64 K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 5 kp.
K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 3 kp.
Dr. L. Kravina,
Stol sedmorice odd. B v Zagrebu (sedaj Vrhovno sodišče v Ljubljani) je v svoji odločbi z dne 19. januarja 1958, Kre 240/37 izrekel, da preiskovalnega zapora ni moči všteti v kazen v smislu § 77 kz. in § 4)20/1 kp., čim je sodba prve stopnje izrečena; mora se pa po § 420/3 kp. všteti preiskovalni zapor, ki je bil prestan, p o objavi sodbe prve stopnje v kazen in to „ne le v primeru, če se smrtna kazen s pomilo-
8 Klang § 771, str. 652.
K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 3 kp. 65
stitvijo spremeni v časovno kazen na prostosti, marveč tudi takrat, če se smrtna kazen s pomilostitvijo spremeni najprej v dosmrtno ikazen na prostosti, nato se pa do-simrtna robija z nadaljnjo pomilostitvijo spremeni v časovno kazen na prostosti (arg. a majore ad minus)".
Odločba apelacijs(kega sodišča v Beogradu z dne 26. maja 19'54 Kža 182/34^ je šla v tem pogledu še korak dalje in izrekla, da se mora tudi pri otbsodbah na smrt všteti pripor in preiskovalni zapor iz § 77 kz. in § 420 odst. 1 kp., ker je to vštet je obvezno za vsako obsodbo; ima se pa pripor in preiskovalni zapor iz navedenih določb ob aplikaciji § 420/3 kp. všteti tudi v kazen na d os m r t n o r o b i j o, ter motivira to iakole: ,,Pa kada je zakonodavac beneficirao teže krivce, onda Apelacioni sud nalazi, da se kod kazne večite robije, kao lakše ima po duhu i smislu zakona osudjenom uračunati u dosudjenu mu kaznu sve vreme provedeno u pritvoru i istražnom zatvoru."
Temu nasproti je apelacijske sodišče v Ljubljani pod Kža 91/40-2 z dne 29. maja 1940 odločilo, da se pripor in pre-isikovalni zapor iz § 77 kz. in 420/1 kp. ne more všteti v kazen dosmrtne robije, ker je možno izreči vštetje preiskovalnega zapora le v primerih, ko je to smiselno mogoče in izvedljivo — tedaj ne pri obsodbi na smrt ali dosmrtno robijo; pri obsodbah na dosmrtno robijo pa § 420/3 kp. sploh ne prihaja v poštev, ker dopušča ta določba vštetje preiskovalnega zapora, prestanega p o razglasitvi prvostopne sodbe, le v ono časno kazen na prostosti, ki je bila odrejena po milostni poti namesto smrtne kazni.
Že iz iu navedenih odločb izhaja, da je naša judikatura v pogledu tolmačenja določbe § 420/3 kp. še neustaljena in vse prej kot enotna.
Preden pa preidemo na podrobnejšo analizo § 420/3 kp., smatramo za potrebno odg^ovoriti na vprašanje, ali je vštetje pripora in preiskovalnega zapora v smislu določb § 77 kz. in § 420/1 kp. možno tudi tam, kjer se glasi kazen na smrt ali dosmrtno robijo.. Iz besedila § 77 kz. bi se sicer dalo sklepati, da je všteti pripor in preiskovalni zapor tudi v teh primerih. Ali — kaj znači všteti pripor in preiskovalni zapor v izrečeno kazen? Vsekakor to, da se izreče d e 1 k a z n i s priporom in preiskovalnim zaporom za prestan. Ker pa pri obsodbi na smrt ne more biti govora o tem, da je del prisojene kazni že prestan s priporom in preiskovalnim zaporom — je vštetje pripoira in preiskovalnega zapora v
^ Vesel — Timoškin str. 84.
66 K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 3 kp.
2 Enako: Olshausen, pripomba št. 8 k § 60; Munda: Pravosudje 1958 str. 261.
^ Črtan z novelo z dne 9. oktobra 1951.
smrtno kazen smiselno nemogoče in neizvedljivo. Všteti se more le tam, kjer je vštet je mogoče; smrtna kazen na eni in preiskovalni zapor na drugi strani pa sta dva čisto različna pojma, ki nista v nobenem medsebojnem odnosu.
