POLEMIKA
Matevž KRIVIC
KOLIKO ZOB IMA KONJ?
(B. Bugarič: Ustavno sojenje in politika. TiP, 1/2000)
»Koliko zob inia konj?« je eno ocl znamenitih vpra.šanj iz iiOenjaSkih razprav v času sholastike. Ni sicer tako znamenito in »zaresno« kot tisto o .številu angelov na konici igle - je bolj anekciotično, toda, kdo bi si mislil, poučno tudi za današnji čas. .Sholastična miselnost je imela za vsa področja človeku dostopnega znanja brezprizivne avtoritete: kar je nekoč rekla avtoriteta, je držalo - razen če bi komu uspelo dokazati, da trditev ni v skladu s .Svetim pismon». In ker je bil z;i področje naravoslovja priznana avtoriteta .Aristotel, .so se, pravi anekdota, nekoč menihi, ki niso dobili v njegovih spisih jasnega odgovora na gornje vprašanje, pri interpretaciji Aristotelovega konjeznanstva med seboj prav grdo sporekli. Da bi stopili v hlev in odprli gobec kakšnemu od samostanskih konj, to jim ob spoštovanju takrat priznane znanstvene metodologije seveda ni prišlo niti na kraj pameti.
Na to zabavno zgodbico iz gimnazije sem se spomnil, ko .sem prebral Bugariče\'o repliko (TiP 1/2000) na mojo kritiko (TiP 5/1998) nekega njegovega članka (TiP 2/1998). V njej se kar dvakrat pri nekem preverljivem vprašanju sklicuje na avtoritete - da bi sam preveril, kaj je res, mu ne pride niti na misel.
Prvi primer; political question doctrine
Eno od teh dveh vprašanj je ključna točka najinih že večletnih ne.soglasij -vprašanje (ne)uporabnosti ameriške ustavnosodne political question doctrine v evropskem ustavnem .sojenju. Ker se polemika že dolgo vleče, ni pa nepomembna, najprej kratka obnovitev.
Polemika .se je začela v Delu julija 1996. Na Bugaričevo kritiko (20.7.1996) mojega ločenega ntnenja k eni od takratnih »referenduntskih« odločb ustavnega sodišča sem odgovoril 27.7.1996. Ker je njegova kritika temeljila na (čejirav izrecno neomenjenih) stališčih ameriške political question doctrine, po kateri naj sodišča ne odločajo o »političnih vprašanjih« (kjer ni zanesljivih pravnih kriterijev za odločanje itd.), in ker je bilo v tistem ča.su - ob znameniti .sodbi nemškega US o protiustavnosti obveznega obešanja razpel v bavarskih učilnicah (Kruzil'ix-Urteil) -nekaj podobne kritike tudi v Nemčiji, sem v odgovoru zato nasproti zagovornikom political question doctrine citiral kar besede bivšega predsednika nemškega US dr Ernsta Bende: »Za nas pa ni sploh nikakršna pomoč njihova political question doctrine, ki nikoli ni dobila pravno zadovoljivih kontur in tako vrhovnemu sodi.šču ZDA rabi za to, da se po lastni presoji nekega spornega vprašanja loti ali pa da prste proč. Doktrina dovoljuje sodišču, da o tem odloča ne po pravnih, ampak po političnih kriterijih. Da nemško ustavno sodišče te možnosti nima, ampak mora odločiti, če je postopek na dopusten način začet, ne pomeni širjenja, ampak prej omejitev njegove politične moči.« Po .svojem (pritrdilnem)
koincntarju k temu stališču sem citiral še samega Bugariča, da »praksa ameriškega vrhovnega sodišča kaže na precejšnjo mero nenačelnosti in arbitrarnosti pri odločanju o tem, kaj je [Kjlitično vprašanje«. Dodal sem: naivno bi bilo misliti, da bi se naše - ali katerokoli drugo - ustavno sodišče pri tem lahko bistveno bolje odrezalo; prej shibše.
