(Wie) läßt sich Recht legitimieren?* 
(Habermas, Rawls, Dworkin) 
Ludwig Nagl 
1. Das Habermassche Problemexpose 
Daß das Recht, anders als dies der rechtspositivistische und der system-theoretische »Objektivismus« glauben, auch in posttraditionalen Gesell-
schaften legitimationsbedürftig, d.h. abhängig vom Diskurs der Moral bleibt, 
selbst wenn keine naturrechtliche Metaphysik dieses Desiderat einlöst: davon 
geht die Habermassche Rechtstheorie ebenso aus wie von der These, daß 
weder der Rekurs auf die klassische Subjektphilosophie noch eine Konzeption 
»entschränkter Kommunikation« die notwendige Legitimation erbringen 
können. Dieses Grunddilemma konstituiert in Faktizität und Geltung (1992)' 
jene Problemlage, auf die eine »Diskurstheorie des Rechts« die Antwort sucht. 
Die Lage ist, so Habermas, »paradox« (FG 56): denn unter modernen 
Bedingungen unterliegt das Recht einerseits, soll es als gerecht gelten können, 
nicht nur der Kondition »legaler Rechtssetzung«, sondern überdies - mit Kant 
gesprochen - auch der »Idee der Selbstgesetzgebung«: Legitimes Recht 
unterstellt somit die »politischen Autonomie der vereinigten Staatsbürger, die 
den Legitimitätsanspruch der Regeln... einlöst und rational akzeptabel macht« 
(FG 58). Damit legales Recht als gerecht gelten kann, bedarf es nicht nur der 
»prozedural stimmigen« Einführung, sondern auch der legitimitätssichernden 
Zustimmung. Denn der Zwang, den jedes Recht mit einschließt, kann erst 
dann als nicht bloß gewaltförmig erfahren werden, wenn er auf Prinzipien 
beruht, die jeder »gegen sich gelten lassen muß«, wenn also die rechtsgaran-
tierenden Grundsätze - aus einsichtigen Gründen - zustimmungsfahig sind. 
Diese Zustimmung kann aber - und das macht die Situation »paradox« - nicht 
realiter empirisch, d.h. nicht in dauernder »entgrenzter« Kommunikation 
eingeholt werden. Denn das zu erwarten hieße, dem Dissenspotential öffentlicher 
Diskurse zu wenig Rechnung tragen und die deliberative Kapazität der Staats-
bürger massiv überfordern. Sucht die Legitimationstheorie also unmittelbar 
*Eine englischsprachige Fassung dieser Arbeit erschien unter dem Titel »(How) Can Law be 
Legitimated? Habermas, Rawls, Dworkin« in Norms, Vahles, and Society. Vienna Circle 
Institute Yearbook2, Edited by Herlinde Pauer-Studer, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht/ 
Boston/London 1994, p. 131-142. 
1 Im folgenden zitiert als FG. 
Fil. vest. /Acta Phil., XVI (2/1995), 145-133. 
146 Ludwig Nagi 
auf »kommunikatives Handeln« zurückzugreifen, dann steht sie vor einem 
Dilemma: denn »entschränktes kommunikative Handeln« kann, wie Habermas 
sagt, »die ihm zufallende Bürde der sozialen Integration... weder abwälzen 
noch ernstlich tragen.« (FG 56) 
Das moderne Recht sucht dieser Paradoxic durch charakteristische Qualitäten 
zu entgehen, die, so Habermas, nicht nur jenseits dessen liegen, was ein bloßer 
Rechts»objektivismus« für Rechtsfaktizität hält, sondern auch jenseits des 
freigesetzten normenreflektierenden und normengenerierenden Potentials der 
»entgrenzten Kommunikation«. Modernes Recht operiert auf einer eigentümlich 
strukturierten Zwischenebene zwischen Faktizität und Geltung. Habermas 
bestimmt diese Zwischenebene, in partiellem Rückgriff auf Kants Rechtsbe-
griff, als die Ebene der »auf Dauer gestellte[n], positivierte[n] Diskursivität« 
(FG 56?); Recht fungiert »als Transformator im gesellschaftlichen Kommuni-
kationskreislauf zwischen System und Lebenswelt« (FG 108). Alles gesatzte, 
Rechtssicherheit garantierende moderne Recht ist demnach vom »lebens-
weltlichen« Modus »moralischen« Kommunikation dadurch unterschieden, 
daß es eine äußerliche Dauerhaftigkeit hat, die sonst im weichen Medium des 
Diskurses nicht gegeben ist. Trotz seiner positiven Gesatztheit bleibt das 
moderne Recht freilich zugleich auf die moralische Reflexion hin offen: denn 
es ist einerseits ein »artifizielles Normengefüge«, ein faktisches Gesetz, das 
zwangsbewehrt ist und unabhängig von den Intentionen seiner Adressaten gilt; 
zugleich existiert dieses objektive Gesetz jedoch nicht wirklich als ein Faktum, 
sondern vielmehr bloß »auf Widerruf«, d.h. diskursiv. Die faktisch-systemische 
Struktur des Rechts geht ein Bündnis ein mit dem - umgangssprachlich z.B. 
im Rechtsprotest und in der Zustimmung zum Recht artikulierbaren - Anspruch 
auf »Legitimität«: das posttraditionale Recht stellt sich so als ein »Mechanis-
mus« dar, der einerseits »die überforderten Verständigungsleistungen der 
kommunikativ Handelnden von Aufgaben der sozialen Integration entlastet«, 
ohne andererseits »im Prinzip die Entschränkung der Kommunikations-
spielräume rückgängig zu machen.« D.h., so Habermas, »das Recht entlehnt 
seine bindende Kraft...dem Bündnis, das die Positivität des Rechts mit dem 
Anspruch auf Legitimität eingeht.« (FG 57 f.) 
