Analogija v kazenskem pravu.
Univ. prof. Aleksander Maklecov.
I. Načelo »nullum crimen, nulla poena sine lege« se je tako utrdilo v kazenskem pravu novejše dobe, da se je smatralo kot princip, ki je nekako izven diskusije. Teoretska nasprotstva so obstajala skoro v vseh področjih kazensko-pravne vede. Toda načelo zakonitosti in določenosti materijalnega kazenskega prava je pridobilo tako vsesplošno priznanje, da velja celo kot temeljna državljanska pravica, zajamčena v ustavah.^ Kazensko pravo je tudi v tem pogledu razodevalo svoj sekundarni značaj, svojo odvisnost od občnih načel državnega ustroja pravne države.
Tudi reforma kazenskega prava, ki se je tekom zadnjih desetletij vršila v mnogih evropskih državah, je prevzela omenjeno načelo kot nekaj ob sebi umevnega. Celo radikalni načrt preosnove kazenskega prava, osnutek italijanskega kz. iz 1. 1921, zasnovan po zamisli Enrica Ferrija, je obdržal to načelo (čl. 1 cit. osnutka), dasi je pomenil sicer korenito revizijo temeljnih načel obstoječega kazenskega prava. Isto velja za fašistično reformo kazenskega prava, zvezano z imenom italijanskega justičnega ministra Rocco (čl. 1 italj. kz. z dne 19. oktobra 1930).'
^ Gl. n. pr. čl. 8 jugoslovanske ustave in čl. 116 nemške ustave. Po karakteristiki nemSkega kriminalista R. von Hippela pripada načelo zakonitosti »zum eisernen Bestand des modernem Strafreohts.« R. von H i p p e 1 : Deutsches Strafrecht. I. 193. Str. 386. Po besedah francoskega kriminalista R. Garrauda, »le principe de 'la legalite des delits et de peioes c' est la partie irreductilble du droit penal moderne.« R. G a r r a u d. Precis de droit criminel. 14. ed. 19135. Sltr. 46.
^ »Questo principi© constituisce il presidio mas&imo per la liberta dei cittadini, la quale puo easere penalmente limitata solo mediante un espresso divieto del legisilatore e solemente con 1' applicazione di sanzioni che siano state antecedemente st^bilite dalla lege« (iStr. 221). »iGon 1' avere ¦disposto, neir art. 1 .. . il legislatore ha escluso che in materia di reati
10
148 Analogija v kazenskem pravu.
I
* Gl. k temu: Reinhart Hohn: Die Stellung des Strafrichters in den Gesetzen der franzosischen Revolution (1791—1810). Berlin. 1929. Str. 217. — E s m e i n : Histoire de la procedure penal en France. Pariš. 1882. ((passim).
Glede srbskega prava gl. Dr. Teodor T a r a n o v s'k i : Istorija srpiskog prava u Nemanjičkoj državi. II. deo. Istorija krivičnog prava. Beograd. 1931: »Čim je država uzela kažnjavanje u svoje ruke, nije ona zajedno s tim podredila kaznene norme isključivo zakonodavnoj regle-mentaciji. iNaprotiv dugo vreme država čuva otoičajno-pravne odredbe o kaznama, kao naravno i o krivičnim delima«. .. (Str. 29). ^ Schottlander, op. cit., str. 27.
® K temu: A. A u 1 a r d e t B. M i rk i n - G u e z e v i t c h : Les declarations de Oroit de 1' homme. Textes constitutionnels concernant les droits de 1'homme et le garanties des libertčs individuelles dans tout le payis. Pariš. il9217. Primerj. tudi: J e 11 i n e k : Erklarung der Menschen-und Biirgerrechte. — Dr. (Leonid P i t a m i c : Država. Lj. 1927. Str. 188 in nasl.
cas«. O nenavezanosti kazenskega sodnika na zakon pri določitvi kazni posebno zgovorno priča znani rek: »presque toutes les peines sont arbitraires dans ce royaume«. Kazni so se uporabljale tudi, če je šlo za dejanja, ki niso bila zagrožena s kaznijo po zakonu (faits non prevus par la loi et pour lesquelles il n' y a aucun usage constant)."
Tudi staro slovansko pravo v tem pogledu ni tvorilo izjeme.'^
Splošno je znan zgodovinski pomen, ki ga je imela angleška Magna Charta Libertatum iz 1. 1215. Formula njenega čl. 39: NuUus liber homo capiatur vel imprisonetur... nisi per legale iudicium vel per legem terrae se je po pravici smatrala kot temeljni kamen angleške svobode (»the keystone of English liberty«).* Ideja, vsebovana v tej formuli, je vplivala na ves razvoj angleškega prava ter celo na ustave severo-ameriških držav. Za razvoj ideje zakonitosti je bil od velikega pomena tudi nauk o neodsvojivih človeških pravicah, ki je izviral iz verskih idej ter se je pozneje izoblikoval v številnih deklaracijah pravic' Znamenita postava o pravicah s.-ameriške države Virginia iz 1. 1776 TBill of Rights) je bila neposredna predhodnica francoske deklaracije človeških in državljanskih pravic z dne 26. avgusta 1789.
Težnje, da se uveljavi zahteva po zakonitosti v področju kazenskega prava, zasledujemo deloma že v stari dobi. Toda pravi razcvet te ideje se pričenja šele v 18. sto-
Analogija v kazenskem pravu. 149
^0 Primerj. Giintiher: iDie Strafrechtsreform im Aufklarungszeit-alter. 1907. — H e r t z : Voltaire und die Strafrechtspflege des 18. Jahr-hunderts. 1887. Podrobno bibliografijo gl. v knjigi: Or. H. Dr os t: Das Ermessen des Strafrichters. 1930. Str. 97, 98.
^1 Voltaire: Pensees sur 1' administration publique. (XXIII, 536). Cit. po Drostu, op. cit., str. 85.
^2 'Gl. ik temu: (Boris F u r 1 a n : Teorija pravnega siklepanja. Zb. znan-«tv. razprav. X. Str. 32. — Evgen Spektorski: Zgodovina socialne filozofije. I. Lj. 1932. Str. 225.
letju, V dobi prosvetljenstva in je zvezan z imeni Beccarije, Montesquieuja, Voltaireja in dr."