In že t:ikrai sem jasno zapisal, zakaj ne nemško ne naše ustavno sodišče te »ameriške rasUine«' ne more k;ir presaditi v naše podnebje: »Zato, ker evropskim ustavnim sodiščem ustave ne dopuščajo, da bi si sama izbirala, o čem bodo odločala, anip;ik .so dolžna odločiti o vseh sporih ... Naj lx) spor po svoji vsebini še tako političen ;ili .spolitiziran - če je ustavno sodišče za njegovo re.ševanje pristojno, ga mora rešiti, pa če bi .se mu še tako rado izognilo in če bi mu ameriška politic:il question doctrine to še tako priporočala.«
Zgoraj navedeno argumentacijo, nemško in mojo, je Bugarič (v članku v TiP 2/1998) povsem ignoriral. Če se z njo ne strinja, bi se spodobilo, da bi jo zavrnil, d:i bi n;ivedel iKisprotne argimiente. Kot d;i neniškega izrecnega zavračanja možnosti uponibe political question doctrine sploh ne bi bilo (ne le Bendovega - glej spodaj odklonilno st;ilišče v dveh nemških monografijah, od katerih eno Bugarič tudi sam citira, ne tla bi opozoril na to njeno bistveno stališče), Bugarič našemu bralstvu zatrjuje, da je »doktrino v večjem številu primertw uixprabilo tudi nemško ustavno sodi.šče«, s:ij da tako piše v neki ameriški knjigi (D;ivid Currie, The Constitution of the Federal Republic of Germany).
Tu se setUij bližamo sholastični zgodbi, omenjeni n;i začetku. V odgovoru na ta Bugaričev članek (v TiP 5/1998), jprej pa že na pr;ivniškem srečanju v Portorožu, .sem Bugariča vprašal, k;iko naj bi bila v Curriejevih 17 primerih na nemškem ust;ivnein sodi.šču uporabljena poliiic;il question doctrine - in izrazil domnevo, da je bila tam lahko upor:ibljena kvečjemu tako, kot bi jo lahko uporabili tudi pri n;is, torej tako, kot sem to prikazal že v članku leta 1996 (citirano zgoraj v opombi). Dodal sem: »Ttj pa je .seveda nekaj bistveno drugega kot tisto, k;ir bi Bugarič rad predst;ivil naši javnosti kot eno tudi pri nas možnih sredstev omejevanja pristo-
' fiiiutarjiim, Iv ■ iiv biiUTuknli. Tu iKimtiirjiim. In-r nil HngiiriC nvkiin-klnu /Hxllikti nvlmtiino 'iztiih itiSCc I) (imeriSbcni i>nivn kiii o nvkvm fMii-sem tujem sistemu' ki tlii lui/bi bitu zti ntis livro/iejce/mvsem neii/Kinihiiii in nezanimivo. l>aleC ott tega Ameriškega prava seveda .ie zdaleč ne /Hiznam tako dobro kot dr Hugarič. me /hi zelo zanima In .tem /irebral ie kar nekaj ameriikih knjig in Jndikatov. I' referatu na letitSnjtll /Hirloroikili pravniikth dnevih sem se ■ morda celo kol prvi pri nas - kategorično zavzel za 'pre-saditev'ameri.Uiega iKHibtastiUi najvL<jemn .w«fcV((. da lahko iz množice vlog sSmo izbere manjieitevilo In /Hiiem odloči sumo o njih (o čemer tudi v Semčiji ie dolgo razpravljajo), /e dolgo se zavzemam za resnejSi Sliidij in morda tudi /Kivzemanje ameriikih bogatih izkiiienj s 'pravimi zakonodajnimi referendumi' /n liidi glede fmlitical question doctrine, ki jo načelno (v njenem bistvu) Štejem ■ ne apriori.tiično. am/Hik iz jasno ekiplicininih imavnopnirnih razlogov, katerim dr Hngarič že ivs čas najine polemike ne zna zolK-rstaviii nobenega pnulargumenla. čeprav sem ga k temu zadnjič celo izrecno /mzval \iicer za tujek, ki v evropskih pravnih .tMemih kot celota ni ujioralfen. sem ie v IJelu leta fJifO izrecno dopustd moinost njene omejene u[Hinibe tudi v naSem ustavnem sodiSčii: 'lahko Jo iitxirablja le v zelo omejenem obsegu namreč kot enega oil kriterijev za svoje odločanje tam. kjer mu ustava in zakon vendarlepiiSčata določeno polje proste presoje ■ npr pri odločanju n Izkazanosti pravnega interesa, pri izbiri najprimernejše oblike oziroma tehnike otUočUve in ftodohno ' Se {ki .teveda pri •(utločaiiju o iieodločan-ju'ah pri 'zavračanju odločanja', kot to/ifivsem nekritično 'presaja' iz Amerike Hugarič
jnosti in s tem tudi politične moči ustavnega sodišča', ki da so "povsem legitimen del pravnega reila večine zahodnih demokratičnih ureditev". Gre za neodgovorno zavajanje javnosti z naravnost neverjetno trditvijo, da bi tudi v Nemčiji in pri nas ustavno .sodišče smelo o določeni zadevi iz svoje pristojnosti ne odločati, sklicujoč se na political question doctrine.« In še tole: Ce bo Bugarič korigiral svoje stališče (in ne bo več propagiral neodločanja, ampak le zadržanost pri razveljavljanju), bova pa načelno že skupaj...«.