Dieses Bündnis ist jedoch nicht stabil, sondern bleibt gefährdet, denn das 
moderne Recht ist, eben weil es Faktizität und Geltung auf die erwähnte Weise 
aneinanderbindet, für Habermas »ein zutiefst zweideutiges Medium der gesell-
schaftlichen Integration«: steht es doch einerseits »unter dem profanen Druck 
der Funktionsimperative der gesellschaftlichen Reproduktion«, gleichzeitig 
aber »unter der »idealistischen Nötigung, diese zu legitimieren.« (FG 59 f.) 
Beim Versuch, die Frage zu beantworten, wie das zweite, nicht-instrumentelle 
Potential des modernen Rechts zu denken und zu begründen sei (die in meinen 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 147 
Erwägungen analytisch separiert werden soll von der Habermaschen 
Grundfrage, auf welche Weise die internen Legitimitätsbedingungen des Rechts 
in der Auseinandersetzung mit den eher ernüchternden sozialwissenschaftlichen 
Einsichten über die Rechtsrea/zYäi plausibel gemacht werden können), grenzt 
Habermas seine eigene diskurstheoretische Option von anderen kantianisch 
(und postanalytisch) inspirierten Theorien ab. Er bezieht sich kritisch erstens 
auf John Rawls" »Theorie der Gerechtigkeit« (die bei der »original position« 
ansetzt, methodologisch durch ein »reflective equilibrium« stabilisiert wird 
und in einem Theorem des »overlapping consensus« Stützung sucht); und 
zweitens grenzt er sich ab von Dworkins Rechtskonzeption (welche auf der 
den Rechtspositivismus [H.L.A.] Harts distanzierenden Prämisse beruht, »daß 
in der Rechtssprechung moralische Gesichtspunkte eine Rolle spielen, weil 
das positive Recht unvermeidlicherweise moralische Gehalte assimiliert hat.« 
(FG 250) Vor diesem Hintergrund wird uns zunächst die Frage beschäftigen, 
wie Rawls und Dworkin selbst die (auf Gerechtigkeit bezogene) Begründung 
des Rechts denken. (Abschnitte 1.2 und 1.3) Wir werden dabei auch einen 
kurzen Blick darauf werfen, wie Rawls sich von jenen Rechtstheorien abgrenzen, 
in denen gesatztes Recht - seinen rationalen Komponenten nach - primär auf 
die »objektive« Kalkülsphäre des Faktisch-Instrumentellen limitiert werden 
soll (ein Anspruch, der rechtspositivistische Theorien ebenso wie Machttheo-
rien oder auch die Luhmannsche Systemtheorie bestimmt). Sodann werden 
wir fragen, wie schlüssig der Habermassche Versuch ist, Rechtsnormativität 
diskurstheoretisch, d.h. unter »Aufhebung« der »categorical force« einer 
»praktischen Vernunft im Singular«, grundzulegen. 
1.2 Der Versuch, gerechte Rechtsprinzipien aus dem » Urzustand« zu gewinnen 
und im Rekurs auf das »Uberlegungsgleichgewicht« plausibel zu machen 
(Rawls 1) Rawls unternimmt in der »Theory of Justice« den Versuch, die 
Grundsätze der Gerechtigkeit, die Recht legitimieren können, durch das 
Gedankenexperiment einer hypothetischen Wahl im »Urzustand« festzulegen. 
Bei dieser Wahl wird einerseits das (auf material-partikularen Egoismus 
bezogene) kalküllogische Modell des »Nutzenmaximierens« durch die Einfüh-
rung eines Informationsdefizits, das ein »Schleier der Unwissenheit« sicherstellt, 
systemisch verunmöglicht. Zugleich aber trägt die Entscheidung in der »origi-
nal position« Züge einer »rationalen Klugheitsdezision«. Denn die obersten 
Gerechtigkeitsprinzipien, so Rawls, lassen sich in der »orginal position« ohne 
direkten Appell ans Ethische, d.h. aus formal-rationalem Selbstinteresse 
ableiten: »The aim is to replace moral judgments by those of rational pru-
dence.« (ToJ 94) Rawls versucht, in einem darüber hinausgehenden Schritt, 
die im Urzustand gewählten Prinzipien (und die vorgängige Wahl, in den 
Urzustand überhaupt einzutreten) durch ein methodologisches Vorgehen, das 
er »Überlegungsgleichgewicht« nennt, zu rechtfertigen (TOJ 19), d.h. durch 
148 Ludwig Nagi 
einen Prozeß der wechselseitigen Anpassung wohlüberlegter normativer Urteile 
an normative Grundsätze und umgekehrt. Obwohl Rawls seine Theorie als 
kantianisch und antiutilitaristisch konzipiert [denn der Urzustand kann ja, wie 
Rawls im Paragraph 40 der TdG schreibt, gesehen werden »as a procedural 
interpretation of Kant's conception of autonomy and the categorical impera-
tive«] bleibt die ToJ methodisch zugleich in manchem der - von Rawls 
distanzierten - Tradition des Utilitarismus verpflichtet. Kritische Rawlsleser 
wie Ernst Tugendhat und Otfried Höffe haben schon früh daraufhingewiesen, 
daß aufgrund dieser Ambivalenz die Kraft der Rawlschen Rechtfertigungsargu-
mentationen an Schlüsselstellen zu versagen droht. Schwierigkeiten macht 
nicht nur die Abklärung des Status des »Urzustandes« selbst (sowie der 
Vorteile, die dieses Modell im Vergleich mit der alltäglichen moralischen 
Urteilsbildung bietet), sondern auch das Konzept des Ȇberlegungsgleichge-
wichts« (vor dem das im »Urzustand« Gewählte zuletzt bestehen soll). Rawls 
versteht das »reflective equilibrium« als einen Prozeß des Sicheinpendeins, 
d.h als eine wechselseitige Anpassung von »wohlüberlegten Urteilen« und 