Njeno klasično formulacijo vsebuje drugi del čl. 8 že omenjene francoske deklaracije iz 1. 1789: »... Nul ne peut-etre puni qu' en vertu d' une loi etablie et promulguee anterieurement du delit et legalement appliquee.« To načelo je izviralo iz zahteve po ločitvi oblasti, zlasti zakonodajne in sodne. Le napisanemu zakonu pripada pravo ustvarjajoča moč. Iz tega so sledili še nadaljnji važni zaključki. Korektura kazenskega zakona je dopustna le s pomočjo zakonodaje. Sodišča niso poklicana, da ustvarjajo nove dejanske stane in nove sankcije. Le na ta način bo zajamčena svoboda individua pred samovoljo sodnika in enakost vseh državljanov pred zakonom, kajti, kakor je rekel še Bacon, durum est torquere leges ut homines tor-queant. Biti svoboden pomeni, po Voltairejevih besedah, biti odvisen le od zakona." Naloga kazenskega sodnika se omejuje na strogo silogistično logično sklepanje (Beccaria)." Kazenski sodnik je »la bouche qui prononce les paroles de la loi« (Montesquieu). On se mora držati črke zakona, »se conformer a la lettre de la loi«.
Ideologi dobe prosvetljenstva so v svojem pretiranem racionalizmu bili prepričani, da je mogoča kodifikacija, ki nima nobenih vrzeli in notranjih nasprotstev. Dejanski stani naj bodo kar je moči točni in izčrpni, kazni pa naj bodo fiksno določene. Če se to doseže, postane sodnikova razlaga zakona nepotrebna. Besedilo zakona je potemtakem ultima ratio, kajti sodnik se pač ne more smatrati »plus sage que les lois« (abbe de Mably).
Za dobo prosvetljenstva je bila torej značilna racio-nalistična zaverovanost v absolutno moč napisanega zakona. Prevladovalo je prepričanje, da se da doseči taka izčrpnost, zaključenost in enosmiselnost v določbah zakona, da postane njegova razlaga odveč.   Sodnik se pretvarja v malodane
150 Analogija v kazenskem pravu.
13 »Das iRichterideal der Aufklarung ist der .Subisumptionsautomat« Dt. Heinrioh Henkel: SItrafrichter und Gesetz. Hamlburg, 1934. -Str. 18.
" V jugoslovanski pravni literaturi vprašanje o normativnih sestavinah dejanskega stana podrobno obravnava dr. Stanko Frank : a) Normativna obilježja biča krivičnog djela. b) Razvijanje nauke o normativnim obilježjima biča krivičnog djela. Arhiv. 1934. c) Pravna nauka i normativna obilježja biča krivičnog djela. Arhiv. 1935.
15 »Wir halben... bei dem Satz nulla poena mit einem obersten Staatsgrundsatz zu tun.« Gerland, op. cit., str. 386. Primerj. tudi: Weber: Die garantierende Funktion der Strafgesetze, DJZ. 1931. Heft 10. Str. 664.
avtomatični stroj za subsumpcijo — Subsumptionsautomat." Iz te miselnosti so izvirali znani poskusi zabraniti razlago kazenskega zakona, prepovedati uporabo privatnih komentarjev ter sploh kolikor je mogoče okrniti prostost sodnikovega preudarka. Ti poskusi so bili obsojeni na neuspeh. Smotrene uporabe zakona si ne moremo zamisliti brez ugotovitve pravega smisla (ratio legis), brez interpretacije istega.
Novejša bolj fina razčlenitev dejanskih stanov kaznivih dejanj je vrh tega pokazala, da vsebujejo dejanski stani poleg več ali manj enosmiselnih opisnih sestavin še tzv. normativne elemente, ki predpostavljajo, da jih sodniki vrednotijo. Vzemimo kot zgled veljavni jugoslovanski k. zA Pri uporabi njegovih določb se mora baviti sodnik ne samo s opisnimi (deskriptivnimi) sestavinami dejanskih stanov, temveč tudi z normativnimi. Presoditi in odgovoriti mora n. pr. na vprašanje, kaj so to »težka kršitev javne morale« (§ 288), »huda nespodobnost« (§ 99), »grdo ravnanje (§§ 128, 294), izvršitev dejanja »na posebno nevaren in drzen način« (§ 316, št. 3), »hudobni storilčev značaj« (§ 74), »nečastni nagibi«, »malopomembne«, odn. »težke« posledice dejanja in pod. Zakon sam o vsem tem ne pove ničesar ali zelo malo. Sodniki si morajo torej ustvarjati svoje vrednostne sodbe na podlagi kriterijev, ki jih v pozitivnem zakonu ni najti. Iskati jih je treba izven njega, — v konvencijonalnih normah, v šegah, v obstoječih življenjskih naziranjih in pod."
S tem je bil pretirani rigorizem absolutne sodnikove navezanosti na pisani zakon v kazenskem pravu občutno omajan. To pa nikakor ne pomeni, da je tudi načelo »nullum crimen, nulla poena sine lege« izgubilo svoj pomen. To načelo se smatra še vedno v pretežni večini držav kontinentalne Evrope kot važno jamstvo osebne svobode in pravne sigurnosti, kot neizogiben atribut pravne države."
Analogija v kazenskem pravu. 151
III. Kakšne praktične posledice pa sledijo iz tega načela? Najvažnejša izmed njih je prav gotovo zabranitev analogije. Prepovedano! je namreč razširjenje kaznivosti na dejanske stane, ki so slične obstoječim, a vendar v zakonu izrecno niso predvideni. Zabranjena je nadalje pokaznitev storilcev zaradi dejanj, ki spadajo sicer pod izvesten specijalen dejanski stan, a niso kazniva po predpisih občnega dela kaz. zakonika.
Zločin v formalnem smislu je protipravno krivdno dejanje, ki je po zakonu zagroženo s kaznijo. Zakonodajec preti s kaznijo samo za one delikte, ki jih ima z ozirom na pomen prizadetih pravnih dobrin za posebno važne. V drugih primerih se zakonodajec zadovoljuje, če smatra to sploh za potrebno, s sankcijami, ki nimajo kazenskega značaja  (disciplinske kazni,  civilno-pravne posledice itd.)
Kazenskemu sodniku ne pritiče pravica, da bi izpopolnjeval vrzeli kazenskega zakona v pogledu kaznivosti. V tem je med drugim bistvena razlika med metodo interpretacije kazenskega in civilnega (grajanskega) zakona." V kazenskem pravu velja za te primere argumentum a contra-rio. To, kar ni pod kaznijo prepovedano, ni zločin. »Vrata jetnišnice odpira le zakon« (Mezger)." Predpostavlja se, da je zakonodajec povsem zavestno postavil pod zaščito kazenskih sankcij le točno določene pravne dobrine in to pod izvestnimi pogoji, druge pa isto tako zavestno izvzel od take pojačene zaščite. To so razlogi za nedopustnost analogije in malam partem, na škodo obdolženca.
