Pripombe k naši in moderni posestni
zaščiti.
Prof. Lapajne.
Uvod.
1) Naša (slov.sdalm.) posestna zaščita je prej ko slej urejena po starem avstr. obč. drž. zakoniku in po več nego stoletni judikaturi. V §§ 454—460 c. pr. r. je na novo urejeno le postopanje o tožbah zaradi motene posesti. V zvezi z določbami o postopanju je tudi nekaj materialnopravnih n. pr. o SO^dnevnem (materialnopravnem) roku za vlaganje posestnih tožb (§ 454). V §§ 548—554 novega enotnega C. pr. r. ni nič novega. Moderneje, kakor obč. drž. zakonik, urejujejo posestno pravo na evropskem kontinentu (zlasti) nem. drž. zak. (189b), švic. civ. zak. (1907), črnogor. imov. zak. (1888), izven Evrope (zlasti) braz. codigo civil (1916).
2) Toda te moderne zakonodaje niso rešile znamenit tega boja, ki se je bil v slovstvu 19. stoletja za osnovno vprašanje, čemu je posest zaščitena, in ki so se ga udele* zevali najpomembnejši civilisti (Savigny, Randa, Jhering, Strohal in tudi naš Kranjc). Zato puščajo tudi navedene moderne zakonodaje marsikaj nerazčiščenega, četudi je treba priznati, da v zgodovini še ni bilo tolikega soglasja v razumevanju posesti in njene zaščite, kakor ga je v njih. Nekatere teh zakonodaj (večina njih) so se naslonile na (Savignyjevo) mnenje o deliktni naravi posestnih zahtevkov, najmlajša brazilijanska pa se je vedoma oprla na (Jherin^ gov) nauk, da je v posesti domnevati pravico. Zopet druge gredo lastna, cesto nova pota. Civilistika ima torej še vedno dosti povoda, da se bavi z vprašanji posestne zaščite in da skuša odstraniti še obstoječe divergence.
8
114 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
I
3) V to je zlasti pozvana pojmovna jurisprudenca. Posestno pravo sicer korenini v historičnem razvoju, a je vendar v bistvu pravniško pravo, in divergencam, kar jih je še, so največ krivi pravniki sami. Do 19. in 20. stoletja je ovirala zbHževanje v mnenjih distantia loci, ki je danes povsem odpadla. Tudi razmere v današnjih civiliziranih državah niso več toliko različne, da bi opravičevale različno pravno ureditev posesti in njene zaščite. Prav je torej, da se še vedno pišejo nove znanstvene raziprave o tem predmetu, bodisi da primerjajo današnjo ureditev posestne zaščite po raznih državah (prim. dr. Spevec »Pravo posjeda« 1. 1915), bodisi da se bavijo z načrti za ureditev posesti in njene zaščite v bodočnosti (prim. Coronini »Besitz und Inhabung in der kijnftigen Gesetzgebung« v Wissenschaftliche Vier« teljahresschrift der Prager Jur. Zeitschrift, 1. 1928).
4) Imam novo utemeljitev za ščitenje iposesti. Ta utes meljitev, ki spada, kakor omenjeno, k osnovnim spornim vprašanjem, tvori za zakonodajce le legislativen motiv, a je odločilnega pomena za vsebino, obseg in način, kako uza; konijo posestno zaščito. — Moja misel je, dase posestna zaščita ne daje zaradi same sebe, kakor se daje zaščita pravic, ampak da je refleks (avtomatična posledica) druge pravne ideje. Zlasti n. pr. ne gre, da bi ščitili posest tata in roparja zaradi posesti same (po Randovem mnenju iz spoštovanja do njiju volje). Ona druga pravna ideja, iz katere sledi posestna zaščita kot posledica, je: Pravno urejena država more trpeti le pravne pre' membe obstoječega dejanskega stanja in mora reprobirati vse nepravne. Reprobira jih na ta način, da jih odstranjuje, s čimer se i m p 1 i c i t e resti= tuira staro dejansko stanje, ali, kakor smo vajeni reči, »ščiti posest«. Pravilneje bi bilo, da ne govorimo o ščitenju posesti, marveč o zavračanju nepravnih prememb, ali še širše o pobijanju civilnega neprava. Zaščita posesti je le posledica tega pobijanja, njegov neizogibni refleks. Tatova in ropar^ jeva posest ne zaslužita pravne zaščite, kljub temu ne dopu« ščamo nepravnih napadov na njo, ker tiči v takih nepravnih napadih zopet civilno nepravo. Katere premembe so pravne, katere nepravne, pokažem ob tolmačenju posestnih kršitev
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 115
kesneje. Tukaj anticipiram zgolj, da spada med nepravne premembe tudi tzv. prepovedana samopomoč, t. j. prisilno uresničevanje pravic brez intervencije pozvanih državnih organov (torej ne le uresničevanje krivic). Nepravna pre« memba mora vsekako biti človeško dejanje. Elementarne premembe niso ne pravne, ne nepravne, zoper nje je člo= veški pravni red brez moči.
5) Moje mnenje se približuje Savignyjevemu, ki je utemeljeval posestno zaščito s prepovedjo sile in skonstru^ iral iz posestnih zahtevkov deliktne. A Savignyjevo mnenje je bilo pretirano in hkrati pretesno, ker se posest ne moti samo s silo in ker nepravnih prememb ne povzročajo samo delikti. — Jheringovo (tudi relativno) utemeljitev posestne zaščite (z domnevanjem pravice v posesti) so ovrgh že drugi. Zoper motenje posesti sta zaščitena tat in ropar, dasi se njima takoj dokaže, da nimata pravice. — Kranjc se ni bavil toliko s tem, da utemelji zaščito posesti, kolikor s posles dicami nezaščitene posesti. Motilec bi preokrenil dokazno breme. Namesto, da dokaže svojo pravico neposedujoči upravičenec, bi se prevalilo dokazno breme na deposedis ranega posestnika. Posestna zaščita je po Kranjcu nastala kot garancija procesualnega načela: actore non probante reus absolvitur. To je pravilno, a je le eden učinkov posesti (beatitudines possessionis), ne utemeljitev njene zaščite.
6) Z Randovo (absolutno) gori omenjeno utemeljitvijo, da se ščiti v posesti posestnikeva volja (dasi tatova in ropar; jeva), ni mogoče soglašati. Ce bi imel Randa prav, bi morali ščititi tudi voljo okradenega lastnika, ki se šiloma polasti ukradenega mu predmeta; a te volje ne ščitimo. Volja je, kakor bomo še videli, nad vse važen moment, ko se ugotavlja dejanski stan posesti (in v marsikaterem drugem pogledu), a ne opravičuje posestne zaščite.
Sicer pa izvaja Randa svojo utemeljitev posestne zaščite tako čudovito dosledno, da rad substituiram njego= vim besedam na str. 250—251 znamenitega dela »Besitz« (druga izdaja 1. 1876) svoj lastni razlog posestne zaščite in ga s tem čitateljem še jasneje predočim: »Posestna zaščita je posledica pravnega postulata, da je prepovedana vsaka samooblastna, t. j. ne na pravni način (s pomočjo pozvanih
8*
116 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
organov) storjena kršitev dejanskega stanja (Randa pravi »ostvarjene tuje volje«), in da povzroči kršitev te prepovedi civilnopravno odgovornost. Zaščita d e j a n s k e^ ga stanja (Randa pravi »individualne svobode«) zoper samooblast je torej postulat, ki ga stavlja pravna ideja na pozitivno pravo. Ta zaščita v posebnem odnošaju k posesti zahteva ne le, da se prepove in prepreči vsaktera motitev faktične oblasti nad stvarmi ali faktičnega izvrševanja pravic, marveč tudi, da se vrne to, kar je bilo samooblastno odteg; njeno. Šele potem je samooblast, izvršena zoper d e j a n= sko stanje (Randa pravi »zoper voljo«), odpravljena, in posledice so zatrte.«
7) Na nepravem so tisti civilisti, za katere je v državi poleg pravnega reda (Rechtsordnung) mirovni red (Frie^ densordnung), iz katerega si razlagajo zaščito posesti. Po mojem! mnenju velja izključno le pravni red. Res je, da so poleg pravno nastalih in pravno osnovanih dejanskih stanj tudi nepravno nastala in pravno neosnovana, in da odbijamo nepravne napade tudi na zadnja, tako da ostanejo očuvana (dokler ne izide sodba in petitorio). A vse to gre že v pravni red in je zasluga; pravnega, ne mirovnega reda.
Stvarni predpostavki posestne zaščite.
Taki predpostavki sta (povsod in od nekdaj) dve: posest in njena kršitev. Že pri njih pojmovanju in normi; ranju se pričenjajo nesoglasja med zakonodajami, ne le med našo in modernimi, nekaj tudi med zadnjimi samimi. Po« skusimo jih rešiti s pomočjo na novo utemeljene posestne zaščite!