V	.svoji repliki (TiP 1/2000, str. I65) je v očitni zadregi Bugarič ubral dvojno, med seboj neusklajeno taktiko. Po eni strani je prvotne kategorične trditve o uporabi te doktrine v Nemčiji in še drugod v Evropi .skušal ublažiti takole: «Ja.sno je, da se ta iloktrina v Evropi drugače uporablja in da ima različna imena, to pa ne pomeni, da ne obstaja Ali temu rečemo odločanje o neodkičanju ali zadržanost pri razveljavljanju, je le stilistični problem, če parafraziram Currieja, ne pa vsebin-.ski, .saj oba inštituta delujeta podobno « Da to ni re.s, sem dokazal že v TiP 5/1998 (str. 939), ko sem analiziral možnost, da se je Bugarič z besedami o »neodločanju« morda samo pretrdo izrazil, v resnici pa mislil na isto kot jaz, torej na zadržanost pri razveljavljanju, ne res na zavračanje odločanja. To možnost »umika« pa si je Bugarič vzel sam, ko je že leta 1996 izrecno zajjisal, da naše sodišče tudi npr. o ustavnosti nacionalnih list ne bi smelo odločati - takrat je namreč na.še US pokazalo prav »zadržanost pri razveljavljanju«: nacionalnih list ni razveljavilo, toda za Bugariča je to premalo; on trdi. da o tem US sploh odločati ne bi smelo. S tem (ker se tudi naknadno od tega ni distanciral) je jasno povedal, da je .svoje besede o »neodločanju« mislil dobesedno, ne le figurativno ali približno, kot bi se sed;ij rad izvil.
A pravzaprav le na pol. Ameriška doktrina o »neodločanju« mu je tako všeč, da .se od nje še vedno ne more v celoti po.sloviti in v istem članku, na isti strani (.str 165) še vedno piše, da so »različne tehnike neodločanja prisotne v praksi različnih evropskih sodišč in ne samo v glav ah teoretikov, kot misli Krivic«, da je »pod različnimi imeni in doktrinami« prisotna tudi v Evropi ta ameriška doktrina itd. Dokaz naj bi bilo nekih 17 nemških primerov (po Currieju). Ker sem ga |X)zval, naj končno pove, kakšni in kateri primeri so to, je za štiri od teh 17 primerov le navedel |xxlatke, kje jih je najti - o vsebini seveda nič. Vsebino sem si ogledal sam in za vse štiri ugotovil, da so to znani primeri, kjer pa o kakršnemkoli »neodločanju« o sproženem vprašanju ustavnosti ali neustavnosti ni niti sledu.
V	prvem primeru gre točno za to, kar sem opisal že v .svojem članku na str 938 (odločitev o skladnosti z ustavo glede na zakonodajalčev Gestaltungsspieiraum oziroma prostor njegove proste presoje), v drugem primeru tudi, v tretjem za ugotovljeno nepristojnost sodišč za presojo zavrnitev pomilostitvenih predlogov in v četrtem za zavrnitev predloga za začasno zadržanje nameščanja r;iket Pershing v Nemčiji, spet v bistvu zaradi ugotovljenega prostora proste presoje pristojnih organov (v tem primeru vlade) in zaradi odsotnosti zatrjevanih kršitev ustavnih pravic - ne pa zaradi nepristojnosti ustavnega sodišča za odločanje o takih predlogih.
Bugariča ne zanima, kakšni ti nemški primeri v resnici so - zadošča mu trditev v neki ameriški knjigi, da so ti primeri nemška aplikacija ameri.ške political cjuestion
doclrinc. Pa tc so ali niso. Ni pomembno poznati dcj.srva - pomembneje je poznati mnenje avtoritet o njih!? Se huje: Bugarič se naravnost zgraža, da Krivic »dokazuje, da nekaj, kar je dokumentirano v .strokovni literaturi, ne ob.staja (sic!)«!! Sholastiki so bili glede tega pravzaprav na bolj.šem: \'saj dokazovanje zmot v literaturi jim je bilo dovoljeno.