To, kar smo pravkar navedli, je bilo vsaj do zadnjega
1^ >JDem iZivilreoht fehlt eine mit dem Satz »nullum crimen sine lege« vergleichibare iNorm voMig; jede Parallele zwischen Straf- und Zivil-richter ist daher verfehlt«. Liszt-Schmidt: Lehrbuch des Deutschen Strafreohts. I. Bd. 26. Aufl. 1932. Str. lilO. »Der Katalog staatlicher Straf-androhungen ist liiokenlos.« Griinhut: Begriffsbildung und Rechts-aniwendunig im Strafrecht. 1926. Str. 21, 22. — «...Tandis que les juges civils doivent combler les lacunes de la loi, les juges criminels ne peuvent prononcer aucune peines, si les texts se taisent ou sont insuffisants.« G a r a u d : Traitč. I. Str. Ii25. — »Ofentlich-rechtliche Pflichten bestehen nur soviel, als das Gesetz bestimmt. Es besteht daher nie Gefahr, dass, wenn das 'Gesetz iiber eine Pflicht n i c h t s statuiert, ein Loch entstehe«... Walter Burckhart: IDie Liicke des Gesetzes und die Gesetzesaus-legung. Bern. il92S. Str. 19. Contra E x n e r : Gerechtigkeit und Richteramt. 19212. Str. 39 in nasil.
1'^ raiDie Tore des Gefiingnisses offnet nur das Gesetz«. M e z g e r : Strafrecht. 1931. Str. 83.
152 Analogija v kazenskem pravu.
" Arthur NVegner. Schuld. HWiB der R.W. 1928.
1* iM e z g e r, op. cit, str. 85: »Strafeinschriinkung und Strafaus-sohluss unterliegt den allgemeinen Auslegungsregeln ... Gewohnheitsrecht und analoge Ausdehnung sind unbeschrankt zulassig, ebenso Zweck-erwegungen aus dem Ganzen des Rechts.« — Isto tezo brani nadalje (Liszt-Schmidt {op. cit, str. 110): Analogija je po tem nauku prepovedana le toliko, »als es sich um die Gewinnung von raeuen Straf-anspriiohen handelt (analogia in malam partem); nicht jedoch insoweit, als Beseitigung oder Minderung von Strafanspriichen (analogia in bonam partem) in Rede stehen, oder sonst auf dem Gesamtgebiet der allgemeinen 'Lehren.cc Primerj. tudi Ernst Beling: Griindziige des Strafrechts. 11. Aufl. 1930. Str. il, 2 ter komentarja R. Franka (§ 2 I 2) in Lobe {§ 2 Nr. 6).
2" Primerj. R. v. Hippel, op. cit., str. 39 in nasl.
Časa, ko so se pojavile nasprotne težnje, bolj ali manj splošno priznano. Sicer pa v pojmovanju dopustnosti analogije v kazenskem pravu ni enotnosti. V teoriji je precej razširjeno mnenje, da je uporaba analogije in bonam partem, v korist obdolženca, neomejeno dopustna. Tako n. pr. trdi Wegner, da smo navezani na strogo besedilo kazenskega zakona le, če gre za interese obdolženca; če pa gre to njemu v prid, potem se sme pritegniti vsaka analogija, vsaka občna pravna ideja." In poenalibus causis benignius interpre-tandum est. Po Mezgerju je analogija dopustna brez pridržka, če gre za razloge, ki izključujejo kazensko odgovornost." Pisatelj se sklicuje ob tej priliki na judikaturo nemškega državnega sodišča, ki priznava poleg točnih zakonitih razlogov, ki izključujejo kazensko odgovornost, še tzv. pre-kozakonite razloge (n. pr. »iibergesetzlicher Notstand«, »Unzumutbarkeit« in pod.).
Toda stališče nemškega državnega sodišča v resnici ni tako enostransko. Nemško državno sodišče priznava, da je analogija v izvestnem obsegu dopustna tudi v materi-jalnem kazenskem pravu. Nekatere njegove odločbe naravnost naglašajo, da je analogija zabranjena le toliko, kolikor se ž njo ustvarjajo novi dejanski stani, ki niso po zakonu izrecno zagroženi s kaznijo (RGE 56, 168; 2, 257; 32/185, 186).'" Hkratu pa nemško državno sodišče meni, da velja načelo in dubio pro reo le za oceno dokazov v kazenskem postopanju. Kar se pa tiče materijalnega kazenskega prava, se sme zakon tolmačiti tudi v smislu, ki je za obdolženca neugoden (in einem dem Angeklagten ungiinstigen Sinne«), ako to zahtevajo načela pravilne in-
Analogija v kazenskem pravu. 153
^1 V istem smislu R. v. Hippel (ibid); »iNirgends besteht ein gesetzlicher Verbot, bei Zweifel iiber die Auslegung eines Deliktstat-bestandes andere Tatbestande oder allgemeine Grundsatze heranzuziehen und sich auf dieser Grundlage per analogiam fiir die strengere Auslegung zu entscheiden.« Francoska doktrina stoji na stališču, da »1' interpretation doit etre declarative et qu' elle ne peut etre ni extensive ni restrictive.« (jFauistin Helie.) Primerj. Gardon: Gode penal annote. Tome premier. Str. 32.
22 ,G1. n. pr. RiGEST. 12 (Nr. llll, str. 372: »... Das Gesetz gilt fiir alle Falle, auf welche es nach richtiger Auslegung passt, mag der Gesetz-geber an dieselben gedacht haben oder nicht.« E. Schwinge: Teleolo-.gische Begriffsibildung im Strafrecht. Bonn. 1930. Str. 58.
23 »IDie herkommliche Unterscheidung von der »ausdehnender Aus-legung<c hat neuerdings Beanstandung erfahren... Tatsachlich liegt in zahlreichen iFallen, in denen von .ausdehnender Auslegung' gesprochen wird, streng genommen jAnalogie' vor.«. Philipp H e c k : Gesetzesaus-legung und Interessenjurisprudenz. Tiibingen. 1914. Sitr. 196. S svoje strani Schwinge (op. cit., str. 68) govori o »eine Neuabsteckung der Grenzen zwischen ausdehnender Interpretation und Analogie ... Vieles, was man bei ungenauer Betrachtung als verbotene Analogie auffassen kann und vielfaoh auch aufgefasst hat, ist fiir uns nichts veiter, als erlaubte Ent-faltunig des Inhalts des Strafsatzes.« Primerj. tudi: Dr. Gjorgje Tasič: Analogija. Branič. 1934, št. 5. Str. 255.
terpretacije (RGE 68, 372).'^ To stališče tudi mi smatramo kot edino pravilno.