A. Posest.
1) Bistveni divergenci o tej prvi predpostavki sta:
Ali se naj ščiti le stvarna posest, t. j. dejanska oblast pravnega subjekta nad telesno stvarjo, ali tudi pravna posest, t. j. dejansko izvrševanje pravic?
Ali zadostuje za zaščito stvarne posesti obj ektivna detencija telesne stvari, ali mora biti ta detencija s u b j e k; tivna, t. j. spremljana od volje, detinirati?
V smislu naše nove utemeljitve bi se glasili vprašanji pravilneje tako=Ie: AH naj odbijamo nepravne napade (pre?
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 117
membe) na vsaktero dejansko stanje ali le napade na dejansko oblast pravnega subjekta nad telesno stvarjo in le tedaj, kadar spremlja to oblast detencijska volja?
Starejši spor, ali gre pri posesti za činjenico ali pravico, je treba rešiti na osnovi na novo utemeljene posestne zaščite v prvem smislu (kakor so to že storili Savigny, Randa, Kranjc i. dr.). Številne nasprotnike in zastopnike mnenja, da je posest pravica (Jheringa, Gierkeja, Bekkera, Cosacka in tudi Spevca) je motila okolnost, da se ščiti posest analogno, kakor pravica. Zdaj je pojasnjeno, da je ta zaščita le videz, da v resnici ne izhaja iz posesti, ampak je posledica druge pravne ideje (reprobiranja samo* oblastnih prememb).
2. Kratek pregled pravne zgodovine kaže, da se je razvijala posestna zaščita od tako zvane lastninske posesti preko zaščite najpomembnejših absolutnih pravic do zaščite nekaterih relativnih, kjer se ustavi. Rimsko pravo je ščitilo načeloma le lastninsko posest, t. j. oblast nad telesno stvarjo (corpus, izvrševan animo domini), torej posest pravega lastnika, tata, roparja in si. Razen lastninskega posestnika je rimsko pravo ščitilo tiste posestnike, za katere je občno pravo kesneje skonstruiralo (komaj razumljivi in že od Dernburga zavrženi) pojem »izvedene« posesti (za; stavnega upnika, prekarista, sekvestra, superficiarija, em; phyteute). Posest pravic je začelo rimsko pravo razvijati pri nekih služnostih. Občno pravo je, pod vpHvom kanon; skega in germanskega, napredovalo v pogledu zaščite p r a; v i C, ki jo je razširilo od služnostnih na številne druge pravice zasebnega in javnega prava. Staro avstrijsko posestno pravo temelji na rimskem; § 309 o. d. z. proglaša za posestnika lastninskega posestnika, t. j. tistega imetnika telesne stvari, ki ima animum domini. Navidezen napredek starega avstrijskega posestnega prava je v § 311, po katerem se dajo vzeti v posest tudi vse netelesne stvari (pravice), čim so, kakor telesne, v pravnem prometu. Dosledno bi se morala po obč. drž. zak. ščititi vsaka pravna posest (brez izjeme). V resnici ni bil napredek taka posplošnjena za? ščita pravne posesti. Kajti v takem obsegu se potreba
118 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
zaščite pravne posesti ni nikdar in nikjer občutila, še manj dajala. Stara avstrijska judikatura sama ni nikdar ščitila n. pr. posesti terjatev na enkratno činitev, niti posesti terjatev na trajno prejemanje n. pr. najemnin, zakupnin, službenin, obresti, rent itd. Dalje ta judikatura ni jemala v posestno zaščito rodbinskopravnih in immaterialnih pravic, ampak jih je (do odločitve in petitorio) provizomo ščitila z začasnimi odredbami (ako so bili spolnjeni za to zakoniti pogoji). V glavnem je bila priznavana v območju obč. drž. zak., po judikaturi in slovstvu, posestna zaščita le sledečim vsakdanjim pravicam: služnostnim (osebnim in zemljiškim), zadržnim, zastavni (kolikor je združena z zadržno), najem* nikovi, zakupnikovi, sekvestrovi, izposoj evalčevi (komoda* tarjevi). Manj vsakdanjim: realnim pravicam in pravicam iz realnih bremen, pravicam do cerkvenih stolov in grobnic, rudoslednim pravicam in dr. Odpravila je (mlajša) avstrijska judikatura zaščito tzv. knjižne posesti. Nerešeno je po njej ostalo vprašanje, ali naj se ščitita tudi čuvar (depozitar) in pošteni najditelj. Nepoštenega najditelja kot lastninskega posestnika je judikatura ščitila vedno.
Slično dupliciteto posesti (stvarne in pravne) pozna tudi code civil in njemu sledeči zakoniki. Čl. 2228 cit. pravi: »Posest je detencija stvari, ki jo zase držimo, ali pravice, ki jo zase izvršujemo, osebno ali po drugi osebi, ki jo drži ali izvršuje v našem imenu.« V drugih pogledih je francosko posestno pravo še bolj zamotano, kakor je naše, ker omejuje posestno zaščito na nepremičnine in absolutne pravice na nepremičninah, a je ne nudi premičninam in pravicam na njih, absolutnim ali relativnim, niti ne relativnim pravicam na nepremičninah n. pr. najemnikovi in zakupnikovi. Vrh tega terja code civil za zaščito posesti v omenjenih mejah, da traja mirna posest najmanj eno leto, kar zahtevajo tudi nekatera druga starejša inozemska prava (ital., ogr.), a je nam neznano. Francoska praksa mora cesto poseči preko teh pretesnih, ji od zakona začrtanih mej. — Skoro povsod (z malimi izjemami) so opustili zahtevo za kakšno nadaljnjo kvahfikacijo posesti, deležne zaščite, zlasti za njeno pošte; nost, pravno osnovanost ali brezhibnost. Takim zahtevam se protivi bistvo posestne zaščite.
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 119
3. Moderne zakonodaje se razlikujejo od opisanih v dvojnem: a) da opuščajo dupliciteto stvarne in pravne posesti in se vračajo k načelni rimski stvarni posesti, b) da pojmujejo stvarno posest, daleč preko rimske lastninske posesti, v smislu vsakterega (iz kakršnekoH volje, ne samo lastnikov^e, izhajajočega) popolnega ali delnega obvlado« vanj a telesne stvari.
Po § 854 odst. 1 nem. drž. zak. »se pridobi posest stvari z dosego dejanske oblasti nad stvarjo«. Pravne posesti nem. drž. zak. ne pozna. Le za dva primera je v nemškem slovstvu spor, gre li za stvarno ali izjemoma za pravno posest. (Po § 1029 naj se predpisi §§ 854—872 o posestni zaščiti analogno uporabljajo, ako je bil posestnik zemljišča na pr. zakupnik moten v izvrševanju služnosti, ki je vpisana v zemljiški knjigi za lastnika. Po § 1090 odst. 2 naj se določba § 1029 uporablja tudi na omejene osebne služnosti.) O posestni volji nem. drž. zak. izrecno ne govori, a razne njegove določbe razodevajo, da mu corpus stvari ne zado* stuje, da je marveč treba neke detencijske volje, dasi ne lastnikove. — Tudi švic. čl. 919 odst. 1 pozna načeloma samo stvarno posest: »Posestnik stvari je, kdor ima dejansko oblast nad njo.« V čl. 919 odst. 2 pa sta uzakonjena dva izrecna primera pravne posesti: »Prav tako, kakor s stvarno posestjo, je treba ravnati z dejanskim izvrševanjem pravice pri zemljiških služnostih in zemljiških bremenih.« Kar se tiče detencijske volje, velja za švicarsko pravo prav to, kar za nemško. — Čl. 485 braz. cod. civ. se je povsem prilagodil nauku Jheringa, ki je že za rimsko pravo tajil, da bi bilo upravičeno razlikovanje med posestjo in detencijo, ter učil, da zadostuje za zaščito posesti corpus brez vsakega animusa. — Po čl. 18 odst. 1 črnogor., imov. zak. se zopet ščiti le »ono, kar kdo poseduje in posedovati h o č e«, torej posest corpoire et animo. Razlikovanja med stvarno in pravno posestjo tudi imov. zak. ne pozna.
4. Poleg teh razHk poznajo moderna posestna prava v primeru z našim nekaj tehničnih napredkov:
a) Predvsem pojem dvojne posesti. Na stvari, ki je v užitku ali najemu, ima pri nas lastnik stvarno posest, užitkar in najemnik pravno. Moderna prava, ki so odpravila
120 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
pravno posest, imenujejo našega pravnega posestnika »nepo« srednjega« (nem.) ali »nesamostojnega« (švic.), našega stvar« nega posestnika posrednjega (nem.) oziroma samostojnega (švic). V § 868 nem. drž. zak. je n. pr. rečeno: »Ako poseduje kdo stvar kot užitkar, zastavni upnik, zakupnik, najemnik, čuvar ali v sličnem razmerju, na osnovi katerega je proti drugemu za določen čas posedovati upravičen ali zavezan, potem je tudi oni drugi posestnik (posrednja posest).« Čl. 1919 š\'ic.: »Ako je prenesel posestnik stvar na drugega za omejeno stvarno ali osebno pravico, sta oba posestnika.« »Kdor poseduje stvar kot lastnik, ima samostojno, drugi nesamostojno posest.« Ogri nazivajo posrednjega (ali bolje samostojnega) posestnika »glavnega«. Končno more po čl. 814 imov. zak. »imeti posest ne samo tisti, ki poseduje stvar kot lastnik, ampak vsak, komur gre na stvari skrom« nejša pravica. Zato more na isti stvari biti sočasno več vrst posesti n. pr. posest lastnika stvari, posest užitkarja ter druge posesti, ob sebi umevno vsaka v mejah tiste pravice, na podlagi katere dotičnik stvar poseduje«.
