Kreditne in kavcijske hipoteke.
(Maksimalne hipoteke.)
Dr. Vladimir K. Grossmann.
(Nadaljevanje.)
IV. Prenos in obremenitev maksimalnih hipotek ter v njih okviru nastalih terjatev.
a) Prenos.
Vprašanje prenosa maksimalnih hipotek vsebuje dva dela: Prvič, ali je dopusten prenos maksimalne hipoteke na drugo osebo, drugič, ali je dopustno nadomestiti eno temeljno pravno razmerje, ki tvori osnovo maksimalne hipoteke z drugim takim odn. drugovrstnim temeljnim razmerjem.
1.) Glede prenosnosti maksimalne hipoteke so bila mnenja prvotno zelo deljena^"^ in istotako je kolebala judikatura. Odločitev je prinesel šele judikat z dne 22. junija 1915 štv. 234,"^ ki je načeloma priznal dopustnost prenosa ,,kavcijskih hipotek" v širšem, tudi kreditne hipoteke obsegajočem smislu.
2.) S tem judikatom pa je ostalo še nerešeno, oz. pravzaprav negativno rešeno vprašanje dopustnosti substitucije enega temeljnega pravnega razmerja po drugem, kar pa se je moralo zopet izpremeniti po III. delni noveli iz leta 1916. Novo temeljno razmerje more biti ali istovrstno ali raznovrstno napram prejšnjemu.
3.) Posebej je nadalje obravnavati še vprašanje knjižnega in izvenknjižnega prenosa (cesije) terjatev, dejansko nastalih iz temeljnega pravnega razmerja.
Ad 1) in 3). Exner načeloma dopušča cesijo hipotek za bodoče terjatve, v problematiko cesije maksimalne
Prenos je nedopusten po Calligarisu G. Z. 1903, vse dotlej, dokler ne nastane in ni vknjižena nastala terjatev v okviru maksimalne hipoteke, kar da sledi iz akcesorne narave zastavne pravice. Enako Bartsch, izdaja 1902; odi. Gl. U. 8123, i. dr.
Gl. V. N. F. 7492.
16
210 Kreditne in kavcijske hipoteke.
^"¦^ Enako tudi vsa starejša in poznejša literatura. Ta prenos je prej in pozneje splošno priznan.
hipoteke kot take pa se ni poglobil. Prvi je zajel ta problem pravilno Leipen. On pravilno meni, da načela prenosa navadnih hipotek niso uporabna za maksimalne hipoteke, katerim nedostaja tesne povezanosti med zastavo in zastavno terjatvijo. Zaključil je, da če more obstojati maksimalna hipoteka kot zastavna pravica brez terjatve, ne more biti cesija te hipoteke vsled določbe § 449 o. d. z. (akcesorna narava zastavne pravice) nedopustna, ampak po splošnem načelu § 1595 o. d. z. o prenosnosti vseh odsvojljivih aravic mogoča. Z vso duhovitostjo obravnava pravne forme, ii jih terja praktičnost prometa ter mojstersko izvaja Drenosnost maksimalnih hipotek. V bistvu tudi že pravilno oči med problemom cesije terjatve in prenosa hipoteke ter med problemom prenosa hipoteke in zamenjave temeljnega jravnega razmerja. Leipen je postavil že vse bistvene teze, ci jih je šele čez 50 let nato uveljavil judikat štv. 254.
Bistveno načelo obeh je, da je prenos maksimalne hipoteke dopusten načeloma tedaj, kadar je prenosno tudi temeljno razmerje in sicer vedno le s temeljnim pravnim razmerjem vred.
Katere so sedaj take prenosne causae? Ko je zavrnil Regelsbergerjevo razlikovanje med eno- in dvostranskimi obligatoričnimi in neobligatoričnimi temeljnimi razmerji, je postavil Leipen naslednja načela;
Predvsem dopušča na splošno univerzalno sukcesijo^"^ ter tudi njej slične sukcesije, kakor prevzem podjetja in
Eodobno. Poleg tega pa navaja še razna pravna razmerja, i so vir terjatev le za osebo, katera stoji v nekem določenem pravnem odnosu do izvestne stvari ali pravice. Če iz tega vira nastale terjatve zavarujemo z maksimalno hipoteko, je dopusten prenos te hipoteke v korist prevzemnika dotične stvari ali pravice. To je razlog, da prevzemnik navadne hipoteke pridobi tudi v varščini obstoječo kavcijsko hipoteko.^"* Nadaljnji primeri so: prenos cautionis damni in-fecti v sm. § 545 o. d. z.; s kupom zemljišča, ki je dano v zakup, pridobi kupec lahko tudi kavcijo za vse iz zakupa event. nastale škode, itd. Cautio damni infecti, ki je vpisana v posestnem listu lahko po mnenju Leipna tvori pertinenco ogroženega zemljišča in je tedaj eo ipso prešla na novega lastnika zemljišča, sicer pa jo je treba knjižno prenesti.
Nadaljnega koraka, da bi dopustil tudi singularno suk-cesijo maksimalne hipoteke, obstoječe na temelju po sebi
Kreditne in kavcijske hipoteke. 211
15*
prenosljivega temeljnega pravnega razmerja, Leipen ni storil. Ta korak je storil dokončno judikat 254. Kadar ostane stvarna in pravna identiteta temeljnega razmerja nedotaknjena, takrat je nje prenos z maksimalno hipoteko vred tudi na singularnega sukcesorja dopusten, če je prenosljivo temeljno razmerje, je moči prenesti tudi hipoteko. Kdor pridobi hipoteko, mora vstopiti v temeljno razmerje.^""
Posamezne terjatve, ki so nastale iz temeljnega pravnega razmerja, zavarovanega z maksimalno hipoteko, je moči ceditirati po splošnih načelih o cesiji terjatev. S cesijo izgubi terjatev hipotekarno kritje."" Terjatev se nekako izloči iz hipoteke, ni pa je mogoče same za sebe brez temeljnega razmerja knjižno odstopiti."^ Ločitev hipoteke in terjatve je možna. Zavarovana terjatev se more irenesti brez zavarovanja (hipoteke), hipoteka pa zopet irez terjatve, če taka še ni nastala."^ Recedirano terjatev zopet krije maksimalna hipoteka."^
Poleg prenosa maksimalne hipoteke brez terjatve (vsled odstopa temeljnega pravnega razmerja) in cesije terjatve brez hipoteke (ker se ne prenese tudi causa) je po dogovoru možen tudi prenos maksimalne hipoteke s prenosom temeljnega razmerja samega kakor tudi iz njega že nastalih terjatev, ki jih seveda krije hipoteka.
