—   163  -
11»
Tretji odgovor skuša torej v praktičnem primeru le to izvajati, kar izreka in utemeljuje načeloma prvi odgovor; pomankljiv pa je njegov primer glede zabeležbe istočasnosti, ker jo je treba razvidno storiti tudi v novem vložku št. 540.
Načelno protiven prvemu, kakor tudi tretjemu odgovoru je drugi odgovor, ki pravi, da prošnji za odpis ni moči ugoditi.
Mnenju tega odgovora je protivno načelo § 29. odst. 2. zemlj. zakona, po katerem imajo vpisi, ki sose zvršili na vloge, došle istočasno, med sabo jednako prednost. Če se prošnji za odpis ne ugodi, ruši se to načelo; kajti s tem, da se prositelj za odpis zavrne na civilno-pravni pot, postavljen je v teža-vnejši položaj, nego prositelj za vknjižbo zastavne pravice, in vender nima ni jeden, ni drugi niti pičice prednosti pred drugim. A najbolj govori proti temu nazoru to, ker „implicite" izreka, da velja načelo §-a 29. odst. 2. zemlj. zakona samo za take, istočasno vložene prošnje, ki zadevajo vpis jednakovrstnih pravic, a to se ne da trditi zaradi jasnega izraza zakonovega.
Pravi odgovor na zastavljeno vprašanje je po mojem mnenji ta: obe prošnji je rešiti in vpis zvršiti tako, kakor da je rešiti vsako zase; glede obeh prošenj pa je po propisu § 103. zemlj. zak, in § 8. zvršitve-nega navodila zabeležiti istočasnost.
Dr. K.
Ovira li zabeležba nameravanega odpisa parcel po smislu § 3. zak. z dne 6. februvarija 1869, št. 18 drž. zak., eksekucijo glede teh parcel v iztirjanje pozneje zastavno-pravnih vknjiženih tirjatev in za koliko časa?
(Odgovor na 5. pravno vprašanje v ,,Slov. Pravuiku" 1890, št. 3.)
III.
Stavljeno vprašanje zdi se mi tem zanimivejše, čim bolj stvar premišljujem, in razgovor, ki se je vnel o njem, bode gotovo koristen.
—   164  —
') V zbirki G D. pod št. 4272. 2) Ger. Z. 1872, št. 66.
') Mittheilungen des deutschen Jur. Vereines in Prag X 1878, stran 137 do 149
Odgovor 11, priobčen v 5. številki „Pravnikovi", meni, da je na to vprašanje kratko in brez razlike odvrniti: „Le-ta zabeležba ne o vira eksekucij e v nikakeršnem oziru."
Ta odgovor je res odločen in utemeljen obširno, nekaj s splošnega stališča pravne varnosti in realnega kredita, nekaj pa s stališča pozitivnega zakona. A če tudi uvažujem te, na prvi pogled neovržne razloge vsestransko in tako pazljivo, kakor v istini zaslužijo, vstajajo mi vender zdatni pomisleki, je li ta odgovor na podstavi pozitivnega zakona res tudi tako absolutno resničen in pravilen, kakor je absolutno odločen. Te pomisleke hočem tukaj navesti, in natančneje raziskovati pravni pomen zabeležbe, ki jo ima v mislih zadnji odstavek § 3. zakona z dne 6. febr. 1869, št. 18 drž. zak.
Poglejmo v to svrho najprej, kaj pravi o tej zabeležbi pravniška literatura in judikatura!
Izjudikature mi je znana jedina razsodba najvišjega sodišča z dne 11. oktobra 1871, št. 12.3711), katera izraža mnenje, da je bremena, vpisana po zabeležbi, prenesti na odpisane kose, „ker zakon z dne 6. febr. 1869, št. 18 drž. zak., v § 3. navedeni zemljeknjižni zabeležbi odpisne prošnje prisvaja samo ta učinek, da poznejšnji vpisi ne morejo ovirati odpisa; odpisati pa je po tem zakonu moči s prenosom ali brez prenosa bremen na odpisane kose, in torej ni samo po sebi umevno, da je odpisovati le brez bremen."