Nadaljnja teza, ki jo uveljavlja v svojih številnih določbah nemško državno sodišče, se glasi, da velja kazenski zakon za vse primere, na katere se da uporabiti po pravilni razlagi, — vse eno, ali je zakonodajec ob sestavljanju zakona mislil na te primere ali ne (RGE 12/III). V svoji znani monografiji o teleološkem oblikovanju pojmov v kazenskem pravu navaja Schwinge številne zglede take razlage kazenskega zakona po nemškem državnem sodišču.''
Ob tej priliki je treba opozoriti na to, da povzroča tudi razmejitev pojmov uporabe zakona per analogiam in ekstenzivne razlage zakona precejšnje težave.'^ Res, da je težko absolutno ločiti pojme dopustne analogije in ekstenzivne razlage zakona, ker imamo opraviti v obeh primerih z interpretacijo, ki je vendar združljiva vsaj s potencijalnim smislom zakona ter ostane torej še vedno m/ra legem. Izven tega okvira se nahaja le zabranjena oblika analogije, s katero se ustvarjajo novi v zakonu nepredvideni dejanski
154 Analogija v kazenskem pravu.
stani, odnosno razlogi kaznivosti, ki pozitivnemu zakonu niso znani. '^"^
Glede okvira dopustne analogije je omeniti še to-le: kazenski zakon včasih naravnost predpostavlja sklepanje po analogiji pri uporabi njegovih določb. To velja zlasti za primere, kjer vsebuje besedilo zakona različne eksempli-tikativne navedbe. Ponazorimo to s par primeri iz jugoslovanskega kaz. zakona!
»Kdor lažno napravi ali predrugači... služiteljske ali delavske knjižice in listine, listine o odpustu iz vojske, izpričevala o sposobnosti ali vedenju in tem podobne listine« (§ 222, odst. 1, št. 2), »Kdor povzroči z neosno-vanim klicanjem na pomoč, z zlorabo znaka za silo ali temu podobnim strah pri večjem številu ljudi«... (§ 156) »Kdor seže pri tepežu ali prepiru po nožu ali drugem nevarnem orodju« (§ 248).
Navedeni in številni slični primeri kažejo, da zakonodajec sam uvideva, da ne more izčrpati vse raznolikosti življenjskih situacij in pojavov v zakonitih opredelbah dejanskih stanov. Spričo tega, zaupajoč v sodnikovo preudarnost, mu izrecno prepušča pravico, da uporablja zakon v gotovem okviru per analogiam, seveda v duhu in inten-cijah zakona.
Jugoslovanska zakonodaja pozna tudi izrecno izjemo od načela nullum crimen sine lege. Ta izjema je predvidena v zakonu o ureditvi vrhovne državne uprave z dne 31. marca 1929 v pogledu na odgovornost ministrov: Vselej, kadar je dejanje, za katero minister odgovarja, kaznivo po predpisih poedinih zakonov, se kaznuje minister s kaznijo, ki jo predpisujejo ti predpisi (čl. 17, odst. 1. cit. zak.). Zaradi onih dejanj, ki niso navedena v obstoječih predpisih, se sme kaznovati minister z zaporom do petih let. (Cl. 17, odst. 2 cit. zak.). Minister, ki se obsodi na zaporno kazen, izgubi sposobnost za javna zvanja za pet let od dne prestane ali odpuščene kazni (čl. 17, odst. 3 cit. zak.).
Navedene materij alno-pravne določbe cit. zakona niso ukinjene z ustavo z dne 3. septembra 1931 (čl. 118 ust.),
23a V istem smislu Griinhut: »Ausdehnende Interpretation bleibt Auslegung der iNorm und muss als solcthe mit dem moglichen Sinn des gesetzliohen Tatbestandes vereinibar sein. Strafibegriindende Analogie setzt voraus, dass das zu ahnende Verhalten nicht unter einen Tatbestand des Gesetzes fallt«... .Miax Griinhut: Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft. Festgabe fiir R. Frank. Bd. I. 1930. Str. 28.
1
Analogija v kazenskem pravu. 155
2* iDrugače dr. Laza iM. K o s t i č : Komentar Ustava Kraljevine Jugoslavije. 1934: »Postoji... u zak. o uredjenju vrhovne državne uprave odsek ((illl) posvečen ministarskoj odgovornosti, ali je vrlo sumnjivo da li propisi tog odseka uopšte važe.« Str. 207. K z;godovini vprašanja gl. tudi: Slobodan Jovanovič: Ustavno pravo Kraljevine SHS. 1924. Str. 296 in nasl. in prof. dr. Gregor Krek: Grundziige des Verfassungsrechts des Konigreichs der Serben, Kroaten und Slovenen. 1926. Str. 89 in nasl.
2^ Gl. k temu razprave sovjetskih kriminalistov: A. Estrin: Analogija. Ježenedelnik sovjetskoj justicij.i. 1922, št. 28. — M. Celcov-Bebutov: Analogija i «golovnyj kodeks. Ibid. 1923, št. 2. Profesor iP. Lj ubl jinski j : iPrimenjenije ugolovnago zakona po analogiji. Pravo i žiznj. 1934, išt. 1. — Anossow: iNochmals iiber Analogie. Monats-schrift f. iKriminalpsvchologie. 1934, rH. 7. — Kritična ocena določb sovjetske kazenske zakonodaje o tem predmetu: A. iMaklecov v zib.: Das Reoht Sovvjetrusslands. Tiibingen. 1925. Str. 370 in nasl. — R. M a u -
ki je izpremenila le način obtožbe ministrov zaradi pre-kršitve ustave in državnih zakonov (čl. 78 in 79 ustave), ne pa materijalno-pravnih predpisov glede njih odgovornosti. Le-ti ostanejo v veljavi vse dotlej, dokler ne bo izdan poseben zakon o odgovornosti ministrov v smislu čl. 80 ustave.'"*
Naš sicer sumarični pregled evolucije načela nullum crimen, nulla poena sine lege upravičuje naslednje zaključke. Prvotno so zamislili racionalisti dobe prosvetljenstva, — da bi izpeljali do skrajnih konsekvenc načelo absolutne legalnosti in trdno ustanovili dejanske stane in sankcije v področju kazenskega prava. Ta zamisel se je izjalovila. Na drugi strani pa se kazenska zakonodaja kontinentalne Evrope ni odrekla principa zakonitosti in določenosti prava. Vidi v njem namreč slej ko prej važen atribut pravne države in jamstvo državljanske svobode. Praktična izvedba tega načela — zlasti v zvezi z novejšimi težnjami po indi-vidualizaciji kazenske represije — je pokazala, da ni moči pretvoriti kazenskega sodnika v avtomatično delujoč stroj za uporabo zakona. Načelo nullum crimen, nulla poena sine lege je ohranilo svoj pomen, toda v bolj omiljeni in elastični obliki, ki ne izključuje delovanja sodnika-interpreta-torja. To je bila pot povse naravne in neprisiljene evolucije.