Knjižni prenos posamezne terjatve same, brez odstopa causae, je dopusten le potem, ko je nastala terjatev kot taka vpisana v zemljiški knjigi."* S takim vpisom se maksimalna hipoteka spremeni v navadno hipoteko.
O omejitvi publicitetnega načela v primeru prenosa se sklicujemo na gorenja izvajanja.
Ad 2.) Nadomestitev temeljnega razmerja po drugem temeljnem razmerju, bodisi da ostane hipoteka vknjižena v prid istega upravičenca ali pa da se prenese na
To stališče usvaja Fischer-Colbrie J. B. 1926, enako Klang. Bartsch ga registrira, Ehrenzweig se ne izraža določno.
Enako po izrecni zakoniti določbi §§ 1190/4 in 1185 nem. obč. drž. zakonika.
m Klang, Ehrenzweig.
Klang, Ehrenzweig, Gl. U. 11.142. Seveda se mora v tem primeru prenesti temeljno razmerje.
1" Klang, Ehrenzweig, Gl. U. 9625; Gl. U. N. F. 5499 prizna tako kritje le menični terjatvi v regresu, ne pa če pride menica z navadno cirkulacijo zopet v roke hipotekarnega upravičenca. Drugače Leipen, ki dopušča, da preide s cedirano terjatvijo tudi hipoteka.
Klang, Bartsch, Gansl, Fischer-Colbrie 1926, Gl. U. 8123. Po odi. Geller-Jolles, XIV/286 zadostuje za tak knjižni prenos, da je vsaj iz cesijske listine razviden nastanek terjatve.
212 Kreditne in kavcijske hipoteke.
Fischer-Colbrie, 1902, Exner, Leipen, Bartsch 1902, itd. Jud. 254. in številne prejšnje odločbe. Tako Ehronzweig.
Fischer-Colbrie, 1926, Bartsch; Klang opozarja, da je ta pravica dvomljiva; Ehrenzvveig se ne izraža dovolj jasno, vendar bolj pozitivno kot negativno.
Nasprotno odi. Links, 16/6252; v primeru odločbe S. Z. IX/256 gre za to, da se ne sme vpisati drugo temeljno razmerje, kot je navedeno v listini.
drugega, vse do III. delne novele k o. d. z. iz leta 1916 ni bila dopuščena niti v literaturi"** niti v judikaturi.""
Edini moment, ki se je v utemeljitev tega stališča poudarjal, da bi namreč utegnili biti s tako izmenjavo temeljnega razmerja naslednji hipotekarji oškodovani, je padel s tem, da smo pobili tezo, da bi bila po javni veri v zemljiško knjigo zaščitena tudi kalkulacija o verjetnosti nastanka terjatve iz določenega temeljnega razmerja, pa tudi z ukinitvijo čl. XXVIII uvod. zak. k i. r. po III. delni noveli, to je z odpravo pravice naslednjih hipotekarjev, da napredujejo v l:)oljši vrstni red, kadar so sprednje terjatve plačane, ter končno z uvedbo pravice, razpolagati s plačanimi hipotekami v smislu noveliranih §§ 469 in 1446 o. d. z. Uveljavljen je tkz. princip stalnih zastavnih mest (locus-princip).
Kakor more lastnik razpolagati z navadno hipoteko, kadar ima možnost, da jo izbriše, s tem da jo lahko prenese na drugo osebo in na drugo terjatev, na drugo terjatev istega upnika celo izvenknjižno, t. j. brez vpisa, pa vendar z zemljiškoknjižnim učinkom,ravno tako lahko razpolaga tudi z maksimalno hipoteko."" V primeru maksimalne hipoteke obstoja ravno še manjši riziko za naslednje hipo-tekarje pri nje prenosu kakor pri prenosu navadne hipoteke. Obseg prve je vedno omejen na najvišji znesek in se nikakor ne more zvišati: navadna hipoteka pa vsled določil §§ 16, 17 Zzk., da pripada enak vrstni red oljrestim in stroškom, lahko baš, ko se prenese na novo osebo in terjatev, postane dejansko višja na škodo naslednjih hipotekarjev, če n. pr. dolžnik novemu upniku ne plačuje obresti ali se pusti za dolg celo še tožiti, zavlačuje postopanje in s tem povzroča naraščanje stroškov.
Dopustno .je maksimalno hipoteko prenesti ne le na drugo enakovrstno temeljno razmerje, temveč tudi na novo, napram prejšnjemu raznovrstno temeljno razmerje."" Z vknjižbo maksimalne hipoteke je v zemljiški knjigi v določenem vrstnem redu in v določenem obsegu ustvarjeno
Kreditne in kavcijske hipoteke. 213
zastavno mesto'^" in ni nobenega pametnega niti zakonitega lazloga, da bi se branilo lastniku, s tem mestom razpolagati enako kot to more storiti glede navadne hipoteke.
Ali je mogoče izvajati razpolagalno pravico v smislu 4-69 in 1446 o. d. z. tudi v primeru, ko terjatev, ki naj bi Ijila z vknjižbo navadne hipoteke zavarovana, sploh ni nastala, odn. ko pri maksimalni hipoteki sploh ni nastalo predvidevano temeljno pravno razmerje, ko so l)ile tedaj hipoteke že v naprej vknjižene? Tako možnost odločno zanikajo Klang, Ehrenzweig in Bartsch. Hipoteka je morala enkrat nastati in veljavno obstojati, čeprav le za pogojno terjatev. Fischer-Colbrie'^' se nič kaj odločno ne zavzema za to odklonilno stališče. Ono se pač strinja z besedilom noveliranega § 469 o. d. z., ki govori o poplačanem dolgu, nasprotno stališče pa ne le ne nasprotuje duhu zakona, marveč ravno odgovarja njegovi tendenci. Če vknjižim hipoteko, za njo drugo, z višjo obrestno mero, zakaj bi s prvo hipoteko ne smel razpolagati kot lastnik zemljišča, čeprav dolg iz te hipoteke ni nikoli nastal, zakaj bi v tem primeru prišel drugi hipotekar z višjo obrestno mero na prvo mesto, ko mu zakon te pravice ne daje, kadar je prednja hipotekama terjatev bila plačana. Nič ni boljše, če si v tem primeru, ko terjatev ni nastala, izposluje lastnik zemljišča fingirano odštetje posojila, ali prevzame denar le „pro forma", za pet minut, da nato dobi pristno, ali pa dobi zopet le fingirano izbrisno pobotnico, da more s hipoteko razpolagati, kakor pa če kratkomalo lastniku zemljišča tudi v takem primeru dovolimo razpolagati z doseženim „zastavnim mestom". Prav isti razlogi veljajo za primer maksimalne hipoteke.