Da je ta nazor o pravnem pomenu zabeležbe, ki jo imamo v mislih, nepravilen, ker s prenosom bremen odpisuje lastnik lahko brez provokatornega postopanja, in da vodi do čudnih posledic, ki so poznejšnjim vpisom lahko ugodnejše, nego odpisom pred zabeležbe, to je jasno dokazal Ran d a 2)
Pravniške literature o tem vprašanji ni veliko, a kar mi je znane in pristopne, navajam jo tukaj:
Krasnopolski^) trdi, da ima omenjena zabeležba namen, prositelja poznejšnjih bremenskih vpisov staviti v tist položaj, kakor bi bil o nameravanem odpisu izrecno obveščen, da
—   165   —
*) Ger. z. 1«72, št. 66: „.....hat die Wirkung, dass die spateren Ein-
tragungen eines dinglichen Rechtes die lasten freie Abtrenuung nicht verhin-dern kiinnen, d. i. dass die Wirk8amkeit der spateren Eintragungen in Ansehung des Trennstlickes allsogli'ich mit dem Volizuge der Absc)"reibung erlischt."
=) Burckhard, Sjstem 1889, III. Theil, § 166, stran 258, 259: „____;
dnrch difse Anmerkung wird allen Hindernissen wider die Abtrennuug, welche erst nach Anbringung des Trennungsgesuches dnrch neue biicherllche Eintragungen entstehen konnten, der Boden entzogen, hinsichtlioh ihrer d i e Wirknng herbeigefuhrt, als ware die Abtrennung schon durch-gefiihrt; u. z gilt dies nict nur von Belas tungs r e cht en , es kunn auch, falls die fraglichen Grundbnchskorper etwa verschiedenen Besitzern zu-geschrieben sind, der Besitzer des Trennstiickes dieses nicht mehr durch eine anderweitige Verausserung jenem, der es schon ausserbvicherlich er-worben hat, entziehen."
torej proti njemu ni treba novega provokatornega postopanja, in da nastopijo tudi njemu iste posledice, ki so po zakonu združene z opuščenim ugovorom, za katerega mu teče rok, kakor prejšnjim interesentom. — Po tem nazoru bi torej, dokler teče rok za ugovor proti odpisu, lahko ugovarjali tudi oni interesenti, katerih vpisi so se zvršili uže po zabeležbi nameravanega odpisa, a pomen te zabeležbe bi bil samo ta, da poznejšnjih ta-bularnih interesentov ni treba izrecno obveščati. A po jasnem izrazu zakonovem tega utesnjenega pomena pač ne more imeti zabeležba, o kateri govorimo, in Krasnopolski je čisto osamljen s 'svojim nazorom.
Ran d a*), ki je v pravoznanstvu uže davno in obče priznana avtoriteta, dokazuje, da je zgoraj navedeni nazor najvišjega sodišča o pravnem pomenu in učinku te zabeležbe kriv, in sklepa: „Zabeležba po smislu § 3. zak. z dne 6. febr. 1869, št. 18 drž. zak., imata učinek, da poznejšnji vpisi stvarne pravice ne morejo ovirati bremenoprostega odpisa, to je, da moč poznejšnjih vpisov glede odpisanega kosa premine takoj z zvr-šenim odpisom."
Prav tako misU tudi Burckhard, čigar znanstveno delo je uprav glede posestnega in tabularnega prava jako znamenito. On trdi^): „Po tej zabeležbi odstranijo se odpisu vse ovire, katere bi utegnile nastati zaradi novih vknjižeb, storjenih še le po vloženi odpisni prošnji, in glede teh poznejšnjih vknjižeb ima ona učinek, kakor da je odpis bil uže zvršen; ne velja
—   166   —
^) Tu tiči res jedro tega prepirnega vprašanja, — a o tem še pozneje.
pa to samo o obremenilnih pravicah, nego posestnik od-pisnega kosa, ako so dotična zemljeknjižna telesa znabiti na različne posestnike vpisana, ne more ga več z nadaljno prodajo odtegovati onemu, kateri ga je uže izvenknjižno pridobil."
Iz navedenega vidimo torej, da najvišji sodni dvor v zgoraj omenjeni razsodbi ni priznal zabeležbi, o kateri govorimo, nika-kega pravnega pomena glede na poznejšnje vpise; da ga je Krasnopolski utesnil na formalnost, češ, da poznejšnjih interesentov ni treba posebe obveščati, da pa Ran d a in Burckhard pripisujeta tej zabeležbi absolutno moč in veljavo glede vseh poznejšnjih vpisov stvarnih pravic tako, da za nje velja odpis, kakor da je bil zvršen uže za časa zabeležbe.