Slično je z dosmrtno robijo. Ker se ta kazen začne takoj po pravnomočnosti sodbe, a konča — vsaj teoretično — šele s vsmrtjo delinkventa — in gre torej pojmovno za neomejeno kazen na prostosti — se tudi kazen dosmrtne robije ne more vzeti za podlago za vštetje prestanegai preiskovalnega zapora.^
Utegne se prigovarjati, da ima vštetje preiskovalnega zapora v teh primerih sprva sicer zgolj teoretičen poanen — postane pa lahko aiktualno, ko se smrtna kazen odnosno dosmrtna, robija kasneje po pomilostitvi spremeni v časno kazen na prostosti. Temn naziranju pa ni moči pritrditi. Vsaka sodba sloni na činjenicah, obstoječih v momentu izrečene sodbe. Načelo rebus sic stantibus velja tudi za kazenske sodbe in ne more biti sodila prikrojena tako, da se v njej upoštevajo činjenice, ki utegnejo morebiti nastati šele po preteku nekaj let, morda celo več desetletij.
Kar se pa tiče često pogrešne aplikacije določbe § -t^O/^ kp. v naši judikaturi, ima ta svoj izvor v napačnem tolmačenju navedene zakonske določbe. Po smislu določb § 77 kz. in § 420 odst. 1 in 2 kp. se načelno upošteva preiskovalni zapor v rednem postopanju samo v sodili; izjemo od tega načela predstavlja določba § 420/5 kp., ki vnaša v to vprašanje nov element, ki je bil neznan zakonikom o kazenskem postopanju, ki so bili poprej v veljavi v posameznih pravnih področjih naše kraljevine, t. j. da se naj preiskovalni zapor všteva v kazen tudi p o pravnomočni sodbi tam, kjer je bila smrtna kazen s kraljevo milostjo spremenjena v časno kazen na prostosti.
Do pravilnega tolmačenja te zakonske določbe pridemo po našem mnenju le, če upoštevamo, da mora sodišče v smilu § 356/3 kp." in § 432 kp. v vsaikem primeru obsodbe na smrtno kazen ex offo predložiti spis ministru pravde zaradi morebitne pomilostitve. Ta predložitev spada potemtakem še v redno kazensko postopanje, ker je obvezna in jo je izvršiti takoj po pravnomočnosti vsake smrtne obsodbe. Posledica tega je, da postane izrek o kazni v primeru smrtne obsodbe končnoveljaven in izvršljiv šele po vrnitvi spisov iz ministrstva pravde.
K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 3 kp. 67
5*
Leži na dlani, da je zaikonodavec imel pri normiranju § 420/3 kp. v mislih samo in edino ta primer pomilostitve — nikakor pa ne še kako poznejšo pomilostitev, odrejeno izven okvira obvezne predložitve spisov ministru pravde ob obsodbi na smrt. Še manj se potemtakem more § 420/3 kp. tolmačiti v smislu, dai se po načelu a majore ad minus laliko uporablja ta zakonska določba tudi na obsodbe na dosmrtno robijo. Za tako tolmačenje govorijo v ostalem tudi razlogi zakonodajne sistematike; navedena zakonska določba je namreč v našem kazenskem postopniku uvrščena med ostale zakonske določbe, ki urejajo način vštetja preiskovalnega zapora v rednem kazenskem postojanju, in ne med ona, ki obravnavajo izredne postopke, ti jih predvideva naš zakonik v sodnem kazenskem postopanju in med katera spada brezdvomno tudi pomilostitveni postopek izven okvira pomilostitvenega postopanja ob priliki obsodb na smrtno kazen.
Vse odločbe sodišč v naši judikaturi, ki tolmačijo določbo § 420/3 kp. drugače — smatrati so zarati tega za p o -grešne.
Rešiti bi bilo le še vprašanje, katero dobo preiskovalnega zapora gre v smislu § 420/3 kp. všteti v kazen — ali samo čas, ki ga je prebil obsojeni v preiskovalnem zaporu p o razglasitvi prvostopne sodbe (§ 420/2 kp.) ali pa tudi čas, ki ga je prebil obsojeni iudi pred razglasitvijo prvostopne sodbe (§ 77 kz., § 420/1 kp.).