Semkaj spada tudi vprašanje izpremembe maksimalne hipoteke v navadno hipoteko in obratno. Tu ni mišljen primer, da se v okviru maksimalne hipoteke vpiše iz temeljnega razmerja nastala terjatev,'^^ marveč gre le za primer, da se izrabi zastavno mesto, pridobljeno za navadno hipoteko, v bodoče za maksimalno hipoteko, ali pa da naj pride na mesto maksimalne hipoteke navadna hipoteka za novo terjatev, neodvisno od prejšnjega temeljnega pravnega razmerja. Taka zamenjava ali izprememba je po že razvitih načelih dopustna, vendar s to omejitvijo, da se z njo ne more
Pfandstelle, pri maksimalni hipoteki se govori tudi o zastavnem okviru, Pfandrahmen. 1" J. BI. 1926.
Tzv. intabulatio per juxtam, ki se bo obravnavala v poglavju o uveljavljanju maksimalne hipoteke.
214 Kreditne in kavcijske hipoteke.
poteki.
nikoli povečati obseg obremenitve zemljišča v določenem vrstnem redu preko obsega prvotne vknjižbe.'^''
Kreditna hipoteka za Ijodoča kreditna razmerja.
Problem dopustnosti take hipoteke ni v tem, ali se lahko kreditna hipoteka knjiži za temeljno razmerje, ki še ni nastalo, pa se takorekoč vsak čas predvideva, enako kot se n. pr. navadna hipoteka vpiše pred odštetjem posojila. Slednjega smo se dotaknili že zgoraj. Tukaj gre za to, da je dopustna kreditna hipoteka za cel niz bodočih kreditnih razmerij, ki bodo drugo od drugega neodvisna, nastajala, prenehala in zopet nastala. Sledeča uvaževanja bodo pokazala, da je za tak primer praktično govoriti le o kreditni hipoteki, ne pa tudi o kavcijski hipoteki.
V poslovnem, zlasti bančnem prometu se pojavi situacija, da bančni komitent ne rabi samo enkratnega kredita v določeni višini in za določeno daljšo dobo, v kateri črpa kredit enkrat v večji, drugič v manjši izmeri kot tipičen kredit v tekočem računu. Tak kredit mu cesto niti ni
Eotreben, niti mu ni zadosten. On rabi recimo sezonski redit, to pa ne le v eni sezoni, temveč za dolgo vrsto let. Izvoznik sadja n. pr. potrebuje vsako leto kredit počenši od pomladi pa do jeseni. Spomladi začne nakupovati sadje, rabi denar za kavcijo, da si zasigura producenta, ki mu bo sadje prodal, ali celo da mu omogoči obdelovanje, n. pr. vinograda, nato za plačilo prevoza, kupnine, delavcev itd. V jeseni se mu posli razvijejo in končajo, on prejme denar od svojih kupcev, poplača banko in pospravi dobiček. Eno kreditno razmerje (temeljno razmerje) je končano in ugaslo. Drugo pomlad zopet prosi za že prejšnje leto obljubljeni mu kredit. Prvo leto je potreboval kredit v tekočem računu, drugo leto se mu obeta drugačna kupčija in želi zato menični, eskontni ali reeskontni kredit. Eno leto njegova kreditna potreba in z njo efektuirani kredit tekom sezije stalno raste in pada, drugo leto rabi in izrabi takoj v početku sezije ves odobreni mu kredit kot navadno en-
Tako v bistvu tudi Dr. Hans Schludermann v članku „Die Aus-niitzung des Buchranges fiir artverschiedene Hypotheken," Z. BI. 1930 in v knjigi „Rechtsiibergang im Hypothekenrecht" (1933). Schludermann med navadno (Festbetrags-) in maksimalno hipoteko (Hochstbetrags-hypothek), opirajoč se na o. d. z. noče videti nobene bistvenejše razlike kot v normi glede omejitve zastavnega jamstva (S§ 14/1, 16, 17
Kreditne in kavcijske hipoteke. 215
kratno posojilo, ki ga tekom sezije stalno le odplačuje in končno povsem vrne.
Enako lahko variira kreditna potreba obrtnika, ki sodeluje pri večjih zgradbah. Enkrat rabi tak kredit, ki ga po dokončanju stavbe in prejetem plačilu povsem poravna, za prevzem drugih del si mora nabaviti posebne stroje in rabi zopet kredit drugačne vrste itd.
Da si vsi ti zasigurajo kritje svojih vsakojakih kreditnih potreb, sklenejo z banko dogovor, da jim bo v naprej nedoločeno dobo dajala kredite, od katerih bo dejanski vsak slonel na posebnem kreditnem dogovoru.
Ne le nepraktično, nego tudi predrago bi bilo, za vsako tako kreditno razmerje osnovati vedno novo kreditno hipoteko, pa cesto tudi nemožno, ker banka n. pr. dovoli kredit le proti zemljiškoknjižnemu zavarovanju v določenem vrstnem redu, ki bi ga dolžnik vsled drugih vknjižb v vsakem času ne mogel dati. Ravno tako nepraktično je, vedno prenašati stare kreditne hipoteke na nova kreditna razmerja.
Ne samo, da se iskalec kredita in banka, ki daje kredit, izogneta vsem dvomom in nevšečnostim pri takih prenosih, marveč tudi, da se ustvari gospodarski potrebi ustrezna juridična forma takemu kreditiranju, si pusti banka knjižiti pri dolžnikovem zemljišču kreditno hipoteko za že dovoljeni kredit in za vse kredite, ki jih bo do dogovorjene višine svojemu komitentu v bodoče dovoljevala in izplačevala.