Drugi primer; av.strijski Volk.sbegehren
Takole piše Bugarič: »Na zelo nizek nivo se Krivic spusti pri trdit\'i na strani 940, kjer pravi, da nui namesto odgovora na njegovo vprašanje iz prejšnje polemike ponudim nekaj, kar '(baje) pi.še v taki študiji, ne kakšna ta avstrijska uretlitev v resnici je'. Krivicu v pojasnilo: gre za najbolj.šo študijo o teh problemih, ki je danes na voljo. ... naj pi.še avtorjem študije ali založniku, ne pa da meni pripisuje nekakšno površnost. Kot da bi Krivičevo poznavanje avstrijske uredil\e pon>enilo, 'kakšna v resnici ta avstrijska ureditev je'.«
No, tu sem bil res malo »žleht« in drugič namenoma nisem ponovil, katero •dezinformacijo o avstrijski ureditv'i ljudske iniciative« je Bugarič z;ipisal v Delu leta 1996 - računajoč, da bo vendade toliko samokritičen in bo preveril, kakšno dezinformacijo mu tu očitam. Pa ni. Brez preverjanja mi skuša vrniti s protiudarcem, a zgrešenim - z očitkom: »Za inštitut, ki je dokumentiran in opisan v eni vodilnih .študij. Krivic trdi, da ne obstaja!«
Toda jaz takrat seveda nisem trdil, da ta inštitut (namreč avstrijski Volksbegehren - zakonodajna pobuda) ne obstaja! Inštitut poznam, zato sem le opozoril, <la je to »taka različica 'ljud.ske iniciative', ki do referenduma sploh ne prij>elje« - medtem ko ga je Bugarič (napačno ali vsaj zavajajoče) uvrstil v svoj prikaz različnih vrst referendumov |xj svetu. Dodal sem še: »Bugarič pa ob tem .še napačno trdi, da parlament take iniciative niti obravnavati ni dolžan.«
V tlve leti kasnejši polemiki v TiP (St. 5/1998, str. 940) sem zapisal takole: »Važno je, kaj o avstrijski ureditvi (baje) piše v taki študiji, ne, kakšna ta avstrijska ureditev v resnici je! Pa ko bi bila za napako res kriva samo tista študija - in ne tudi Bugaričevo površno in napačno .sklepanje iz nekaterih njenih premalo jasnih navedb ...«. Bugarič na to odgovarja: »V tej točki se najbolje kaže površnost Krivičeve kritike: polemizira z vrhunsko strokovno literaturo, kot glavni dokaz, da se ta literatura moti, pa navede samo to, da on meni drugače.«
Za Bugariča že kar tipično skrivanje z;t avtoritetami. Iz gornjih citatov je jasno razvidno, da sem polemiziral z njim, ne z Vernonom Bogdanorjem (avtorjem zadevnega prispevka v omenjeni »vodilni študiji« - Butler, Ranney: Referendums around the World: Tlie Growing Use of Direct Democrac>', AEI Press, Washington 1994, str. 32-33). Poglejmo si sedaj konkretno tisto Bogdanorjevo premalo jasno (ne napačno) navedbo, ki jo je Bugarič narobe razumel in iz nje potegnil napačen sklep o avstrijski ureditvi. Na koncu razdelka o fakultativnih referendumih Bogdanor najprej navede, da lahko v Zahodni Evropi ljudst\'o samo sproži referendum le v Italiji in Švici, in nato opiše še avstrijsko in špansko ureditev: »Dve zahodnoevropski ustavi - avstrijska in španska - vsebujeta določbo, da lahko volil-
CI zakoiuxlajulcu predložijo osnutek z;ikona (provision for suhniission by electors t)f draft legislation to the legislature), čeprav v nasprotju s .švicarskim postopkom iniciative zakonotlajalec ni zavezam k akciji v zvezi s pobudo (is n<3t bound to take action on them)«.
lJugarič je iz tega kratkega polstavka sklepal, ila avstrij.ski in .španski parlament take iniciative (pravno) niti obravnavati ni.sta ilolžna. Čeprav avstrijske in špan.ske ureilitve same očitno ne pozna, bi .se mu moralo zdeti vsaj čudno, da bi bila v neki demokratični deželi možna taka ureditev. Tcxia njegovo zaupanje v avtoritete (tu žal napačno razumljene) je brezmejno: če tako pi.še v »vodilni štuiliji«, bo že re.s. Tudi po mojem tivakratnem o|X>2orilu (Delo 1996, TiP 1998) .še vedno ni .šel preverit ilejstev.
