109
UDK: 340.1
DOI: 10.51940/2021.1.109-140
Aleš Novak*
Pravičnost onkraj zakona
Svobodnopravno gibanje in iskanje nove zasnove prava
1. Vrhunec ali začetek razkroja?
Začetek dvajsetega stoletja je dajal vtis vrhunca nekega obdobja v zgodovini prava. 
Nekaj let poprej se je vdala še zadnja pomembna trdnjava evropskega kontinenta, ki se 
je upirala kodifikaciji. Medtem ko je val kodifikacij pomemben del Evrope preplavil v 
stoletju, ki se je poslavljalo,1 pa je kodifikacijsko vnemo v Nemčiji ohladil Savignyjev od-
ločni odziv na poskus, da bi francoskemu in avstrijskemu zgledu sledili tudi v nemškem 
prostoru. Nasproti razsvetljenskemu idealu kodifikacije, ki ga je v nemškem prostoru po-
osebljal Thibautjev poziv k sprejemu »splošnega civilnega prava za Nemčijo«,2 je postavil 
vizijo postopnega in organskega razvoja prava.3 Mistična in poudarjeno nacionalistična 
predstava o pravu kot izrazu narodnega duha je v ozračju oblikovanja enotne nemške 
identitete padla na dovolj plodna tla, da so se kodifikacijski napori ustavili za dobrega 
pol stoletja. Prizadevanja, ki jih je navdihoval revolucionarni zanos zamisli, da je mogoče 
tudi v svetu prava pomesti z »navlako zgodovine« in pravo zasnovati zgolj na razumu, 
so ob zori novega stoletja obrodila svoj zapozneli sad. S prvim januarjem leta 1900 je v 
Nemčiji začel veljati civilni zakonik. Proces, ki je bil zasnovan v nedrjih osemnajstega 
stoletja, je bil s tem »veličastnim«4 dosežkom v najpomembnejšem delu končan.
* Katedra za teorijo in sociologija prava, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, ales.novak@pf.uni-lj.si.
1 Tako je bila 1863 sprejeta kodifikacija na Nizozemskem, 1866 v Italiji, 1864 v Romuniji, 1867 na 
Portugalskem in 1889 v Španiji. V Belgiji in Luksemburgu pa je tudi po koncu francoske okupacije 
v veljavi ostal Code Napoléon; prim. Bergel, 1987–1988, str. 1075.
2 Wieacker, 1996, str. 390. Več o polemiki glej prav tam, str. 390–396; in Fassò, 2002, str. 45–48.
3 Savigny, 1814, str. 11 et passim.
4 Slavospevi, ki so jih zakoniku peli v Nemčiji, so za sodobnega bralca pogosto na meji dobrega oku-
sa; prim. Stolte, v delu: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB I. (2003), str. 10.
5
ZZR 2021.indd   109 10. 12. 2021   14:04:48
110
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
Čeprav so daljnovidnejši duhovi že slutili, da bo novi čas pravni znanosti odmeril 
nekoliko skromnejšo vlogo, pa je bil sprejem zakonika hkrati tudi zmagoslavje pravne 
znanosti. V obdobju, ko je prevlada zgodovinske šole prava zaustavila prizadevanja za 
oblikovanje zakonika, so se s polno močjo nadaljevala prizadevanja pravne znanosti, da 
analizira, sistematizira in strukturira veljavno pravo. Nemški civilni zakonik je nastajal 
pod taktirko najuglednejših univerzitetnih profesorjev in se precej bolj kot katerakoli 
prejšnja kodifikacija opiral na dogmatična spoznanja pravne znanosti. Ko je nekaj let po 
združitvi Nemčije ideja kodifikacije znova zaživela,5 so zaporedne redakcijske komisije 
lahko gradile na trdnem temelju »pravniškega prava«,6 ki si ga je kot izhodišče kodifika-
cije predstavljal tudi Savigny.
Vsak vrhunec pa s seboj prinese napuh, ki mu tudi v moč kodifikacij zaverovani 
Evropi ni uspelo povsem ubežati. Korak predaleč je vera v zakonik stopila, ko je v njem 
začela videti popolno stvaritev človeka, ki si poleg obvladovanja sedanjosti lasti tudi ob-
last nad prihodnostjo. Tu se v drzni zamisli, ki se napaja iz človekova naraščajoče samo-
zavesti, začnejo kazati znaki njenega zatona. Glasnik tega postopnega zatona pa ni nihče 
drug kot svobodnopravno gibanje.
2. Kodifikacijska ideologija
V času po sprejemu velikih kodifikacij lahko skoraj brez izjeme opazujemo postopno, 
a gotovo premikanje težišča pravodajne dejavnosti v sfero zakonodajne oblasti. Na konti-
nentu, še zlasti v osrednji Evropi, je šel ta premik na rovaš pravne znanosti, ki se je morala 
odreči pomembni vlogi pri ustvarjanju prava. Ideja kodifikacije, ki se je razcvetela v de-
vetnajstem in začetku dvajsetega stoletja, pa je več kot le prepričanje o potrebi po prenosu 
težišča pravodajne dejavnosti v sfero zakonodajne oblasti ali težnja po povečevanju obse-
ga zakonodajnega urejanja. Ideja kodifikacije se nam v tem času kaže kot prava konste-
lacija predpostavljenih pravnofilozofskih podmen, ki prebijajo ozke meje zakonodajnega 
urejanja, in pomenijo destilat povsem določene pravnofilozofske in pravnopolitične drže.
Kodifikacija tako uteleša jasno izoblikovano ideologijo,7 ki presega le prepričanje o 
smotrnosti celovitega in sistematičnega zakonodajnega urejanja zaokroženih področij 
družbenega življenja. Prva ključna razlika, ki jo vnese kodifikacijska ideologija, je dru-
gačen pristop k pravnemu urejanju. Vse do kodifikacij je bilo pravno urejanje pretežno 
odziv na probleme, s katerimi se je v danem trenutku soočala družba. Najbolj jasno je to 
mogoče prepoznati v modelu precedenčnega odločanja: sodna odločitev je vedno odziv 
5 Delo na prvih osnutkih nove kodifikacije se je začelo leta 1874 in se končalo s sprejemom civil-
nega zakonika leta 1896. leta. Prim. Stolte, v delu: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB I. 