Slovstvo govori namesto o dvojni posesti cesto o »posesti po stopnicah«, kar je umestno zlasti v primerih trojne aH še večkratne posesti na isti stvari, n. nr. če da lastnik nepremičnino v užitek, užitkar v najem, najemnik v podnajem.
b) Drug, nam neznan pojem modernih posestnih prav je pojem »posestnega sluge«. V § 855 nem. drž. zak. je uzakonjen z nastopnimi besedami: »Kadar izvršuje kdo dejansko oblast nad stvarjo za drugega v njegovi hiši aH poslovalnici aH v sličnem razmerju, na podlagi katerega se mora v pogledu stvari pokoriti navodilom drugega, je posestnik samo oni drugi.« Švic. zak. se je ognil uzakonitvi tega pojma, češ da je odmejitev posestnih slug od drugih detentorjev v slovstvu in praksi preveč sporna. Braz. čl. 487 šteje k posestnim slugam tistega, »ki izvršuje oblast nad stvarjo v razmerju odvisnosti od drugega, v njegovem imenu in po njegovih navodiHh«.
c) Slovstvo k modernim zakonikom razlikuje še po vsebini volje, ki spremlja detencijo stvari, in sicer: last; ninsko posest pravih lastnikov, tatov, roparjev, nepo*
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 121
štenih najditeljev itd. v istem smislu, kakor so jo poznali že Rimljani; užitno posest užitkarjev, izposojevalcev, najemnikov, zakupnikov, sploh vseh, ki detinirajo za lastno uživanje; upravno posest tistih, ki detinirajo stvar v zavarovanje drugih, n. pr. sekvestri; zavarovalno po« sest tistih, ki jo detinirajo v lastno zavarovanje, zlasti zastavnih upnikov in retencijskih upravičencev; končno zastopniško posest čuvarjev, prevoznikov, poštenih najditeljev in dr. (Seveda more biti ena in ista posest n. pr. čuvar jeva hkrati upravna in zastopniška.)
Priporočljivo je po mojem mnenju in po opozoritvi § 868 nem. drž. zak., da razlikujemo še med posestniki, ki detinirajo telesno stvar na podlagi pravice (pristoječe ali arrogirane) in onimi, ki jo detinirajo na podlagi dolžnosti.
5. Ali gre enotni po stopnicah izvrševani stvarni posesti modernih zakonodaj prednost pred dupliciteto stvarne in pravne po' sesti našega obč. drž. zak.?
Predvsem opozorim, da je razHkovanje med stvarno in pravno posestvijo bolj besedno, kakor stvarno, da gre le za različni konstrukciji enega in istega pravnega indivi« dua. Tudi o zastavni pravici pravimo, da je na stvareh ali na pravicah. Mogli bi pa reči, da je zastavna pravica vedno na pravicah (lastninski ali drugih) ali da je vedno na stvareh, ki jih obvladuje in toto ali in parte. Zadnja konstrukcija je pravilnejša. ker ima zastavna pravica namen, da krije zava« rovano terjatev, in ker se doseže kritje vedno iz telesnih stvari, nikoli iz mišljenih pravic. Prenesimo isto argumen« tiran je na posest! Posest kot dejanska oblast more biti le na telesnih stvareh, ne na mišljenih pravicah. Tudi motiti in restituirati se da samo to, kar dejanski obstoji, nič miš« Ijenega, S tem ni rečeno, da se mora faktična oblast raztezati na stvar in toto. Stvari se dajo posedovati tudi in partibus, tako da so enemu posestniku na razpolago v eni, drugemu v drugi smeri. Pritrjujem zato modernim zakonodajam, ki so odpravile (z malenkostnimi izjemami pri služnostnih pravicah) pravno posest in ki poznajo le še stvarno. Niti tem izjemam ne priznavam opravičenosti. Posedovati stvar, ne pomeni, jo imeti v fizični (prostorninski) oblasti; za«
122 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
dostuje, da je stvar posestniku na razpolago; saj niti lastninske posesti ne spremlja vedno fizična (prostornin; ska) oblast. V navedenem smislu pa so na razpolago tudi služnostnim upravičencem služne stvari; zato so tudi oni stvarni, ne pravni posestniki. V konstrukciji pravne posesti obč. drž. zak. je ta4e nedoslednost: Če bi imel pravni po« sestnik n. pr. najemnik zgolj pravno posest, bi se dosledno njegova zaščita omejevala na zaščito zoper motitve najemo« davca, s katerim je v pravnem razmerju. Toda po naši in tujih judikaturah in končno po potrebi stvari ni dvoma, da nastanejo najemniku posestne tožbe tudi iz motitev po drugih osebah, s katerimi ni v nobenem pravnem razmerju. To priča, da imajo tudi naši pravni posestniki posest na stvari sami, in da je edino pravilna konstrukcija enotne stvarne posesti.
To dognanje vodi k drugemu, ki ni zgolj teoretičnega, marveč eminentno praktičnega pomena: Posest more bitiinjojemočiščititilenatelesnihstvareh-Kjer ni posesti nad telesno stvarjo, nista možni ne moti; tev, ne restitucija, čemu potem zaščita? To je, se mi zdi, globlji razlog, da po splošnem nauku predmet posestne zaščite niso niti rodbinsko;, niti negmotnopravne pravice; obema manjka telesna stvar kot predmet obvladovanja. Za obligacije (terjatve) se trdi, da niso predmet posesti, kadar gredo za enkratno splonitvijo, pač pa, kadar se dajo »trajno izvrševati«. A tudi to ni res. Terjatve najemodavcev, službojemnikov, posojevalcev, rentnikov na najemnine, služ; benine, obresti in rente se izvršujejo trajno, a niso nikdar in nikjer deležne posestne zaščite. Samo tiste, trajnega izvr; sevanja sposobne terjatve se ščitijo in possessorio, ki nudijo oblast nad telesno stvarjo, n. pr. nad najemnimi predmeti. Pa tudi najemnik ne uživa posestne zaščite že na podlagi sklenjene najemne pogodbe, marveč šele, ko mu je najemni predmet prepuščen v njegove roke, torej ko je ustvarjena faktična oblast nad telesno stvarjo.
Mislim, da tudi de lege ferenda ne bo nikdar drugače, in da se ne bo nikdar dajala posestna zaščita tam, kjer ni faktične oblasti nad telesno stvarjo. Za provizomo zaščito rodbinskopravnih,  negmotnopravnih in onih obveznostno;
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 125
pravnih razmerij, ki ne dajejo oblasti nad telesno stvarjo ali dokler ne povedejo do take oblasti, je poskrbljeno drugače: z začasnimi odredbami. Ni pa prav nič izključeno, da bo prešla posestna zaščita sama med začasne odredbe (kakršna je že bil possessorium summariissimum).
6. Ali zadostuje za telesno zaščito ob« jektivna detencija telesne stvari, ali je treba, da jo spremlja volja detinirati, kakor to zahteva večina modernih zakonodaj in obč. drž. zak.?
K temu vprašanju predvsem opomnim, da je silno nepraktično. Brez vsaktere volje se namreč detencija te= lesne stvari ne more niti pridobiti. Redko izjemo objek« tivne detencije bi tvorile n. pr. podtaknjene stvari. Za nje se v praksi ni nikdar pojavila potreba zaščite s posest« nimi tožbami. A posestne tožbe, oprte na zgolj objektivno detencijo, bi bile tudi nelogične. Kajti v trenutku, ko vloži detentor posestno tožbo, razodeva z njo svojo retencijsko oziroma rekuperacijsko voljo. Sodišče pa more ustreči po« sestnemu zahtevku le tedaj, ako je imel tožnik posestno voljo že ob času motitve. Ako je takrat še ni imel, mora so« dišče posestni zahtevek odbiti, ker si tožnik s samim pravd« nim korakom ne more zboljšati svojega položaja. Iz tega sledi, da se daje posestna zaščita le detentorjem animo pos« sidendi, in da ni pravilno pogodil braz. codigo civil, ko je po nauku Jheringa zaščitil golo objektivno detencijo.