IV. Temu nasproti stoje poskusi Sovjetske Zveze in nacijonalno-socijalistične Nemčije, pretrgati nit zgodovinskega razvoja in sploh ukiniti načelo nullum crimen, nulla poena sine lege. Kot prva je krenila na to pot Sovjetska Rusija.'^
156 Analogija v kazenskem pravu.
V razvoju sovjetskega kazenskega prava moremo v tem pogledu razlikovati te-le glavne stadije. Prvi ukaz (»dekret«) sovjetske vlade z dne 24. novembra 1917 se je glasil: »Ljudska sodišča smejo uporabljati predrevolucijske zakone le toliko, kolikor le-ti niso ukinjeni z revolucijo in kolikor ne nasprotujejo revolucijonarni pravni zavesti.« Po formalnem razveljavljanju vseh predrevolucijskih zakonov so bila dne 30. novembra 1918 izdana tzv. »Vodilna načela za kazensko pravo v Sovjetski Rusiji«. V predgovoru k temu aktu je bilo med drugim rečeno: »V prvi dobi se je oboroženi narod boril zoper svoje zatiralce brez kodeksov in brez posebnih predpisov. Sedaj pa je napočil čas, da izdelamo pravila za uspešno borbo zoper naše razredne sovražnike«. Omenjena »vodilna načela« so vsebovala le splošne kazensko-pravne pojme, ne da bi določala sankcije. Ker so bili vsi prejšnji, pred revolucijo izdani kazenski zakoni razveljavljeni, je zavladal v sovjetskih kazenskih sodiščih nepopisen kaos. Zelo napredni nemški kriminalist-socijolog, prof. Liepmann označuje to dobo v razvoju sovjetskega kazenskega prava s temi-le besedami: »Nobena domišljija ne bi mogla izmisliti takšne satire na uničbo ideje pravne države, kakor je bila tu v resnici utelešena.«'*
Po karakteristiki sovjetskega kriminalista Pjont-kovskega pomeni sovjetsko kazensko pravo organizacijo obrambe proletarske diktature. Njegovo vodilno načelo je ideja revolucijonarne smotrenosti, ki izzveneva v geslu: Salus revolutiae suprema lexP'^
Drugi stadij v razvoju sovjetskega kazenskega prava se pričenja z uveliavljenjem prvega sovjetskega kaz. zakona iz 1. 1922 (Ugolovnyj Kodeks). Tudi ta kodeks je zavrgel načelo: nullum crimen sine lege kot buržuazni predsodek. Cl. 10 cit. kodeksa je vseboval to-le določbo: »Če v kazenskem zakoniku poedine vrste zločinov niso izrecno navedene, se kazni in očuvalne odredbe uporabljajo na osnovi predpisov glede zločinov, ki so jim z ozirom na njih pomen
rach: a) iSiystem des ru&sischen Strafrechts. 1928-, str. 93 in nasl. b)  Grundlagen  des riiterussischen  Strafreohts.   1933. Str.   159 in  nasl.
2* »IKeine iPhantasie konnte eine derartige Satire auf die Vernich-tung des Gedankens des Rechtsstaates ersinnen, \vie sie hier in der Wirklichkeit verkorpert ist« Predgovor prof. M. Liepmanna h knjigi: Dr. L. Galin: Gerichtsvvesen und Strafsvstem im revolutioniiren Russ-land. Berlin. 1920. Str. 10.
2T P j O n t k O V sk i j : Ugolovnoje pravo R. S. F. S. R. Moskva. Str. 60.
I
Analogija v kazenskem pravu. 157
najbolj podobni, upoštevaje določbe občnega dela kazenskega zakonika«. Sovjetski laični sodniki, ki niso imeli pravniške izobrazbe, so povsem arbitrarno razlagali novi kaz. zakon. Sovjetsko vrhovno sodišče je v svojih številnih okrožnicah skušalo kolikor toliko omejiti povsem samovoljno uporabo analogije. Izdalo je med drugim navodilo, ki zabranjuje analogijo, če je izključil zakonodajec namenoma kaznivost gotovih dejanj.'*
Vendar je tudi novi sovjetski kaz. zakon iz 1. 1927 ubral isto pot kot njegov predhodnik ter priznal uporabo analogije za dopustno (čl. 16 tega kaz. zakona). Še več! Uvedel je v svojem čl. 6. materijalno definicijo pojma zločina: »Kot socijalno nevarno se smatra vsako dejanje (odn. opustitev), ki je naperjeno zoper sovjetski sistem ali ograža pravni red, katerega je ustanovila delavsko-kmečka vlada za dobo prehoda h komunističnemu ustroju.« Z ustvarjanjem takega generalnega, splošnega dejanskega stana je bil hkratu omajan pomen posebnega dela kazenskega zakonika.
Po posrečeni karakteristiki nemškega kriminalista Mau-racha, enega izmed najboljših poznavalcev sovjetskega prava v Zapadni Evropi, so se pretvorile sankcije sovjetskega kazenskega prava v »tatbestandlosgeloste Zweck-massnahmen«.'"
V svojem najnovejšem načrtu iz 1. 1930 (tzv. načrt Krylenko) namerava končno sovjetska vlada nadomestiti posebni del kaz. zakona s predpisi, ki naj bi vsebovali le najbolj tipične zglede zločinov, in to izključno exempli gratia. Za uporabo sankcij bi zadostovala že navedena materijalna onredelba zločina kot dejanja, ki je naperjeno zoper sovjetski sistem.
Evolucija sovjetskega prava ima svojo notranjo dialektike. Na mesto ideje zakonitosti in določenosti prava, ki jo sovjetska zakonodaja zavrača kot malomeščanski predsodek, se uveliavUa čim dalj tem bolj dosledno in premo-črto načelo brezobzirne razredne smotrenosti, svojevrstni sovjetski obziri na državo (Staatsraison).
Za odpravo ali vsaj za bistveno omejitev načeh nullum crimen, nulla poena sine lege se v zadnjem času zavzemajo tudi reformatorji kazenskega prava v nacijonalno-socijali-stični Nemčiji. Omenimo predvsem stališče, ki ga oblikuje znana uradna spomenica pruskega justičnega ministra iz
28 Primerj.: Ugolovinyj kodeks. Praktičeskij kommentarij pod redak-cijej M. Gerneta i A. T r a j n i n a. Moskva. 1925. Str. 18. 28 M a u r a C h : Grundlagen ... Str. 161.