(2003), str. 8–10.
6 Savigny, 1814, str. 14.
7 Merryman, 1996, str. 26 in nasl.
ZZR 2021.indd   110 10. 12. 2021   14:04:48
111
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
na konkreten problem. Podobno velja tudi za model zakonodajne dejavnosti, značilne za 
antični Rim. Lex je bila najpogosteje poskus ureditve konkretnega spornega vprašanja8 
in je v klasični dobi redko kazala željo po vseobsežni ureditvi posameznega področja. V 
dobi razsvetljenstva se naraščajoča človekova samozavest kaže tudi v želji po »prehiteva-
nju« življenja, v težnji, da bi vnaprej predvideli vse sporne situacije, možne probleme, 
prihodnje točke razhajanj in jih uredili, še preden nastopijo. Zakon postane v dobi raz-
svetljenstva vzvod za razumsko obvladovanje negotove prihodnosti.
Negotovosti pa se lahko obvarujemo le tako, da je urejanje vseobsežno in popolno. 
Kodifikacija mora k urejanju družbenih odnosov zato pristopiti sistematično in celovito. 
Sistematičnost tu ne pomeni le notranje usklajenosti zakonodajnega podviga, ki se kaže 
v odsotnosti antinomij.9 Kodifikacija teži k vzpostavitvi sistema, ki je sposoben »samo-
zapolnjevanja«, kot to pozneje opiše Carnelutti.10 Če kodifikacija ne preskrbi izrecnega 
odgovora na neki problem, potem nam njena sistematična narava ponuja možnost, da 
na logičen način pridemo do njegove rešitve. Pravni sistem se nam tako začne kazati kot 
logično sklenjen red, v katerem izrecne pravne rešitve dopolnjuje bogastvo prikritih, a 
že nakazanih rešitev, ki jih je mogoče po razumski poti zlahka dokončno razkriti. Pravne 
praznine so zato izmišljen problem, saj nam zakonik neposredno ali posredno ponuja vse 
potrebne odgovore. Kodifikacija postane samozadosten sistem, ki ne potrebuje in ne išče 
več povezave z življenjem. Odmaknjenost od konkretnega naj bi pravni znanosti omogo-
čila objektivnost, h kateri po zgledu naravoslovnih znanosti stremi. Sistematičnost tako 
hkrati zagotavlja tudi celovitost urejanja. Pravni sistem, ki ga vzpostavlja kodifikacija, teži 
k vseobsežni ureditvi posameznega področja družbenega življenja.11
Ideologija kodifikacije pa ima tudi močne pravnopolitične temelje. Prizadevanje, da 
bi napravili zakonik za osrednji vir prava, ni le teoretično razpravljanje o pravnih virih, 
temveč tudi prikriti boj za politično moč, ki se navezuje na možnost ustvarjanja prava. 
Ta je bila prej pretežno v rokah sodne veje oblasti,12 težišče moči pa se s povečevanjem 
pomena postavljenega prava začne premikati v sfero zakonodajne oblasti. Ta premik se-
veda ni naključen, temveč zrcali spremenjeno razmerje moči v družbi takratnega časa. 
Moč plemstva, ki ga pooseblja vladar (in ponekod drugi dom parlamenta) se postopno 
umika moči meščanstva, ki postopno prevlada v predstavniškem organu. Nedvomno 
8 Prim. Kranjc, 2020, str. 99.
9 Bergel opozarja predvsem na ta vidik. Prim. Bergel, 1987–1988, str. 1083. Tallon po drugi strani 
opozarja predvsem na urejeno povezavo med različnimi pravnimi vodili, oblikovanje splošnih poj-
mov in uporabo logične klasifikacije. Prim. Tallon, 1979, str. 4.
10 Pojem, ki ga uporabi, je autointegrazione. Carnelutti, 1940, str. 144–152.
11 Prim. Scarman, 1966–1967, str. 358. Za prelom s starejšo zgodovinsko tradicijo, ki je priznavala 
nevseobsežnost politične oblasti in s tem tudi meje njenega pravnega urejanja, glej Grossi, 2007, str. 
14 in nasl.
12 Pred očmi imam zlasti francosko izkušnjo. Sodna veja je bila – delno zaradi kupovanja služb, delno 
pa zaradi zahtevane izobrazbe – v času pred francosko revolucijo dostopna le višjim slojem.
ZZR 2021.indd   111 10. 12. 2021   14:04:48
112
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
dejstvo seveda je, da je le predstavniški organ imel določeno politično legitimacijo v ob-
liki splošnih volitev.13 Na tej oporni točki je zasnovano naslednje pomembno ideološko 
izhodišče kodifikacije: ideja delitve oblasti. Tri osrednje funkcije oblasti naj bi bile tako 
razdeljene med tri sklope državnih organov. Zakonodajna veja oblasti, ki ima neposredno 
legitimacijo, naj bi bila pristojna za ustvarjanje prava, sodna veja za njegovo razlaganje, 
izvršilna veja oblasti (ki je bila v tistem času marsikje še v rokah vladarja) pa naj bi zakone 
izvrševala.