Vsebina posestne volje je za zaščito brez relevance. Posestno zaščito uživajo i tisti, ki imajo animum domini (rem sibi habendi) i tisti, ki žele stvar posedovati le v do« ločeni smeri ali le za določen čas (rem partim sibi habendi). Zato jo imajo poleg lastninskih posestnikov tudi užitni, upravni in zavarovalni. Za poštenega najditelja so pri nas dvomi, ali uživa posestno zaščito ali ne, ker si ne lasti no« bene pravice glede najdene stvari, ampak jo hoče po pred« pisu zakona deponirati pri oblastvu. Dvom ni opravičen; kajti dokler najditelj ne odda stvari oblastvu, ima vendar voljo, jo retinirati, baš v svrho, da jo odda pristojnemu mestu. Pri stečajnem upravitelju je treba po m. m. raz« Hkovati, aH tvori stečajni sklad samostojen pravni .subjekt
124 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
ali ne. Če ga ne tvori, mora tudi stečajni upravitelj uživati posestno zaščito iz istega razloga kakor sekvester.
7. Ali naj uvedemo v druga posestna p r a« va novodobni pojem »posestnega sluge«, ki je doslej uzakonjen samo v nemšk em in b r as zilijanskem pravu?
Kot tip posestnega sluge, ki po nemškem drž. zak. ni« ma osebnih pose.stnih tožb (marveč le pravico silobrana), navaja nemško in švicarsko slovstvo hišnega posla v po« gledu orodja, izročenega mu v uporabo, n. pr. kuhinjskega. Pri njem da je spolnjen oni pogoj socialnopravne podreje« nosti, ki ga terja § 855 nem. drž. zak. Kot protitip osebno zaščitenega uslužbenca navaja isto slovstvo ravnatelja to« varne v pogledu strojev, prepuščenih mu v nadzorstvo i. t. d. Že to komaj pomembno in nejuristično razlikovanje med dvema detentorjema, ki sta oba od gospodarja odvisna uslužbenca (le da je delokrog enega omejen na hišo ali poslovalnico, drugega manj omejen), plaši pred novim poj« mom, še bolj pa činjenica, da pozna institut posestnega sluge doslej samo nemško pravo, dočim izhajajo vsa druga prava brez njega v sedanjosti in preteklosti. Po mojem raz; umevanju je novi pojem odveč. Hišni posel, tovarniški rav« natelj in vsi drugi uslužbenci ne izvršujejo na gospodarjevih stvareh osebne posesti, ampak gospodarjevo, ali bolje, iz« vršuje gospodar svojo posest po njih. Imajo sicer corpus, a nimajo animusa possidendi, ne in toto ne partim. Kljub temu gospodarjeve stvari, detinirane po njih, ne ostanejo brez posestne zaščite. Po § 1029 o. d. z. so namreč uslužbenci ex lege pooblaščeni, da vlagajo po potrebi posestne tožbe, a ne v lastnem, temveč v gospodarjevem imenu. Razen njih more nastopiti s posestnimi tožbami gospodar sam. Med hišnim poslom in ravnateljem tovarne bi napravil samo to razliko, da imam zadnjega na podlagi službene pogodbe ne samo za pooblaščenega (na zunaj), ampak tudi za zavezanega (na znotraj), da po potrebi vlaga posestne tožbe, dočim imajo hišni posli vobče le to pravico, ne te dolžnosti (zadnjo morda, kadar je gospodar oviran, odsoten). Vidimo, da izhajamo brez novega pojma posestnega sluge s staroznanim pojmom zastopanja, ki je v slovstvu že priznano v primerih, ko
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 125
se posest pridobiva, izvršuje in zgublja, a velja tudi za po« sestno obrambo. Naše mnenje potrjuje značilno bese« dilo braz. cod. civ., ki daje za posestnega slugo skoro enako definicijo, kakršno mi za zastopnika, namreč »da izvršuje oblast nad stvarjo v razmerju, v katerem je odvisen od druge osebe, v njenem imenu in po njenih navodilih.«
Celo v primerih, ko gospodarji detentorjem svojih stvari ne pripuste nobenega samostojnega ukrepanja (kakor ga pripušča zastopanec zastopniku) n. pr. če nosi postrešček v našem spremstvu našo prtljago, ne pridemo v zadrego. Taki goH pomočniki pri udejstvovanju lastne volje se ime« nujejo na drugih pravnih poljih: sel, nuntius, longa manus.
Na sličen način rešujem spor, naj se li prizna ali od« reče osebna posestna zaščita čuvarju (depozitarju) v po« gledu stvari, prevzete na čuvanje? Po našem obč. drž. zak. čuvarji niso zaščiteni (Schey), pač pa po § 868 nem. drž. zakona. Čsl. osnutek k en. obč. drž. zak. jih tudi namerava zaščititi, češ da jim bo moči spolnjevati prevzete čuvarske dolžnosti. Mene ta ratio ne prepričuje. S tem, da se čuvarju odreče osebna posestna zaščita, se ne odreče posestna za« ščita na čuvanje dani stvari. Ne le položnik sam, ampak tudi čuvar v njegovem imenu moreta uspešno nastopiti zoper motilca. Celo tedaj, kadar bi čuvarju priznali, da je upra« vičen za osebno tožbo, sodišče ne bi moglo naložiti restitu« cije v njegovo korist, ampak le na korist položnika.
Vsem tem primerom detencije je skupno, da posedujejo uslužbenci in čuvarji na podlagi dolžnosti, ne iz pravice. Po § 868 nem. drž. zak. je posest tudi v teh primerih dvojna (neposrednja in posrednja). A konstrukcija dvojne posesti (pri nas stvarne in pravne) bi morala ostati omejena na primere, ko detinira neposrednji (pravni) posestnik na podlagi pravice.
8. Zelo razveseljivo je pri rešitvah pod 5. do 7. to, da se z njimi nadalje poenostavlja posestno pravo, ki je bilo v preteklosti zelo komplicirano, dasi ne najbolj raz« vito. Po teh rešitvah odpade vsako razlikovanje med stvarno in pravno posestjo, med animusom domini in dru« gimi posestnimi voljami, končno novodobni pojem posest«
126 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
nega sluge. Vsaka faktična oblast nad telesno stvarjo se ščiti, čim jo spremlja kakršenkoli animus possidendi; zašči= to more zahtevati posestnik sam ali njegov zastopnik. Moja nova utemeljitev posestne zaščite, po kateri posest sama ni predmet zaščite, marveč je zaščita posesti posledica odbi« Janja nepravnih napadov na njo, ne ovira opisanega poenostavljenja posestnega prava v nobenem pogledu.
B, Kršitev.
V pogledu te druge predpostavke posestne zaščite je divergenc manj. Antična posestna prava in nekaj starejših, še veljajočih, razlikujejo med popolno in delno kršitvijo (med odtegnitvijo in okrnitvijo) posesti. Toda moderna prava so spoznala, da je ta razhka zgolj kvantitativna in da se tiče le obsega kršitve, in govore zato o enotni kršitvi ali m o t i t v i posesti, n. pr. naš c. pr. r. Tudi pojem kršitve je po zako« nodajah dosti soglasen:
1. Po § 339 o. d. z. ni nihče upravičen, posest (kakršne« koli kvalifikacije) samooblastno (eigenmachtig) motiti. Po § 320 cit. se ne sme, kdor ima le pravico do posesti, samo« oblastno spraviti v posest (kadar se mu krati), ampak jo mora zahtevati od rednega sodišča s pravdo in izkazati naslov. Po obeh določbah je torej prepovedano, da bi se posestno stanje samooblastno preminjalo, in kršitev je v taki samo« o b I a s t i. V prvem primeru motilec tujo posest samooblast« no odtegne ali okrne, v drugem primeru se vanjo samo« oblastno vrine. V prvem primeru ni treba, da prevede od« tegnjeno posest nase, kar stori v drugem. Samooblast zagreši po § 320 cit. »kdor ne išče intervencije pozvanega oblastva« (sodišča).
Po § 858 nem. drž. zak. »ravna protipravno, kdor po« sestniku brez njegove volje posest odtegne ali ga v posesti moti, koHkor zakon ne dovoljuje, da se posest odtegne ali moti (prepovedana samooblast)«. Napredek proti našemu obč. drž. zak. je v podrobnejšem tolmačenju prepovedane samooblasti.
Švic. čl. 928 al. 1 pravi: »Ako se moti posest s prepo« vedano samooblastjo, more posestnik motilca tožiti, dasi trdi motilec, da ima pravico.«
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 127
Končno določa čl. 18 al. 2 imov. zak.: »Ako kdo trdi, da je posest nepOištena (816, 817) ali nepravična (820) in da ima sam več pravice, stvar posedovati, mu je odprta pravna pot, a vsaka samooblastna motitev in odtegnitev posesti sta strogo prepovedani.«
2. Do enakega pojmovanja kršitve posesti dospemo po novi utemeljitvi posestne zaščite. Rekli smo: Pravno urejena država trpi le pravne premembe obstoječega dejanskega stanja. Zato reprobira in odpravlja vse nepravne premembe. Posledica reprobiranja in odprave je posestna zaščita.