Ker se mora načeloma pristati na dopustnost sukcesiv-nega prenašanja kreditne hipoteke na nove kreditne terjatve oz. kredite, in v kolikor oseba upravičenca ostane ista, celo izvenknjižno,'^* ne more biti nobenega dvoma, da je dopustno rešiti gorenje vprašanje kratko tako, da se kreditna hipoteka knjiži za vsa bodoča kreditna razmerja med banko in njenim stalnim komitentom. V zastavni listini, na podlagi katere se da upniku kreditna hipoteka, se dogovori in posvedoči, da se je sklenil med strankama dogovor, glasom katerega bode dovoljevala banka svojemu komitentu sukcesivno kredite. Dolžnik privoli, da se v varnost banke vknjiži pri njegovem zemljišču kreditna hipoteka do označenega najvišjega zneska tako za kredit, kateri se je dolžniku že dovolil, kakor tudi za vse kredite, kateri naj bi se mu še v bodoče dovolili.
Tako lahko banka in njen komitent, ki stopita v stik, nadaljujeta neprekinjeno ali s prekinitvami kreditno razmerje. Komitent tekom tega razmerja zaprosi po potrebi za
'-^ Tako Elirenzweig. Gl. op. štv. 117.
216 Kreditne in kavcijske hipoteke.
kredite, kateri se mu od slučaja do slučaja vedno znova dovoljujejo, kateri se pa v teku določene dobe posamezno popolnoma likvidirajo in ugasnejo.
Vidi se, da v jedru ne gre za dopustnost neke vrste kreditne hipoteke, temveč za to, ali se lahko hipoteka izvenknjižno prenaša pravzaprav celo brez vsakokratnega novega dogovora vedno na nova kreditna razmerja med istima strankama oz. ko ostane vsaj upnik vedno ista oseba,
{>a bodisi da bi se že izpremenila oseba lastnika zastav-jenega zemljišča.
Čim je med banko in njenim komitentom sklenjen take vrste dogovor, čim je vknjižena na podlagi tega dogovora zastavna pravica — kreditna hipoteka — v zemljiški knjigi, je avtomatično krit vsak kredit, ki ga v bodoče banka svojemu klijentu dovoli, v okviru kreditne hipoteke in vsaka iz tega kredita nastala terjatev, dokler se pač ta v zemljiški knjigi ne izbriše. Ta učinek nastopi avtomatično, ker je že s prvotnim dogovorom določeno in z zastavno listino posve-dočeno, da je zemljišče v okviru kreditne hipoteke zastavljeno za vse terjatve, ki bi iz sedanjih in bodočih kreditiranj banki nastale proti dolžniku.
Seveda je vprašanje konkretnega primera, kdaj gre še za posamezne ločene kredite in kdaj že za eno samo, močno valujoče kreditno razmerje.
Ni najti nobenega pravnega pomisleka, zakaj bi se kreditna hipoteka za bodoča kreditna razmerja ne mogla ustanoviti, bodisi da se je prvo tako kreditno razmerje dejanski že ustanovilo, bodisi da še ne. Nasprotno, potrebo na takem temelju osnovane kreditne hipoteke cesto naravnost zahtevajo prilike na kreditnem trgu, nje juridična utemeljenost in potreba pa je podana zlasti v tem, da se z njo izognemo potrebi prenosa kreditne hipoteke na nova kreditna razmerja.
b) Obremenitev.
Maksimalno hipoteko je dopustno obremeniti bodisi s pogodbeno, bodisi z izvršilno nadzastavno pravico.'''" Prej osporavano vprašanje dopustnosti obremenitve maksimalne hipoteke je odločil judikat štv. 234, ki pa z vso sledečo literaturo vred ni prinesel končne jasnosti v ta problem.
Do pravilne rešitve moremo priti le, če si popolnoma jasno predočimo vse posebnosti, ki jih kaže v smislu gornjih zaključkov'^^^ maksimalna hipoteka. Temeljne važnosti je zlasti naša ugotovitev, da ta vrsta hipoteke ni akcesornega
Jud. 254. Enako Klang, Ehrenzweig, Bartsch in Landauer. "^a Prim. zlasti pod I. zadnji odst.
Kreditne in kavcijske hipoteke 217
značaja; logične konsekvence, ki jili bodemo iz tega zaključka napravili, bodo pokazale njega pravilnost, kajti brez te predpostavke pridemo do prav nevzdržnih ali pa vsaj nejasnih rezultatov, kakor velja slednje tudi za judikat 254.
Najvidnejši izraz neakcesornega značaja maksimalne hipoteke je nepovezanost med terjatvijo in hipoteko, katera nudi terjatvi le potencialno varnost za primer, da bo ob uveljavljanju še pristojala vknjiženemu upniku.
Judikat 234 izvaja dopustnost obremenitve maksinmlne hipoteke z nadzastavno pravico pravzaprav iz dopustnosti prenosa te hipoteke na drugo osebo, pri tem pa vse preveč poudarja njen nekako aleatorni element. Eno izmed temeljnih predpostavk ne le za dopustnost prenosa, marveč tudi za dopustnost njene obremenitve pa vidi poseljno v tem, da se mora n. pr. že samo kreditno razmerje, ki tvori podlago maksimalne hipoteke, označiti kot samostojen imovinski objekt.
Res je maksimalna hipoteka s temeljnim pravnim razmerjem vred, kakor smo to videli, lahko predmet prenosa na drugo osebo, z vpisom take hipoteke nastalo zastavno mesto pa je sposobno za izrabo po drugi hipoteki. Vkljub temu pa maksimalna hipoteka z golim temeljnim pravnim razmerjem ni nikakšen imovinski predmet, ki bi po sebi mogel postati predmet zastave ali izvršbe zaradi izterjave denarnih teijatev.'^^'' Predmet in vsebina zastave, prostovoljne ali z izvršbo dosežene, more postati samo terjatev, ki iz temeljnega razmerja nastane in ki je zavarovana z maksi-nmlno hipoteko, s čemer pa je tudi že povedano, da se mora dopustiti tudi vknjižba nadzastavne pravice na maksimalno hipoteko. Taka vknjižba nikoli ne zajame maksimalne hipoteke po sebi, nego le terjatev, kakor to v ostalem velja enako za nadzastavno pravico na navadni hipoteki.