Kje in kako ga je Bogilanorjev polstavek zaveilel? Bogdanor v nailaljevanju, sicer tuili le mimogrede, oixizori na to, da se ta avstrijski inštitut V'olkslx;gehren tako imenuje prav zatcj, ila .se razlikuje od »prave iniciative« (initiative proper), kakor .se uporablja v .^vici (Vbiksinitiative). Za razumevanje povedanega je .seveda treba poznati razliko med zakonoilajno iniciativo in referendumsko iniciativo'- in vedeti, da Bogdanor tu obravnava referendum.sko, ne zuikonodajno iniciativo (prispevek namreč govori o referendumih, ne o zakonodaji nasploh). Premalo ja.sen je bil zlasti tam, kjer je za avstrijski Volksbegehren napisal le, ila to ni »prava iniciativa«, namesto ila bi razumljiveje napisal, da to ni referendumska, ampak le z.;ikonodajna iniciativa, naslovljena le parlamentu. Ta jo je kot tako seveda dolžan obravnavati - ni pa dolžan, tako kot v .">vici (ter v mnogih nem.ških ileželah in ilržavah ZDA) tega zakonskega preilloga ilati na referendum. Bogilanorjev »is not bound to take action on ihem« .se v kontek.stu njegove razprave .seveda nana.ša na to (nezavezano.st k razpisu referenduma), ne pa na nezavezuinost k obravnavi iniciative v zakonoilajnem postopku, kot to napačno zatrjuje Bugarič, zanašajoč .se na napačno razumljeno »avtoriteto«, in tudi te drobne napake že .štiri leta noče priznati. .Morila bo .šel .sedaj \enilarle sam preverit, kakšna avstrijska ureilitev v resnici je, če že meni ne verjame.
.'\vstrijsko ureilitev »ljudske iniciative« smo (žal namesto .švicarske ali deželnonemške) prevzeli tuili mi - in pri nas je gleile tega enako: |>arlament je »ljudsko iniciativo« (s 5000 podpisi) sicer ilolžan obravnavati, ni pa je ilolžan bodisi uzakoniti bodisi o njej razpi.sati referendum, kot je to urejeno v Švici in mnogih nem.ških deželah. K razpisu referenduma ga, kot je znano, pri nas lahko prisili .šele 10.000 podpisov.»
•• l)<utiijmii Se In. lin .«t- ilnif;!«!/hi .tivin Izraz -Ijiiilska iniclallra'/mnilnma niKirahlja Lnl lerminns leclinkii.i Zli re/ervnitnm.itm inidallin ■ naSa iislara /v/ (ial In nI edina <«/ njenih 'ivhnICnIh' m i-avbin-sluh nerudntisii)/mir la izraz n/xmihlja kol uradni luizlvza Ijiiilsko ziibonodajno inldaliiti. '/mio imamo l>n luis ludi -zakon o referendumu in Ijndski inidaliri'kol divh hisireno razhCnih. Celmir enem delu (/irl zbiranju IhhIiiIsov} jHnlohnih intsio/ikih
> Ih-wierjalno so na.<v ilei llke. kol sem že reCkral ofHizarjal precej nizke. Arsirija ima trikrat ivC/nv-biviilcer koi .Sloivnija. za zakonoilajno iniciativo l>a ziihteva IIXl.lKlO /«w////.*w (.Slovenija drajselknii manj) /.a ivferendum.^o inidaiivo zahteva Slovenija 40.IX)0 /lodpisov. kur je manj kol .1% volilcev. medlem ko nemSke dežele zahlevajo llt-Jtfh, /milpisov. .\a Bavarskem mora imeli samo pretlloa za zaCelek l>o.iiofika zbiranja /lodpi.wv. kjerpn nas zadoSCa J(XJ fHidpisov. kar iS.lHM!iHnlpisiiv!
In šc o dveh Uiigaričcvih trditvah
Pod tcxko 2 svojega prispevka je Bugarič zapisal (sir 16.3), tla v okviru obravnave sodnega aklivizina med ustaMiiini sodišči srednje in vzhotlne Rvrope "Krivie napiše, da o tem problemu (podčrtal M. K.) lakorekoč ni strokovne literature, kolikor tega pri nas poznamo (sir 931)." V resnici pa .sem na tisti .strani napisal, da .se ta literatura omejuje le na nekatera od teh sodišč (zlasti ru.sko, madžarsko, ■slovensko), potem pa .sem o .sodnem aktivizmu na zahodu, ne na vzhodu, napi.sal takole: "O tovrstni praksi nemškega ustavnega sodišča se sicer v .Nemčiji marsikaj ve in pi.še in tutli o praksi ameri.škega vrhovnega sodišča v Ameriki veliko. Kxia navzven še Američani .spremljajo nektiliko .skoraj .samo .Nemce, li pa njih in .še malo Italijane, pa smo s tovrstno literaturo .skoraj že opravili - vsaj kolikor tega pri nas |x>znamo."