Povezava načela delitve oblasti s prepričanjem, da lahko iz kodifikacije logično izpe-
ljemo odgovore na vsa vprašanja, ki jih zakonodajalec ni izrecno predvidel, pa omogo-
či oblikovanje morda najspornejšega vidika kodifikacijske ideologije, ki se kaže v jasno 
opredeljeni filozofiji razlage prava. Čeprav so različni avtorji to interpretativno filozofijo 
(ali nekatere vidike take filozofije) enačili bodisi s pravnim pozitivizmom14 – in tako pre-
zrli, da gradi na miselnem modelu racionalističnega naravnega prava – bodisi s pojmovno 
jurisprudenco15 – in tako prezrli zelo podobna izhodišča francoske različice te filozofije, 
ki jo pooseblja eksegetična šola,16 postaja jasno, da gre za pristop, ki ni vezan na speci-
fično pravnofilozofsko šolo ali na konkretno kulturno okolje. Wróblewski, denimo, tak 
pristop opisuje kot ideologijo vezanega sodnega odločanja.17
3. Kritika, ne oblikovanje nove teorije
Svobodnopravno gibanje je mogoče najboljše razumeti kot upor zoper kodifikacij-
sko ideologijo. V svojem jedru gre za izrazito kritično gibanje, ki želi predvsem razgaliti 
pomanjkljivosti prevladujoče pravne doktrine, odreka pa se ambiciji, da bi izoblikovalo 
lastno doktrino.18 Njene privržence tako bolj povezuje nezadovoljstvo z odgovori, ki jih 
13 Čeprav volilna pravica še zdaleč ni bila enaka. Prim. Pitamic, 1926, str. 308 in nasl., kjer avtor 
opisuje načine, s katerimi so sodobni volilni sistemi izigravali idejo enakosti volilne pravice.
14 Na primer Wieacker, 1996, str. 579; ali Lombardi Vallauri, 1967, str. 217. Zanimivo je, da privr-
ženci svobodnopravnega gibanja filozofije razlage prava, ki izvira iz kodifikacijske ideologije, ne ena-
čijo vsepovprek s pravnim pozitivizmom. Kot cilj svoje kritike opredelijo nekatere vidike pravnega 
pozitivizma, kot so na primer prepričanje, da obstaja le državno pravo (Kantorowicz, 2020, str. 68) 
ali prepričanje, da je postavljeno pravo edini vir prava (Rumpf, 1906, str. 31).
15 Ta očitek je bil med privrženci svobodnopravnega gibanja precej pogostejši: Na primer Heck, 1909, 
str. 1457; Fuchs, 1910, str. 283 in nasl.; ter Kantorowicz, 1925, str. 6.
16 Prim. Pavčnik, 2013, str. 291–292.
17 Wróblewski, 1992, str. 273–279.
18 Prav zaradi pomanjkanja pozitivnega programa in pogoste odsotnosti soglasja o temeljnih teoretič-
nih izhodiščih je zato veliko primerneje kot o šoli svobodnega prava govoriti o svobodnopravnem 
gibanju. Najobširnejšo utemeljitev za opisano terminološko izbiro ponuja Lombardi Vallauri v delu 
Saggio sul diritto giurisprudenziale (1967), str. 221–229. Prim. tudi Schmidt, 1968, str. 7–8; in 
Pokrovac, 2018, str. 550–553.
ZZR 2021.indd   112 10. 12. 2021   14:04:48
113
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
ponuja splošno sprejeta doktrina, kot pa strinjanje o ponujenih rešitvah. V gibanju bi 
tako zaman iskali osrednjo osebo ali skupno filozofsko izhodišče. Prav tako so jalovi 
poskusi, da bi v domala nepreglednem številu različnih razmišljanj, prepričanj, zamisli 
in teoretičnih poskusov našli točke soglasja, na katerih bi lahko utemeljili notranje skla-
dno teoretično zgradbo. Enako neuspešno bi bilo iskanje stabilnega jedra tega gibanja.19 
Številni svobodnopravniki so se gibanju pridružili le za krajši čas ali pritrjevali le neka-
terim prevladujočim stališčem gibanja. Gibanje je bilo omejeno na kratko obdobje in 
sestavljeno iz posameznikov, ki se niso dojemali kot izključne privržence izoblikovane 
teoretične doktrine ali se šteli vezane na jasna teoretična izhodišča. Iz skromnih zamet-
kov je namreč svobodnopravno gibanje nastalo skoraj eruptivno in svoj vrh doseglo v 
kratkem razponu treh let, ko so izšla poglavitna »programska besedila«.20 Čeprav so ne-
kateri avtorji gojili in razvijali ključne ideje svobodnopravnega gibanja še do zgodnjih 
tridesetih let, pa gibanje najpozneje v sredini prvega desetletja dvajsetega stoletja izgubi 
svoj dinamični naboj.21 Gre torej za kratko, a intenzivno obdobje, v katerem ideje svo-
bodnopravnega gibanja zagorijo z velikim plamenom, vendar temu primerno hitro tudi 
izgorijo. Cvet svobodnopravnega gibanja se je morda hitro usul, a to ne pomeni, da 
ni zasejal mnogo semen. Zgodnji sopotniki tega gibanja so odigrali pomembno vlogo 
v šoli interesne jurisprudence,22 ki je pravzaprav otrok tega gibanja, ter v oblikovanju 
sociološkega pravoznanstva,23 opazno pa je gibanje vplivalo tudi na zametke ameriškega 
pravnega realizma.24 Vpliv gibanja pa presega ozke časovne okvire obdobja njegovega 
razcveta: večina modernih pogledov na razlago prava je na tak ali drugačen način dedič 
revolucionarnih idej svobodnopravnega gibanja.
19 Prim. tudi Schmidt, 1968, str. 8.
20 Riebschläger, 1968, str. 33–46.
21 Prim. Riebschläger, 1968, str. 72: »Die Freirechtsbewegung als der spezifische Versuch einer eigenen 
Schulgründung hat das Jahrzehnt zwischen 1900 und 1913 nicht überdauert.« in Lombardi Vallauri 
v delu Saggio sul diritto giurisprudenziale (1967), str. 229–240 in 240 (za strnjeno periodizacijo). 
Pokrovac zaton gibanja umešča v čas po prvi svetovni vojni; prim. Pokrovac, 2018, str. 515–516 
in 554–557. Pokrovčeva študija se sicer osredotoča na Kantorowicza, vendar se hkrati uvršča med 
najbolj poglobljene študije svobodnopravnega gibanja v svetovnem merilu.