158 Analogija v kazenskem pravu.
1. 1933.^" Geslo zadevnega oddelka omenjene spomenice se glasi: Kazen brez napisanega zakona (Strafe ohne geschriebenes Gesetz). Načelo nulla poena sine lege izvira, kakor trdijo to pravno-zgodovinsko netočni avtorji spomenice, iz individualističnega rimskega prava. Idejno se naslanja spomenica na srednjeveško koncepcijo, po kateri uporaba kazni ni bila nujno vezana na pogoj napisanega zakona. Princip nulla poena sine lege, pravi nadalje pruska spomenica, daje občenevarnim osebam ali škodljivcem (Ge-meinschadlingen), ako znajo spretno obiti zakon (»durch die Maschen des Gesetzes zu schliipfen«), možnost, da udej-stvujejo svoje, ljudstvu sovražne namene, ne da bi jih pri tem zadela kazen. Tak položaj je nevzdržen. Treba je zopet upostaviti skladnost med pravosodstvom in ljudsko pravno zavestjo. Kazenski sodnik naj se pooblasti, da izpopolnjuje morebitne vrzeli kazenskega zakona v poedinih primerih, kakor če bi bil zakonodajec.
Gre torej za idejo, ki je prišla do izraza v švicarskem civilnem zakoniku (čl. 1 tega zak.) ali pa v novejšem pruskem zakonu z dne 15. maja 1933 (§ 6 des bauerlichen Erbhof-rechts). Po načrtu pruske spomenice ostane besedilo 1. odstavka § 2 veljavnega nemškega kaz. zak. neizpremenjeno, dobi pa ta-le dodatek: »Če je dejanje, ki ni izrecno proglašeno za kaznivo, po zdravem ljudskem naziranju moralno zavržno ter ako zahteva njegovo pokaznitev pravna ideja, ki je vsebovana v 'določenem kazenskem zakonu, mora sodnik odrediti za to dejanje kazen v okviru ustrezno uporabljenega kazenskega zakona (»innerhalb des Rahmens des entsprechend angewendeten Strafgesetzes«)-
Komisija za reformo kazenskega prava v Nemčiji je nekoliko pozneje izdelala drug predlog, ki se glasi:
»Ako se dejanje izrecno ne smatra za kaznivo, pač pa je po zakonu zagroženo s kaznijo slično dejanje (eine ahnliche Tat), je uporabiti ta zakon, če zahtevata tega pravna ideja, ki je vsebovana v tem zakonu, in zdravo ljudsko naziranje (,die gesunde Volksanschauung')«.
V razliko od predloga pruske spomenice je tu izostala zahteva, da bodi dotično dejanje tudi moralno zavržno.'*
iNationalsozialistisches  Strafrecht.  Denkschrift des .Preussischen Justizministers. Berlin. 1933. Str. 127.
^^iDas kommende deutsche Strafrecht. Bericht uber die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission, herausgegeben von Dr. Franz Giirtner, Reichsjustizminister. Berlin. 1934. Str. 132.
Analogija v kazenskem pravu. 159
Nemška uradna komisija za reformo kazenskega prava nastopa izrecno zoper stališče sovjetskega prava, ki daje kazenskemu sodniku več ali manj splošno pooblastilo, uporabljati sankcije za vsa dejanja, ki nasprotujejo interesom obstoječega družabnega reda. To bi pomenilo, pravi poročilo komisije, naprtiti sodniku vlogo zakonodajca. O tem, kaj je prepovedano in kaj je dovoljeno, bi odločal sodnik. S tem bi se prenesla na sodnika najvažrlejša naloga političnega voditeljstva. Temeljna vprašanja ljudskega sožitja ne bi reševal zakonodajec, temveč sodnik. Tak položaj kazenskega sodnika ni združljiv niti z bistvom avtoritarne države (»mit dem Wesen des autoritaren Fiihrerstaates«), niti z nemškim pravnim naziranjem o podrejenosti sodnika zakonu.'" Že iz navedenega se vidi, da je stališče komisije za reformo kazenskega prava v Nemčiji vsekakor bolj zmerno in previdno kot stališče prvotnega pruskega načrta.
Nemška nacijonalno-socijalistična doktrina skuša utemeljiti odpravo načela nullum crimen, nulla poena sine lege v gavnem z naslednjimi razlogi.'' Nacijonalno-socijalistična Nemčija je avtoritarna država, ki predstavlja antitezo liberalistično-demokratični pravni državi. Pravna načela, ki jih le-ta smatra kot neke neizpodbitne in večne resnice, imajo le temporalen značaj. Med taka načela spada med drugim tudi princip: nullum crimen, nulla poena sine lege. V bistvu je ta princip le tipični proizvod individualistične
32 Ibid., str. 128, 129.
Gl. k temu: Georg D a hm und Friedrich Schaffstein: Liberales oder autoritares Strafrecht? 1933. — Schaffstein: Natio-nalsozialistisches Strafrecht. 'Z. f. die gesamte Str. RW. 1933. 6. Heft. — Georg ID a h m: Die Zunahme der iRichtermacht im modernen Strafrecht. 1931. — Heinrich Henkel : Strafrichter und Gesetz. 1934. — Reinhardt Maurach: Volksethik und Strafrecht. 1934. — Rumpf : Analogie im Strafrecht. DlJiZ. 1934, iHeft 9. — Wilhelm Sauer: National-sociali-stisches Strafrecht nach der Denkschrift des preussischen Justizministers. DJZ. 1933, Heft 32. — K1 e e : Strafe ohne geschriebenes Recht. DJZ. 1934, iH. 10. —^ Siegert: Nulla poena sine lege. Kritische Bemerkungen zu den Vorschlagen d. amtl. Strafrechtsikommission. Dteutsches Strafrecht. 1934. I. Bd., H. 12. — Kari Schafer: Nullum crimen, nulla poena sine lege v cit. zbirki: Das kommende deutsche Strafrecht. Str. 1;38^139. •—K. M o s e r : In dubio pro reo. Die geschichtiiche Ent\vicklung dieses Satzes und seine Bedeutung im heutigen deutschen Strafrecht. 'Mainchen. 1933. — Flitner: Strafe ohne geschriebenes Recht... Preussische Justiz«. 1983, iNr. 46. Barbara Ackermann: Analogieverbot im geltenden und zukiinftlichen Strafrecht Breslau. 1935.