Na str 166 pa pravi, tla Krivic »|X)vsem napačno zaključi, da .se [Ki doktrinah o neociločanju .sodniki sklicujejo na teorije in doktrine, ki ignorirajo usiavo in zakon«, medtem ko da je resnica prav na.sjjiotna: »gre za pos.sem praktične tlok-irine .sodišč, kjer .se le-ta ne sklicujejo na nikakršne teorije', pač pa izhajajo iz pov.sem pragmatičnih ocen .sodi.šč, da je določene zatleve le bolje prepustili zakonodajalcu in ne odločali čisto o vsem.« Uugarič se očitno ne zaveda, da z drugo od citiranih trditev sam zanika prvo (oziroma potrjuje v .slednji v.sebovano moje stališče, da \saj v Evropi .sodiščem pač ni dovoljeno zav račati oilločanje o sporih, za re.ševanje katerih so po ustavi in zakonu pristojna).
V vprašanje, ah je v ZDA political que.stion doctrine res samo praktična doktrina .s<xlišč, ki izhaja iz pov.sem pragmatičnih ocen .sodišč, o čem kaže odločati in o čem ne. se tu ne bom spuščal, čeprav .se mi ta Bugaričeva irditev v svoji kate-goričnosti celo za ZDA zdi močno vprašljiva. In tudi ne v malo pomembna razlikovanje med teoretičnimi in praktičnimi doktrinami, ki ga lu poudarja Bugarič, da bi .se izognil bistvu problema. V naslovu ustreznega dela .svojega prispevka (sir 9.39) sem sicer res uporabil izraz »teoretične tloktrine«, toda tekst pod tem lULslovom .se je glasil - in zaradi Bugaričevega izmikanja bistvu problema ga moram ponoviti; »Six-t očitno protislovje v Bugaričevih hotenjih in argumentacijah: s political c|uestion doctrine bi rad čimbolj |)regnal iz ustavno.sodnega oilločanja (xlk)canje na podlagi abstraktnih ustavnih pojmov (pravna država itd.), kjer potem sodišča nujno uporabljajo različne ustavne doktrine in teorije, ki niso zapisane v ustavi" - |>regnal pa bi to prav s sklicevanjem na doktrine in teorije, ki ne le, da niso ■zapi,sane v ustavi", ampak zahtevajo celo direktno kršitev ustavnih in zakonskih norm. Prikazano je že bilo, kako [xjlitical question doctrine zahteva neodločanje tudi tam, kjer ustava in zakon izrecno z^ihtevata odločanje - in Bugarič jo tudi tam
' Sumn-i r iu-wiki tih v sliitviiski iisim l. Toclii ituli v iisMi i /.DA m ilokiriim ni z<ii>i.<iiim Ikor za HnnanCa neulotli- na iviniCmiSl In pivrerljit iucl nobena Inliler nI niC vredna, {ejesamu muja Ce nI /««/ l>ria s itn,kovnimi t iri. na) mu In mttreiem: ulej Ran. dl. tlelo. .tir. 6Sj. To /mi ne {m,meni. ilti lii itokinna v nsuivi nima nobene o/ii.re: n.siarno/miviio temelji na iislarnem ntiCelii Mliiv cMani (Kan. cll. tlelo, .vir ffi). SekoUko nerodno (za zgonij cilmino HnnariCero irtlllevjie le to. itaje la dokirinii. s k/iiero naj I» .«t-(meti tIriiKim. i sa/ /m HiigtiriCii/iz sojenja izltK'tilo -iHlIoCanje na /lotlltigl ahsirtiklnlh iisitn nlli lio/min-'. Uliti stnna skonslriiinina na {>o(lltif;l ahslrabinena iislavnena /Hijmti loCiive ohla.cii.
propagira bre/ vsake rezerve.« Namreč za Kvrt)po oziroma Sknenijt) - v ZDA je vse to .seveila nekoliko drugače. To je bistvo problenui - Bugaričevo vv.trajno ignoriranje |X)membnili razlik med ameri.škim in našim oziroma evropsko-kontinental-nimi pravnimi sistemi (z delno izjemo .skandinav.skih), kljub nedvomnim podolv nostim, skupnim razvojnim tendencam itd.
