nei Novi Ordini ia rigidilà délia procedura e la severità deilc pene74 trovano quaiche temperamento nelie norme dirette a escíudere, nei casi di minore gravita, la deienzione preventiva dei presunti colpevoli, '- e a condizíonare taü prov vedi mentí, negli allri casi, alia presertza di sufficienti indizi.76 Anche ii ricorso alia tortura viene incanalato entro schcmi formaii tendenti a prevenire la commis-sionedi abusi., ;
10. L'esame testé, condotto di talune tra le normative italiane, e la considerazione del fatto che anche nelia particolare situazione de!lu penisola non mancano, nell'epoca considerata, evidenti manifestazioni di una tendenza legislativa presente su tutto ii continente europeo, ci consentono ora di tirare brevemente le fila del discorso condolto tino a questo momento.
ínnanzitutto, rileviamo come la pur incompleta ra.ssegna che abbiamo svolto abbia cornunque fomito una congrua serie di conferirte alie osservazioni formúlate ndl'esordic,) del presente contri bu to. i dati cronologici che abbiamo potuto individuare sembrano infatti convergere neii'individuazione del XVI secolo come momento decisivo ne! lungo e corriplesso processo di assunzione, da parte dello Stato, di una competenza tendenzialmente piena ed eselusiva in materia penale. Paral-lelamente, l'esame contenutistico dei testi norma ti vi permette di indicare nella disciplina del processo lo strumento e l'oggetto priviiegiato di tale assunzione. In effettl, è ínnanzitutto alia disciplina processual penalistica che si rivolge lo Stato nei momento in cui mizia faticosamente a muoversi lungo un itinerario di modermz-zazione e di ricostruzione deil'ordinamento destinato a .s tocia re in un edificio dotato di solide fondamenta e di razionali architetture. Nell'ambito di tale itinerario, indispensabile si presenta l'assunzione di una piena titolaiità in una materia quale quella del dtritto penale, semita come decisiva per il buon funzionamento della cosa pubblica. per la conservazione della pace interna e della civile convivenza, e altresi per il contrallo dei singolí e delle strutture sociali. Il canale attraverso íl quale tale assunzione si svolge è innanzitulto quelle della creazione di opportune strutture processuali e giudiziarte. Alia creazione di tali struttui'e si accompagna poi la mas-siccia statua íizzazione di moduli processuali già esistenti o in via di affermazione. Ci riferíamo in particolare ai moduli procedurali che già dal XIII secolo appaíono informât] ai principi inquisitori. Si tratta di principi e criteri che appaiono parti
74	(31) Ordini erintinali dei 1565 terminano con tre capitoli dedicati alla mareria sostatuiale. e segnatamente alla ricettazione. atla bestemmia c all'"insulto con animo deliberalo" (ed- cit., 30-33).
75	Parte Seconda, cap. Del reo (ed cit., 23-26).
76	Pane Pnina. cap. Della captura (ed. cit.. 11 ); Parte Seconda, cap. Del acatsatore ci denonciatore (ed. cit.. 22-23).
77	Parte Prima, cap. Della tortura (cd. cit., 14). Cfr., su] punto, Astuu. 1951-1984, 595.
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Euorc DIÜZA: TWR POURVOIR Al- H«iN DE NOTRE JUSTICE* ....7.3s
colarmente opportuns a coloro che prendono parte alia riorganizzazione dell'ordi-na mentó su basi assolu tiste, Nella Germania della Rece?, i o ne i! processo di statuai ¡z-zazione si rivolge principalmente agli esiti dottrinali italiani; in Francia ('influenza dottrinale non manca, ma qui vengono priviJegiati gii esiti della prassi giudiziaria, adattati alie esigenze di accentramento della nascente inonarchia assoluta. In ogní caso, le istituzioni stataii insistono in modo particolare su strutture di natura inquisitoria, in un processo di mutuo sviiuppo e di reciproco rafforzamento tra le prime e le seconde del quale i tests normal i vi da noi richiamati sono índubitabile testimo-nianza. Da questo punto di vista, possiamo ben affermare che la storia del modelio inquisitorio è anche la storia deH'intervento dello Stato nel processo penale, che non inizia certo nel XVI secólo, ma che in tale periodo sembra assumere i contorni della piena ordinarietà.
Strettamente collegato all'intervento sulla disciplina processuale è poi il sorgere di strutture giurisdizionali che concorrono al raggiungimento dei medesimi fini che si vogliono conseguiré a livello legislativo. Ci ri feríame alie istituzioni giudiziarte che, nel periodo considéralo, nascono come strumenti di salvaguardia del sistema, o che tal í divengono nel tempo. Queste strutture sono fondamental mente rappresentate da un lato dai grandi tribunali, dai senati, dai parlame-nti, in una parola dalle corti centrali degli Stati europei, dall'altro da quell'organo che vediamo affermarsi quasi dappertutto nel continente proprio nell'epoca considérala, e che viene variamente denomínalo procuratore regio, procuratore fiscale, avvocalo fiscale.78 II compito di tale organo, che appare essenziale per gli equilibri che si vanno costituendo nel cammino di fissazione dei nuovi ordinamenti di stampo assolutistico, è quello di garantiré le prérogative e gli interessi di un sovrano che tende sempre più a perdere la propria identità personale e a trasfotmarsi in simboio dello Statû.7<;i
E torniamo, per finiré, sul dato cronologico. Abbiano individúalo nei decenni che vanno dallo scorcio del XV secolo alla seconda meta del XVI uno dei mornenti decisivi, se non ti momento decisivo, nell'emersione del rapporte preferenziale tra il nascente Stato moderno e i molteplici profih della materia pénale. AU'interno di tale período un ruolo rilevante è poi svolto dalle scelte operate intorno agli anni Trenta del Cinqueccnto, Sono questi, in effetti, gli anni che sembrano segnare il punto di non ritorno nel complesso processo di assorbimenío da parte delle istituzioni statal; delie competenze penalistiche. E sono questi gii anni nei quali la fino ad allora indiscussa giurisprudenzialità del sistema giuridico dell'Europa continentale si trova, forse per la prima volía, a dover fare seriamente i conti con un massiccio, mirato e diffuso intervento di tipo legale, posto in essere da organismi che non possono non essere defmiíi stataii. I tempi non sono ancora rnaturi, ma la crisi de! sistema di diritto comune affonda le proprie radici anche nelie scelte operate nel periodo preso