Treba je torej samo še ugotoviti, katere premembe so pravne in dopustne, katere nepravne in reprobirane? Pri tem se ne bom oziral na premembe po elementarnih dogod« kih, ki so človeškemu pravnemu redu odtegnjene.
Na področju avtonomnega prava, t. j. na tistem, ki ga ureja pravni subjekt s svojo voljo, so pravne vse premembe, ki se zgodijo z njegovo voljo; nepravne tiste, ki se zgo« dijo brez volje prizadetega pravnega subjekta ali zoper njegovo voljo. Te nepravne premembe tvorijo glavni kon« tingent posestnih kršitev. — Na področju neavtonomnega (oktroiranega) prava, t. j. na tistem, ki ga ureja zakonodajec s svojo voljo ne glede na voljo prizadetega pravnega sub« jekta, so pravne vse premembe, ki so v soglasju z zakono« dajčevo voljo; nepravne tiste, ki se zgodijo zoper tO' vos Ijo. Takih nepravnih prememb je malo, ker je posest« no pravo institut imovinskega prava (niti ne vsega), in je imovinsko pravo z malimi izjemami popustnega zna« čaja. Zgled kršitve s tega neavtonomnega pravnega pod« ročja bi bilo izvrševanje zakonito prepovedane služnosti, n. pr. pašne (po pat. iz 1. 1853). Lastnik služnega zemljišča je objektivno moten v posesti kljub temu, da je služnost sam dovolil, ker njegove privoHtve (brez oblastnega pritr« dila) zakonodajec ne uvažuje. — V obeh skupinah primerov je obsežena v kršitvi posesti hkrati kršitev pravnega stanja. Imamo pa še tretjo skupino nepravnih prememb, ki kršijo le posestno stanje, ne tudi pravnega. To so primeri tzv. nedopustne samopomoči, ki se razodeva v prisilnem uresni; čevanju pravic brez intervencije v to pozvanih državnih organov. Zgled: Kadar se spravi tožitelj, ki je zmagal, sam
128 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
V pravnomočno prisojeno posest. Da štejejo k nedopustnim premembam tudi taki primeri, se razlaga iz drugega prav; nega načela (monopola, ki si ga pravno urejene države pridržujejo za prisilne čine; naša po določbi § 19 o. d. z.).
Na ta način dognani pojem kršitve posesti se, kakor vidimo, krije z onim, ki ga cit. zakonodaje kratko imenu; jejo »prepovedana samooblast«, oziroma z definicijami, ki jih dajejo druge cit. zakonodaje za pojma prepovedane samooblasti in prepovedane samopomoči. — To pa je le splošni zakonodajni in pojmovni okvir za dejanja, ki povzro« čajo motitve posesti in ki izzivajo njeno zaščito. V podrob« nostih je še vse polno dvomov in sporov o vprašanju, kaj je in kaj ni kršitev posesti?
3. Ali zadostuje za kršitev posesti golo bahanje, pre« povedi, pretnje, sploh psihično učinkovanje na posest« nika, ali je treba fizičnega? Odgovor: Ker je posest faktično obvladovanje telesne stvari, se premeni in krši posestno stanje načeloma le s protivnimi, torej s fizičnimi dejanji. Prepovedi in pretnje zadostujejo' le takrat, kadar so tako resne, da opusti posestnik pod njih učinkovanjem nadaljevanje posesti, n. pr. izvrševanje služnosti. S tem se na videz po posestnikovi volji, v resnici po' motilč.ivi premeni in krši faktično stanje. — Češče povedejo gole prepovedi in pretnje k ogr oženju obstoja, kakor h kršitvi posesti. Zgled: Kadar postavi lastnik zemljišča, obreme« njenega s služnostjo pota, na pot napis »Prostovoljno dovoljena pot«. Taka izjava zaenkrat ne ovira izvrševanja služnosti, a tem jasneje ograža njen obstoj. Ne daje zato povoda posestnemu (restitucijskemu) zahtevku, pač pa ugo« tovitvenemu.
Ali je posestni zahtevek utemeljen z že enkratno kršitvijo (kršitev »mimogrede«), ali je treba ponovnih kršitev? So zakonodaje, ki jim enkratne kršitve izrecno ne zadostujejo. Vendar smatram, da je to vprašanje quaestio facti. Enkratna kršitev ne zadostuje takrat, kadar se je zgo« dila brez namena, da bi se posegalo v obstoječe dejansko stanje, n. pr. če gre popotnik čez zasebno zemljišče (namesto po serpentinah javne ceste) zato, da ne bo zamudil vlaka. Zadostuje pa že prva kršitev, čim je storjena v takih okol«
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 129
nostih, da ji bodo očitno sledile nadaljnje. — Dosledno ne morejo utemeljevati posestnih zahtevkov tzv. dejanja v stiski. Odškodninsko pravo pa določa, da načeloma upra* vičujejo dejanja v stiski k odškodninskim zahtevkom.
K posestnim zahtevkom dalje ne upravičujejo ne z a« v e d n a dejanja, t. j. taka, kjer se motilec ne zaveda ali celo ne more zavedati, da posega v tujo dejansko oblast. To so kršitve v zmoti, n. pr. hoja po potu, ki se vobče smatra za javen; kršitve v prepričanju pravice, n. pr. če je dovolil pot solastnik ah zakupnik zemljišča, in motilec ne ve. da jo prepoveduje drugi solastnik oziroma zakupo; dajec; kršitve v upravičeni domnevi, da se posest« n i k ne bo p r o t i v i 1, n. pr. če so vsi drugi posestniki trpeh, da je izvršilo planinsko društvo po njih zemljiščih markiranje pota. — Temu naproti trdi Ehrenzweig na str. 88 Systema, prvi del, druga polovica iz 1. 1923.: »Vrnitev v p/ejšnji položaj (§ 346) se more zahtevati s posestno tožbo tudi tedaj, če se je poseg zgodil v stiski, v zaupanju na priza« nesljivost soseda, v zmedenosti ali zmoti.« Nasprotje si tolmačim takole: Posesti ne smatram za moteno in posestne tožbe ne za umestno. Ako pa je po tzv. kršitvi preostala prememba na škodo prejšnjega posestnika in na korist drugega (motilca), se more terjati restitucija s petitorno condictio possessionis (pri nas, kjer take nimamo, z ver« zijsko ali slično reparacijo). — Da za kršitev posesti ne zado« stujejo dejanja, ki jih stori motilec zoper svojo voljo (splašen konj zanese jahača na zasebno zemljišče), sledi po m. m. iz splošne neodgovornosti za nevoljena dejanja (anal. § 1306); zato tudi nezreli ne morejo zagrešiti posestnih kršitev (anal. § 1308). — Zavednost zadostuje. Nikakor ni treba, da bi motilec imel kak nadaljnji namen (motiti, škodovati ali deliktni namen). Predaleč gre Kranjc, ko trdi, da mora motilec imeti namen, si pridobiti posest ali se osvoboditi bremena tuje posesti.
Težaven je dalje odgovor na vprašanje, aU je poseg v po« sest tudi tedaj kršitev, kadarseopirana odlokjav« nega oblastva? Cesto bo treba vprašanje zanikati, cesto priznati možnost take kršitve, in sicer i kršitve zasebnika preko oblastva i oblastva preko zasebnika. Prvo n. pr. kadar
9
130 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
predlaga zahtevajoči upnik izvršilno sredstvo, ki vsebuje kršitev tuje posesti, ter mora sodišče po predpisih i. r. ustreči. Drugo, kadar zaukaže oblastvo dejanje, ki vsebuje kršitev tuje posesti, osebi, ki se m o r a temu ukazu pokoriti. V prvem primeru zagreši motitev zasebnik, v drugem obla; stvo. Motitev je dalje možna iz lastne iniciative oblastva z dejanjem, ki ga da izvršiti po lastnih organih ali zastopnikih; v zadnjem primeru moti tudi zastopnik. Nikdar pa se ne sme govoriti o kršeni posesti (prepovedani samooblasti), kadar poseže v posestno stanje pristojno javno oblastvo, upravičeno po zakonih, zlasti policijskih. Iz tega razloga ne utemeljujejo kršitev posesti posegi iz higijenskih in varno* stnih ozirov. Odgovor na uvodoma stavljeno vprašanje torej ne more biti enoten.
