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Die

Macht des Besitzers.

Von

vi. Albrecht Graf Loronini-Lronberg,

Wien, IM.

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I, Kohlmarkt 20.


Die

Macht des Besitzers

Von

vi. Albrecht Graf Loronini-Lronberg-

k. k. Oberlandesgerichtsrat zu Görz.

Wien, 1911.

MluWe k.u.K.Dof-Ueüllgs- M MversiMs-KulhIiMlMg.

I, Kohlmarkt so.

Das Recht der Übersetzung in andere Sprachen bleibt Vorbehalten.

OS 0222)261

Buchdruckerei der Manzschen !. u. k. Hof-Berlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien.

Die Lehre vom Besitz ist durch eine Eigentümlichkeit aus¬
gezeichnet, die sie von anderen Zweigen des Privatrechts unter¬
scheidet. Während einerseits jeder Laie sich in ihr mit Leichtig¬
keit zurecht findet und ihre Satzungen als etwas Selbstverständ¬
liches, keiner Erklärung Bedürftiges hinnimmt, macht sie den ge¬
lehrten Forschern seit jeher die größten Schwierigkeiten, so
zwar, daß mancher von ihnen unter der Last der letzteren zu
verschmachten drohte. Daß der Besitz der Erforschung seines
Wesens sich bisher so hartnäckig verschlossen hat, dürfte wohl
hauptsächlich darin seinen Grund haben, daß er uns in tückischem
Wechsel bald im Kleid des Tatsächlichen, bald in dem des Rechts
entgegentritt. In der Tat nimmt seit den Tagen des Erblühens
der deutschen Rechtswissenschaft, welches der Vater der heutigen
Besitztheorie, Friedrich Karl v. Savigny, als leuchtendes Ge¬
stirn begleitete, der Streit darüber kein Ende, ob der Besitz ein
bloß tatsächlicher Zustand oder ob er ein Recht sei. Im Grunde
ist diese Frage so unberechtigt und unzulässig wie etwa die, ob
der Besitz ein Planet oder ein Fixstern sei, denn die Antwort kann
in dem einen wie in dem anderen Falle nur dahin lauten, daß
der Besitz weder das eine noch das andere ist.

Daß der Besitz nicht bloße Tatsache sein kann, ergibt sich
zur Genüge aus dem Umstande, daß alle Zivilgesetzbücher
unseres Kulturkreises eine große Menge von Rechtssätzen ent¬
halten, die die Besitzverhältnisse ordnen, sei es, daß sie den Be¬
griff des Besitzes näher bestimmen, sei es, daß sie die Rechts¬
folgen anführen, die sich an den Besitz knüpfen. Auch wenn wir
irgend einen Endbeschluß in Besitzstörungssachen einsehen, wird
die große Zahl der darin vorkommenden Rechtsausführungen jeden
Unbefangenen alsbald überzeugen, daß der Besitz keine bloße Tat¬
sache sein kann. Nicht minder klar ist es, daß der Besitz kein sub¬
jektives Recht ist. Wenn wir unter Recht im subjektiven Sinne
die dem einzelnen von Gesetz oder Gewohnheit eingeräumte Mög¬
lichkeit verstehen, sein Handeln nach freier Willcnsbestimmung

1*

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einzurichten °), so sehen wir, daß beim Besitz nicht eines dieser
Merkmale Lutrifft. Hiebei müssen wir uns aber allerdings da¬
vor hüten, die mit dem Besitz verbundenen Rechtsfolgen als das
Wesen des Besitzes betreffend und ihm eigentümlich anzusehen.
Es ist vielmehr ganz gewöhnlich, daß das Gesetz an das Dasein
von Tatsachen oder tatsächlichen Zuständen Rechtsfolgen knüpft,
ja alles Recht besteht letzten Endes in solcher Verknüpfung. Das
Stranden eines Schiffes, das Bersten eines Dampfkessels, das
Losgehen einer Schießwaffe sind Tatsachen, die Rechte und
Pflichten im Gefolge haben können. Wer sich also darauf be¬
schränkte, die mit dem Besitz verbundenen Rechtsfolgen, wie die
erlaubte Eigenmacht, die Möglichkeit gegen Besitzstörung und
-entsetzung gerichtlichen Schutz zu suchen, die Ersitzung usw. zu
erörtern, würde das Wesen des Besitzes niemals ergründen, weil
eben, wie bemerkt, die Erscheinung, daß tatsächliche Begeben¬
heiten rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, sich auf allen
anderen Gebieten des Rechts wiederholt und daher für den Besitz
nicht charakteristisch ist.

So gewiß nun der Besitz weder bloße Tatsache noch auch
ein subjektives Recht ist, ebenso sicher verschwistern sich in ihm
Tatsachen und objektives Recht zu einem Gemenge besonderer
Art, worin wir seine charakteristische Wesenheit zu erblicken haben.
Der Besitz ist  ein rechtli ch geregelter tatsächl i cher Zustand.

Was heißt es nun aber, einen tatsächlichen Zustand rechtlich
regeln?