160 Analogija v kazenskem pravu.
S a u e r , op. cit., str. 477. Gl. tudi čl. G e r 1 a n d a v Deutsche Justiz. 1934. Str. 2126.
in racionalistične miselnosti, ki izvira iz dobe prosvetljen-stva. Temu individualizmu ali, kakor se izražajo nacijonalno-socijalistični teoretiki, temu poosebljenemu egoizmu stavi nacijonalni socijalizem nasproti idejo transpersonalizma. Pri koliziji zasebnih in javnih interesov se mora dati prednost interesom narodne skupnosti (Volksgemeinschaft). Kazensko pravo, ki se je smatralo doslej kot Magna Charta zločinca, mora postati Magna Charta naroda in državnih interesov. Na mesto gesel: nullum crimen sine lege, in dubio pro reo se proglašajo nova gesla: nullum crimen sine poena, in dubio pro re puhlica. Ideal formalne zakonitosti in osebne sigurnosti naj se preoblikuje v ideal materijalne pravičnosti, to se pravi soglasnosti med pravosodjem in pravno zavestjo skupnosti. To predpostavlja večje upoštevanje nenapisanega prava, moralnih in religioznih načel.
Nacijonalni socijalizem zavrača liberalistično idejo o nekem svobodnem pasu, ki mora biti zajamčen individuu. Interesi narodne celote so višji od koristi posameznikov, zlasti še tistih, ki se skušajo izogniti odgovornosti, sklicujoč se na formalne predpise pozitivnega prava. Če nekdo dvomi, da li ustreza njegovo dejanje zahtevam prava, naj ga le opusti. Sicer pa stori to na lastno nevarnost. Naj se zaveda pri tem, da ga utegne zadeti kazenska odgovornost!
To, kar smo navedli, predstavlja, bi rekli, stališče uradnih krogov Nemčije. Značilno je vsekakor, da obstoji v nacijonalno-socijalistični Nemčiji tudi struja, ki nastopa zoper ukinitev načela: nulla poena sine lege. Omenimo predvsem izjavo znanega nemškega pravnega filozofa in kriminalista Wilhelma Sauerja.** Prepustiti kazenskemu sodniku pravico, da ustvarja po svoji volji nove dejanske stane, nasprotuje, po Sauerjevem mnenju, interesom pravosodstva in državne avtoritete. To velja še posebej za prehodno dobo nacijonalne revolucije, ko je treba ojačiti zaupanje ljudstva do prava in pravičnosti. Ohranitev edinstva in stalnosti judikature v vsej državi pomeni več kot nevarnost, da ostane kako posamično dejanje, ki bi bilo res kazni vredno, nekaznivo. Celo prva idejna utemeljitelja nacijo-nalno-socijalistične preosnove kazenskega prava v Nemčiji, Dahm in Schaffstein, priznavata, da ustreza določna navezanost sodnika na zakon tudi avtoritarnemu pojmovanju države. Država pač ne sme prepustiti kazenskemu sodniku
Analogija v kazenskem pravu. 161
^'^ Dahm-.Schaffstein : Liberales oder autoritares Strafrecht? Str. 52: »In dem NVunsche nach Bindung des Richters treffen also in gewissem iMasse liberales und rechtstaatliches Denken auf der einen Seite und konservativ-autoritare Anschauungen auf der anderen Seite zusammen«. wVor einer Mindersetzung des Gesetzes sei schon deshalb zu warnen, weil es auch fernerhin in der Mehrzahl aller Falle d i e letzte Form des F iih r e r b e f eh 1 s sein werde.« Cl.: Das kiinftige Strafrecht v »Frankfurter Zeitung«; z dne 9. maja 1935, št. 234—235.
3« Maurach: Volksethik und Strafrecht. Str. 32. Primerj. tudi: Mezger: Willenstrafrecht, Gefahrdungsistrafrecht und Erfoilgsstraf-recht. DJIZ. 1934. H. 2. Str. 100.
Dr. Joso iSteflinovič: Malo o pravu trgovačkog računovodstva. V Praze. 1934. Str. 31.
neomejene pravice, da bo določal po svoji uvidevnosti meje kaznivega neprava. V pogledu zahteve po omejitvi svobodnega preudarka sodnika, pravita nadalje Dahm in Schaffstein, se strinjata v izvestni meri liberalno naziranje pristašev ideje tradicijonalne pravne države na eni in konser-vativno-avtoritarno naziranje na drugi strani.'® Prav tako se za zmernost in previdnost pri izvedbi nameravane preosnove zavzemata Mezger in Maurach. Maurach nastopa zlasti zoper predlog, ki so ga sprožili nekateri nacijonalni socijalisti, o nadomestitvi kriterija protipravnosti s kriterijem protidržavnosti (Staatswidrigkeit). Uvesti ta kriterij bi značilo, po njegovih besedah, prepustiti sodniku pravico, »nach der Maxime skrupelloser Staatsraison zu judizieren.«"
V jugoslovanskem pravnem slovstvu je nacijonalno-socijalistični načrt o odpravi načela nulla poena sine lege in o dovolitvi analogije v svrho ustvarjanja novih dejanskih stanov kaznivih dejanj že izzval nekaj odmevov. Le v enem nam znanem primeru je ocena tega reformnega predloga pozitivna. Dr. J. Štefinovič vidi v njem zgodovinsko zaslugo novejše nemške zakonodaje. Značaj kazenskega prava, po mnenju tega pisatelja, »više nego kod gradjanskog prava iziskuje, da se u krivičnom pravu primena analogije dopusti«'' Štefinovič se sklicuje pri tem na Bindingovo idejo o fragmentarnem značaju kazenskega prava. Drugih razlogov za utemeljitev svoje pozitivne ocene nacijonalno-socijalistične reforme avtor žal ne navaja.
Zoper nacijonalno-socijalistični predlog v pogledu analogije je nastopil odločno prof. M. Dolenc. Avtor utemeljuje svoje odklonilno stališče v glavnem s temi-le razlogi: »Dovoliti uporabo analogije v materijalnem kazenskem pravu
11
162 Analogija v kazenskem pravu.
^8 iDr. Metod Dolenc: Nacionalnosocialistično kazensko pravo v Nemčiji in vprašanje revizije jugoslovanskega kz. Spomenica Mauroviču. II. Str. 14. Gl. tudi J. iM. P e r i t c h : Une mouvelle forme de pouvoir absolu. Zivlaštni otisk z Randova Jutoilejniho Pamatniku. V Praze 1934. Str. 27—29, D. S u b o t i č : iNovi potezi nemačkog krivičnog zakono-davstva. Branič. 1934, št. 9. T. Z i v a n o v i č : Autoriitamo i liberalno krivično pravo. Afhiv. 1935, št. 5.