Ne samo v judikaturi, nego mestoma tudi v pravni literaturi* je zastopano mišljenje, da je všteti v primeru uporabe § 4i20/3 'kp. tiidi preisikovalni zapor iz § 77 kz. — češ vštetje tega zapora je pri vsaki obsodilni sodbi obvezno in se mora zaradi tega izvršiti tudi, ko nastopi primer iz § 420/3 kp., skratka v vsakem primeru.
Temu nasproti se navaja, da predvideva § 77 kz. vštetje preiskovalnega zapora načelno samo v izrečeno kazen ter se zaradi tega doba pripora in preiskovalnega zapora iz navedene zalkonske določbe ne more več všteti v kaki poznejši fazi rednega kazenskega postopanja — ne glede na to, da se pri obsodbi na smrt že po prirodi prisojene kazni pripor in preiskovalni zapor ne moreta všteti v kazen.
Mnenja smo, da je sicer načelo, da se more preiskovalni zapor všteti samo v izrečeno kazen predrto s predpisom § 420/3 kp. in bi potemtakem ne obstajala nobena načelna zapreka za vštetje preiskovalnega zapora iz § 77 kz. tudi
¦* Na primer: Čubinski, Komentar h kaz. postopniku (§ 420 kp.).
68 K pravilnemu tolmačenju § 420 odst. 5 kp.
tam, kjer nastopi primer iz § 420/5 kp., vendar smatramo, da je treba na vprašanje, ali se more pripor in preiskovalni zapor iz § 77 kz. všteti tudi v primeru, ko je smrtna kazen s pomilostitvijo spremenjena v časno kazen na prostosti, odgovoriti —  negativno.
Določba iz § 420/5 kp. je smiselno in besedno tako tesno povezana z določbo iz § 420/2 kp., — ki ima v mislili samo oni čas preiskovalnega zapora, ki ga je kdo nezakrivljeno >restal po raizglasitvi prvotne sodbe, — da ne more biti nobenega dvoma o tem, da je zakonodavec nameraval z normiranjem predpisa iz § 420/5 kp. omogočiti vštetje tudi samo onega preiskovalnega zapora, ki ga je kdo nezakrivljeno prestal p o razglasitvi prvostopne smrtne sodbe.
Besedilo § 420/5 kp. „To će se vreme naposletku uračunati ...", ki navezuje na drugi odstavek § 420 kp., je v tem pogledu tako jasno, da izključuje vsako misel na to, da je zakonodavec hotel razširiti blagodat vštetja tudi na preiskovalni zapor iz določb § 77 kz. in § 420/1 kp.
V praksi gre pri tem itak skoraj vselej le za oni čas trajanja preiskovalnega zapora, ki ga je na smrt obsojeni prestal v času od pravnomočne smrtne obsoidbe pa do vrnitve spisov iz ministrstva pravde — torej čas, ko je trajalo obvezno pomilostitveno postopanje in ko je obsojeni nezakrivljeno prestajal preiskovalni zapor, ko je čakal na odločitev ministra pravde v pogledu pomilostitve. In ta čas je, katerega je zakonodavec očigledno imel v prvem redu v mislih, ko je normiral predpis iz § 420/5 kp.
Na podlagi iznesenih razmotrivanj prihajamo do nastopnih zaključkov:
1. V smrtno kazen ali kazen na dosmrtno robijo se pripor in preiskovalni zapor v smislu § 77 in § 420/1 kp. nikdar ne vštevata;
2. Predpis iz § 4'20/5 kp. se uporablja samo na primer obsodbe na smrtno kazen, ko je namesto nje bila odrejena časna kazen na prostosti v obveznem pomilostitvenem postopanju, ki se izvede neposredno po vsaki smrtni obsodbi (§ 452 kp.), — nikakor pa tudi na primer obsodile na dosmrtno robijo ali primer, ko se je smrtna kazen najprej spremenila v dosmrtno kazen na prositosti — z nadaljnjo pomilostitvijo pa šele v časno kazen na prostosti.
5. Po smislu § 420/5 kp. se všteva v kazen samo oni čas trajanja preiskovalnega zapora, ki ga je prebila na smrt obsojena oseba nezakrivljeno v preiskovalnem zaporu po razglasitvi prvostopne sodbe (§ 420/2 kp.).