Ker Bugarič v prid svojemu razimievanju tukaj.šnje (evropske) uporabnosti political question doctrine navaja poleg nuiožice pretežno ameri.škili avtorjev tudi neko meni dostopno nem.ško delo. ki ga poznam že od prej (Christian Rau. Selbst entwickelte Grenzen in der Rechtspreclumg des US .Supreme Court und des Bimde.sverfassung.sgerichts, Duncker&l lumblot. Berlin 1996), je s tem .še ilodatno (poleg že zgoraj prikazanega napačnega skle|>anja iz Bogdanorjeve štuilije) ()osta\ il pod vprašaj zanesljivost svojega včasih očitno preveč po\ rSnega sklicevanja na strokovno literaturo*.
Iz te Rauove knjige je - kot podkrepitev svoje oziroma Currieje\ e teze o uporabi political ciue.stion doctrine pred nemškim ustavnim .scKliščem - povzel (na str. 165) samo tole: »Rau navaja številne druge primere, kjer je .sodišče uporabilo tloločene tehnike .samo-omejevanja, ki |k> .svojem bistvu niso daleč od doktrine političnih vprašanj.« .Ni pa navedel - zalo bom jaz - kaj Rau ugotavlja o |xjlitical que.stion doctrine sami, neposredno.
Začne (.str. 228) s citatom Böckenfördejeve izjave na ameriško-nem.škem kolokviju 1992: »Die political question doctrine .steht dent Bundeswrl'a.ssungsgericht nicht zur Verfügung« (mu ni na raz(X)lago, je ne more uixirabiti). Rau .se s tem strinja in dodaja: »Ameriška political question doctrine je absolutna meja (prepreka) justiciabilnosti... S tem ko Supreme Court razvrsti neko sporno vprašanje kot politično v prašanje, o njem ne odloči, ck) razprave o zadevi (o .stvari - v.sebin.sko) ne pride. Kategorija, ki bi kaj takega omogočila, je nemškemu ustavnemu procesnemu pravu tuja.... Ta doktrina, kot jo razumejo v ZDA, torej za nemško ustavno .sodi.šče ne predstavlja nikakršne primerne (taugliche) omejitve pristojnosti. Je konturenarm ( revna na konturah"), niti v.sebinsko niti metodično kompatibilna. poleg tega pa tudi v ZD.A v novej.šem ča.su le p<xlrejenega pomena. Po.skus prevzema bi bil terminološko nesmi.selen (widersinnig) in bi vodil k uporabi neke le domnevno jasne, dejansko pa zavajajoče in pretežno vsebinsko prazne etikete.«
ludi v Nemčiji so se torej nekateri (leta 1983 celo tretjina takratnih u.stavnih .sodnikov) zavzemali za prevzem te ameriške doktrine kot take, potlobno kot Bugarič pri nas (ki je s tega izhodi.šča kritiziral - glej zgoraj - to, da je na.še US .spk)h odločalo o takih vprašanjih kot je npr. ustavno.st nacionalne liste na volitvah). Takim nekritičnim prenašalcem te teorije v evrop.ske pravne sisteme so bile torej namenjene zgoraj citirane Rauove besede v Nemčiji - ali moje (ne originalne, ampak po .Nemcih povzete) pri nas. Čisto nekaj drugega pa je .seveda uporaba
• 'le Je itčliiio ie iloslej pretjnil Kilibo, kol je Jaz nikoli nisem in ne iKim ■ in. ila ne honi /inslransko-kriu-tčen ito njijia. naj iznx no i>oiitlarlm. ila nikakor ni bil kol 1'reiernov •dihur, ki ire knjige, od sebi- /la ne da niilKiie Jige' NJegoiv Članke, v katerih Je naSo simkovno Jarnosi seznanjal zleLtli z ameriiktmi /nigh--di in teorijami. /KI tudt nekatere ftrimerjalno/inirne itiidije na tej{«idlagi sem ivdno cenil m prilioroCal v bninje liidi drugim. 1i> /*/ .seivda ne /Himeni, da se l}om ivdno .strinjal z fsemi njegoi imi f/ogledi
analognih kriterijev, kot jih sporna ameri.ška doktrina u|x>rablja za nejiisticiabil-nost .političnih vprašanj« (za »ne«xlločanje«), pri odločanjii o po.sameznih procesnih in vsebin.skih vpra.šanjih znotraj horizonta evrop.skega prava. Sam sem to možnost za na.še u.stavno .sodišče že v Delu leta 1996 skiciral z be.sedami: "Lahko jo uporablja le v zelo omejenem ob.segu, namreč kot enega od kriterijev za svoje odločanje tam, kjer mu ustava in zakon vendarle pu.ščaia določeno polje proste presoje - npr. pri odločanju o izkazanosti pravnega intere.sa, pri izbiri najprimernejše oblike oziroma tehnike odločitve in podobno." Zlasti to zadnje poudarja na več me.stih v svoji izčrpni analizi tudi Rauova knjiga, seveda pa je šla v problem precej globlje od mojih priložnostnih člančičev. Toda v članku v TiP (5/1998, str. 9.38) .sem izrecno opozoril tudi na nemško ustavno.sodno argumentacijo o zakonodajalčeven» polju proste pre.soje (Gestaltung.sspielraum), katerega ustavnosodna presoja ne po.sega. Ta nemška ustavnosodna Argumentationsiigur pa ima mnogo več skupnega z ameriško ustavno.sodno »figuro« low level review kot z njihovo political question doctrine (prim Rau, cit. delo, str 94).