»Grundsätzen«. Er wählt dabei den Einstieg beim »moralischen Urteil«, d.h. -
wie man mit Blick auf Kants »Grundlegung« sagen könnte - bei der »populären 
sittlichen Weltweisheit«, versteht diesen jedoch, anders als Kant, nicht als 
einen bloß heuristischer Zugang, der in einer begrifflich vorgeordneten Theorie 
der »guten Handlung« seine Dimensionierung und Gültigkeit erst erfahren 
muß. Für Rawls wird, ganz umgekehrt, das »moralische Urteil« selbst (im 
»Überlegungsgleichgewicht«) immer aufs neue zur Appellationsinstanz gegen 
die »Theorien« und Prinzipien der Moral. Das ist in einiger Hinsicht sympa-
thisch. Denn zweifellos gibt es rigide Moralkonzepte, die relativiert werden 
müssen an den Intutionen der moralischen Alltagspraxis. Dennoch bleibt 
Rawl's Versuch, die im Urzustand gewählten obersten Rechtsgrundsätze in 
einem »reflective equilibrium« zu rechtfertigen, problematisch. Denn Rawls 
gleicht in seiner Strukturbeschreibung des »Überlegungsgleichgewichts«, wie 
Tugendhat zeigt2, die Moraltheorie, aus der die Grundsätze der Gerechtigkeit 
ihre Rechtfertigung erfahren können, auf fragliche Weise anderen Theorien 
an, in denen Meinungen über Tatsachen (Theorien) sich durch den Rekurs auf 
Beobachtungen als richtig erweisen lassen: »Moralische Urteile« können aber, 
so Tugendhat, »wenn sie überhaupt gerechtfertigt werden können - und sie 
geben zumindest vor, einer Rechtfertigung fähig zu sein nur durch Grund-
sätze« (nicht aber durch ein offenes Hin-und Hergehen zwischen Tatsachen-
vermutungen und Beobachtungen) gerechtfertigt werden. (Ebd.) Rawls sucht 
dieses - auf stärkere Abklärung drängende - Fundierungsproblem pragmati-
stisch zu umgehen, d.h. er streicht die Frage nach einer rationalen Rechtfer-
2 Ernst Tugendhat, »Bemerkungen zu einigen methodischen Aspekten von Rawl's Eine Theorie 
der Gerechtigkeit«, Probleme der Ethik, Stuttgart 1984, S.16 (= Tugendhat 1984). 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 149 
tigbarkeit jener wohlerwogenen moralischen Urteile, die die Gerechtigkeits-
theorie speisen, schon in der ToJ »von der Tagesordnung«. Als Konsequenz 
dieser Argumentationsstrategie, die die Doppelfunktion erfüllen soll, unnötige 
metaphysikinduzierte Konflikte abzubauen, zugleich aber die Grundcharakte-
ristika eines liberalen Personenbegriffs außerhalb, ja oberhalb des möglichen 
Streits anzusiedeln, öffnet sich in der Rawlsschen Theoriebildung eine Schere. 
Denn einerseits enthält Rawl's Kritik am utilitaristischen Nutzenkalkül viele 
der Motive, die für eine von Kant inspirierte Prinzipientheorie der Verfassung 
zentral sind. Andererseits schreckt Rawls aber zurück vor einer begriffsanaly-
tischen oder gar »transzendentalen« Explikation (bzw. »defensio«) dieses 
Impliziten. Werfen wir einen kurzen Blick aufsein Dilemma: Rawl's Einspüche 
gegen jene utilitaristischen Gerechtigkeitskonzeptionen, die das Gerechte im 
Blick auf die Summe des Wohlergehens aller Betroffenen durch ein Theorem 
des maximalen Gesamtnutzens zu bestimmen suchen, setzen einerseits 
substanzielle, auf den Begriff der Person bezogene Annahmen (wie sie 
beispielsweise im Paragraphen 40, ToJ, genannt werden) voraus. Sein Einspruch 
gegen jeden Verabsolutierungsversuch des Nutzenkalküls sind bestimmt von 
der Einsicht, daß Gerechtigkeit unverzichtbar miteinschließt, daß die Grund-
rechte einer jeder einzelnen Person unverletzbar sind. Gerechtigkeit impliziert 
für Rawls das Konzept individueller Autonomie, über die nicht aus externen 
Gründen »funktionell« verfügt werden darf. Seine Distanznahme vom 
Utilitarismus kreist also dauerhaft, aber doch nur auf implizite Weise, um jene 
»Selbstzweckformel«, die seit Kant das unentfaltete Zentrum posttraditionaler 
ethischer Reflexion bildet. Rawls, so könnte man - ihn systematisch 
überinterpretierend - sagen, unterstellt in allen Modi seiner Utilitarismuskri-
tik, daß nur derjenige gut handelt (bzw. - auf die Zwischenebene des Rechts 
projiziert - nur derjenige eine gerechte Verfassung wählt), der dabei »die 
Menschheit sowohl in seiner Person als in der Person eines jeden anderen 
jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel« gebraucht.3 O. Höffe 
brachte dieses latente Motiv der Rawlschen Utilitarismuskritik auf die knappe 
Formel: »Der Utilitarismus läßt sich [von Rawls her gesehen] als ein Kollek-
tiv-Egoismus interpretieren, der seiner Tendenz nach einzelne oder Gruppen 
zu Mitteln der anderen degradiert.«4 Rawls erörtert jedoch, zweitens, diese -
seine Theorie bestimmende - Hintergrunddannahme weder sprachanalytisch 
noch transzendental (um zwei der möglichen Optionen zu nennen), sondern 
bleibt - auf eigentümliche Weise - an einer genaueren philosophischen 
Erkundung derjenigen Prinzipien, die seine Utilitarismusdistanz motivieren, 
uninteressiert. Daraus resultieren Schwierigkeiten und Ambivalenzen. Zwar 
3 Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Stuttgart 1967, S.79. 