Ni mogoče prezreti, da ima seveda tudi maksimalna hipoteka svojo veliko gospodarsko vrednost za dolžnika, ker mu nudi kredit, za upnika, ker mu kredit zavaruje. Enako gospodarsko vrednost ima n. pr. zaznamba vrstnega reda za nameravano najetje posojila, za nameravano prodajo zemljišča, zaznamba prepovedi obremenitve, zaznamba v smislu § 469 a o. d. z., s katero se zaveže lastnik, da da izbrisati določeno hipoteko, i. t. d. Vse to pa niso pravice, ki bi tvorile kako vnovčljivo imovinsko vrednost, marveč so navedene
i25bPod gotovimi pogoji bi bila morda možna kvečjemu prisilna uprava v temeljnem razmerju obstoječih pravic, kar pa nima s hipoteko pravzaprav ničesar skupnega.
218 Kreditne in kavcijske hipoteke.
"ScPriiu. odi. Pravnik, štv. 362.
126 Xega načela ne priznava Schludermann (1933), češ, da različno obravnavanje napram navadni hipoteki ni v ničemer utemeljeno (prim. op. štv. 123). Ta izjema je pa vendar v pravni naravi maksimalne hipoteke, ki je pravni lik siii generis in ne le posebne vrste vpis navadne hipoteke. (Prim. zgoraj 1.) Schludermann prezre, da je tzv. načelo zaupanja v javne knjige zgolj dedukcija iz zakonskih norm, ne pa zakonska norma sama. Ta dedukcija pa ne more veljati tam, kjer je pojmovno izključena. Vknjižba maksimalne hipoteke po zakonu samem ne predpostavlja niti ob vpisu niti za kasneje nastanka ali obstoja terjatve. Zato ne more nihče biti v dobri veri, da taka terjatev obstoja. Vpis opravičuje le dobro vero, da obstoja temeljno razmerje.
Tako Jud. 234, Ehrenzweig, Klang, Bartsch in Landauer. Nasprotno Neumann-Lichtblaii radi akcesorne narave zastavne pravice sploh ne dopušča izvršbe na samo maksimalno hipoteko, temveč dopušča le izvršbo na že nastalo terjatev, kar se more po § 320 i. r. knjižno izvesti le, če je nastanek terjatve iz zemljiške knjige že razviden ali pa če more zahtevajoči upnik sam vsaj istočasno z izvršbo izposlovati tudi vpis iz temeljnega pravnega razmerja nastale terjatve, ki jo zarubi. Citira pa ta komentar nasprotno mišljenje jud. 234. Misel tega komentarja je dobra, ter v bistvu gre le proti temu, da bi mogla biti predmet izvršbe maksimalna hipoteka po sebi neoziraje se na event. terjatev. Jud. 234 tega sicer ne trdi izrecno, pa v tem pogledu ni dovolj jasen. Napačno sodi Neumann-Lichtblau v tem, da sploh ne dopušča izvenknjižne izvršbe na terjatev (gl. op. 127 a) in ne računa z neakce-sorno naravo maksimalne hipoteke.
i27a Po Neumann-Lichtblau je izvršba na vknjiženo terjatev zgolj po § 294 i. r. sploh nedopustna (pridružuje se mu Klang), na maksimalno hipoteko pa tudi po § 320 i. r. nemožna (gl. op. 127). Oboje je nepravilno. Sledeča izvajanja bodo pokazala ne e neutemeljenost pomislekov tega komentarja kadar gre za izvenknjižno rubež z maksimalno hipoteko zavarovane terjatve, marveč prav tako tudi za primer, da gre za navadno hipotekarno terjatev (Festbetragshypothek po Schludermannu).
zaznambe le določeni osebi pristoječe oblične pravice, katere so po sebi nevnovčl jive,"^'= enako nevnovčljiva pa je maksimalna hipoteka sama po sebi in brez terjatve, v kolikor namreč predstavlja le vrednost zavarovanja, šele bodoče varnosti.
Poudariti je, da veljajo ista načela za pogodbeno kakor za izvršilno pridobitev nadzastavne pravice. V nobenem primeru se nadzastavni upnik ne more sklicevati na dobro vero v zemljiško knjigo,'^" v obeh primerih je pridobitev nadzastavne pravice v zemljiški knjigi možna pred nastankom kakršnekoli terjatve iz temeljnega razmerja."^
Kadar se zastavi ali zarubi zgolj iz temeljnega razmerja že nastala ali bodoča terjatev brez vpisa v zemljiško knjigo,"'^ osobito če se izvrši tudi izvršilni prenos, se taka terjatev ne izloči kot v slučaju navadne cesije (glej zgoraj) iz zavarovalnega okvira maksimalne hipoteke, ker zastava, rubež pa tudi izvršilni prenos terjatve nimajo takega učinka kot cesija, saj ostane pri zastavi, rubeži in pre-
Kreditne in kavcijske hipoteke. 219
Schev. Obligationenrecht.
nosu ta terjatev last prvotnega upnika in zanjo je vendar vknjižena maksimalna hipoteka, dočim pride v primeru cesije terjatev na novega lastnika, ki ni razviden kot upravičenec iz maksimalne hipoteke. Isto sledi iz § 294, L odst. i. r. Z rubežem terjatve se zaseže tudi nje zastavnopravno zavarovanje.
Pridobitev nadzastavne pravice na maksimalni hipoteki, ki po sebi ni imovinski objekt, čeprav ima gotovo vrednost,'^* nima za cilj zastave na goli zastavi brez terjatvenega substrata, ampak meri na to, da zaseže vse one terjatve, ki v teku časa iz temeljnega pravnega razmerja utegnejo nastati. Običajno je to navadna (ne maksimalna) nadhipoteka, ki po obsegu zajame lahko vso maksimalno hipoteko do najvišjega zneska, kakor navadna hipoteka lahko zavzame vse zemljišče in valore. Lahko pa je tudi nadzastavna pravica ustanovljena kot maksimalna hipoteka. Pri obremenjenem zemljišču je vprašanje, kaj bo kril najvišji ponudek, v toliko bo prišla do kritja tudi hipoteka. Pri nadhipoteki na maksimalni hipoteki pa je vprašanje, koliko bo terjatve nastalo iz temeljnega razmerja.