Die Tatsachen, die sich um uns her abspielen, nehmen wir
durch unsere fünf Sinne wahr. Unsere sinnlichen Wahrnehmungen
sind jedoch von sehr verschiedener Bestimmtheit, je nachdem die
Zeichen, die die Wahrnehmung vermitteln, deutlicher oder weniger
deutlich sind. Sehr häufig sind auch die äußeren Merkmale der
tatsächlichen Begebenheiten so unklar und verschwommen, daß
sie durch die Sinne schwer oder gar nicht wahrgenommen werden
können. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs erheischt es jedoch
gebieterisch, daß auch dort, wo die unmittelbare sinnliche Wahr¬
nehmung fehlt, aus anderen Umständen jedoch mit großer Wahr¬
scheinlichkeit auf das Vorhandensein eines rechtlich bedeutsamen
Tatbestandes geschlossen werden kann, dieser auch wirklich als
gegeben erachtet werde. Hiezu braucht aber der Richter, der der
ungeheuren Mannigfalt des Rechtslebens gegenübersteht, eine

') Diese Begriffsbestimmung ist insofern zu eng, als es außer dem objek¬
tiven Recht noch andere Quellen von Rechten und Pflichten gibt, wie z. B-
Religion, Sitte, ethische Wertungen. Man hat alle diese, das menschliche Handeln
regelnden, geschriebenen und ungeschriebenen, Satzungen passend „soziale Ver¬
haltungsregulatoren" genannt. Vgl. Ehrenfels, System der Werttheorie
II. Band Z 39.

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sichere Anleitung, die ihn anweist, wie er sich zu benehmen hat,
wenn seine sinnliche Wahrnehmung versagt, andere Merkmale aber
daraus deuten, daß Tatsachen vorliegen, wie sie in anderen Fällen
unmittelbar durch die Sinne erfaßt werden. Einen tatsächlichen
Zustand rechtlich regeln heißt demnach, Grundsätze aufstellen über
das, was zu gelten hat, wo die sinnliche Wahrnehmung über die
wirklichen Verhältnisse nur spärlichen oder gar keinen Aufschluß
gibt, andere Umstände es jedoch wahrscheinlich machen, daß das¬
selbe tatsächliche Verhältnis gegeben ist, wie es sonst durch Ver¬
mittlung der Sinne erfaßt werden kann. Die rechtliche Regelung
eines tatsächlichen Zustandes ist also nichts anderes als ein
Surrogat der sinnlichen Wahrnehmung, wo diese versagt, und
ihr Wesen liegt darin, daß das bloß Wahrscheinliche, indirekt
Erschlossene, dein Gewissen, dem unmittelbar Wnhrgenommenen
gleichgesetzt wird.

Solche rechtliche Gestaltung des Tatsächlichen ist zwar ein
vorzügliches Merkmal des Besitzes, sie ist ihm aber nicht allein
eigentümlich, findet sich vielmehr auch in anderen Zweigen des
Privatrechts.

Das Verhältnis zweier Menschen zueinander, welches wir
Verwandtschaft n ennen, ist ein aus natürlichen Ereignissen be¬
ruhender, also tatsächlicher Zustand. Das Recht kann sich aber nicht
damit begnügen, diesen Zustand anzuerkennen, wo es gewiß ist,
daß jene Ereignisse vorliegen, sondern es bestimmt auch, wann
Verwandtschaft anzunehmen ist, obwohl die sie begründenden
natürlichen Vorgänge nicht wahrgenommen, Wohl aber aus
anderen Anzeichen mit Wahrscheinlichkeit erschlossen werden
können. So kommt es, daß Personen im rechtlichen Sinne für-
verwandt gelten können, ohne daß die Gewißheit vorläge, daß
sie es auch im natürlichen Sinne seien. Ebenso ist das Sterben
ohne Zweifel ein tatsächlicher Vorgang, der sich zumeist den
Sinnen offenbart. Es gibt aber Fälle, wo der Eintritt des Todes
nicht wahrgenommen werden kann, wo aber andere Umstände,
wie lange Abwesenheit, Verschollenheit, ihn sehr wahrscheinlich
machen. Für solche Fälle läßt das Gesetz eine Todeserklärung zu,
womit ein unabweisliches Bedürfnis des Rechtslebens befriedigt
wird. Hiemit hört aber der Tod ans, bloße Tatsache zu sein
und wird zum rechtlich geregelten tatsächlichen Verhältnis.

Die rechtliche Regelung des Besitzes umfaßt die Rechtssätze
über Erwerb und-Verlust des Besitzes, seine Arten, wie auch über
subjektive und objektive Besitzfähigkeit. Die gesetzlichen Normen
dagegen, die die aus dem Besitz fließenden Rechte und Pflichten
betreffen, gehören, wie schon früher erwähnt, nicht hieher, weil
ihr Dasein für den Besitz nicht charakteristisch ist und das Wesen
des Besitzes nicht berührt. Wie weit das Gesetz in der Regelung