2* H e n k e 1, op. cit., str. 35. Isti pisatelj trdi (op. cit., str. 7), da »wirklich iNeues kann nur derjenige gestalten, der sich grundsatzlich vom u\lten gelost hat«.
bi značilo dati kazenskemu sodniku moč zakonodaj ca. To bi povzročilo razcepljenost judikature in neenakost državljanov pred zakonom.« »Če bi sodili vseskozi popolnoma enako nastrojeni sodniki, — nadaljuje avtor, — bi stvar šla. Takih sodnikov pa ni. Za to je treba zahtevo po zabranitvi analogije v materijalnem kazenskem pravu vzdržati.«''*
Kritično stališče napram reformnim predlogom, ki se tičejo analogije, je tudi po našem mnenju povsem upravičeno.
Videli smo, da sloni sovjetska kazenska zakonodaja na razrednem načelu. Sovjetsko kazensko pravosodstvo je vseskozi podrejeno principu brezobzirne revolucijonarne smotrenosti. Da se pretvarja sodstvo v orodje razredne politike, ne omogoča samo dovolitev analogije, temveč tudi uvedba materijalne definicije zločina v občnem delu sovjetskega kaz. zak. (gl. gori). Ideje osebne pravne sigurnosti, zakonitosti in državljanske enakosti spadajo po sovjetski ideologiji med preživele meščanske predsodke. Dvomimo, da bi vse to imelo za zakonodajce Zapadne Evrope privlačno moč.
V nemški nacijonalno-socijalistični doktrini o analogiji opažamo prav značilno evolucijo. Prvotno so mislili na nek revolucijonarni preokret tudi v tem vprašanju. Nacijonalno-socijalistični teoretiki so v začetku zahtevali preoblikovanje ali preustvaritev vseh temeljnih pojmov v kazenskem pravu (»die Neuschopfung aller strafrechtlicher Grundbegriffe«).^* V resnici pa so njihovi definitivni predlogi glede analogije še precej zmerni in previdni. Sedaj ne gre za ukinitev, temveč le za omejitev (»razrahljanje«, Auflockerung) načela zakonitosti v materijalnem kazenskem pravu. Pri ustvarjanju novih, v zakonu izrecno nepredvidenih dejanskih stanov mora kazenski sodnik izhajati iz pravne ideje, ki je zasidrana v že obstoječi in veljavni normi. To je tzv.
Analogija v kazenskem pravu. 163
sen«.""
Vendar tudi v taki omiljeni obliki nacijonalno-socijalistični predlog za nas ni sprejemljiv. Kriterij »zdravega ljudskega naziranja« je preveč konfuzen, nedoločen, skoro bi rekli mističen pojem, da bi ga mogli uporabiti s pridom pri opredelitvi področja kaznivega neprava." Ali je nevarnost, da ostanejo nekazniva neka posamična zavržna dejanja, ki niso izrecno predvidena v kazenskem zakonu, res tako velika, da bi se zavoljo tega odrekli načela zakonitosti in osebne sigurnosti? To nevarnost nemški nacijonalno-socijalistični teoretiki vsekakor pretiravajo.
Da utegne predlagana reforma povzročiti razcepljenost v sodni praksi, to so uvideli v zadnjem času, nacijonalno-socijalistični reformatorji sami. Odtod se je pojavila ideja o različnih procesualnih jamstvih v svrho, da se ta razcepljenost prepreči ali vsaj omeji."
Mnenja smo, da načelo legalnosti v področju materijalnega kazenskega prava tudi v naši dobi ni izgubilo svojega pomena. V nekem pogledu je to načelo postalo morebiti še bolj aktualno kot prej. Mislimo pri tem na komplicirano socijalno strukturo modernega občestva, na ostra nasprotstva interesov med poedinimi socijalnimi skupinami. Če upoštevamo osobito ono področje kazenskega prava, ki se nanaša na gospodarsko sfero, potem nam postane jasno, kakšen pomen ima točna določitev okvira kaznivega neprava. Prizadeti krogi bodo smatrali uporabo analogije recimo v pogledu kaznivosti štrajkov na eni strani ter kaznivosti deliktov v prometu in trgovini na drugi kot uveljavljanje razredne justice. Saj je tudi kazenski zakon v nekem smislu rezultat socijalnega kompromisa, ali kakor se izraža nek pisatelj, pogodba o premirju, sklenjena med
Primerj. D r o s t, op. cit., str. 59.
*^ H kritiki tega pojma gl. zlasti: W. Mittermaier: Die Ent-wicklung des Strafrechts in Dieutschknd. Schweiz. Z. f. Strafrecht. 48. Jg. 1934, 3. Heft. Str. 325.
^2 »... Je grosser der dem Richter zur eigenen VVertung gegebene Spielraum ist, desto notwendiger ist es, das Fiihrerprinzip in der Recht-sprechung durch eine fiir das ganze Reich einheitliche und moglichst liickenlose hochstgeriohtliche Kontrolle zu gevvahrleisten.« Schaffstein: iNationalsozialistisches Strafrecht. Str. 608.
»normgemasses Ermessen« in ne več »normenfreies Ermes-
11*
164 Analogija v kazenskem pravu.
*3 Orost, op. cit, str. 144.
IKakor se drastično izraža Rittler: »Die Torheit des Gesetzes ist leichter zu ertragen und auch leichter abstellbar, als die vielgestaltige Torheit von Tausend Richtern.« Theodor Rittler: Gesetztes und nicbt-gesetztes Strafrecht. Zeitschr. fiir die gesamte StrRW. 42 Bd. 1939. Str. 473. — Karaikteristiono je, da je novi francoski načrt kaz. zak. iz 1. 1934 obdržal načelo nullum crimen,/nulla poena sine lege v skoro isti obliki kot Gode penal iz 1. ISlO: »NuUe contravention, nul delit, nul crime ne peuvent etre punis de peines qui n' etaient pas edictees par la loi avant qu' ils fussent commis« (čl. 4. francoskega načrta). Gl. Docu-ments parilamentaires. Chambre. Annexe iNo 3951. Seance du 15 mai 1934: Projet de loi portant refonte du Gode penal. Str. 524.
borečimi se razredi (»der Waffenstillstandsvertrag der kampfenden. Klassen«)*''
Prav v naši dobi, ki se označuje s krizo zaupanja do pravosodstva, bi bilo neprevidno, omajati temelje legalnosti pri določitvi mej kaznivega neprava.^*
Treba je obrniti pažnjo predvsem na večjo gibčnost in ekspeditivnost zakonodaje in na izboljšanje legislativne in kodifikacijske tehnike. Zasigurati je treba sodnikom pravo samostojnost in neodvisnost v strogih mejah zakona. To bi, po našem prepričanju, obetalo več koristi za kazensko pravosodstvo kot prenagljeni poskusi, da se ukine načelo zakonitosti v materijalnem kazenskem pravu, kar bi pomenilo v bistvu vrnitev k pojmom in kriterijem srednjega veka.