Prava vsebina zastave ali rubežnega zasega je tedaj terjatev, to je essentiale vsakega rubeža terjatve, zgolj acci-dentale je, če je ta terjatev zastavnopravno (s hipoteko) za-Aarovana. Radi tega je po sebi glede zasega terjatve z izvršbo ali nje zastavitve merodajen prvenstveno vrstni red rubeža terjatve same, oz. obvestila po analog. § 1596 o. d. z.
Ne more pa se dopustiti, da bi poznejši upnik, ki bi dosegel zastavno pravico na terjatvi in olienem vpis nadzastavne Dravice na maksimalni hipoteki, bil glede hipotekarnega critja zapostavljen za prejšnjim izvenknjižnim zastavnim upnikom, kar bi bilo osobito važno v primeru, da so nastale iz temeljnega razmerja terjatve, ki presezajo najvišji vknjižni znesek, ali pa konkretno kritje maksimalne hipoteke iz najvišjega ponudka, pa ima navedeni poznejši upnik zastavljene terjatve do polne višine vpisanega najvišjega zneska ali še več. Maksimalna hipoteka jamči tedaj vknji-ženim nadstavnim upnikom, kolikor so oni kako terjatev učinkovito zasegli, v vrstnem redu njihovih vpisov in v smislu neokrnjenega načela § 29 Zzk. Gre res le za učinek določbe § 29 Zzk. v pogledu vrstnega reda, ne pa za učinek tu neveljavnega publicitetnega principa, kojega vsebina bi bila v dobro veri. da pred knjižnim upnikom ni drugega izvenknjižnega upnika. Isto sledi iz § 520, 5. odst, i. r.
220 Kreditne in kavcijske hipoteke.
Šele za vsemi vknjiženimi nadzasta\ nimi upniki, ki so še učinkovito zasegli terjatev, pridejo na vrsto do hipotekar-nega kritja nevknjiženi upniki, ki imajo zgolj zastavno pravico na terjatvi, do njene varnosti — maksimalne hipoteke — pa le knjižnim upnikom zapostavljeno pravico v sm. načel 294, 1. odst. in 720 odst. 3. i. r. ter 29 Zzk. Seveda je njih stvar, da izvršilnemu sodišču pravočasno pred razdelitvijo dokažejo svoje pravice/^**^
Načelo je tedaj to: Maksimalna hipoteka kot taka sploh ne more biti predmet obremenitve, nego le v nje okviru zavarovane, tedaj iz temeljnega razmerja izvirajoče terjatve. Pri prostovoljni ali izvršilni obremenitvi pa bo glede terjatve same merodajen vedno le vrstni red po § 294 i. r., to je trenutek obvestitve tretjedolžnika ali debitor cessusa, glede zastave, t. j. glede zastavno pravnega kritja pa je merodajen vrstni red po § 29 Zzk., t. j. trenutek, ko dospe zadevna vloga zemljiškoknjižnemu sodišču. Ta dva vrstna reda sta drug od drugega nezavisna in medsebojno konkurirata po gori objašnjenih načelih.
Najlepše nam to pojasni par praktičnih primerov. Na zemljišču je osnovana kreditna hipoteka do najvišjega zneska 30.000 Din. Iz tega kredita je nastala terjatev v znesku Din 20.000'—. Če hipotekami upravičenec izvenknjižno zastavi svojemu upniku A-ju navedeno terjatev za svoj dolg v znesku Din 25.000"—, tedaj pri realizaciji zastave drugi upnik hipotekarnega upravičenca po imenu B, ki je isto njegovo terjatev zarubil za svojo (B-jevo) terjatev ne bo dobil ničesar, ker po plačilu A-ja že ta sam ne dobi polnega kritja, B je tedaj posegel na že preobremenjeno terjatev, čeprav je bil v zemljiški knjigi vknjižen na prvem mestu na kreditni hipoteki. Nobena dobra vera mu ne more pomagati, ker publicitetno načelo pri maksimalnih hipotekah, kar se tiče obstoja in višine terjatve, sploh ne velja, pri izvršilni vknjižbi vrh tega sploh ni zaupanja v javno knjigo. Če pa sedaj pri kreditni hipoteki do 30.000 Din in obstoječi terjatvi v znesku 20.000 Din zarubi najprej A izvenknjižno to terjatev v korist svoje terjatve v znesku 15.000 Din, za njim pa še B za svojo terjatev v znesku 28.000 Din in izposliije tudi vknjižbo po § 520 i. r., kreditna hipoteka pa doj^i v najvišjem ponudku kritje samo z zneskom 18.000 Din, se ta
^2*aTa načela za primer izvršbe veljajo tudi za navadno hipoteko. Ne veljajo pa za slednjo v primeru pogodbene zastave z ozirom na to, da je dobroverni pridobitnik zaščiten v zaupanju na javne knjige, kar pa pri maksimalni hipoteki ne velja in pri tej zato ni delati razlike med pogodbeno in izvršilno pridobljeno nadzastavno pravico.
Kreditne in kavcijske hipoteke.
221
znesek razdeli sledeče: A je prvi zarubil 15.000 Din. ima tedaj na vsej terjatvi prvenstvo do višine svoje terjatve, vendar mora vse to pri razdelitvi dokazati. Ker je iz kreditnega razmerja nastala terjatev v znesku 20.000 Din, je za B-ja iz terjatve prostih le še 5.000 — Din. Ker pa je B vknji-žen na prvem mestu, se odkaže najprej njemu teh 5.000 Din. šele za njim dobi A ostalih 15.000 Din iz najvišjega ponudka. A ima dobiti od tretjedolžnika sedaj še 2.6(K) Din, t. j. diferenco med kritim in nekritim delom nastale kreditne terjatve, vendar ta znesek ni več zemljiškoknjižno krit, pač pa ga lahko osebno uveljavlja proti tretjedolžniku. Nasproti temu B od tretjedolžnika sploh nima več ničesar dobiti, ker ta dolguje le 20.000 Din. Če bi iz kreditnega razmerja nastala terjatev 50.000 Din, bi dobil B iz zemljišča (hipoteke) 15.000 Din, A pa le 5000 Din, ostanek svoje terjatve 12.000 Din pa bi mu tretjedolžnik dolgoval še kot osebni dolžnik brez stvarne varnosti. Če bi končno v slednjem primeru znašal najvišji ponudek le 15.000 Din (ali le 12.000 Din) bi iz najvišjega ponudka vkljub A-jevemu prvenstvu pri rubežu terjatve B vsled svojega knjižnega prvenstva dobil vseh 15.000 Din (oz. vseh 12.000 Din), dočim ])i A vso svojo terjatev mogel uveljavljati le osebno proti tretjedolžniku (v primeru, da znaša najvišji ponudek 12.000 Din ima tudi B proti tretjedolžniku še zgolj osebno terjatev v višini 5.000 Din).'^'*'' Kadar l)i v primeru zgolj izvenknjižne prostovoljne ali izvršilne zastave dolžnik neoziraje se na pravice upnikovega upnika zastavljeno terjatev plačal prvemu upniku, tedaj ga more držati upnikov upnik le osebno, ne more pa uveljavljati zastavljene mu terjatve v okviru maksimalne hipoteke.