4 Otfried Höffe, »Kritische Einführung in Rawl's Theorie der Gerechtigkeit«, Ethik und Politik, 
Frankfurt 1979, S. 171. 
150 Ludwig Nagi 
geht Rawls - wie alle postmetaphysischen Denker - davon aus, daß uns die 
Grundsätze des Guten und Gerechten nicht einfachhin intuitiv »gegeben« sind, 
sondern erst »konstruiert« werden müssen. Dies, so Rawls, geschieht in einer 
rationalen Wahl, die im reflektierenden Prozedere des Ȇberlegungsgleich-
gewichts« plausibel werden soll. In jedem dieser Rechtfertigungsschritte wird 
zwischen »vernünftigeren« und »weniger vernünftigen« Optionen unterschie-
den. Die positive Entfaltung der Kriterien für die Distinktion »vernünftig/ 
weniger vernünftig« freilich (für jene Unterscheidung also, die nicht nur die 
Wahl von Grundsätzen aus der - historisch aufgerafften - Optionenliste in der 
»orginal position« bestimmt, sondern bereits die vorgelagerte Wahl auf der -
von Tugendhat sogenannten - »O-Stufe«, d.h. auf jener Reflexiousebene, auf 
der entschieden wird, in die »original position« überhaupt einzutreten) wird 
im Einpendelungsprozeß des »Überlegungsgleichgewichts« nirgendwo explizit 
thematisch. Was Kant z.B. in seiner »Grundlegung« beim Versuch, von der 
»populären Weltweisheit« zu einer »Metaphysik der Sitten« überzugehen, 
unternahm: Begriffe wie Autonomie, Achtung, Würde im Unterschied von 
Preis, die Selbstzweckstruktur des Subjekts und ihren Bezug auf ein »Reich 
der Zwecke« abzuklären, sowie die Strukturlogik derjenigen Imperative zu 
erkunden, die es erlauben, Klugheit stimmig von Moral zu unterscheiden: all 
das wird bei Rawls zwar immer wieder zum Gegenstand kürzerer historischer 
Exkurse oder psychologischer Reflexionen, bleibt zugleich aber - wohl als 
allzu metaphysikgefahrdet - seiner Tiefenstruktur und seinem Zusammenhang 
nach unerörtert. Dieser Argumentationsverzicht leitet sich letzlich her von 
Rawl's Entschluß, trotz der allseitigen kantianischen Grundinspiration seiner 
Theorie einem »methodischen Utilitarismus« anzuhängen, d.h., wie Höffe 
sagt5, der »Klugheitswahl« vor der »Vernunftwahl« in jenem Spiel um die 
Verfassungsregeln, das in der »original position« gespielt wird, Priorität 
einräumt. Auch Tugendhat sieht hier Probleme: »Ich glaube«, so schreibt er, 
»daß die Verlagerung der ursprünglichen moralischen Wahlsituation in eine 
eigennützige Wahlsituation... Konsequenzen hat, die zeigen, daß [in der 
Rawlschen Theorie (L.N.)] etwas von der moralischen Substanz verlorengeht« 
(1984, 32). Beispielsweise wird Rawl's Argumentation für die Gewissensfrei-
heit durch die Entscheidung problematisch, die Begründung basaler Rechte in 
einem Verfahren anzusiedeln, das von alltäglicher moralischer Reflexion 
dadurch unterschieden ist, daß es diese in zwei Komponenten zerlegt: a) in 
eine eigennützige Entscheidung und b) in die Unkenntnis der eigenen Identi-
tät. Denn »warum sollen Leute, die nur eigennützig sind«, fragt Tugendhat, 
»überhaupt so etwas wie ein moralisches Gewissen schätzen?« (Ebd.) 
1.2.1 Rechtfertigung der grundlegenden Rechtsstrukturen durch einen »over-
5 Höffe, »Kritische Einfuhrung«, Abschnitt V, »Klugheitswahl oder Vernunftwahl«, a.a.O., S. 
185-189. 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 151 
lapping consensus« (Rawls 2) Der Vorwurf, daß die ToJ methodologisch und 
begriffsanalytisch instabil sei, hat Rawls nicht dazu bewogen, den latenten 
Kantianismus seiner Theorie stärker zu extrapolieren, im Gegenteil. Seine 
neueren Schriften suchen dem Begründungsproblem anders zu Leibe zu rücken. 