Rau .svojo izčrpno analizo na koncu (.str 258) sumira v ugotovitev, da ameri.ško in nemško najvišje .sodi.šče uporabljata marsikje »identične argumente, ampak ameriško na procesualni ravni ( zavračanje odločanja' o sporu - op. .\L K ), nem.ško pa na v.sebin.ski ali .stvarni ravni ("redčenje kontrolne gostote", kjer gre za ustavno pro.st Gestaltungspielraum drugega organa - op. .M. K.)«. Za ilustracijo te zgo.ščene ugotovitve morda samo še citat s .strani 243 - po Rauovem poudarku, da v ZDA uporaba kriterijev political question doctrine vodi k popolni nejusticiabilno.sti »političnega vprašanja«: »Koii-sekvenca, ki jo iz tega potegne nemško ustavno .sodi.šče, je drugačna. Ono .se loti vsebinske pre.soje in s tem izvršuje svojo sodniško funkcijo. Toda pri tem uporablja Kontrolldichtekontinuum (kontinuum go.stote kontrole oziroma pre.soje), kjer en konec lestvice označuje dejanska nekontrola (po u.stavnopravnih kriterijih ugotovljenega Gestaltung.sspielrauma parlamenta ali vlade - op. M. K ), drugi konec pa detajle urejajoča kontrola, ki ilejansko nadomešča zakonodajno funkcijo".«
Kurt Vogel v monografiji Das Bundesverfassung.sgericht mul die Lbrigen Verfa.ssungsorgane (Lang, Frankfurt - Bern - New York - Paris 1988). kjer podnaslov jasno kaže na sorodnost tematike z Raiiovo monografijo (Bundeverfa.ssimg.sgerichtliche Argumentationsfiguren zu den Grenzen der Verfassung.sgericbtsbarkeit), pa niti tega, da bi nemško ustavno .sodišče kriterije political question doctrine uporabljalo namesto na procesualni ravni, na ravni vsebinske presoje, ne ugotavlja oziroma to zanika. Izrecno si zastavi vprašanje (na str 29), ali bi bilo vsaj to možno - in odgovarja: »Tudi to ni možno zaradi različne ustavne strukture obeh držav, kjer ustavnenui sodstvu
• l-ksiremeii /irimer liiLv -ilvltijle iire/ajdCe toiilrotv. ki imttomeiCii zakon ">• /#wc znamenita o/IIoCIki o luiCinu izitijanja alfortiiaa. kjer Je nemSko IIS of) razivljitrilvi nekaterih zakonskih iIoIikUi kot limliiis-tainih nastah, />raino praznino zaCasno zafH>lnito kar z lastno itelajlno -nreilbo' (Anorttniinjti kar Je hkrati brez di-oma eklatanten primer zelo sl>ornegfi sodnega -akiii izma: ko sotliiCe ne/HuMaSCeno /Mjsega npr v sfero zakonodajne oblasti Id primerimnovno nat ajam. kt-rga Je HngariC (str tCtJ) oznaCil kot primer kjers/iloh ne gre za sotlni akiii izem
posi avl jene nicjc potekajo povsem različno; paralelni razv<ij (dosežki) na ten» področju so prej slučajni in neprimerni za posploševanje.« N;i str. 30 potem o tem zaključuje: »Prevzemu political ciuestion doctrine torej nasprotuje nc le njena tlifuzna in ludi v ameriSki judikaturi ne jasno zarisan:) vsebina, amp;ik tudi povsem različen položaj pod ustavo ZDA in nemško u.stavo, ki prevzema v Ameriki razvitih primerov oziroma področij uporabe te doktrine ne omogoča niti v okviru odločanja o ilopustnosii predloga (procesualna raven - op. .M K.) niti v okviru odločanja o njegovi utemeljenosti (raven vsebinske pre.soje-op. .M. K.).«
974