Presodimo sedaj II. odgovor in njegove razloge. Reči moramo takoj: kakor je znabiti resnično, da je prvi odgovor v 4. štev. „Pravnikovi" priznal vprašavni zabeležbi preobširno moč in veljavo, tako gotovo je tudi, da drugi odgovor sega predaleč, zanikajoč jej vsako moč tekom eksekucije. To dokazujejo ondu izražena načela sama; kajti koncem odgovora trdi pisatelj doslovno: „Vpis, ki se je vršil po poznejšnji vknjižbi zastavne pravice, istinito ne brani kupcu odpisati dotične parcele ; nego odpisu po dražbi protivne so lastninske stvarne razmere"), ki jih provzročadražba . . . .". Ako torej samo lastninske stvarne razmere, provzročene po dražbi, ovirajo nameravani odpis, onda je priznano, da do dneva dražbe eksekucij a ne more ovirati odpisa brez tistega bremena, zaradi katerega gre eksekucija. In to je tudi v istini jedino pravo; kajti, ako je po mnenji Randovem in Burckhardovem res, — in to je na podlogi jasnega besedila v zadnjem odstavku § 3. zak. z dne 6. febr. 1869, štev. 18 drž. zak., priznati brez oporekanja, — da obremenilni vpisi, idoči za zabeležbo, ne morejo ovirati odpisa brez teh poznejšnjih bremen, onda mora veljati isto za eksekutivnovknjižbo zastavne pravice, kar velja za vknjižbo zastavne pravice iz drugega pravnega naslova. Da je med to in ono razlikovati in tej pripisovati povse drugačne, prvi protivne pravne učinke, to se ne da
-   167   —
trditi in dokazovati niti s stališča materijalnega civilnega, niti s stališča formalnega zemljeknjiž-nega prava.
Tudi po nazorih II. odgovora dopusten je torej odpis brez bremena eks. zastavne pravice, vknjižene po zabeležbi nameravanega odpisa do dneva eks. prodaje, in torej ni res, ako se trdi, da razlika, „je li prednji ah poznejšnji upnik vpeljal eksekucijo", v.zakonu nima podloge.
S tem je v prvi vrsti dokazano, da zabeležba, o kateri je govor, ovira glede parcel, ki se nameravajo odpisati, eksekucijo, vpeljano na podlogi poznejšnje vknjižbe, vsaj do dneva eks. prodaje, ah z drugimi besedami: do tega dneva dopusten je odpis brez bremena poznejšnje eks. zastavne pravice.
To je prvi pomislek proti absolutni resničnosti II. odgovora, trdečega, „da zabeležba ne ovira eksekucije v nikakeršnem oziru".
Kako pa je s stvarjo po eks. prodaji? Mineta li moč in veljava zabeležbe nameravanega "odpisa „ipso jure" z dnevom dražbe, ali ostaneta še dalje? Z drugimi besedami: AH so bili eksekutivno prodani tudi oni kosi, ki se nameravajo odpisati?
Tu je -- to priznavam naravnost — moje stališče veliko težavneje nego stališče, na katero se opira II. odgovor. Težava nastane zato, ker so se v tem pri prvotnem zemljeknjižnem telesu po eks. prodaji izpremenile „lastninske stvarne razmere". In tu pridemo do odločilnega vprašanja: Komu v korist služi zabeležba nameravanega odpisa? Kedo se more nanj o opirati in iz nje izvajati zase pravice?
Gotovo je v prvi vrsti posestnik zemljeknjižnega telesa, od katerega se namerava kaj odpisati, ona oseba, kateri zakon daje pravico do zabeležbe in katera jedino je tudi upravičena vložiti dotično prošnjo A ko je zabeležba zvršena, čigavo korist in čigave pravice ščiti odslej? Res, da vpis ne izraža drugega, nego da se namerava odpis gotovih kosov; zakaj in komu v korist, tega zabeležba ne pove. Vender zna vsakedor, da se taki odpisi, ako gre stvar poštenim potem, — in le take pravne posle imamo v mislih — zabeležujejo ondu, kjer se vrše izvenknjižno z drugimi osebami pravni posli. In kupec dotičnih parcel, katerih v trenutku storjenega kupa ni moči odpisati brez bremen, se go-
—   168   —
') Da posestnik, ako je nepošten, za provokatornega postopanja ali sploh po zabeležbi one kose, za katere je nameravani odpis zabeležen, lahko dalje proda ter onega, ki jih je bil prvi kupil, oslepari, ker ga poznejšnji kupec prehiti z vknjižbo po smislu § 440. obč. drž. zak., to je istina ; a zgodi se z voljo onega, ki je zabeležil nameravani odpis, in tu je le njegovo nepošteno postopanje pripravilo prvega kupca ob one pravice, ki mu jih je zabeležba ščitila; zabeležba pa je obdržala svojo moč, samo daje prišla sedaj poznejšnjemn kupcu v korist.