Rawls hält aus gutem Grund den Pluralismus divergenter »Konzeptionen des 
guten Lebens« in posttraditionalen Gesellschaften für unverabschiedbar und 
versucht, die Minimalstruktur jener gerechten Verfasssungform, die einen 
solchen Pluralismus allseitig garantiert (und den die ToJ »freistehend« zu 
etablieren suchte), durch einen »overlapping consensus« abzusichern, dessen 
Struktur in einiger Hinsicht durch Wittgensteins Konzept der »Familienähn-
lichkeit« inspiriert sein dürfte. Kants Philosophie wird im Rahmen dieses 
modifizierten Ansatzes selbst nunmehr insgesamt den »umfassenden religiö-
sen, philosophischen oder moralischen Lehren« zugeordnet, die in Konkurrenz 
zu anderen religiösen oder metaphysischen Weltbildern stehen und somit 
nicht den neutralen Bezugspunkt bilden können, in dem Rechtslegitimierung 
terminiert. Rawls schlägt in seinen Aufsätzen der 80er Jahre den Weg ein, die 
Rechtsgrundsätze einer »Justice as Fairness« (die inhaltlich überwiegend mit 
jenen der ToJ übereinstimmen) methodologisch »bescheidener« als in der ToJ 
zu fassen. Diese Selbstbescheidung äußert sich in mindestens zweifacher 
Weise: erstens dürfen sich die in einer Gerechtigkeitstheorie gewählten 
Grundsätze nicht auf eine »umfängliche« Version von Moral beziehen, sondern 
nur die basalen Gesellschaftsstrukturen betreffen (in diesem Punkt, meint 
Rawls, war die ToJ nicht immer eindeutig); und zweitens darf die gesuchte 
Begründung von Gerechtigkeit nicht als ein seinem Wesen nach wahrheitsbe-
zogener Prozeß, sondern bloß als ein Prozeß der »pragmatischen Stützung« 
verstanden werden: diese Stützung erfolgt durch einen »overlapping consen-
sus«. Der Idee dieses Überlappungskonsenses zufolge werden die 
Grundkonzeptionen politischer Gerechtigkeit, die die Verfassungsgerechtigkeit 
definieren, durch die pluralen, einander widersprechenden religiösen, 
philosophischen und moralischen Doktrinen, welche die modernen 
Gesellschaften prägen, bei aller Differenz affirmiert. Inhaltlich betrachtet trägt 
dieser Konsens jene Züge, die schon fur die Prinzipien der ToJ charakte-
ristisch waren: er besteht in der Übereinstimmung darüber, daß Freiheit und 
Gleichheit die Grundwerte einer modernen Gesellschaft sind, und dies obwohl 
tiefe Uneinigkeit darüber herrscht, wie diese Werte in der Grundstruktur der 
Gesellschaft am besten verwirklicht werden können. (PJ 227) Trotz der »rea-
sonable disagreements«, die für den Pluralismus moderner Gesellschaften 
charakteristisch sind (Rawls erörtert die Struktur dieses unaufhebbaren und 
tiefen vernünftigen Dissenses eindrucksvoll unter dem Titel »The burdens of 
reason«) konvergiert der »overlapping consensus« in einem liberalen 
Personenkonzept, das u.a. durch jene Charakteristika gekennzeichnet ist, die 
Kants »Selbstzweckformel« zum Ausdruck bringt. »Auf die Tagesordnung« 
152 Ludwig Nagi 
einer analytischen Begriffsklärung oder einer begründungstheoretischen 
philosophischen Reflexion kommen diese inhaltlichen Bestimmungen freilich 
auch diesmal nicht, im Gegenteil. Rawls richtet gegen die Forderung, Erörterung 
dieser Art durchzuführen, Sperrprämissen auf, die über diejenigen der ToJ 
hinausgehen. Das geschieht einerseits unter dem Prätext, alle »metaphysi-
schen« Ideen seien zu vermeiden, weil sie unnötigerweise Dissens generieren, 
andererseits durch den eher unvermittelt wirkenden Rückgriff auf die in der 
modernen Moral gut verankerten Toleranzintuitionen, die - obzwar erst mühsam 
historisch errungen - in unseren Gesellschaften, wie Rawls hofft, weitgehend 
außer Streit stehen. Diese neue, »weiche« Argumentation zur Stützung der 
basalen Verfassungsgrundsätze (in der die methodologische Denkfigur der 
ToJ, das Überlegungsgleichgewicht, durch Elemente einer praktisch-politisch 
gedeuteten Familienähnlichkeitstheorie pluraler »Ideen des guten Lebens« 
substituiert wird) sieht sich Einwänden u.a. aus zwei Richtungen ausgesetzt: 
Erstens scheint fraglich, wie plausibel empirisch (und historisch) in modernen 
Gesellschaften - die ja manche Identitäts- und Lebensformen einschließen, für 
die Toleranz kein absolut vorrangiger Wert ist - ein »overlapping consensus«, 
der den liberalen Personenbegriff affirmiert, wirklich ist. Manche Gruppie-
rungen, die sich auch gegenwärtig zu Wort melden, sind, wie es scheint, wenig 
gewillt, all jenen rigiden Ansprüchen, die sich aus religiösen, philosophischen 
oder wissenschaftlichen Überzeugungen ergeben können, auf der Linie des 
Toleranzgedankens der Aufklärung abzuschwören. Angesichts des »funda-
mentalistischen« Potentials, das auch in modernen Gesellschaften schlum-
mert, kann zweitens gefragt werden, ob Rawl's Selbstbescheidung auf einen 
»overlapping consensus« - dessen Leistung es sein soll, alle »stärkeren moral-
philosophischen und metaphysischen Annahmen und Diskurse«, die komplexere 
Rechtfertigungen der Grundstruktur versuchen, von der Tagesordnung zu 
nehmen - wegen der nicht gänzlich auszuschließenden, gefährlichen Möglich-
keit von Dissensen selbst über die basale Rechtsstruktur, in der Tat das ge-
eignete Mittel ist, legitimes Recht öffentlich argumentativ zu sichern. Ist die 
Rawlsche Position, wie Habermas in »Faktizität und Geltung« fragt, nicht nur 
sehr weit entfernt von den ernüchternden sozialwissenschaftlichen Einsichten 
in die empirische Rechtsrealität, sondern auch auf eine Weise theorie- und 
argumentationsdistant, die Rawl's als »politisch« konzipierten Begriff der 
Gerechtigkeit »political in the wrong sense« werden lassen könnte? 
1.3 Rechtsfundierung im Rekurs auf die »categorical force« einer liberalen 
Ethik (Dworkin) Ronald Dworkin versucht, einen anderen Weg zu gehen. 
Seine Erwägungen zum Rechtsbegriff erkunden - riskanter als diejenigen von 
Rawls - den kantianischen Hintergrund der Legitimationstheorie des Rechts. 