Vobče je treba ob presojanju vprašanja, kaj je in kaj ni kršitev posesti, se držati še nastopnih opozoritev: a) Iz kršitev posesti utegneta nastati poleg posestnega zahtevka opustitveni in odškodninski (zadnji je pri nas le izključen iz razpravljanja v posestni pravdi). Kakor je pa mogoče, da nastane posestni zahtevek brez opustitvenega aU odškod* ninskega, tako more nastati zgolj opustitveni ali zgolj odškod' ninski zahtevek brez posestnega (restitucijskega). b) Pose* stna tožba kljub kršitvi posesti cesto ni več dopustna, ker je kršilec, še preden je bil tožen, restituiral z lepa, ali, kadar ni bilo treba restitucije, priznal tožnikovo pravico, se n. pr. opravičil, da je vozil preko tožnikove njive, in obljubil, da tega ne bo več storil. Posestne tožbe ne smejo prehajati v šikane in treba jih je zavrniti, če nimajo nobene praktične svrhe (dasi se je kršitev zgodila), c) Tudi ob posestnih tožbah se utegnejo strniti take okolnosti, da je uporabna določba § 45 c. pr. r., ako n. pr. restituira toženec takoj po prejemu nepričakovane tožbe vse, kar se od njega v tožbi zahteva, ali sicer dokaže, da s svojim ponašanjem ni dal povoda za tožbo, č) Golo nadaljevanje obstoječega stanja, dasi je postalo protipravno, n. pr. če se najemnik kljub poteku najemne dobe ne izseH, ne utemeljuje kršitve po* sesti, ker manjka premembe dejanskega stanja; v takih primerih je tožiti petitorno, ne posesorno. d) Probatno sred« stvo za presojo, ali je prememba dejanskega stanja uteme«
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 131
Ijila kršitev posesti ali ne, je ugotovitev, ali je posestnik radi tega zgubil kako beatitudo possessionis ali ne, n. pr. mu li je motitev naprtila dokazno breme, ki ga prej ni zadelo. (Seveda je to sklep post hoc, ergo propter hoc.)
Korektiva zoper kršitev posesti.
Taka korektiva sta po vseh zakonodajah dva: samo« ¦obramba (posestna obramba, silobran, Besitzwehr) in posestna tožba. Starejše zakonodaje, ki še razliku« jejo med odtegnitvijo in okrnitvijo posesti, poznajo dosledno dve posestni tožbi, Francozi n. pr. »reintegrande« in »com« plainte«, Italijani »azione di reintegrazione« in »manuten« zione«.
Samoobramba.
Samoobramba je takojšnja zavrnitev napada na po« sest (brez intervencije sodišča, n. pr. in flagranti zalotenega motilca). Samoobramba je dopustno dejanje, ker bi sodna pomoč v takih primerih došla vselej prekasno; netočno jo dopuščajo starejše zakonodaje, n. pr. § 344 o. d. z. »ako bi sodna pomoč došla prekasno«. Vse to sledi iz pojma samo« obrambe samega, in zato so razlike med zakonodajami le besedne (§ 344 o. d. z., § 859 nem. čl. 926 švic). K samo« obrambi se še šteje rekuperacija odtegnjene posesti in con« tinenti; Nemci govore v takih primeTih o »Besitzkehr«. Samoobramba mora biti v vseh primerih primerna, t. j. uporabiti sme napadeni le tisto silo, ki je potrebna za zavrnitev napada. Dobro je treba razlikovati samoobrambo od samopomoči, ki ne odbija napadov, ampak napada sama in je zato nedopustna (dopustna le, kadar bi sodna pomoč došla prekasno).
Malenkostne stvarne razlike v razumevanju in ure« ditvi samoobrambe po primerjanih zakonodajah bi bile:
1. Po nemškem pravu ima nepošteni posestnik, n. pr. tat pravico samoobrambe (in sicer »Besitzwehr« in »Besitz« kehr«) celo proti napadajočemu okradencu. Švicarsko slov« stvo ne priznava, da bi bila samoobramba v tem primeru dopustna. Po m. m. gre za isti spor, kakor se bije za vpra« sanje, ali je upravičena exceptio vitiosae possessionis ab
9*
132 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
adversario v posestni pravdi (o tem kasneje). Čim zakonodajec, n. pr. naš to exceptio dopušča (dasi iz razloga utilitar* nosti), mora dosledno vzkratiti pravico samoobrambe ne= poštenemu posestniku proti prejšnjemu posestniku. Nemci so nedosledni, ako dopuščajo v eno roko omenjeno exceptio (§ 861), a dovoljujejo v drugo roko zadevno samoobrambo.
2. Ob dvojni posesti gre pravica samoobrambe logično obema posestnikoma (stvarnemu in pravnemu, posrednjeniu in neposrednjemu, samostojnemu in nesamostojnemu). To je tudi mnenje Švicarjev, dočim trdi nemška judikatura in del nemškega slovstva, da ima pravico samoobrambe samo neposrednji posestnik. Nasprotje med nazori si pojasnjujem takole: Za tistega, ki se posluži posestne zaščite (samoobram* be), morata biti podani obe opisani stvarni predpostavki. A redko se pripeti, da imata ob dvojni posesti oba pose« stnika posest in da sta napadena hkrati oba. Iz večine je napaden le eden ali drugi. Vzemimo za zgled sadonosnik v rabi preživitkarja. Lastnik je po našem stvarni, preživitkar pravni posestnik. Ta pobira sadje za svojo potrebo, prvi, kar sadja preostane. Ako imata dogovorjeno, da pobere preživitkar prvi, more biti v tem času moten v posesti sadja samo on. Ako bi v tem času prepodil motilca lastnik, bi ne izvrševal samoobrambe, ampak pomoč v sili (»Nothilfe«) na korist preživitkarja. Obratno more biti moten v posesti samo lastnik, potem ko je pobral sadje preživitkar, in bi šla samoobramba le njemu, preživitkarju pomoč v sili na korist lastnika. (V takih in sličnih primerih bi sploh bolje kazalo, govoriti o deljeni, nego o dvojni posesti). Le če lastnik in preživitkar nimata glede časa za pobiranje sadja nobenega dogovora in ga moreta pobirati sočasno, je podana prilika za dvojno samoobrambno pravico.
3. Po § 860 nem. drž. zak. ima posestni sluga pravico samoobrambe, a le na korist posestnega gospodarja, nikdar zoper njega. Dasi je nam in (skoro vsem) drugim zakono« dajam pojem posestnega sluge neznan, dajemo tudi mi ose« bam v sličnem položaju pravico samoobrambe samo na korist gospodarja in nikdar zoper njega, bodisi da jih srna« tramo za njegove zastopnike (potem vrše samoobrambno pravico, ki gre zastopanemu gospodarju), bodisi da so nje«
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 133
gova longa manus (potem vrše pomoč v sili, ki gre vsakomur, celo tistemu, ki ni detentor).
4. Po nemškem pravu gre posestna zaščita (samoobram* ba) ne samo zoper motilca osebno, temveč tudi zoper njegovega dediča in tistega singulamega naslednika, ki po* zna hibo posesti, n. pr. zoper tatinskega udeleženca, pri katerem prikrije zasledovani tat ukradeno blago. A po švi« carskem in našem pravu (kakor se vobče tolmači) n i posestne zaščite zoper singulamega naslednika motilca. Nemška reši* tev se mi zdi pravilnejša in za nas utemeljena v analogiji deliktnega prava, po katerem so odgovorni za škodo poleg poškodovalca tudi pomočniki in prikrivalci (§ 1301). Pasivna legitimacija dedičev kot univerzalnih naslednikov je po vseh zakonodajah podana, ker vstopijo dediči v vse obveznosti zapustnika, med njimi tudi v obveznost restituiranja, nastalo iz kršenja posesti. Nasledstva v posest ni (dasi to trdi nemški drž. zak.).
Tožba.
Na one zakonodaje, ki razlikujejo med tožbami zaradi odtegnitve in okrnitve posesti, se ne bom dalje oziral, ker pomeni v primeri z njimi naša (in nemška) enotna motit* vena tožba očiten napredek. Omenjeno bodi le, da so nekim teh zakonodaj za razlikovanje obeh tožb merodajne po* leg obsega kršitve še druge okolnosti. Razlikovanje gre tako daleč, da more ponekod tožnik, ki je propal z eno (strožje pogojeno) posestno tožbo, vložiti drugo (manj strogo pogojeno), preden se odloči za petitorij. Take anomalije se razlagajo le historično, zlasti iz vpliva, ki ga je imela kanon* skopravna actio spolii na romanskopravne tožbe za reinte* gracijo. — A tudi med enotnimi motitvenimi tožbami mo* dernih prav je še nekaj divergenc.