22 Poleg Ernsta Stampeja kaže omeniti zlasti Philipa Hecka, ki je bil pozneje osrednja oseba interesne 
jurisprudence.
23 Utemeljitelj sociološkega pravoznanstva je bil Eugen Ehrlich, ki sodi med ustanovne očete svo-
bodnopravnega gibanja. Več o Ehrlichovi sociologiji prava glej Igličar in Štajnpihler, 2018, str. 
109–128.
24 Na primer Herget in Wallace, 1987, str. 422 in nasl.; DiMatteo, 2004–2005, str. 409–416; in 
Pokrovac, 2018, str. 730–738.
ZZR 2021.indd   113 10. 12. 2021   14:04:48
114
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
4. Pravne praznine: »Namišljena stvaritev«25 pravne teorije
Ahilova peta kodifikacijske ideologije je bila gotovo dogma o vsebinski sklenjenosti 
pravnega reda. Prepričanje, da je lahko zakonodajni akt venomer pomensko dovolj bo-
gat, da lahko ponudi odgovor na sleherno vprašanje, ki bi se kadarkoli utegnilo postaviti 
sodniku, je ne le utemeljeno na vprašljivi filozofski podmeni, temveč se upira zdravemu 
razumu. V zaostreni obliki se neprepričljivost takega razumevanja prava pokaže v prime-
ru pravnih praznin. A obstoj pravnih praznin kodifikacijski ideologiji še ne zada smrtne-
ga udarca. O tem, da pozitivno pravo nima vnaprej pripravljenih odgovorov na sleherni 
pravni problem, so dvomili le redki.26 Resnični spopad se je odvijal okrog vprašanja, ali 
je mogoče odgovore po strogo logični poti izpeljati (deducirati) iz pozitivnega prava in 
samo iz pozitivnega prava. Problem pravnih praznin je bil zato stičišče lepega števila do-
gmatičnih predpostavk kodifikacijske ideologije: popolnosti pozitivnega prava (na ravni 
pravnih pravil), sposobnosti pozitivnega prava, da »iz sebe« proizvede odgovore, ki jih 
pravna pravila (izrecno) ne ponujajo, vezanosti sodnika na zakon ter prepovedi, da bi 
sodnik ustvarjal pravo (onkraj prava, ki ga je zakonodajalec že postavil).
Čeprav opozorila na nezadostnost dogme o popolnosti pravnega reda niso bila no-
va,27 svobodnopravniki na to vprašanje opozorijo z obnovljeno zavzetostjo in bolj pre-
tanjenim občutkom za vse posledice spoznanja o nepopolnosti pravnega reda. Temelje 
svobodnopravni kritiki dogme o neobstoju pravnih praznin položi Eugen Ehrlich v svoji 
obširni razpravi Über Lücken im Rechte iz leta 1888. V njej nedvoumno zavrne tezo o 
vsebinski popolnosti pravnega reda28 in jasno nakaže, da mora sodnik rešitev pogosto 
poiskati v virih onkraj pozitivnega prava.29 Zgodnja lastovica pa ostane dolgo neopažena. 
Ko petnajst let pozneje Ehrlich v svojem predavanju ponovi ključne ugotovitve o pravnih 
prazninah, se zdi, da je čas za njegovo kritiko ideologije kodifikacije dozorel. Izhodišče 
kritike, v kateri lahko uzremo enega redkih skupnih mest svobodnopravnega gibanja,30 
je prepričanje, da zakon nekaterih primerov preprosto ni predvidel in da je zato treba 
pravilno odločitev v konkretnem primeru poiskati »svobodno«, torej neodvisno od pozi-
tivnega prava, saj nam ta rešitve ne ponuja. Del svobodnopravnikov ostaja pri tej, dokaj 
preprosti ugotovitvi, ki obstoj pravnih praznin enači z nujnostjo iskanja prava onkraj 
25 Ehrlich, 1903, str. 6.
26 Izstopajoč predstavnik takega naziranja je bil Bergbohm, ki je načeloma zavračal obstoj pravnih 
praznin; Bergbohm, 1892, str. 373 in nasl. Ker je bil Bergbohm eden najvidnejših predstavnikov 
pravnega pozitivizma, so nekateri avtorji tako stališče pripisovali pravnemu pozitivizmu na splošno. 
Na primer Rumpf, 1906, str. 148 in nasl.
27 Schröder, 1988, str. 338–344.
28 Ehrlich, 1888, str. 447.
29 Prav tam, str. 448.
30 Prim. Neukamp, 1912, str. 45; Kantorowicz, 1933–1934, str. 1241; in Pokrovac, 2018, str. 242–
245 in 743.
ZZR 2021.indd   114 10. 12. 2021   14:04:48
115
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
zakonskega prava.31 Zrcalna podoba tega spoznanja je dokončna zavrnitev dogme o ne-
obstoju pravnih praznin, na kateri je gradil pomemben del prevladujoče pravne znanosti 
tistega časa, in ki prav tako postane skupno izhodišče svobodnopravnikov.32 Spoznanje se 
je zdelo tako samoumevno, da je le redko zahtevalo posebno utemeljitev.33 Največkrat je 
zadoščala že zdravorazumska ugotovitev, da zakonodajalec pač ne more predvideti vseh 
morebitnih primerov, ki jih bo prihodnost prinesla pred sodni stol.34
5. Nepopolnost zakona
Zakon – svobodnopravniki imajo pred očmi kult pomensko sklenjenega zakonika – 
je tako vedno obsojen na nepopolnost. Če je kodifikacija stremela za (vsebinsko) popol-
nim, jasnim in nedvoumnim ter notranje koherentnim pravom, potem svobodnopravno 
gibanje opozori, da je véliki projekt, ki je zaposloval najodličnejše pravne duhove od 
osemnajstega stoletja do tedanjih dni, spodletel. Na najbolj površinski ravni se neuspeh 
kodifikacij kaže v obstoju pravnih praznin. Zakonik preprosto ne doseže cilja, ki si ga je 
velikopotezno zastavil, saj je življenje z bogastvom konkretnih spornih primerov vedno 
korak pred kodifikacijo.