8) Burckhard — glej opomnjo pod ') — trdi naravnost, da se odstranijo z zabeležbo vse ovire odpisu, ki bi utegnile nastati na nove poznejšnje vknjižbe, in da ima zabeležba glede teh vknjižeb tak učinek, kakor da je bil odpis uže zvršen; da to ne velja samo o obremenilnih pravicah, nego da posestnik odpisnega kosa, ako so dotična zemljeknjižna telesa znabiti vpisana na različne posestnike, ne more ga več z nadaljno prodajo odtegovati onemu, ki ga je uže pridobil izvenknjižno.
tovo za odpis nič manj ne zanima, nego prodavec; spušča se v dotični pravni posel verujoč in zaupajoč, da ostanejo bremena neizpremenjena, in nadej6 se, da ga bode zabeležba nameravanega odpisa ščitila tudi proti poznejšnjim obremenilnim vpisom, bodi katere vrste koli.
Trditi je torej, da zabeležba nameravanega odpisa ni jedino v korist posestnikovo, nego sega dalje in ščiti ob jednem tudi pravico tretjih oseb, katere so se, verujoč v javno knjigo, spustile v pravne posle z onim, ki hoče odpisavati, in to vsaj v tem oziru, da proti volji') posestnikovi ni moči s poznejšnjimi obremenilnimi vpisi kratiti izvenknjižne pravice tistemu, ki se je zanašal na moč in veljavo zabeleženega odpisa.
Ako pa denemo, da zabeležba nameravanega odpisa nima veljave in moči jedino za posestnika-odpisovalca, nego da utemeljuje in ščiti ob jednem tudi pravice tretjih, če tudi ne imenovanih, a po prirodnem pravnem položaji gotovo uže vdeleženih oseb«), onda je dosledno trditi, da tudi izprememba v lastninsko-stvarnih razmerah glede prvotnega zemlj eknjižnega telesa ne more razveljaviti moči in pravnih učinkov zabeležbe, o kateri govorimo.
Pravni institut zemlj. knjige osnovan je v prvi vrsti na temelji formalnega prava in s tega stališča je presojati tudi posamezna ustanovila, njihov pravni pomen in njih učinke. Vsako teh ustanovil ima namen, utrditi vero in zaupanje v javno knjigo in
—   169   —
varovati onega, ki se je spustil v pravne posle, zanašaj e se na ta ustanovila. S tega stališča presojati je tudi zabeležbo nameravanega odpisa; ona ustanavlja glede poznejšnjih vpisov stvarnih pravic formalno pravico, da ti vpisi ne morejo ovirati odpisa v istem stanji, katero je kazala javna knji'ga tedaj, ko je bil odpis zabeležen. Ta pravica je poznejšnjim vpisom stvarnih pravic nasproti absolutno») veljavna in močna; ona ne ščiti toliko lastnika, nego še bolj one, če tudi ne imenoma, v zemlj. knjigi navedene osebe, ki so, zaupajoč v to zabeležbo, spustile se z lastnikom v pravne posle. Za,kon govori sploh o poznejšnjih vpisih „stvarnih pravic"; med stvarne pravice šteti je pa tudi vknjižbo eks. zastavne pravice, in da glede takega vpisa izgubi zabeležba nameravanega odpisa svojo moč, tega na podlogi pozitivnega zakona ni moči trditi.
Drugi odgovor se sklicuje sosebno na one, upnikom kvarne nasledke, ki lahko nastanejo iz tega, ako brezvesten in nepošten lastnik zlorablja one pravice, ki mu izvirajo iz zabeležbe, ter dokazuje tako, da zabeležba ne sme ovirati eksekucije. Da nepošteni eksekuti lahko zlorabljajo ta pravni institut, je istina; a to ni nikak dokaz proti nazorom, ki jih tukaj zastopam o splošnem in načelnem pomenu te zabeležbe, kakeršno ima v mislih zakon, ki hoče z njo ustanoviti in določiti one formalno-pravne razmere, katere je ščititi njen namen. Nepoštenemu počenjanju eksekuto-vemu v okom priti je dovolj sredstev pred civilnim in kazenskim sodnikom; ne gre pa zaradi njega zavreči pravnega instituta, ki ščiti tudi tretje osebe v njihovih pravicah, pridobljenih v veri v javno knjigo.
Tako sem poudarjal tudi drugi pomislek, ki mi vstaja proti mnenju, izraženemu v II. odgovoru; trditi si ne upam, da sem tako dokazal neresničnost onega odgovora; a dokazal sem vender toliko, da tako nedvomno resničen in pravilen, kakor se odločno glasi, ta odgovor vender ni. Vsekakor pa je to vprašanje tako zanimivo, da je vredno obširnega razgovora, ker potem se
stvar razjasni, kolikor je le moči, na vse strani. _ Dr. K.
») Glej tudi Ran da zgoraj pod «).