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des Tatsächlichen im Besitzverhältnisse zu gehen hat, ist eine
Frage gesetzgeberischer Zweckmäßigkeit und hängt je von der un¬
geheuren Menge juristischer, sittlicher, sozialer, ästhetischer und
anderer Erwägungen ab, deren letzter Ausdruck jeder Rechtssatz
ist. So viel ist aber sicher, daß die außerordentliche Flüchtigkeit
der die Besitzverhältnisse kundgebenden Erscheinungen, welche eine
auf sicherer sinnlicher Wahrnehmung gegründete Erkenntnis nur
selten möglich machen, dem Gesetzgeber für die rechtliche Ordnung
der Besitztatsachen ein gar weites Feld öffnet. Es ist auch be -
greiflich, daß der Gesetzgeber ans Gründen legislativer Zweck¬
mäßigkeit über die oben in die Wahrscheinlichkeit des Vorhanden¬
seins tatsächlicher Verhältnisse gelegte Grenze hinausgchen und
festsetzen kann, daß unter Umständen diese Verhältnisse als ge¬
geben angenommen werden müssen, wo sie bestimmt nicht vor-
U egen.2)  Daß derlei Fälle sowohl im römischen als im öster¬
reichischen Rechte Vorkommen, ist genugsam bekannt. Je nachdem
nun das Gesetz ein größeres oder geringeres Maß von Satzungen
für nötig findet, um im konkreten Falle das Besitzverhültnis zu
regeln, wird in diesem bald das tatsächliche, bald das rechtliche
Element überwiegend) Auf keinen Fall kann der Besitz solcher
rechtlicher Gestaltung entraten, soll er eine für das Rechtsleben
brauchbare Einrichtung sein.

Man stelle sich vor, ein Gesetzbuch enthielte in bezug auf
Erwerb, Dasein und Verlust des Besitzes nichts anderes, als die
trockene Angabe, was unter Besitz zu verstehen sei, etwa in der
Weise, wie es der Z 309 ABGB. tut. Unter der Herrschaft eines
solchen Gesetzbuchs würde der Besitz so gut wie gar keine Rolle
spielen, denn der Richter, der einen Besitzstreit zu entscheiden hätte,
stünde allemal vor außerordentlichen, oft unüberwindlichen
Schwierigkeiten, wo (und dies sind weitaus die Mehrzahl der Fälle)
die sinnliche Wahrnehmung über das Dasein der Besitztatsachen
keinen Aufschluß gibt. Unter solchen Umständen würde es sich
wohl jeder überlegen, ehe er einen Besitzprozeß anstrengt, und der
Weg Rechtens wäre gar bald von gewalttätiger Eigenmacht ab¬
gelöst.

Soll man also hoffen, jemals der Entwirrung des Besitz¬
problems näher zu kommen, so ist es vor allem nötig, daß man
den Gedanken, der heute noch das Feld überwiegend beherrscht,
als sei der Besitz bloße Tatsache, endgültig verabschiedet. Man
wird sich dann auch abgewöhnen, alle Erscheinungen auf dem
Gebiete der Besitzlehre, die nicht sofort einleuchten, aus der „Natur

2) Vgl. hiezu Savignv, Das Recht des Besitzes, 7. Aufl. S. 45.

°) Gleichsam als ein Schema für diese Verschiedenheit können die römisch-
rechtlichen Ausdrücke xosses8io naturalis, eivilis und eivilissiina angesehen
werden.

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des Besitzes" oder der „Natur der Sache" erklären zu wollen,
um dabei die allerkrausesten Pfade zu wandeln, die gewöhnlich
meilenweit von der Wahrheit abführen. Jene Erscheinungen
wird man dann vielmehr durch den Hinweis aufklären, daß das
Gesetz es so vorschreibt; die weitere Frage aber, warum das
Gesetz diese oder jene Vorschrift enthält, gehört nicht mehr in den
Rahmen der Erforschung des Besitzbegriffs, sondern, wie über¬
haupt die Frage nach den einem Rechtssatz zugrunde liegenden
Motiven, zur legislativen Politik. Ist man einmal zur Über¬
zeugung gelangt, daß die Entscheidung, ob im konkreten Falle
Besitz vorliege oder nicht, keine bloße Tatfrage, sondern zugleich
auch Rechtsfrage, ja unter Umständen Rechtsfrage allein ist, so
werden die quälenden Versuche aufhoren, die alle Tage unter¬
nommen werden, um alles für jene Entscheidung Maßgebende
in den Tatsachen zu finden, obwohl jeder Unbefangene klar sehen
muß, daß es nun und nimmer darin liegen kann.

Anknüpfend an diese Vorbemerkungen soll nunmehr versucht
werden, Sinn und Bedeutung der Macht des Besitzers darzulegen.

Der gewöhnliche Sprachgebrauch versteht unter Macht jenen
Zustand, in welchem es dem einzelnen möglich ist, seinen Willen
auch dann zu betätigen, wenn sich dieser Betätigung Widerstände
entgegenstellen. Im Bereiche des Besitzrechts hat sich jedoch der
Machtbegriff insofern abgeschwächt, als dort im allgemeinen auch
dann von Macht gesprochen wird, wo die Möglichkeit, einen Wider¬
stand abzuwehren, nicht offenliegt oder nicht gegeben ist. Wenn
jemand einen Acker bestellt und daraus die Früchte zieht, während
andere nicht dasselbe tun, so sagen wir, er übe die Macht über
den Acker aus, ohne daß wir noch weiter danach fragten, ob er
auch imstande wäre, eines sich etwa geltend machenden Wider¬
standes Herr zu werden.