Svobodnopravno gibanje pa se ne ustavi le pri tej šibki točki kodifikacij. Navidezna 
uspešnost kodifikacij gre pogosto na rovaš uporabljanja zelo abstraktnih pojmov, ki so 
sposobni velike prilagodljivosti. Pravno pravilo tako ostane enako, čeprav sčasoma ureja 
bistveno drugačne položaje, kot si jih je zamišljal zgodovinski zakonodajalec. Wurzel 
opisuje take, zelo abstraktne pojme kot »ventilne pojme«,35 saj imajo v pravu podobno 
vlogo kot varnostni ventil pri parnem kotlu, ki preprečuje, da bi ga prevelik pritisk ra-
znesel. Podobno tudi pomensko odprti pojmi blažijo napetosti, ki bi se lahko pojavile 
med zahtevami življenja in togostjo postavljenega prava.36 Težava pa je, da ostane tako 
pravno pravilo, katerega pomenski obseg z razlago zdaj ožimo, zdaj širimo, enako pravno 
pravilo le po imenu. Videz nespremenljivosti kodifikacije je tako ohranjen za ceno tega, 
da se spreminjanje prava odvija v odmaknjenosti sodne dvorane: besedilo zakonika mor-
da ostaja enako, pomen posameznih določb pa se spreminja skladno z bibavico življenja. 
Kodifikacija je ideal trajnosti in nespremenljivosti dosegla samo tako, da ga je v resnici 
izdala. Zatekanje v okrilje abstraktnih pojmov pa odpira še eno bolečo rano. Eden od 
31 Na primer Ehrlich, 1903, str. 3.
32 Na primer Stampe, 1905c, str. 417 in nasl.; Stampe, 1905b, str. 713 in nasl.; Kantorowicz, 2020, 
str. 74–75; in Rundstein, 1910, str. 9.
33 Na primer Rumpf, 1906, str. 14 in nasl.
34 Na primer Sternberg, 1904, str. 131; in Rundstein, 1910, str. 6.
35 Wurzel, 1904, str. 83–93, zlasti 86.
36 Rumpf nekatere pojme primerja z elastiko, ki jo lahko po mili volji raztegujemo in krčimo; prim. 
Rumpf, 1906, str. 134.
ZZR 2021.indd   115 10. 12. 2021   14:04:49
116
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
idealov kodifikacijskega gibanja je bilo zagotavljanje jasnega in nedvoumnega prava.37 S 
tem, ko se skušajo kodifikacije izogniti Scili prepogostega spreminjanja prava, nasedejo 
na Karibdo nejasnosti abstraktnih pojmov. Kolikor bolj so pravna pravila abstraktna, 
opozarja Kantorowicz, toliko bolj so brez vrednosti in neuporabna, saj za njimi ne stoji 
nič resničnega.38 Ni torej pretirano, če je Ehrlich take pomensko zelo odprte pojme opi-
soval kot pravne praznine.39
Problem nejasnosti pa dobi zaskrbljujoče razsežnosti, ko pomenske odprtosti ni mo-
goče očitati le posameznim pojmom (kot so na primer narava stvari, boni mores, dobra 
vera in poštenje itd.), temveč začnemo dvomiti o pomenski določnosti jezika na sploš-
no. Resnici na ljubo je treba priznati, da so tako daleč odšli le redki svobodnopravni-
ki. Pomenske nestabilnosti besed se je v krogu svobodnopravnega gibanja prvi jasno 
zavedel Wurzel. V svojem delu Das juristische Denken opozori na to, da lahko pri vseh 
besedah opazimo težnjo k širitvi njihovega pomenskega obsega.40 Pojmi tako ne razkri-
vajo več bistva nekega pojava, temveč so le »kristalizacijske niti«,41 na katerih se nabirajo 
vedno novi, a povezani pomeni, ki jih beseda do tedaj ni imela. Radikalno drugačno 
razumevanje jezika, ki pusti za seboj ontologizem pojmovne jurisprudence in sprejme 
konvencionalistično razumevanje jezika, pomeni obetavno odskočno desko za drugačno 
razumevanje prava. Prva žrtev novega razumevanja je predstava o statičnosti pozitivnega 
prava, ki izvira iz nespremenljivosti zakona. Globlje razumevanje jezika nam pokaže, 
da spreminjanje prava ne poteka le na ravni zakonodajnega postopka, temveč da gre za 
naravni proces, ki je posledica spojenosti prava z jezikom. Pomen pravnih norm je odvi-
sen od pomena besed in pojmov, ki jih pravo uporablja, ti pa so podvrženi nenehnemu 
spreminjanju.42 To seveda še ne pomeni, da je vsebina pojmov povsem razpoložljiva. 
Pomen besed je podoben nejasni fotografiji: posneti liki in osebe so prepoznavni, le ro-
bovi podob so nekoliko zabrisani, tako da se zdi, da se podobe prelivajo ena v drugo.43 
Pravni pojmi ponujajo določeno oporo, le da je ta omejena in ne povsem zanesljiva. 
Podobni so »viru luči«,44 ki sicer razsvetljuje del površine in pušča preostali del površine v 
37 Bellomo, 1995, str. 4 in nasl.
38 Kantorowicz, 2020, str. 89.
39 Ehrlich, 1903, str. iii.
40 Wurzel, 1904, str. 40.
41 Prav tam, str. 42.
42 Pojav, da na oblikovni ravni nespremenjen (pravni) pojem uporabimo tudi za pojave, ki jih izvorno 
ni opisoval, je Wurzel opisal kot projekcijo (Projektion); prim. Wurzel, 1904, str. 43.