Dworkin will die Frage der moralischen Rechtfertigbarkeit des modernen 
Verfassungsstaats nicht jenen, wie Habermas (FG 86) sagt, »kontingenten 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 153 
Einbettungen« überlassen, die in einem »overlapping consensus« artikuliert 
werden können. Er möchte »die Wirksamkeit liberaler Prinzipien auf keinen 
Fall« [ - etwa entlang der Linie von Rortys Rawlsinterpretation, in der die 
weiche Rawlsche Position nochmals dekonstruktiv aufgeweicht wird - ] »von 
latenten Potentialen abhängig machen, die wir aus glücklicherweise angetroffe-
nen Traditionen erwecken können.« (Ebd.) Eine schlüssige Theorie des Rechts 
muß, so Dworkin, ihre moralischen Grundsätze präzis zu artikulieren suchen. 
Dworkin »mutet deshalb der Theorie nicht nur die Begründungslast für abstrakte, 
gleichsam in der Luft hängende Gerechtigkeitsprinzipien zu, sondern stellt ihr 
die Aufgabe einer ethischen Fundierung dieser Grundsätze.« (Habermas, Ebd.) 
Darum wendet er sich gegen die - für das Rawlssche Projekt zentrale - Ent-
koppelung der (rechtstheoretischen) Sphäre des Gerechten von der (moral-
philosophischen) Sphäre des Guten: denn die Sphäre des Rechts kann ja, so 
Dworkin, bei allem Unterschied, der zwischen Moral und Recht besteht, nicht 
zur Gänze von den Entwürfen eines »gelungenen« Lebens abgetrennt werden. 
Dworkin vertraut im Unterschied zur Rawls darauf, daß auch unter postme-
taphysischen Konditionen eine Ethik entwickelt werden kann, die dem Liberalis-
mus Genüge tut und zugleich »categorical force« besitzt. In seiner »Tanner 
Lecture« artikuliert er dieses starke, von der methodologischen Selbstbe-
scheidung des späten Rawls strikt unterschiedene Begründungsprogramm wie 
folgt: »Liberal philosophers who... adopt the restricted view that liberalism is a 
theory of the right but not the good face the problem of explaining what 
reasons people have to be liberals...« Die Antworten, die auf diese Frage dann 
gegeben werden, wenn man mit Rawls zwischen Gerechtem und Gutem strikt 
unterscheidet, sind für Dworkin unbefriedigend. Er schlägt einen anderen 
Zugang vor: »I argue that liberals should reject this restricted view of their 
theory. They should try on the contrary to connect ethics and politics by 
constructing a view about the nature of the good life that makes liberal poli-
tical morality seem continuous rather than discontinuous with appealing philo-
sophical views about the good life.« Und mit Blick auf den Rawlschen »over-
lapping consensus« fügt er hinzu: »We need more from a theory of justice than 
consensual promise; we need categorical force. Liberals insist that political 
decisions be made on liberal principles now, even before liberal principles 
come to be embraced by everyone, if they ever will be.« (Tanner Lectures, 
p.17). 
Wie aber, so wendet Habermas hier ein, kann dieses regulative Potential einer 
liberalen Ethik, die, Dworkin zufolge, jede konsistente Rechtsinterpretation in 
letzter Instanz stützen soll, heute noch artikuliert und verteidigt werden? 
Habermas sieht ein Dilemma enstehen: Solange Dworkins liberale Ethik 
»substantielle Aussagen macht, bleiben ihre Prämissen dem Entstehungskon-
text bestimmter historischer oder gar persönlicher Selbst- und Weltdeutungen 
154 Ludwig Nagi 
verhaftet«; sobald sie aber »hinreichend formal ist, besteht ihre Substanz... nur 
noch darin, das Verfahren ethischer Selbstverständigungsdiskurse zu erläutern.« 
Führt somit Dworkins Versuch, eine Theorie des Guten und Legitimen »aus 
einem Guß« zu entwerfen - gegen seine Absicht - bei genauerer Betrachtung 
direkt in den Formalismus einer »Diskurstheorie des Rechts«, die alle 
substanzielle »categorical force« in das Verfahren der Verständigung einarbeitet 
und dadurch die »praktischen Vernunft im Singular« überwindet? Dworkin, so 
scheint es, würde dieser Habermasschen Lesart seiner Theorie kaum zustimmen. 
Er könnte versuchen, angesichts des interpretativen Zugriffs der Diskurstheorie 
den Spieß umzudrehen und gegen Habermas geltend zu machen, daß auch ein 
»prozedural« gedeuteter Kantianismus - im Rekurs auf jenes regulative Poten-
tial, das die defekten empirischen Diskurse kritisierbar macht - eine residuale 
»categorical force« beanspruchen muß, deren - letzlich individuumsbezogene 
- Geltungslogik in der Diskurstheorie freilich - aufgrund ihres theorienstra-
tegisch motivierten Abschieds von der Subjektphilosophie - Anathema bleibt. 
Habermas hofft, daß, nolens volens, alle Wege der post-analytischen Rechts-
theorie auf eine Theorie der diskursiven Prozeduralität zulaufen. Hat hier aber 
nicht doch eher Dworkin recht, wenn er - ähnlich wie Rawls dies aufgrund der 
dissensproduzierenden »burdens of reason« tut - der inhaltlichen Leistungskraft 
des Konsenses in vieler Hinsicht mißtraut, und deshalb - anders als Rawls -
die Konstruierbarkeit »kategorischer Prinzipien des Liberalismus« postuliert? 
Diese Frage nötigt uns - zum Schluß - nochmals einige Erwägungen zur 
Habermasschen Theorie des Rechts anzustellen. 