Bei der Erörterung wissenschaftlicher Fragen ist es von
Wichtigkeit, daß über die Bedeutung der dabei gebrauchten Aus¬
drücke kein Zweifel bestehe, da sonst der Mißverständnisse kein
Ende ist. Mit Rücksicht auf den hier zu vertretenden Standpunkt
erscheint es deshalb angemessen, auf einen Irrtum hinzuweisen,
dem man in juristischen Abhandlungen über Fragen des Besitz¬
rechts mehrfach begegnet^), den nämlich, daß man die Wörter
„faktisch" und „körperlich" als gleichbedeutend ansieht und be¬
handelt. Das psychische Geschehen ist aber nicht im geringsten
weniger faktisch als die Vorgänge der physischen Welt, so daß
etwas faktisch sein kann und gleichwohl nicht körperlich zu sein
braucht.

ü Vgl. z. B. Stroh al, Sukzession in den Besitz, S. 51 ff.

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Wir können nur dann von körperlicher Beherrschung einer
Sache sprechen, wenn ihr solche körperliche Hindernisse zur Seite
stehen, welche die Einwirkung auf sie dem einen gestatten und
allen anderen verwehren. Natürlich kann es sich hiebei nicht um
absolute Behinderung handeln, die es ja überhaupt nicht gibt,
sondern nur um relative Hindernisse oder um Erschwerung des
Zugriffs. Wenn ich also einen Gegenstand in der Hand halte oder
in der Tasche trage, so bildet meine Muskelkraft für andere das
Hindernis, auf den Gegenstand einzuwirken, bei Sachen, die ich in
meinem verschlossenen Hause verwahre, ist es die Festigkeit der
Mauern und der Tore, die mir die körperliche Macht geben, und
wenn ich bewaffnet bei einer Sache Wache halte, so ist es die
Stärke meiner Waffe, der ich es verdanke, daß andere sich der
Einwirkung auf die Sache enthalten. Es ist nun aber klar, daß
eine so geartete Beherrschung einer Sache verhältnismäßig selten
vorkommt, denn, was ich bei mir tragen kann, ist recht wenig,
mein Hans ist meistenteils unverschlossen und meine Habe mit
der Waffe in der Hand zu bewachen, fällt mir schon gar nicht
ein. Und doch zweifelt niemand daran, daß Besitz auch dann
vorhanden sein kann, wo von Hindernissen der vorerwähnten
Art nicht die Spur ist.

Die rechtgläubigen Romanisten finden im Anschlüsse an
Savignys Lehren das Merkmal der körperlichen Macht in der
räumlicher: Nähe und in der Berührung. Man muß wirklich
staunen, auf welche Irrwege oft die stärksten Geister von dem
Wunsche nach harmonischer Gestaltung ihrer Lehrgebäude ge¬
drängt werden. Räumliche Nähe und Berührung mögen in anderer
Beziehung nicht ohne Bedeutung sein, für das Dasein körper¬
licher Macht sind sie ganz und gar belanglos.

Die Lehre vom Besitz ist unstreitig das ehrwürdigste Haupt¬
stück eines Gesetzbuchs, denn kein anderes Gebiet des Zivilrechts
hat ebensosehr seine Wurzeln in dem jenseits von Gesetz und
Recht liegenden menschlichen Urzustände. In einer Zeit, wo der
einzelne ganz auf sich selbst angewiesen war und seine Mit¬
menschen ihm für sein Verhalten weder Vorteile versprachen noch
Nachteile androhten, beruhte die Änderung in der Zugehörigkeit
der den Bedürfnissen der Menschen dienenden und von ihnen
daher begehrten Gegenstände auf List und Gewalt, Diebstahl und
Raub. Damals beherrschte der einzelne nur das, was von körper¬
lichen Hindernissen umgeben war oder was er durch seine Kraft
verteidigen konnte. Alle Macht war also in jener vorgesetzlichen
Zeit körperlicher Art. Sowie sich aber die Menschen zu e ine r,
wenn auch  noch so Primitiven Rechtsgeineinschaft verbinden, hört
die Macht auf, bloß ein Verhältnis von Körpern zu sein und sie
empfängt  Elemente  von  Geist und Sittlichkeit.