i28b Gornje primere so najbolj razvidne iz naslednjega pregleda.
b.	ViSina kreditne hipoteke	Višina terjatve iz kreditne liipo-	Na kred, liip. odpadajoči znesek najvišjega ponudka	Terjatev upnika A	Terjatev upnika B	Iz ponudka, kolikor odpade na kreditno hipoteko, prejmeta		Izven zemljiškoknjižnega krilja imata proti tretjedolžniku terjatev	
a		teke				upnik A	upnik B	upnik A	upnik B
o.	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din
1.)	30.000--	20.000--	poljubno	25.000--	poljubno	vse	nič	ev.nekriti presežek do 20.000--	nič
2.)	30.000--	20.000' -	18,000-—	15.000-—	28.000--	13.000- -	5.000 —	2.000-—	nič
3.)	30.000--	30.000--	18.000--	15.000--	28.000--	3.000--	15.000- -	12.000-—	nič
4.)	30.000-—	30.000-—	15.000--	15.000-—	as.ooo--	nič	15.000- -	15.000-—	nič
5.)	30.000--	30.000- -	12.000-—	15.000- —	28.000--	nič	12.000-—	15.000- -	3.000--
222 Kreditne in kavcijske hipoteke.
ker je ta osnovana le v prid terjatve prvega upnika, kateri je bil plačan in zato kake terjatve, ki bi bila v okviru hipoteke zavarovana, sploh več nima. V primeru knjižne zastave ali izvršbe po § 320 i. r. neupravičeno plačilo prvemu upniku brez pristanka nadzastavnega upnika pa nima za posledico le, da plačnik nadzastavnemu upniku vendar še odgovarja osebno, marveč ima slednji vrhu tega za svojo terjatev proti lastniku zastavljenega dobra še vedno realno varnost v okviru maksimalne hipoteke.
Načela o dvojnem vrstnem redu knjižne in izvenknjižne obremenitve takih terjatev veljajo analogno tudi glede vrstnega reda knjižnega in izvenknjižnega odstopa.
Ko smo rešili principielno vprašanje, kaj je pravi predmet obremenitve pri maksimalni hipoteki ter smo dol lociii dvojni vrstni red knjižne in izvenknjižne obremenitve terjatev, je treba določiti še obseg terjatev, ki podležejo obre-meiiitvi. Katere so one obremenjene terjatve, ki končno služijo za varnost nadhipotekarno zavarovani terjatvi?
Judikat 234 na to vprašanje pravzaprav sploh ne odgovarja ter le poudarja, da bo nadzastavna pravica, pridobljena na kavcijskem zastavnem mestu učinkovala le v toliko, kolikor bodo ob času uveljavljanja nad-zastavne pravice v okviru kavcijske hipoteke dejansko nastale oz. obstajale terjatve. Nadzastavni pravici služi tedaj ob nje uveljavljanju iz temeljnega razmerja izvirajoči saldo.^^" Nadzastavna pravica se more uveljavljati ob realizaciji zastavljene nepremičnine ali tudi pozneje. Po § 224 i. r. se ob razdelitvi najvišjega ponudka neizčrpani znesek maksimalne hipoteke naloži v gotovini za knjižnega upravičenca. Tako zastavni kakor nadzastavni upnik bosta tudi še pozneje lahko uveljavljala svoje zastavne pravice na tej naložbi.
Kakor vsi ti odgovori^^^« nudijo popolne jasnosti, pa vendarle razodevajo naziranje, kakor da bi maksimalna hipoteka sama po sebi mogla biti predmet obremenitve, zata pa bi se nadzastavnega upnika do uveljavljanja njegove nadhipoteke nič ne tikalo razmerje med njegovim dolžni-
Enako Klang, Ehrenzweig in Bartsch. Exner smatra, da je merodajen moment, ko glavni upnik maksimalno hipoteko uveljavlja, pa gorenje načelo vzdržuje le za bodoče dolgove; v primeru, da je s kavcijsko hipoteko zavarovana že obstoječa, a zgolj po višini še nedoločena terjatev, jamči ta s pripadajočo hipoteko nadzastavnemu upniku, tudi če bi bila pred uveljavljanjem prvemu upniku izplačana; ne jamči tedaj najvišji znesek kot tak, pač pa zastavna pravica do višine nastale terjatve, seve največ do polnega vpisanega zneska. i2i»a Gl. tudi op. štv. 1291
Kreditne in kavcijske hipoteke. 22.3
kom (t. j. upravičencem iz maksimalne hipoteke) in dolžnikovim dolžnikom (n. pr. lastnikom obremenjenega zemljišča). Slednji bi mogel ne glede na nadzastavo svojemu upniku poljubno plačevati, zavezan bi bil ozirati se na nad-zastavnega upnika le v trenutku, ko ta svojo pravico uveljavlja, in mu plačati slučajno takrat obstoječi saldo. Exner
Eostavlja to načelo izrecno za primer, ko so z maksimalno ipoteko zavarovane bodoče terjatve.'^"'' Odtod poudarjanje aleatoričnega elementa.
Navedena izvajanja je treba ovreči kot nepravilna. Izhajajoč iz spoznanja, da so predmet obremenitve tudi pri maksimalni hipoteki zgolj terjatve, je treba jasno določiti obseg, v katerem so te v prid obremenjujoče jih pravice zasežene.
Brez slehernega razlikovanja, ali služi maksimalna hipoteka zavarovanju bodočih, ali že obstoječih, pa po višini še nedoločenih terjatev, moramo dati enak odgovor na dve vprašanji: od kdaj, in do kdaj nastale terjatve, izvirajoče iz temeljnega pravnega razmerja veljajo za obremenjene po nadzastavni pravici.