78	Cfr. i tí argomenlo, anche per le opportune indication! bibliograíiche, Massetto, I9S0, 389-45C.
79	Sut punto, ormai classico è divenuto lo studio di Kantotowicz. 1957-1989.
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in considerazione, e anche nei testi normativi prodotti da tali scelte. Non a caso, dunque, i piu importanti tra i testi che abbiamo avuto modo di ricordare in questa occasione, e cioe la Carolina del 1532 e VOrdomiance di Viijers-Cotterets del 1539, si presentano come coevi. E non a caso questi due monument! della stoiia del diritto penale scaturiscono da quegli stessi ambiti non solo politici e temtoriali ma anche cultural! e ideologici destinati ad assumere un ruolo guida nella creazionc di quel complesso fenomeno cui diamo oggi il norr.e di State moderno.
"POUR POURVOIR AU BIEN DE NOTRE JUSTICE" * DRŽAVNE ZAKONODAJE, KAZENSKI PROCES IN PREISKOVALNI VZOREC V EVROPI XVI. STOLETJA
E t tore DEZZA
Univerza v Pavu, Oddelek ¡¿a Rimsko pravo, Zgodovino in Filozofijo prava, IT-27100 Pa via. Strada Nuova 65 e-mail: ettore.dcraflS'iniipv.U
POVZETEK
V prvi polovici 16. stoletja postanejo preiskovalni postopki v praksi evropskih sodišč zelo razširjeni in dosežejo zahvaljujoč delu pravnikov splošnega prava zadovoljivo stopnjo tehnične in znanstvene dodelave. V istem obdobju se na vsem kontinentu tudi na ravni dri ovnih določil utrjuje primat preiskovalnega vzorca s pomočjo cele vrste zajetnih zakonodajnih besedil, ki predstavljajo enega najpomembnejših izrazov nastajajoče absolutistične drža\'e, usmerjene v vedno večjo centralizacijo svojih aparatov in uveljavljanje svoje oblasti. Z odločitvami v duhu preiskovalnih vzorcev se na ravni kontinenta tudi v zakonodaji 16. stoletja izoblikuje tista enotnost proceduralnega vzorca, ki je že dlje časa prisotna v teoriji in praksi. K procesu homogenizacije so učinkovito pripomogle tako postopna koncentracija jurisdikctjske moči v rokah sodnikov in kraljevih funkcionarjev kot opazen razvoj sodne prakse v velikih državnih sodiščih. Vse to je pripeljalo do vrste pomembnih sprememb v upravljanju s kazenskim pravom v Evropi. Na eni strani je namreč prišla do izraza represivna učinkovitost javnih kazenskih aparatov, na drugi pa poskus omejevanja sodniške in funkcionarske oblasti v predhodno določene okvire. Skupaj z zakonskimi posegi države je prišlo do dodatnega pritiska zasebne pobude, do zanikanja pravic obrambe in do dokončne uveljavitve najbolj krivičnih vidikov kazenskega sistema starega režima z redno uporabo sodnega mučenja na čelu. Zakonski posegi, ki so v celot/ pristali na preiskovalni vzorec, so že precej pogosti.
Iz uvoda "Ordonnanee sur la fait de ta justice", ki jo je razglasi! Franc i. v Villcrs-Cotterets lesa 1539 (glej 7-g. op. 12)
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Med njimi je v Franciji najti Blaisovo Ordonnance (1498). in Ordonnance Vilters-Cotteretsa (/539). v Nemčiji pa zelo znano Constitutio Criminalis Carolina (¡532), vendar so zakonska besedila s podobnimi značilnostmi dejansko v veljavi že po vsej Evropi, od Nizozemske do Iberskega polotoka, od Anglije do Italije. Ob preučevanju teh zakonskih virov pridemo do zaključka, da je bilo ¡6. stoletje odločilnega pomena za dolg in zapleten proces, v katerem je država na kazenskem področju postopno prevzela polno in izključno pristojnost. Z vsebinsko analizo kazenskih zakonodaj ¡6. stoletja pa odkrijemo, da so bili orodje tega prevzetna in njegov predmet procesni postopki. Zgodovina preiskovalnega vzorca je torej tudi zgodovina posegov države v kazenski proces, kar je zaznati še pred 16. stoletjem, vendar se šele v omenjenem stoletju izoblikuje v redne prakse.
Ključne besede: kazenska sodišča, preiskovalni postopki, Evropa, 16 stoletje FONTI E BIBLIOGRAF1A
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