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Allen Menschen, die die Stufe der Wildheit überschritten
haben und in rechtlicher Gemeinschaft leben, ist das Bedürfnis nach
einer gesicherten Rechtsordnung eigen. Dieses Bedürfnis, welches
natürlich bald stärker, bald schwächer auftritt, verlangt ebenso
nach Befriedigung, wie das Bedürfnis nach Speise und Trank,
oder jedes sonstige leibliche oder geistige Bedürfnis. Das Be¬
dürfnis nach Rechtsordnung bringt es nun mit sich, daß sich
die Menschen nicht nur vor dem Rechte beugen, sondern daß sie
auch schon äußere Zeichen achten, welche auf das Dasein eines
Rechtes weisen. Wenn ich einen Spaziergang durch die Felder
mache, so habe ich zumeist keine Ahnung von den Rechten, die
an den Grundstücken bestehen, an denen ich vorbeikomme. Ich
sehe jedoch Ackerbeete, Baumpflanzungen, Raine, Grenzsteine und
schließe ans diesen sichtbaren Anzeichen auf die Möglichkeit, daß
in bezug auf diese Grundstücke Rechte begründet sein können. Da
ich nun jeden Tag die Wohltaten einer festen Rechtsordnung
genieße und dieser Wohltaten nicht verlustig gehen möchte, so
enthalte ich mich der Störung jener durch äußere Merkmale sich
mir offenbareuden Zustände auch, wo ich über Bestand und Gattung
von Rechten nichts Bestimmtes weiß. Sind nun die meisten, die
in die Nähe der fraglichen Grundstücke gelangen, von gleichen
Gesinnungen beseelt, so entsteht für diejenigen, zu deren Gunsten
die Zeichen sprechen, eine Macht über die Grundstücke, die zwar
tatsächlich, aber nicht im geringsten körperlich ist. Da die Grund¬
lage dieser Macht in dem, jedem Kulturmenschen eigenen Streben
nach einer festen Rechtsordnung liegt, so ergibt sich daraus, daß
es in erster Linie egoistische Beweggründe sind, die den Menschen
schon vor äußeren, die Möglichkeit eines Rechts kündenden Zeichen
Achtung einflößen. Außer dem Wunsche, sich die Vorteile der
Rechtsordnung zu erhalten, kommt häufig auch ein verwandtes
selbstsüchtiges Motiv, nämlich die Furcht vor Strafe und sonstigen
Nachteilen in Betracht und ferner spielen dabei nicht selten auch
altruistische Stimmungen, wie die Rücksicht auf fremdes Wohl,
eine Rolle. Regelmäßig und hauptsächlich ist  es aber, wie gesagt,
der  Trieb nach Erhaltung der Rechtsordnung, der uns ver¬
anlaßt, nicht nur das Recht selbst, sondern auch schon bloße
Anzeichen eines Rechte, zu achten. Daß sich hin und wieder ein
antisozial veranlagter Mensch findet, dem die Triebe, die sonst
zur Respektierung solcher Anzeichen führen, abgehen, kommt na¬
türlich nicht in Betracht und ändert nichts an der Macht der¬
jenigen, auf deren Berechtigung die Anzeichen hindeuten.

Es versteht sich von selbst, daß die ethischen Anlagen, welche
den Menschen schon vor dem Schein eines Rechts Achtung ein¬
flößen, nach Zeit und Ort verschieden sein können. Sie sind bald
stärker, bald schwächer entwickelt und demgemäß werden auch die

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äußeren Zeichen verschieden sein, deren Achtung erwartet wird.
Je kräftiger der Trieb zur Rechtsordnung entwickelt ist, desto
flüchtiger werden die Zeichen sein können, ohne ihren Wert als
Werkzeug der Macht zu verlieren. Wo hingegen die Bevölkerung
weniger Sinn für Recht und Ordnung hat, werden sie eine ein¬
dringlichere Sprache sprechen müssen. Wo dieser Sinn sehr ge¬
ring ist, werden sie den Charakter von Annäherungshindernissen
(Wällen, Mauern, Gräben u. dgl.) annehmen müssen, in welchen
Fällen ein körperliches Element hinzukommt, welches unter Um¬
ständen derart überwiegend werden kann, daß die geistige Seite
der Macht wieder ganz in den Hintergrund tritt. Wenn ich ein
Grundstück in Zentralafrika in meiner Macht halten will, fo
werde ich dort andere Vorkehrungen treffen müssen, als etwa
bei einer in Mitteleuropa belegenen Liegenschaft.

Übrigens sind es nicht nur die oben angeführten egoistischen
und altruistischen Strebungen, welche die Macht des Besitzers
dort begründen, wo es keine körperlichen Hindernisse oder keine
Möglichkeit körperlicher Verteidigung gibt, sondern in allen Fällen,
wo der Besitz durch Stellvertreter ausgeübt wird, kommt auch
das psychische Element der Treue ins Spiel. Dieses kann auch
mit körperlicher Macht verbunden sein, was z. B. der Fall wäre,
wenn ich durch einen Stellvertreter eine Sache besitze, die sich
in einer Festung befindet.

Es ist bemerkenswert, daß auf dem Gebiete, wo sich das
Machtverhältnis in vorzüglicher Weise ausgebildet hat und das
auf die Macht sich beziehende Denken des rechtsunkundigen Mannes
gewöhnlich bewegt, nämlich auf dem Gebiete des staatlichen Lebens,
wohl niemals die Ansicht laut wurde, als sei die Macht ein
Verhältnis von Körpern. Vielmehr hat niemand je daran ge¬
zweifelt, daß die Macht eines Monarchen, eines Ministers, eines
Feldherrn etwas Unkörperliches, von seelischen Vorgängen Ge¬
tragenes ist. Der Hinblick auf diese Tatsache sollte auch mit¬
bestimmend dafür sein, daß wir die hergebrachte Lehre von der
Körperlichkeit der Macht des Besitzers von Grund auf überprüfen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Macht des B es itzers
ein abstraktes, uusinnsälliges, flüchtiges Gebilde ist, dessen äußere
Merkmale größtenteils, und insbesondere bei den vor den Richter¬
stuhl gebrachten Fällen, der deutlichen sinnlichen Wahrnehmung
entrückt sind.  Das Recht wird also helfend und ergänzend ein¬
greifen müssen, damit der Richter auch da, wo ihm auf Grund
seiner Wahrnehmung ein sicherer Schluß auf das Vorhandensein
der Macht nicht möglich ist, zu einer festbegründeten Entscheidung
kommen könne. Darin liegt ja, wie schon o be n bemer k t, das Wesen
der rechtlichen. Gestaltung eines tatsächlichen Verhältnisses, daß
für  die  Fälle,  wo  die  Tatsachen  unklar  und  verworren sind,