Za aktivno in pasivno tožbeno legitima' C i j o velja predvsem, kar sem izvel za legitimacijo k samo* obrambi. Nemški posestni sluga ima zgolj pravico samo* obrambe, ne tudi legitimacije za posestno tožbo, kar je po m. m. prepovedano presplošno. Naši detentor j i v sličnem položaju s o vobče pooblaščeni, vlagati posestne tožbe (a ne
134 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
V lastnem, marveč v imenu gospodarjevem); goli pomočniki posesti, longae manus, niso v to upravičeni. Dodati je še: 1. Aktivna legitimacija gre onemu, čigar de* jansko stanje (obvladovanje telesne stvari) je bilo z ne« pravnim činom premenjeno. Ni gledati na to, ali je njegova posest pravno osnovana. Aktivno sta torej legitimirana i pravi lastnik i tat motene stvari; tudi dejansko stanje zad« njega se sme preminjati z nepravnimi čini. — Ob dvojni posesti (kadar posest ni deljena in sta napadena oba posest* nika) sta aktivno legitimirana oba. Kakor smo zavrnili trditev, da je k samoobrambi legitimiran le neposrednji posestnik, tako smatram za zgrešeno trditev, da gre tož* bena pravica ob motitvah po tretjih osebah zgolj posred* njemu posestniku. — Neposrednji posestnik ima posestne tožbe razen zoper tretje osebe zoper posrednjega posest* nika, če je moten po njem na pr. najemnik po' najemo* davcu. Obratni primer, da moti posrednjega posestnika neposrednji, je manj praktičen; če bi se zgodil, bi imel tudi posrednji posestnik tožbeno pravico zoper nepo* srednjega. — Vsi primeri aktivne legitimacije nepo* srednjega (pravnega, nesamostojnega) posestnika predpo* stavljajo po m. m., da se opira tožnikova posest na pravico (pravno osnovano ali arrogirano), ne na dolžnost: Čuvar (depozitar) nima osebne posestne tožbe, niti zoper tretje napaidajoče osebe (tožiti bi pa mogel ev. mora v položniko* vem imenu), niti zoper motečega položnika; zoper zadnjega radi tega ne, ker more položnik (deponent) po posebni do* ločbi depozitnega prava od pogodbe vsak čas odstopiti.
2. Pasivna legitimacija. Stara avstrijska, pre* skušena judikatura je dopuščala posestne tožbe med drugim zoper tiste »v katerih interesu je bila motitev storjena«, »od katerih se more pričakovati odstranitev motenja«, »zoper krčmarja, čigar gostje so zasedli tuj vrt«, celo tedaj, če se je zgodila motitev zoper voljo tožencev. Dalje je do* puščala ta judikatura posestne tožbe načeloma zoper motilce, dasi dejanskega stanja niso preminjali v lastno, ampaJk v tujo korist. Ni pa smatrala za pasivno legitimiranega (mo* tečega) prisilnega upravnika (ampak zahtevajočega upnika), tudi ne župnika, ki je motil v lastnosti upravitelja cerkve^
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 135
in ne železniškega ravnatelja radi činov v tej lastnosti. Ali se dajo ti svojevrstni, na prvi pogled si nasprotujoči judikati spraviti v sklad med seboj in z novo utemeljitvijo posestne zaščite?
Posestna zaščita je refleks reprobiranja nepravnih pre= memb in gre za restituiranjem dejanskega stanja, kakršno je bilo pred premembo. To restituiranje se da doseči samo od onega, v čigar korist je bilo dejansko stanje premenjeno, in ki je sedanji posestnik na mestu deposediranega. Zato je za tožbo načeloma pasivno legitimiran sedanji posestnik ne glede na to, ali si je izposloval posest sam ali mu jo je izposlovala druga oseba; v zadnjem primeru ne glede na to, aH je motitev naročil, jo naknadno odobril, ali ni storil ne enega, ne drugega. Le če se je motitev zgodila brez njegove vednosti ali celo proti njegovi volji, postane po m. m. pa« sivno legitimiran le tedaj, ako vzdržuje kljub opozoritvi nepravno premembo in ne restituira z lepa starega dejan* skega stanja. Kršitev posesti je v tem primeru utemeljena, ker se upira, da bi izvensodno restituiral. — Motilec sam je pa» sivno solegitimiran in se ne more oprostiti posestne tožbe s tem, da imenuje tistega avktorja, po čigar naročilu je dejan« sko stanje premenil. Izjema velja, kadar moti kot uradnO' ali zakonito postavljen, k motečemu dejanju pozvan zastopnik. V takih primerih je pasivno legitimiran le zastopanec. — Najčešče sta novi posestnik in motilec ena in ista oseba. Kaidar tega ni, je treba paziti, ko se ugotavlja pasivna legi« timacija, še na vsebino posameznih tožbenih zahtevkov ter ugotoviti legitimacijo za vsak tožbeni zahtevek posebe. Restituiranje posesti je moči doseči le od sedanjega posest« nika, a opustitev nadaljnjih posegov in odškodnino' cesto le od motilca, zlasti, če je ravnal brez vednosti sedanjega posestnika. — Univerzalni in tisti singularni naslednik, ki je vedel za hibnost posesti, sta na posestno tožbo pasivno legitimirana iz istih razlogov, iz katerih je zoper njiju do« pustna samoobramba. V pogledu singularnega naslednika so Randa, Ehrenzweig in drugi nasprotnega mnenja. Pravijo, da obč. drž. zak. ni prevzel tega primera pasivne legitimacije, ki je bil svoj čas priznan za kanonskopravno actio spolii (in ga priznava tudi  can. 1698 današnjega kodeksa juris
136 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
canonici). Zame izhaja pasivna legitimacija nepoštenih sin« gularnih naslednikov iz analogne uporabe § 1301 cit.; poznala jo je, razen nemškega drž. zak., dolga vrsta civilnih prav iz polpreteklega časa (saško, curiško, bavarsko).
3. Rok, v katerem je treba v ogib prekluziji vložiti posestno tožbo, je po večini starejših (frc, ital.) in mlajših zakonodaj (§ 864 odst. 1 nem., čl. 929 švic.) eno I e t o, po čl. 21 imov. zak. tri mesece. Po vseh se računa od motitve dalje. Posebnost švic. prava je, da je po njem rok enega leta zastaralen, ne prekluziven, in da mora moteni posestnik takoj, ko zve za motitev in motilca, zahtevati od njega restitucijo (tožiti pa najkesneje v enem letu, ne glede na to, ali v tem roku zve za motitev in motilca ah ne). Posebnost braz. prava je, da se mora tožnik držati roka šestih mesecev samo v svrho, da povzroči posebno sumarno postopanje, dočim za posestno tožbo rednega postopanja ni predviden poseben rok. Naš § 454 c. pr. r. je uzakonil pre« kratki rok 30 dni (ki pa itaa to dobro stran, da omejuje število pri nas prepriljubljenih posestnih tožb). Roki so povsod materialnopravne narave, dasi so uzakonjeni po« novno v formalnopravnih zakonih.
4. O razdelitvi dokaznega bremena ni po« sebnih določb in ne sporov po judikaturah. Tožnik mora dokazati obe stvarni predpostavki posestnega zahtevka: posest in njeno kršitev. Dosti soglasja je tudi v tem, da zadostuje za dokaz posesti dokaz corpusa (in da mora po« manjkanje animusa dokazati toženec); sHčno zadostuje za dokaz kršitve dokaz njenega vnanjega stanja (in mora po« manjkanje samooblasti dokazati toženec).
5. Tožb eni zahtevki iz motenja posesti so činit« veni, restitucijske vsebine. Obseg restitucijskega zahtev« ka mora korespondirati z obsegom kršitve. Ker se pravna posest (kot nekaj mišljenega, nič faktičnega) ne da resti« tuirati, se glase tožbeni zahtevki iz kršene pravne po« sesti pri nas že danes tako, kakor da bi imeli enotno stvarno posest. — Kakor naša zakonodaja (§ 339), dopuščajo tudi moderne (§ 862 odst. 1 nem., čl 920 odst. 2 švic.) poleg resti« tucijskega zahtevka opustitveni, t. j. prepoved bodočih posegov. Opustitveni zahtevek nudi tožniku procesualno
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. 137
korist, da mu ob novi motitvi ni treba znova tožiti, ampak more takoj predlagati izvršbo. — Končno more iz motitve posesti nastati odškodninski zahtevek (a razpravlja« Jije o njem je pri nas izključeno iz posestne pravde). Ta od« škodninski zahtevek je utemeljen le, ako so izpolnjene zanj vse predpostavke po deUktnem pravu, zlasti škoda in krivda. Po določbah istega prava se ravna obseg dolžne odškodnine.
6. Kar se tiče toženčevih prigovorov, so med zakonodajami razUke, zlasti v pogledu dveh: a) prigovora pravice, t. j. pozivanja toženca na svojo pravico do posesti; b) tkzv. exceptio vitiosae possessionis ab adversario.