2. Schwierigkeiten beim Versuch, die Gerechtigkeit des Rechts aus den 
»diskursiven Praktiken der staatsbürgerlichen Kommunikationen« zu 
rechtfertigen (Habermas) Auch wenn Recht und Moral, »the right« and »the 
good«, nicht strikt voneinander separierten werden können (Habermas stimmt 
Dworkin - belehrt durch Kant - in diesem anti-Rawlschen Punkt zu), ist ihre 
Verknüpfung unter postmetaphysischen Konditionen nicht so dicht wie Dworkin 
das hofft. Denn die Ethik nach Kant sieht sich, so Habermas, - aufgrund der 
modernen, durch Expertenkulturen vorangetriebenen Ausdifferenzierung der 
Vernunft in unterschiedliche Rationalitätsformen oder »Vernünfte« - , vor 
gravierende Probleme gestellt. Die »Einheit der praktischen Vernunft« ist in 
der Moderne irreparabel zerfallen. Schon das Vernunftrecht der Neuzeit hat 
auf diese Situation reagiert, dabei aber, wie Habermas meint, die intersubjek-
tive Natur der modernen kollektiven Willensbildung verkannt. Die Diskurs-
theorie des Rechts will deshalb »die subjektphilosophischen Prämissen des 
Vernunftrechts aufgeben.«6 Denn erst eine nicht mehr subjektphilosophisch 
6 J. Habermas, »Vom pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der Vernunft« (= 
GV), Erläuerungen zur Diskursethik, Frankfurt 1991, S. 117 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 155 
argumentierende Kommunikationstheorie des Rechts und der Politik greift die 
Frage nach der rechtslegitimierenden »praktischen Vernunft« auf sophisti-
zierte Weise auf. Erst sie nämlich stellt sich jener Frage, die der Frankfurter 
»Intersubjektivismus« ins Zentrum rückt, ob wir heute »von der praktischen 
Vernunft noch im Singular sprechen dürfen, nachdem sie unter Aspekten des 
Zweckmäßigen, des Guten und des Gerechten in verschiedene Formen der 
Argumentation zerfallen ist?« (GV 117) Habermas erläutert die Grund-
konstellation der Moderne, die durch einen unaufhaltsamen Dezentrierungs-
prozeß, aus dem sich u.a. gravierende Auswirkungen für die moralische 
Legitimierbarkeit des Rechts ergeben, gekennzeichnet ist, wie folgt: Zwar 
beziehen sich - selbst unter den Konditionen der Moderne - die Argumente 
für das Zweckmäßige, das Gute und das Gerechte weiterhin »auf den Willen 
von möglichen Aktoren; aber ... mit dem Typus der Fragen und Antworten 
[verändern] sich auch die Konzepte des Willens ... Die Einheit der praktischen 
Vernunft läßt sich nicht mehr nach dem Kantischen Vorbild der Einheit des 
tranzendentalen Bewußtseins in der Einheit der moralischen Argumentation 
begründen. Es gibt nämlich keinen Metadiskurs, auf den wir uns zurückziehen 
könnten, um die Wahl zwischen verschiedenen Formen der Argumentation zu 
begründen. Bleibt es dann nicht«, so fragt Habermas, »dem Belieben, bestenfalls 
eine prädiskursiven Urteilskraft des Einzelnen anheimgestellt, ob wir ein 
gegebenes Problem unter Gesichtspunkten des Zweckmäßigen, des Guten 
oder des Gerechten auffassen und behandeln möchten? Der Rückgriff auf eine 
Urteilskraft, die es den Problemen 'ansieht', ob sie eher ästhetischer oder öko-
nomischer, eher theoretischer oder praktischer, eher ethischer oder moralischer, 
politischer oder juristischer Natur sind, muß für jeden unbefriedigend sein, der 
mit Kant gute Gründe hat, das unklare Aristotelische Konzept der Urteilskraft 
fallen zu lassen.« (GV 118) 
Habermas will diese offene Grundfrage der Moraltheorie, wie er im folgenden 
sagt, »an die Rechtsphilosophie weiterreichen«. Denn »auf unmißverständliche 
Weise«, so argumentiert er, »kann sich die Einheit der praktischen Vernunft 
nur im Netzwerk jener staatsbürgerlichen Kommunikationsformen und 
Praktiken zur Geltung bringen, in denen die Bedingungen vernünftiger 
kollektiver Willensbildung institutionelle Festigkeit gewonnen haben.« Dieser 
offenkundig vom Institutionenbegriff Hegels inspirierten, objektivistischen 
Tieferlegung der Legitimation des Rechts könnten Rawls und Dworkin vielleicht 
sogar über einige Strecken zustimmen: denn auch bei ihnen geht es ja -
zumindest in Teilen ihrer Theorie - um das Gewicht der Institutionen. Dennoch 
bleibt in der Habermasschen, neohegelianischen Transformation der »diskursi-
ven Moraltheorie« in die »diskursive Rechtsphilosophie« die Frage unerörtert, 
ob nicht auch im Zentrum der kommunikativ dimensionierten staatsbürgerli-
cher Praktiken (vor allem, wenn man die »Logik des staatsbürgerlichen Wider-
156 Ludwig Nagi 
stands« zu erkunden sucht) das Problem des - zuletzt aufs Individuum 
bezogenen - »Kategorischen« wiederkehrt. In keiner Institution, so scheint es, 
ist nämlich die Nötigung, das Recht unter Rekurs auf das Gerechte immer aufs 
neue zu reflektieren, in einem sicheren, empirisch-institutionell befestigten 
Modus, und seis auch der Intersubjektivität, »aufgehoben«. Gerade das Beispiel 
der Hegeischen Rechtsphilosophie lehrt (aufgrund der schweren Defizite, die 