43 Prav tam, str. 40.
44 Rumpf, 1906, str. 141 in nasl. Tudi Kantorowicz govori o »pojmovnih jedrih« in nejasnem obrobju; 
prim. Kantorowicz, 2020, str. 73–74. Opozoriti kaže na osupljivo podobnost z Waismannovo tezo 
o »pomenski odprtosti« jezika (prim. Waismann, 1945, str. 121–123), ki jo je v svojo teorijo prevzel 
Hart (na primer The Concept of Law, 1994, str. 124–141) in jo napravil slavno z razlikovanjem 
med trdnim jedrom ustaljenega pomena in »polsenco«, ki ga obdaja.
ZZR 2021.indd   116 10. 12. 2021   14:04:49
117
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
temi, hkrati pa – kar pravnikom povzroča še največ preglavic – ustvarja kolobar polsen-
ce, kjer se odvija boj za »pravilni« pomen posameznega pojma. Tak pristop pa lahko kaj 
kmalu privede tudi do radikalnejšega dvoma v pomensko določnost pravnih pravil. Tu 
vstopamo v svet popolne negotovosti, kjer je pomen prav vsake besede tako nejasen, da 
zahteva vnovično opredeljevanje in vsebinsko napolnjevanje. Če sprejmemo tako obliko 
relativizma, se nam lahko res upravičeno zazdi, da zakon ne vsebuje »nič manj (pravnih) 
praznin kot besed«.45
Pomenska poroznost jezika nujno vodi do spoznanja o nepopolnosti zakona. Ta je 
lahko večja ali manjša, niti najbolj prizanesljiv opazovalec pa ne more trditi, da je zakon 
samozadosten in da ne potrebuje dopolnjevanja. V zakonu lahko zato brez pretiranega 
napora prepoznamo »nedokončano delo«46 zakonodajalca, ki kliče po tem, da ga dokon-
ča nekdo drug.
Nepopolnost kodifikacije pa se ne kaže le v odsotnosti urejanja, temveč tudi v čezmer-
nem normiranju, ko več nasprotujočih si določb ureja isto družbeno razmerje. Obstoj 
antinomij namreč vsaj v očeh nekaterih svobodnopravnikov priča o razcepljenosti zako-
nodajalčeve volje. Splošno sprejeta doktrina je v središče razlage postavljala zakonoda-
jalčevo voljo, ki naj bi presekala gordijski vozel nejasnih ali dvoumnih zakonskih določb. 
Svobodnopravniki v predstavi o zakonodajalčevi volji prepoznajo poskus, da bi v obstoj 
pričarali »etično in logično popolnega zakonodajalca«,47 čeprav taka oseba ne obstaja. 
Zakon ni nič drugega kot kompromis, ki tudi po sprejemu kaže sledi nasprotujočih si etič-
nih, družbenih in političnih pogledov.48 Razlaga, ki skuša s sklicevanjem na voljo zakono-
dajalca odpraviti nejasnosti in nasprotja v zakonu, je zato že vnaprej obsojena na neuspeh. 
Enako pa velja tudi za sklicevanje na namen zakona, saj gradi na paradoksalni predpo-
stavki, da je »zakon […] pametnejši kot zakonodajalec, jajce pametnejše od kokoši«.49
6. Kritika razlagalnih metod
Čeprav pravne praznine (vseh vrst) in deloma tudi antinomije zagotovo pričajo o 
mejah zakonskega prava in s tem tudi o omejenem dometu kodifikacij, pa niso kronski 
dokaz, ki bi v celoti ovrgel prepričljivost pojmovne jurisprudence – v nemškem prostoru 
sopotnice kodifikacijske ideologije. Pojmovna jurisprudenca ni v svoji bolj prefinjeni 
različici namreč nikoli zatrjevala, da je postavljeno pravo pomensko popolno, temveč le, 
da je mogoče iz pozitivnega prava izpeljati rešitve za vse možne primere. Sveta prava po 
45 Kantorowicz, 2020, str. 73. Prim. še Pokrovac, 2018, str. 245–250.
46 Radbruch, 1906, str. 363.
47 Rumpf, 1906, str. 108.
48 Prav tam, str. 108. Prim. še Kulemann, 1912, str. 147.
49 Radbruch, 1906, str. 360. Radbruch vidi izhodišče takega razumevanja v »romantičnem« »nauku o 
nezavednem ustvarjanju«.
ZZR 2021.indd   117 10. 12. 2021   14:04:49
118
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
prepričanju pojmovne jurisprudence še zdaleč ne sestavlja le pozitivno pravo. Bistvenega 
pomena za filozofsko zasnovo pojmovne jurisprudence je druga polovica prava, ki jo 
sestavlja svet pravnih pojmov. Resničnost prava se ne omejuje le na pozitivno pravo, saj 
pravni pojmi obstajajo na povsem enak način kot pozitivno pravo50 in so zato enakov-
reden pravni vir. Še več, drugače kot pravna pravila, ki so lahko nepopolna in nejasna, 
obsegajo pravni pojmi »logično kvintesenco« pravnih institutov.51 Vsaka pravna praznina 
je lahko zato zgolj navidezna, saj obstaja le na ravni pozitivnega prava, spretna pravna 
tehnika (tako imenovani Konstruktion) pa lahko iz teh »nebes (pravnih) pojmov«52 izpelje 
potrebno in pravilno rešitev primera, ki pesti sodnika.
Prepričljivost pojmovne jurisprudence je v prvih letih dvajsetega stoletja že hudo 
zbledela in le malo pravnikov je bilo prepričanih, da lahko razlago prava razumemo kot 
izpeljevanje rešitev iz ontoloških pojavnosti, ki obstajajo neodvisno od prava. To pa še 
ne pomeni, da zapolnjevanja pravnih praznin niso razumeli kot izpeljevanja rešitev iz 
pozitivnega prava.53 Temu naj bi služile razlagalne metode, s pomočjo katerih lahko iz 
nejasnega, dvoumnega ali pomanjkljivega zakonskega besedila izvabimo rešitev, ki je za-
konodajalec morda ni predvidel, a je kljub temu rešitev, ki temelji na zakonu. To je veliko 
trši oreh, s katerim so se svobodnopravniki morali soočili.