Vse terjatvt ki že obstoje ob pogodbeni ali izvršilni ustanovitvi zastevne pravice na terjatvi oz. nadzastavne pravice na hipoteki, postanejo obremenjene po načeliii §§ 1396 o. d. z. 294 i. r. Za obremenitev terjatve same je merodajen trenutek obvestila dolžnikovega dolžnika. Pridobitev nadzastavne pravice z vpisom v zemljiški knjigi ima pomen le glede vrstnega reda realnega kritja. Od trenutka obvestila dolžnikov dolžnik odgovarja upnikovemu upniku, brez njegovega pristanka prvemu upniku ne sme ničesar več plačati, ali pa mu plača na lastno odgovornost.
Ako je zarubljena, z maksimalno hipoteko zavarovana terjatev le še po višini nedoločna, a po temelju že obstoječa, to nima nobenega posebnega vpliva.
Za terjatve, ki ob priliki obremenitve oz. zadevnega obvestila še ne obstoje, marveč iz temeljnega pravnega razmerja šele v bodoče nastanejo, pa se ne da načeloma reči ali veljajo za zastavljene ali ne. Za ta primer bo odločilna vedno vsebina zastavne pogodbe ali pa rubežnega sklepa. Če ta izrecno posezata le na že obstoječe terjatve, so obremenjene le te. Vse poslej nastale, bodisi da so krite v okviru maksimalne hipoteke, so tedaj povsem neobremenjene, prvi upnik lahko z njimi poljul^no razpolaga, prvi dolžnik jih more poljubno plačati. Ako pa se pogodba ali izvršilni sklep glasi v tem smislu, da se obremene tudi vse v bodoče iz temeljnega razmerja nastale terjatve, tedaj je seveda mero-
224 Kreditne in kavcijske hipoteke.
clajna ta določba, s pristavkom, da velja le v kolikor so v konkretnem primeru take terjatve po splošnih načelih kot bodoče terjatve sploh podvržene zastavitvi in izvršilnemu zasegu. Kadar je tak poseg na bodoče terjatve dopusten, se izkaže kot nepravilno naziranje, da v korist na maksimalni hipoteki vknjižene nadzastavne pravice pride le ona terjatev, ki slučajno še obstoji ob uvel [avljanju nadzastavne pravice, da pa bi mogel dolžnik-lastnik obremenjenega zemljišča v vmesnem času od rubeža oz. zastavitve pa do uveljavljanja nadzastavne pravice upravičencu iz maksimalne hipoteke njegove terjatve poljubno in neoziraje se na nadzastavnega upnika plačevati, popuščati i. t. d.*^" in s tem po svoji volji zmanjševati nadhipotekarjevo kritje. Rubežna in pogodbena zastava ne zajame maksimalne hipoteke kot take ali nje še s temeljnim razmerjem vred, tudi ne samo tistega slučajnega salda, ki se pokaže ob realizaciji hipoteke, marveč meri predvsem na zavarovanje na terjatvah, če, kadar in kolikor so ali bodo nastale. Te so prava vsebina, pravi predmet in substrat zastavne pravice, hipoteka je zgolj njih akcesorij. V tem obsegu so zasežene terjatve, v istem obsegu pa tudi hipoteka, to je zastavna pravica teh terjatev.
Pravilnost tega je razvidna zlasti na primeru kreditne hipoteke, ki jamči n. pr. za kredit v tekočem računu. Hipoteka je tukaj nekaka struga, skozi katero se tekoči račun preteka. Kar je v tej strugi terjatev, imajo varnost v hipoteki. Kdor pa poseže po hipoteki, zajezi strugo na oni strani, kjer se terjatve iz nje odtekajo. S tem zajame vse terjatve, ki so bile v strugi ob nje zajetju, točnejše zajame ves saldo terjatev tega trenutka. Stvar zastavne pogodbe oz. dovolila izvršbe je, ali je ta vsebina kako omejena, ali se zasežejo tudi bodoče terjatve, ki bodo v strugo še prišle, ne da bi potem mogle iz nje brez privolitve nadhipotekarja, v kolikor je tako zaseženje bodočih terjatev načeloma do-pustno.^^'
Tako izrecno Exner, gl. op. 129. i^*! Drugačnega mnenja so Exner, Ehrenzweig, Klang, Jud. 234., čeprav tega vprašanja razen Exnerja sploh ne obravnavajo jasno. Neu-mann-Lichtblau sploh ne dopušča nadzastavne pravice pri maksimalni hipoteki (gl. op. štv. 127 in 127a). Landauer zastopa isto stališče kot jud. 254, vendar hoče ustvariti nekako praesumptio iuris, sed non de iure, da že obstoja terjatev, kjer je vknjižena hipoteka. Ta praesumptio pa ni v ničemer utemeljena. Predstavljajmo si samo, da bi se pri kavcijski hipoteki na podlagi temeljnega pravnega razmerja blagajniškega poslovodstva morala presumirati blagajnikova poneverba, s čimer bi nastala delodajalcu terjatev proti poslovodji.
Kriminalna sociologija in etika. 225*
Če se more z izrecnim dogovorom ustvariti tak učinek, da naj bo zastavljena le tista terjatev, ki bo ob uveljavljanju hipoteke slučajno podana, dočim pristoji prvemu dolžniku in upravičencu hipoteke pravica, da sme do takrat brez ozira na nadzastavnega upnika razpolagati z nastalimi terjatvami,^^^ se ta učinek ne da doseči z izvršilno nadzastavno hipoteko. Saj ni predmet rubeža maksimalna hipoteka kot taka ali temeljno pravno razmerje, temveč le hipo-tekin substrat, iz temeljnega razmerja izvirajoče terjatve.
Kar pa je bilo terjatev pred zastavitvijo ali rubežem in niso bile zasežene (dogovorno, ali ker so že prenehale, bile plačane ali cedirane in s tem iz hipotečnega okvira izločene) in kar jih nastane potem preko okvira pridobljene nadzastavne pravice, se nadzastavnega upnika nič ne tičejo.
Omeniti je še, da je moči osnovati maksimalno hipoteko tudi na drugi hipoteki kot nadzastavno pravico, bodisi da je temeljna hipoteka sama navadna ali tudi maksimalna hipoteka.