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dem Richter vom Gesetz eine Richtschnur als Ersatz für den
Riangel unmittelbarer sinnlicher Erfassung geboten wird. Aus¬
nahmsweise geht das Gesetz auch über diese Grenze hinaus und
weist den Richter an, so vorzugehen, als ob das tatsächliche Ver¬
hältnis vorläge, obwohl feststeht, daß es nicht vorhanden ist.^)
In einem solchen Falle ist natürlich alle Tatsächlichkeit aus¬
geschaltet und das Verhältnis wird zum rein rechtlichen.

Aus der Erwägung, daß der Besitz sich sowohl im Raum aus¬
dehnt wie auch Zeitstrecken ausfüllt, ergibt sich, daß er zwei¬
fach begrenzt sein muß: räumlich und zeitlich. Die räumli che
Begrenzung bietet im allgemeinen keine allzu großen Schwierig¬
keiten, denn durch die Anbringung von allerlei Grenzzeichen,
die durch das Auge wahrgenommen werden können, wird dem
Bedürfnisse nach ihr bei Liegenschaften zumeist genügend ent¬
sprochen und bei Beweglichkeiten vollends sind die räumlichen
Grenzen des Besitzes größtenteils selbstverständlich. Auch handelt
es sich bei der räumlichen Begrenzung überwiegend um das Ver¬
hältnis des einzelnen zur Gesamtheit, wobei den Bedürfnissen
des Rechtslebens oft auch durch eine minder scharfe Grenzlinie
entsprochen ist.

Anders steht die Sache bei der zeitlichen B egrenzung des
Besitzes. Hier kann der Verkehr auf eine scharfe Grenzscheide durch
möglichst genaue Fixierung des den Anfang und das Ende des
Besitzverhältnisses darstellenden Zeitpunktes nicht verzichten. Bei
dem originären Besitzerwerb durch Besitznahme, bei dem es sich,
wie überhaupt bei der räumlichen Begrenzung, gleichfalls um
eine Beziehung des einzelnen zur Gesamtheit handelt, ist die
Sache einfacher, denn die Grenzzeichen, die den in Besitz ge¬
nommenen Raum umgrenzen, können auch zur Bestimmung des den
Anfang des Besitzes bezeichnenden Zeitpunktes dienen, welcher
wohl immer mit der Zeit der Anbringung jener Zeichen zusammen¬
fallen wird.6) Wo es sich jedoch um Besitzerwerb auf derivativem
Wege handelt, also um den Erwerb des Besitzes an Sachen, die
von anderen besessen werden, kommt das viel heiklere Verhältnis
zwischen zwei Einzelwesen ins Spiel und versagen die sichtbaren
Grenzzeichen ihren Dienst. Denn der neue Besitzer wird nicht
die früheren Grenzzeichen entfernen, um neue an ihre Stelle zu
setzen, und ihm etwas derartiges zuzumuten, wäre gegen alle Ver¬
nunft. Das Recht muß sich also hier nach einem anderen Mittel

°) Man denke z. B. an die Vorschriften des römischen Rechts über die
Tejcktion eines abwesenden Grundbesitzers und über die Fortdauer des Besitzes
an flüchtigen Sklaven.

°) Daß der Besitzerwerb durch Okkupation besitzsreier Sachen und jener
durch Tradition in wesentlichen Stücken anders zu beurteilen sind, hat Strohal,
a. a. O., S- 78ff-, im Gegensatz zu Savigny, überzeugend dargetan.

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umsehen, um den Besitz zeitlich zn begrenzen, das heißt dessen
Anfang und Ende zu fixieren. Dieses Mittel ist bei uns im Bereich
des Rechtsverkehrs unter Lebenden die Übergabe?)

Es ist bereits erwähnt worden, daß in der Zeit, in der es
noch kein Recht gab, alle Besitzveränderung auf Diebstahl und
Raub beruhte. Diebstahl und Raub sind also die historischen Vor¬
läufer der Übergabe, welche im Grunde nichts anderes ist, als
eben Diebstahl und Raub, wobei an Stelle der List des Diebes
und der Gewalt des Räubers der freie Wille des Bestohleueu
und des Beraubten getreten ist. Stehlen und rauben heißt nehmen
und das Nehmen entspricht wiederum dem, jedem lebenden Wesen
angeborenen Trieb nach Selbsterhaltung. So ist die Tradition
die durch das Recht bewirkte Sublimierung eines der ureigensten
menschlichen Natur entsprechenden Vorganges.