Zanimivo je, da so le redki opazili paradoksalnost zatrjevanja, da je razlaga, ki jo pri-
dobimo s to ali ono razlagalno metodo, še vedno razlaga, ki temelji na zakonu.54 Svojo 
kritiko klasičnega nabora razlagalnih metod so raje zasnovali na logični nedoslednosti in 
neprepričljivosti razlagalnih tehnik,55 po katerih je prevladujoča teorija posegala pri soo-
čanju z nepopolnostjo zakona. Kako je na primer mogoče potegniti prepričljivo ločnico 
med ekstenzivno razlago in analogijo?56 Ali obstaja verodostojno merilo, ki nam pove, 
kdaj kaže uporabiti analogijo, kdaj pa sklepanje po nasprotnem razlogovanju?57 Je mogo-
če določiti meje uporabe sklepanja po podobnosti?58 Natančneje ko so privrženci novega 
50 Jhering, 1854, str. 387.
51 Prav tam, str. 390.
52 Jhering, 1884, str. 245 in nasl.
53 Značilna stališča avtorjev, kot so Laband, Brinz in Bergbohm, da lahko pravne praznine očitamo 
zakonskim besedilom, ne pa pravnemu redu, navaja Somló, 1917, str. 400, op. 1 (in spremljajoče 
besedilo).
54 Na primer Stampe, 1905b, str. 714.
55 Splošno občutje je najlepše povzel Sternberg, ki je ugotovil, da so nadvse maloštevilna mesta, na 
katerih tradicionalne metode razlage vzdržijo logično in spoznavnoteoretično kritiko. Sternberg, 
1904, str. 134.
56 Rumpf, 1906, str. 143 in nasl.; Wurzel, 1904, str. 25; in Sternberg, 1904, str. 134 in nasl. Analogija 
je bila priljubljena tarča privržencev svobodnopravnega gibanja; prim. Lombardi Vallauri, 1967, str. 
280–293.
57 Fuchs, 1910, str. 284.
58 Na primer Kantorowicz, 2020, str. 82–83.
ZZR 2021.indd   118 10. 12. 2021   14:04:49
119
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
gibanja analizirali različne metode razlage, manj prepričani so bili v njihovo koristnost. 
Namesto zanesljivih vodil je njihov kritični pogled razkrival nejasne in nasprotujoče si 
razlagalne metode,59 med katerimi še zdaleč ne obstajajo toge meje,60 temveč razlagalcu 
dopuščajo obilo manevrskega prostora. Pravno odločanje tako očitno ne more biti zasno-
vano le na goli logiki. Ta namreč na razpotju med dvema enakovrednima razlagama, ki 
ju, denimo, ponujata analogija in sklepanje po nasprotnem razlogovanju, svoje naloge 
namreč preprosto ne more opraviti, še toliko manj pa se lahko nanjo opremo pri iskanju 
namena zakona (ratio legis). Pravno odločanje zato nujno zahteva še subjektivni element, 
ki ga, denimo, Rumpf opiše kot »vrednotenje in hotenje« (Werten und Wollen).61 Kritika 
je posredno usmerjena zoper subsumpcijski model, ki ga pojmovna jurisprudenca po-
nudi kot opis interpretativne dejavnosti pravnikov. Silogistični sklep, ki tvori jedro tega 
opisa, pa nujno predpostavlja jasno izoblikovano zgornjo premiso v obliki te ali one za-
konske določbe in nesporen nabor dejstev, ki jih sodišče ugotovi v dokaznem postopku. 
Zgornja in spodnja premisa ponujata sodniku trdno oporo za »logični« sklep,62 ki ga 
lahko povsem »objektivno« izpelje na tej podlagi.
Svobodnopravno gibanje podvomi o skoraj vsaki prvini tega opisa. Zakonsko pravilo 
ne stopi že izoblikovano pred sodnika, temveč je pogosto potreben resen ustvarjalni napor, 
da tako pravilo poiščemo ali da pomensko izpraznjeno normo vsebinsko zapolnimo.63 A 
nič manj zahtevno ni oblikovanje spodnje premise, saj mora zbiranje dejstev potekati 
v luči poznejše subsumpcije.64 Pravna pravila, ki utegnejo priti v poštev pri poznejšem 
sodnem odločanju, tako določajo sito, s katerim bo sodnik presojal pravno relevantnost 
posameznih dejstev. Oba postopka – tako oblikovanje zakonske norme, ki bo temelj po-
znejše odločitve, kot tudi ugotavljanje dejstev, na katera bo sodišče svojo odločitev oprlo 
– od sodnika zahtevata več kot le golo logiko ali čisto mišljenje. Subsumpcijski model, 
ki temelji le na logično-deduktivnih operacijah razlagalca, je s tem prepričljivo ovržen.
Kaj je torej tisto, kar bo sodniku v goščavi dejanskih stanov in zakonskih do-
ločb ter ob nezanesljivem vodstvu razlagalnih pravil kazalo pot k primerni odločitvi? 
Svobodnopravno gibanje nam tu ne ponudi enoznačnega odgovora. Paleto možnih od-
govorov strnjeno predstavi Rumpf, ki naniza kot možne odgovore vrednotenje, hotenje 
59 Na primer Rundstein, 1910, str. 3 in nasl.
60 Sternberg, 1904, str. 135.
61 Rumpf, 1906, str. 4 ter 50–81.
62 Rundstein, 1910, str. 2.
63 Glej razdelka 4 in 5 tega prispevka.
64 Rumpf, 1906, str. 4. Prim. še prav tam, str. 82: »Schliesslich bezweckt dies vergleichende Hinundhergehen 
zwischen Norm und konkreten Fall natürlich die Würdigung und Erledigung dieses konkreten Falles.« 
Tako razumevanje se zdi neposredni predhodnik Engischevega »potovanja pogleda sem in tja«. 
