— 304 —
Tožba na izpolnitev testamentarne otvezanosti, da si ima predmetom nepokretno dolDro, ni realna tožta-Na take tožbe nima se npotrebljevati §. 52 sodnega
pravilnika.
v Istri, kder je v moči sodni led italijanski, ima se vmesni razpor zaradi nenadležnosti sodišča rešiti z odlokom, proti kateremu je v osmih dneh rekurs odprt.
Z oporoko pr. 18. aprila 1875, št. 2306 imenovala je Ljubuša, udova Vladuha Križmana, svojim naslednikom Mogoja Buršiča na-loživši mu, da mora dati v petih letih po njenej smrti brati za sto gold. maš. V varnost teh maš podložila je svoje zemljišče „Budanja Njiva" imenovano s pogojem, da, ako ne bi imenovani naslednik v odločenem času omenjenega naloga izvršil, ima pripasti isto zemljišče z isto obvezanostjo v last oporoke svedoku Nedeljku Bergamu.
Mogoj Buršič je umrl ne da bi izvršil vprašavnega naloga. Ker je petletni obrok uže davno pretekel, in ker ni Zorica Buršičeva, hči in dedinja uže imenovanega Mogoja Bui'šiča, navedenega naloga izpolnila, prosil je Nedeljko Bergam s tožbo pr. 28. januvarja 1871, št. 547. napereno proti Zorici Buršičevi, da se z razsodbo za prav spozna:
„Na podlagi ustmene oporoke Ljubuše udovice Vladuha Križmana je tožena dolžna odstopiti tožitelju zemljišče „Budanja Njiva" imenovano, da bode on mogel dati celebrirati za sto goldinarjev maš."
Na to pismeno uloženo tožbo uvedeno je bilo ustmeno redno obravnavanje in na drugem pravdnem dnevi proizvedla je tožena svojim odgovorom proti tožbi tudi prigovor (exceptio) zastran nenadležnosti sodišča, ker stanuje na Pazinščini. S proti naglavnim govorom je bila pravda vpričo obedveh strank redno sklenena s skladom spisov.
C. kr. kotarski sod vodnjanski je z razsodbo od 12. oktobra 1881 1., št. 5010 vzprijemši exceptio fori dedinatoria vrnol tožitelju tožbi ter obsodil ga v povračilo pravdnih stroškov iz teh le
— 305 — razlogov:
Tožbe, imajoče predmetom stvarne pravice na kako nepo-kretnino, to je take pravice, ki osobi nad kako rečjo gredo ne glede na to ali ono osobo (§. 307 drž. zak.), imajo se naperiti po §. 52 ces. pat. od 20. novembra 1852, št. 251 samo pred realnim sodiščem.
To omenivši, in ker ima tožena redno svoje domovališče v Žminji na Pazinščini; ker ne sme nihče dedine samovlastno v posest vzeti, kajti dedinska pravica mora se pred sodiščem obravnati in od njega izprositi prisojenje zapuščine, to je predajo v pravno posest (§. 797 obč. di-ž. zak.); ker ni tožitelj dokazal, da mu je vtoženo zemljišče prisodil zapuščinski sodnik in da je pridobil tudi last istega zemljišča (§§. 430, 436 obč. drž. zak.); in ker za tožitelja ne govori nego omahljivo pravno ime, namreč ustmena oporoka pokojne Ljubuše Križmanove, izrečena v pričo dveh samih prikladnih svedokov, — je očitno, da bi v tožbi navedena pravica mogla pripadati tožitelju samo proti denašnjej toženej, a ne tudi proti tretjim osobam, in če prav se tožba na to glasi, da bi tožena primorana bila vprašavno zemljišče tožitelju odstopiti, nima vendar-le ta tožba stvarnega prava za podlago, temuč samo osobno pravo do stvari.
Bilo je tedaj treba vzprijeti prigovor, da je to sodišče v tej pravdi inkompetentno, vratiti tožbo tožitelju ter ga obsoditi po §. 24 zak. od 16. maja 1874, št. 69 drž. zak. v povračilo pravdnih stroškov.