Rand ach ist der Ansicht, daß es sich auch in den Fällen
des § 427 ABGB., abgesehen von der Übergabe durch Urkunden,
nicht um eine symbolische Übergabe handle, sondern daß auch die
Übergabe durch Zeichen, mit der gedachten Einschränkung, wirk¬
liche Übergabe sei. Im Gegensätze hiezu meint Exnerch, daß
die symbolische Tradition zwar Eigentum übertrage, nicht aber
Besitz verschaffe. Weder die eine noch die andere dieser Ansichten
verdient uneingeschränkten Beifall.

Welchem, von ausschweifenden Lehrmeinungen nicht an¬
gekränkelten Verstände wird es einleuchten, daß es einen wesent¬
lichen Unterschied machen soll, ob ich ein Faß Wein dem Käufer
dadurch übergebe, daß ich ihm den Kellerschlüssel einhändige, oder
aber dadurch, daß ich mit ihm den Keller betrete und ihm dort

?) Für den Besitz des Erben (nicht auch des Legatars) ist nach öster¬
reichischem Recht (tz 797 ABGB., 8 174 kais. Patent vom 9. Ang. 1854 RGBl.
Rr. 208) die Zustellung der Einantwortungsurkuude der für den Erwerb ma߬
gebende Zeitpunkt. So auch Unger, Erbrecht, Z 39. Mißverständlich ist es, die
Einantwortung als richterliche Einweisung oder gerichtlichen Einsatz zu bezeichnen,
da hiedurch die Vorstellung erweckt werden kann, als handle es sich um eine
Übergabe im technischen Sinne, was gewiß verfehlt wäre. Es sei hier bemerkt,
daß die Lehre von der reinen Tatsächlichkeit des Besitzes nirgendwo sonst so
verhängnisvolle und weltfremde Ergebnisse gezeitigt hat, als auf dem Gebiete
des Erbrechts. Für den Erwerb des Besitzes des Erben an erbschaftlichen Sachen
gelten nach unserem Gesetzbuch, in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der ein¬
schlägigen römischen Rechtsquellen, die allgemeinen Vorschriften über den Besitz-
ermerb. Sowie es aber seststeht, daß dies dem heutigen Rechtsgefühle widerspricht,
ebenso ist es sicher, daß die Einantwortung des Nachlasses nicht als eine Besitz¬
nahme im Sinne des Z 312 ABGB. angesehen werden kann. Hoffen wir, daß
die zu erwartende Novelle zum ABGB. im Einklänge mit dem tz 847 des
deutschen BGB- bestimmen wird, daß der Besitz des Erblassers auf den Erben
übergeht. Bgl. für das deutsche und französische Recht Cosack, Der Besitz des
Erben, §8 2 und 4.

ch Der Besitz nach österr. Recht. S. 428ff.

°) Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition. S. 173.

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das Faß zeige. In keinem der beiden Fälle ändert sich anch nur
das geringste in den beiderseitigen Machtverhältnissen bezüglich
des übergebenen Fasses und erst in der Folge, wenn etwa der
Übernehmer das Faß wegsührt, werden sich äußere Merkmale
einstellen, die auf eine Beherrschung des Fasses durch den Über¬
nehmer Hinweisen. Der Besitzerwerb im Momente der Tradition
vollzieht sich also nur zufolge positiver Rechtsvorschrift und mit
nichten durch die Kraft der Tatsachen. Wir ersehen daraus sehr
deutlich, daß die Funktion der Übergabe jeder Art darin besteht,
daß eine scharfe zeitliche Grenze gezogen werde zwischen dem
Besitz zweier Personen, der infolge eines Rechtsgeschäfts für die
eine aufhören und für die andere anfangen soll. Alle Übergabe
ist daher nur ein Zeichen, die körperliche ebensowohl wie die
symbolische. Welche Wichtigkeit ihr aber zukommt, ergibt sich
daraus, daß ohne sie der Zeitpunkt, wann beim derivativen Be¬
sitzerwerb der Besitz des einen aufgehört und der des andern
begonnen hat, fast nie mit Sicherheit bestimmt werden könnte.
Es wäre denkbar, daß das Gesetz zur zeitlichen Begrenzung des
Besitzes anstatt der Übergabe ein anderes Zeichen bestimmte. Darin
läge durchaus kein Widersinn. Es steht aber fest, daß kein Symbol
sosehr der historischen Entwicklung wie den ursprünglichsten mensch¬
lichen Trieben entsprechen würde, wie die Übergabe, da sie eben
nichts anderes ist als Diebstahl und Raub mit einem im Interesse
der Rechtsordnung etwas modifizierten Tatbestände. Nie und
n imme r empfiehlt es sich aber, die bloße Willensciniguiig, wie
solchem im französischen Rechte verkommt"), al-? das für den
Befchanfang Maßgebende festzusetzen, da ein Vorgang sich für diese
Funktion nur dann eignet, wenn er durch sinnliche Wahrnehmung
mit Sicherheit festgestellt werden kann.