sich dort einstellen, wo Hegel den Versuch unternimmt, »Moralität« in »Sittlich-
keit« aufhebend zu überwinden), daß eine - mit Blick auf die Realität der 
Institutionen erfolgende - Dekonstruktion der »praktischen Vernunft im Sin-
gular« (des »individuellen Gewissens«, in Hegels Terminologie), und seine 
Abwertung als »bloß« moralisch, das heißt, wie Hegel schreibt, als »auf dem 
Sprung, ins Böse umzuschlagen«, sowie die Delegation des objektiven »guten 
Gewissens« an das funktionierende Netzwerk der institutionellen Praktiken, 
bei genauerer Überlegung nicht nur nicht befriedigt, sondern - zumindest in 
bestimmten Lesarten - auch gefährlich ist. Die Verantwortung fürs Handeln, 
die im alltäglichen Verständnis dem Individuum zugeschrieben wird, kann 
nicht durch den Rekurs auf diskursive Praktiken quasi»objektivistisch« »auf-
gehoben« werden. Wie wir alle (die Diskurtheoretiker inclusive!) wissen, 
enden viele der öffentlichen Diskurse unbefriedend: nicht selten werden sie in 
der Folge extradiskursiv, d.h. durch die Einzelnen, die privat und »monologisch« 
weiter- und »nach«-denken, zuende gebracht (wofür diesen dann auch die 
Verantwortung zugeschrieben wird): dieses antizipatorische Ausphantasieren, 
Zuendedenken und verantwortende Entscheiden praktischer Fragen geschieht, 
wenn es rational geschieht, im Rekurs auf die - im Individuum beheimatete -
moralischen Urteilskraft. Solch ein Rückgriff aufs »Monologische« impliziert 
jedoch keineswegs jene Art von aristotelischer »Beliebigkeit«, gegen die sich 
Habermas verwehrt. Denn, so kann man mit Kant sagen: wir sind auch als 
einzelne, und nicht bloß aufgrund glückender intersubjektive Beratung, der 
praktisch-vernünftigen Allgemeinheit fähig. Zwar ist der Diskurs, die »mora-
lische Freundschaft«, wie Kant ihn nennt, erstrebenswert, ja in gewisser Weise 
selbst ein moralisches Ziel, weil er unserer Motivendifferenzierung dienen 
kann (nicht freilich: muß); er ist, wie schon diese letzte Erwägung zeigt, zu-
gleich aber nicht unverzichtbar. In vielen Situationen und nahezu allen Grenz-
situation sind wir gezwungen, »monologisch« zu entscheiden. Ja, so könnte 
man im Anschluß an Kant fragen (und dabei die Prioritätsansprüche der Dis-
kurstheorie umkehren), ist zuletzt nicht jene vernünftige Allgemeinheit, die zu 
erkennen ich auch als einzelner fähig bin, das, wodurch ich - im glückenden 
Fall des moralisch-praktischen (wie auch des die Grundrechte erwägenden 
rechtlichen Diskurses) - die Ergebnisse einer Beratung »akzeptabel« finde? 
Wenn dem aber so ist, dann kann es nicht ganz aussichtslos sein, die diversifi-
zierten, institutionell ausgefächerten »Vernunftansprüche« der Moderne u.a. 
(Wie) läßt sich Recht legitimieren? 157 
im Rückgriff auf die »categorical force« einer »praktischen Vernunft im 
Singular« kritisch zu reflektieren. Wahrscheinlich gelingt es dabei nicht, die 
diversiflzierten Vernunftformen dauerhaft zu »synthetisieren«. Jeder kritische 
Versuch, die »Vernünfte« in ihrem jeweiligen Geltungsbereich zu re-evaluieren, 
wird freilich Momente der Imperativenhierarchie Kant reaktivieren, derzufolge 
die hypothetischen (d.h. technisch-instrumentellen, ökonomischen, kalkulato-
rischen, klugen, Lust-Unlust-bezogenen) Imperative, wenn sie mit jenen 
Imperativen kollidieren, die kategorisch-praktisch sind, d.h. um die 
Selbstzweckformel kreisen, einen nachrangigen Status zugewiesen erhalten. 
Hat somit Dworkin, zumindest in einigen Hinsichten, einen spannenderen 
Ansatz als Habermas, weil er im Zentrum der Legitimationsfrage des Rechts 
vor dem expliziten Rekurs auf die »categorical force« einer liberalen Ethik 
nicht zurückschreckt (einer Ethik also, deren Prinzipien sich 1. herleiten von 
einer - die kantische Selbstzweckformel ausdifferenzierenden - »praktischen 
Vernunft im Singular«, die 2. versucht, die »Sphäre des guten Lebens« -
liberalen Prinzipien folgend - im Rekurs auf inhaltlich weiter »konstruierte« 
Grundrechte neu zu organisieren und dabei 3. zu den zeitgebundenen 
»Moralurteilen« des historischen Kant die gebotene Distanz hält)? 
Mir scheint, daß das neohegelianisch dimensionierte Projekt von »Faktizität 
und Geltung« - ein Projekt, in dem Habermas aufgrund seiner »objektiv-
institutionellen« Lesart der Diskursivität dem entrinnen möchte, was er als die 
bloßen Fallen der »Subjektphilosophie« qualifiziert - jenem »experimentum 
crucis« aus dem Weg geht, das darin bestünde, die zuletzt im Individuum 
verankerte Kapazität zu denjenigen »idealen Präsuppositionen« zu erkunden, 
die das Ungenügen an den »schlechten« empirischen Übereinkünften dauerhaft 
speist. Dworkin ist, zumindest was diese Frage betrifft, konsequenter als 
Habermas: denn er blockt jene rechtsphilosophischen Erwägungen, die die 
Leistungskraft der Diskurstheorie selbst nochmals problematisieren, nicht ab.