Proti tej razsodbi apeliral je tožitelj sicer po osmem dnevi, a vender-le v štirnajstih dneh. Ces. kr. višje sodišče tržaško je z rešenjem od 23. marca 1882, št. 921 videvši in pregledavši pravdne spise predložene z izvestjem od 26. februvarja 1882, št. 893 in
uvaževaje, da se je imel vmesni razpor, kateri je nastal zastran nenadležnosti sodišča vsled prigovora tožene Zore Bur-šičeve, rešiti v smislu dvom. dekreta od 7. novembra 1820, št. 1715 z odlokom, a nikakor ne z razsodbo;
uvaževaje pa, da navzlic tej nepravilnosti ni ničesar zoper to, da ne bi moglo višje sodišče, mestu da uniči prizvano razsodbo, smatrati iste razsodbe za odlok ter rešiti pritožbo propale stranke;
20
— 3061—
uvaževaje, da navedeni prigovor ni bil proizveden pri prvej pravnej na tožbo razpisanej obravnavi dne 1. aprila 1881, pri katerej ste bile obadve stranki, temuč komaj pri druzem pravdnem dnevi 8. aprila 1881, ter da se je moral odbiti tak prigovor že za to, ker je prepozno bil proizveden;
uvaževaje, da s tožbo pr. 28. januvarja 1881, št. 547 zahteva tožitelj, da se mu proda in izroči zemljišče ležeče v poreznej občini bokorškej v vodnjanskega sodišča oblastji, ter da imade po tem tacem ista tožba očividno za predmet nepokretno dobro, torej realno pravo vlastništva na tako dobro;
uvaževaje, da je tedaj v smislu §.52 sodnega pravilnika z vso pravico imela biti naperena tožba pred ces. kr. kotarskim sodiščem vodnjanskem, ter da je po tem tacem tak prigovor tudi v bitnosti brez pravne podlage;
uvaževaje, da tožena v svojem apelacijskem odgovoru ni grajala, da se je tožitelj prepozno pritožil zoper rešenje prvega sodca ter da ni rekuriral proti zadevnemu odloku od 6. decembra 1881 L, št. 6279, s katerim je bila apelacija vzprijeta, če prav je imela biti odbita (§. 4 dvom. dekr. od 7. novembra 1820, št. 1714), ker je bila oglašena po osmem dnevi po dostavljenej razsodbi;
videvši ustanovljenje §§. 24 in 26 zakona od 16. maja 1874, št. 96, na kolikor se tiče stroškov vmesnega razpora, — vzprijemši apelacijo in zadevno rekurs ter promenivši napadeno razsodbo smatrajoč jo odlokom
odločilo:
a) odbije se prigovor zastran nenadležnosti sodišča, kateri je proizvedla tožena proti tožbi pr. 28. jaouvarja 1881, št. 547;
b) naloži se prvemu sodcu, da reši pravdo in merito;
c) tožena je dolžna povrnoti tožitelju v 14 dneh pod ekse-kucijo apelacijske stroške (za vmesni razpor) ugotovljene na 5 gld.
Vsled dvornega rekurza je vender-le c. kr. najvišje sodišče z rešenjem od 28. junija 1882, št. 7263
uvaževaje, daje dvorni dekret od 7. novembra 1880, št. 1714 proglašen s početka za lombardsko-beneško kraljestvo, bil uveden z poznejšim dvornim dekretom od 25. januvarja 1822, št. 1832 pri vseh sodiščih, pri katerih je v moči občni sodovnik italjanski;
— 307 —
uvaževaje, da pravni lek, katerega se je imel poslužiti tožitelj proti resenju c. kr. kotarskega soda vodnjanskega, ki je rešil vmesni razpor zastran nenadležnosti sodišča z razsodbo mestu z odlokom, mogel je biti jedino apelacija, kakor sledi iz §. 319 obč. sodn. reda (italj.);
uvaževaje, da huljena ničevost zadeva samo nebitno obliko (formaliteto), ki nima nikakoršnega upliva na rešenje vmesnega razpora, kajti lehko je bilo smatrati isto razsodbo za odlok ter pripisati vloženej apelaciji učinke (greffeti) rekurza;
uvaževaje, da tožitelj ni grajal, da je prekasno bil proizveden prigovor o nenadležnosti sodišča (incompetentis judicis);
uvaževaje, da, kolikor je mogoče razvideti iz tožbe tožitelja, katera ne odgovarja nikakor ne predpisom §§. 3, 7 sodovnika, zahteva on izročitev zemljišča Budanj imenovanega na podlagi oporoke pokojne Ljubuše Križmanove, ker postavljeni naslednik Vladuh Buršič ni izvršil naloga, da bi bil dal namreč brati za 100 gold. maš, češ da po tem tacem pripada njemu isto zemljišče z istim nalogom;
uvaževaje, da v smislu tožbe, ker se je uresničil suspensivni pogoj, od katerega je bilo odvisno volilo namenjeno tožitelju, pripadala je njemu personalna pravdna pravica proti nasledniku Mogoja Buršiča, kateri bi po oporoki dolžan bil izročiti volilo;
uvaževaje, da ni tožitelj trdil, da je Zora Buršičeva, hči pokojnega naslednika Mogoja Buršiča, tožena kakor tretja posestnica vprašavnega nepokretnega dobra in zato mora se domnevati, da je tožba proti njej naperena z razloga, da je ona dolžna izročiti vprašavno zemljišče tožitelju in sicer za to, da se izvrši obvezanost izvirajoča iz oporoke Ljubuše Križmanove, obvezanost namreč, ki je prešla na denašnjo toženko kakor dedinjo njenega rajncega otca;
uvaževaje, da se iz pravdnih spisov ne razvidi, da ni dovršena čistoba zapuščine pokojnega Vladuha Buršiča, ter da imade to čistobo še dovršiti c. kr. kotarski sod vodnjanski;
uvaževaje, da v smislu tožbe zahteva tedaj tožitelj, da mu obvelja prvotna pravica proti toženej in da se vsled tega mora imeti za izvestno, da spada tožba pod sodišče tožene, katero je, z ozirom na njeno domovališče, c. kr. kotarsko sodišče pazinsko;
20*
— 308 —
uvaževaje, da mora podlegla stranka povrnoti protivnej stranki stroške z napadanjem prouzročene in potrebne za obrambo svojih pravic (§§. 24 in 26 zak. od 16. maja 1784, št. 69) ter da niso bili potrebni stroški za apelacijski odgovor, — vzprijemši dvorni rekurs tožene Zorice Buršičeve potrdilo kakor odlok razsodbo C. kr. kotarskega soda vodnjanskega od 12. oktobra 1881, št. 5010, obsodilo tožitelja v povračilo stroškov dvornega rekurza s 3 gld. 50 soldov ter pobotalo med strankama stroške druge instance.
T.