Wein es lediglich darum zu tun ist, den Besitzbegriff zu er¬
läutern, der kann die Erörterung des Besitzschutzes unterlassen,
da dieser eine mit dem Besitz verbundene Rechtsfolge, das Ver¬
hältnis zwischen Tatbestand und Rechtsfolge aber dem Besitze
keineswegs eigentümlich ist. Vollends genießt gerichtlichen Schutz
fast auch jedes Recht. Insbesondere sei nochmals betont, daß
die Mögl ichkeit, g eri chtlich en Schutz anzurufen, nicht ein Element
der Mach t des Besitzers ist, diese vielmehr zur Voraussetzung hat.
Da aber die Frage nach dem Grund des Besitzschutzes seit jeher
die Gemüter der Juristen bewegt, sei es gestattet, sie mit einigen
Worten zu berühren. "

Da der Besitz älter ist als das Recht, so ist auch der Besitz¬
schutz jedenfalls nicht jünger als der Rechtsschutz und es ist daher
schwer begreiflich, warum man bei der Erforschung des ersteren

Art. 1606 eoäs eivlls.

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auf so große Schwierigkeiten stößt, während der Rechtsschutz als
etwas Selbstverständliches hingenommen wird. Diese Erscheinung
mag zum Teil daher rühren, daß man den Besitz gemeiniglich
als etwas rein Tatsächliches aufsaßt; aber selbst, wenn der Besitz
ein rein tatsächliches Verhältnis wäre (und dies kann er ja, wie
sich aus den obigen Darlegungen ergibt, ausnahmsweise auch
sein), hätte seine Beschützung durch den Richter nichts befremd¬
liches. In der Tat dürfte es dem Verstände des rechtsunkundigen
Mannes besser einleuchten, daß ein tatsächlicher Zustand, als
daß ein Recht geschützt werde.

Die Ansichten über den Grund des Besitzschutzes sind sehr
mannigfach. Nach einigen liegt er in der Notwendigkeit, die Ge¬
walt zurückzudrängen (Savigny), nach anderen bildet er eine
unerläßliche Ergänzung des Eigentumsschutzes (Jhering)^');
wieder andere finden ihn in dem im Besitze verkörperten Willen
(Randa) und noch andere in der wirtschaftlichen Funktion des
Besitzes (Stahl).

So wie die seit langem vom Recht geheiligte Übergabe ein
vollbiinigee )nind deo Diebstahls und Raubes ist, so hat der
Besumlnu-, seinen Ursprung in Gewalt und Eigenmacht und
damu, gleich der Übergabe, in dem urtümlichsten  aller  meuseh
lichen und tierischen Naturtriebe, jenem nach Selbsterhaltung.

Der Hund, der an einem Knochen nagt, knurrt denjenigen au,
der sich ihm in der wirklichen oder scheinbaren Absicht nähert,
ihn in seinem Genüsse zu stören und unser Ahn, der Höhlenmensch,
hieb zweifelsohne auf jeden ein, der es wagte, in seine Höhle
zu treten, um ihm die Gegenstände seines Bedarfs wegzunehmen.
Solange der Mensch auf sich selbst angewiesen war und nicht
auf fremde Hilfe rechnen konnte, schützte er sich in seinem Besitz
dadurch, daß er Störer mit Gewalt abwehrte. Als sich aber dann
die Menschen zu einer Rechtsgemeinschaft verbanden und einer
Rechtsordnung unterwarfen, mußten Selbsthilfe und Eigenmacht
zurücktreten; den Schutz des einzelnen übernahm aber nunmehr
die rechtlich organisierte Gesellschaft und in deren Vertretung der
Richter. Versuchte man es, die Vorschriften über den Besitzschutz
auch nur für kurze Zeit außer Wirksamkeit zu setzen, sofort würden
die gewalttätigen, nach Selbsterhältung drängenden menschlichen
Instinkte unzähmbar entbrennen und alle gesellschaftliche Ordnung
hätte alsbald ein Ende. Dann würde sich wohl die Überzeugung
von der Notwendigkeit des Besitzschutzes derart festsetzen, daß

") Diese Ansicht, die Jhering in seinem Buche „über den Grund des
Besitzesschutzes" in höchst anregender Weise entwickelt, hat viel bestechendes und
zählt viele Anhänger. Sie krankt aber unheilbar an dem Fehler, daß sie den
Besitz zuni Diener des Eigentums macht, wo doch der Besitz die ältere, also
vornehmere Einrichtung ist.

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die wenig verheißungsvolle Forschung nach seinem Grunde mit
geringerem Eifer betrieben werden würde.

Die vorstehenden Darlegungen umfassend, gelangen wir zu
folgenden Sätzen:

1. Der Besitz ist ein rechtlich geordnetes, tatsächliches Ver¬
hältnis zwischen Personen und Sachen;

2. die Macht des Besitzers ist nur ganz ausnahmsweise ein
Verhältnis von Körpern; zum allergrößten Teile ist sie das Er¬
gebnis psychischer Beziehungen und demnach ein Verhältnis
geistiger Art;

3. alle Übergabe ist nur Symbol; sie ist ihrem Wesen nach
nichts anderes als durch das Recht sublimierter und zur bloßen
Form abgeschwächter Diebstahl und Raub;

4. der Besitzschutz hat seinen Ursprung in Gewalt und Eigen¬
macht und ist ein Erzeugnis des jedem mit Bewußtsein begabten
Lebewesen eigenen Triebes nach Selbsterhaltung.