K a) Ta prigovor se načeloma ne dopušča (§ 457 c. pr. r.; tudi po § 863 nem. drž. zak. ne, ker ga dopušča samo za utemeljitev toženčeve trditve, da motitev ni bila »prepove« dana samooblast«). Če bi se dopuščal, bi se s tem takorekoč zanikal institut posestne zaščite. Vendar se pričenja povsod računati z mučnim vtisom, ki ga napravi na toženca, upravi« čenega do posesti, zguba posestne pravde. Ta zguba ga cesto oplaši, da opusti pričakovani petitorij, s katerim bi vzpostavil pravno stanje na mesto posestnega. Narod ne more razumeti, da se ščiti na sodišču tudi pravno neosno« vana in celo protipravna posest. Zato je določil najmlajši čl. 505 bra:<. cod. civ., da ni ovire, posestni tožbi nasproti se sklicevati na lastninsko ali na drugo pravico na stvari, in da se ne sme posest prisoditi, komur lastninska pravica očitno ne gre. Ta rešitev gre predaleč in pomeni zanikanje posestne zaščite. Daleč gre tudi švic. zak., ki pravi v čl 927 odist. 2: »Ako dokaže toženec takoj svojo boljšo pravico^ ter bi mogel na njeni podlagi od tožnika stvar nazaj zahte« vati, potem more vzkratiti vrnitev. (A ta določba velja le v manj številnih odtegnitvenih, ne v motitvenih posestnih pravdah.) Potrebno je vsekako, da se zakonodajci bavijo z rešitvijo tega problema, ki doslej ni zadovoljivo rešen. Fran« coska praksa dovoljuje v possessoriju obsojenemu tožencu (izjemoma), da odloži restitucijo motene posesti do izida petitorija, ki ga mora sprožiti takoj po svoji obsodbi. Čim prodre v petitoriju, mu posestne restitucije ni treba izvršiti, kajti petitorium absorbet possessorium (tako izrecno tudi
138 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
po § 864 odst. 2 nem. drž. zak.). Preostane torej od obsodbe na posestno tožbo le še stroškovna, ki zadene motilca opra* vičeno, ker se je za uresničenje svoje pravice poslužil pre« povedane samooblasti. Nemci si pomagajo izza novele k c. pr. r. (zak. z dne 17. maja 1898) na ta način, da dopuščajo skupno razpravljanje posesomih in petitomih zahtevkov. De lege lata nostra bi mogel po m. m. v posestni pravdi propadli toženec hkrati z vloženo petitorno tožbo izposlo« vati začasno odredbo (po predpostavkah i. r.) vsebine, da mu do izida petitorija ni treba izvršiti posestne restitucije, naložene s končnim sklepom. Morda bi mu tudi moglo so« dišče v končnem sklepu dovoliti primerno dolg paricijski rok v svrho, da doseže še pred njegovim potekom razsodbo v petitoriju.
K b) Strogo vzeto bi moral biti zabranjen tudi ta pri« govor, imenovan v slovstvu prigovor relativno hibne posesti. Kajti hibnost posesti ne izbriše dejstva, da je zagrešil toženec nepravno premembo dejanskega stanja tudi v tem primeru, ko se je vrinil samooblastno v posest, ki mu pritiče. A posebnost tega primera je, da je pred njegovo, toženčevo, motitvijo (na škodo tožnika) tožnik sam motil (na škodo toženca). Sodišče bi moralo najprej odrediti restitucije stvari na roke tožnika, takoj nato (pod pogojem, da je bila po« sestna protitožba pravočasno vložena) povratno restitucijo na roke toženca. Že iz pravnoekonomskih ozirov se v naši praksi, drugod po izrecni odreditvi zakona (§ 862 odst. 2 nem., čl. 19 stav. 2 imov. zak.) namesto dveh končnih skle« pov dopušča predmetni prigovor; logična stavba posestnega prava radi tega ne trpi.
7. Da poznajo še skoro vse države za spore o posestnih tožbah posebna postopanja aH posebne določbe za nje, se zdi utemeljeno bolj v zgodovinskem razvoju posestne tožbe, kakor v stvarni potrebi. Nemčija se je vsakega po« sebnega postopanja otresla že 1. 1877. Kar je po naših §§ 454 do 460 c. pr. r. še posebnih določb, jih spada mnogo v materialno pravo, in bi se o potrebi in umestnosti ostalih formalnopravnih določb dalo prerekati na pr. o izključenju odškodninskih zahtevkov iz skupnega razpravljanja.
Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti. lo9-
Uvrstitev posestne zaščite v pravni sistem.
1. Nesoglasja povzroča tudi to vprašanje, med zakono* dajami in v slovstvu. Večina zakonodaj urejuje posest in njeno zaščito (skupaj) na enem ali drugem mestu stvar«^ nega prava, najčešče v uvodu k temu pravu (o. d. z., nem. drž. zak.). To ne more biti pravilno, ker posest ni pravica, ampak činjenica, in ker se reprobirajo nepravne premembe, naj je posest temeljila na pravici (stvarnopravni ali obliga? cij skop ravni), ali ne. Kljub temu uvršča nauk o posesti in posestni zaščiti v uvod k stvarnemu pravu še najnovejši Ehrenzweig (1923). Code civil, ki urejuje posest in njeno zaščito med določbami akvizitivnega zastaranja (priposests vovanja), ima še slabšo uvrstitev.
2. Najprimernejšo zamisel za sistematično uvrstitev posestne zaščite je imel Kranjc. V njegovem, po Pfaffu leta 1894. (drugič) izdanem sistemu se obravnava posestna za? ščita v občnem delu, in to z nastopno utemeljitvijo: »Posestna zaščita je (poleg dokazne ureditve) drugo ma* terialnopravno sredstvo za učinkovito pravno zaščito. Zato je upravičeno, da se uvrsti ta snov v občni del, v poglavje o zaščiti pravic. Posestna zaščita je sredstvo za učinkovito pravno zaščito.« Ta utemeljitev je pretesna le toliko, ker se s posestnimi zahtevki ne ščitijo samo pravice, ampak tudi gola dejanska stanja.
3. Do enake uvrstitve v občni del k državljanskemu pravu nas vodi nova utemeljitev posestne zaščite. Posestna zaščita ni pravni individuum zase, ampak posledica repro« hiranja nepravnih (samooblastnih) prememb obstoječega de« janskega stanja. Od pravne zaščite se razlikuje zgolj v tem, da ne gre za restitucijo kršenega pravnega, ampak dejan* skega stanja. Skupno imata obe, da zavračata nepravne premembe. Ker pa spada materialnopravna ureditev sredstev za zavračanje nepravnih prememb v občni del, spada tjekaj tudi posestna zaščita. Vendar bi dotično poglavje (6. pri Kranjcu) ne smelo biti naslovljeno »Pravna zaščita«, za katero gre le pri petitornih tožbenih zahtevkih, ampak »Korektivi zoper civilno nepravo«, za katere gre tako pri petitornih, kakor pri posesomih zahtevkih.
146 Pripombe k naši in moderni posestni zaščiti.
4. V Članku »O pravni naravi tožbenih zahtevkov« (Pravni Vestnik 1. 1927.) sem pokazal, da so vsi petitomi tožbeni zahtevki materialnopravnega in sicer obligacijsko« pravnega značaja, slične restitucijske vsebine, kakršne so odškodninski, dasi niso odškodninski v smislu 30. poglavja o. d. z. Enako pravno naravo imajo posestni zahtevki. Iz vsake posestne motitve nastane motenemu posestniku zoper motilca (ali sicer pasivno legitimirano osebo) materialno« in obligacijskopravni zahtevek na vzpostavitev starega dejan« skega stanja. Posestni zahtevki so torej v pogledu pravne narave analogon petitornih. Tudi ta skupna pravna narava govori za njiju skupno normiranje in obravnavanje med korektivi zoper civilno nepravo.
5. Še ena pravilna sistematična uvrstitev se da zamisliti, zlasti za primer, ako bi se zakonodajec ne mogel odločiti, da uredi korektive zoper civilno nepravo samostojno, temveč bi jih urejeval še naprej, kakor doslej, v zvezi s posameznimi kršenimi civilnopravnimi pravicami. Cim smo ugotovili, da so vsi tožbeni zahtevki (petitorni in posestni) materialno« in obligacijskopravnega značaja sHčne restitu« cijske vsebine, kakršne so deliktni, dasi niso deliktni (ali vsaj ni treba, da bi bili), sodi, jih namestiti v zakonikih in sistemih takoj za deliktnimi. To tembolj, ker imamo še drugo dolgo vrsto odškodninskih zahtevkov, ki niso dehktni, pač pa odškodninski v širnem pomenu besede (ker pred« postavljajo škodo), a še tudi pogrešajo svojo sistematično aivrstitev v zakonikih. V mislih imam tzv. quasidelikte in quasikontrakte. V spisu »Reparacije civilnega prava« (Sio« venski Pravnik 1. 1927.) sem predlagal za nje ta novi naziv (»reparacije«). Druži jih vse polno (med seboj in z delikt« nim pravom) skupnih norm. Zato sem že tam sprožil misel, naj bi se v obč. drž. zak. (kolikor ne ostanejo urejene izven njega) uredile takoj za deliknim pravom, torej v našem 30. poglavju, ki nosi že sedaj nadpis odškodninskega (ne deliktnega) prava. V isto zvezo pa spadajo materialnopravne določbe, skupne petitornim in posesornim tožbenim zahtev« kom.