Prim. M. Pavčnik, 2013, str. 218–221.
ZZR 2021.indd   119 10. 12. 2021   14:04:49
120
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
(voljo) ter občutenje.65 Svobodnopravnemu gibanju pa ni uspelo najti zadovoljivega od-
govora na vprašanje, kakšno mesto velja odmeriti tem povečini subjektivnim občutkom 
pri sodnem odločanju. Če skrčimo vlogo teh dejavnikov na zanemarljiv obseg, potem se 
radikalna kritika subsumpcijskega modela spremeni le v njegov lepotni popravek. Če po 
drugi strani pripišemo preveliko vlogo vrednotenju, volji ali občutkom, tvegamo, da pos-
tane pozitivno pravo nepotrebno. Vse, kar sodnik potrebuje za sprejem odločitve, namreč 
črpa iz svoje subjektivnosti, zato je pozitivno pravo zanj le ovira.66 Svobodnopravniki se 
gibljejo med tema dvema skrajnostma.
Zmernejši del svobodnopravnikov je zatrjeval le, da subjektivna stališča sodnika ima-
jo določeno vlogo pri oblikovanju zlasti zgornje premise,67 pa tudi spodnje premise prav-
nega silogizma68 ter pri dejanskem odločanju (torej »izpeljavi« sklepa iz obeh premis).69 
Sodnikovo »vrednotenje, hotenje ali občutenje« ima tu vlogo svetovalca, ki nadgradi 
pozitivno pravo, ko je to dvoumno ali nejasno ali ko nam ponuja povsem izenačene 
možnosti razlage (na primer sklepanje po podobnosti ali po nasprotnem razlogovanju). 
Subjektivna odločitev sodnika je torej tista, ki prevesi tehtnico na to ali ono stran. Del 
svobodnopravnikov pa tvega še korak dlje: zanje subjektivna ocena sodnika ni le zadnji 
korak pri odločanju, temveč prvi korak. Radbruch tako na primer zapiše, da določa iz-
biro razlagalne metode zaželenost izida.70 Če vemo, da nas bo posamezna metoda razlage 
vodila do rezultata, ki je (po našem razumevanju) nesmiseln ali (za nas) nesprejemljiv, 
bomo pač izbrali drugo metodo. Do podobnega sklepa je prišel tudi Sternberg, ki je luci-
dno opozoril na zamenjevanje etične in logične pravilnosti v pravu.71 Neka pravna odlo-
čitev ali rešitev se nam zdi logična samo zato, ker se z njo strinjamo, nelogična pa se nam 
zdi tista, ki je morda z vidika formalne logike neoporečna, a se upira naši osebni presoji.
Vlogi pozitivnega prava in sodnikove subjektivne presoje sta zdaj zamenjani. Zakon 
sodnika ne more niti več usmerjati, zdaj je sodnikova presoja tista, ki določi končni cilj, 
gibka tvarina pozitivnega prava pa sodniku nudi le neusahljivo zalogo gradiva, ki ga 
lahko poljubno izbira in oblikuje, da prikrije in podkrepi odločitev, ki jo je sprejel ne-
odvisno od zakona. Celoten nabor razlagalnih argumentov se nam pokaže le kot maska 
65 Rumpf, 1906, str. 39: »Wertungen, Wollungen und Gefühlen«. Rumpf stavi zlasti na vrednotenje, ki 
ga razume kot spoj vrednostnih občutkov in mišljenja ter voljo (prav tam, str. 118).
66 Prim. Reichel, 1915, str. 44; ter Stammler, 1922–1923, str. 878.
67 Na primer Ehrlich, 1903, str. 29; Stampe, 1905b, str. 716; Rundstein, 1910, str. 9; in Kulemann, 
1912, str. 147.
68 Prim. op. 63 in spremljajoče besedilo.
69 Na primer Rundstein, 1910, str. 5; ter Rumpf, 1906, str. 97–100 (glede vloge volje pri sodnem 
odločanju).
70 Radbruch, 1906, str. 365. Zelo jasne namige na podobno razumevanje najdemo tudi v 
Kantorowiczevem delu Boj za pravno znanost (2020), str. 79–80.
71 Sternberg, 1904, str. 125 in nasl.
ZZR 2021.indd   120 10. 12. 2021   14:04:49
121
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
pred obrazom resničnega procesa odločanja, ki poteka neodvisno od pozitivnega prava 
ali celo v nasprotju z njim.72
7. Kritika sodnikove vezanosti na zakon
Razlagalne metode, ki jih je svobodnopravna šola vzela pod drobnogled, pa tvorijo le 
delček zapletene celote, ki jo predstavlja sodno odločanje. Prevladujoče razumevanje raz-
lage prava se je še vedno napajalo iz pravnofilozofskih predpostavk kodifikacijske ideolo-
gije,73 ki jo je v nemškem prostoru v tem pogledu utelešala šola pojmovne jurisprudence. 
Ta je sodniško odločanje razumela kot racionalno dejavnost, ki se pri iskanju odločitev 
opira na deduktivno logiko, s pomočjo katere iz zakona izpeljujemo »nujne« sklepe.74 V 
luči nesporne sodniške samovolje, ki je zaznamovala predrazsvetljensko dobo, je nihalo 
tu zanihalo v drugo skrajnost. Izneverjeno zaupanje v sodnika nadomesti zaupanje v 
zakon, ki mora biti čim določnejši, da bi dosegel osrednji ideal te dobe: pravno varnost. 
Jasni zakoni hkrati omejujejo sodnika, ki mora odločitev iskati znotraj racionalno začr-
tanih meja in jih ne sme opirati na subjektivne občutke. Sodno odločanje bo tako, kot je 
zapisal eden redkih občudovalcev pojmovne jurisprudence ob začetku dvajsetega stoletja, 
»objektivno« in »znanstveno«.75
Ni posebej presenetljivo, da so se kmalu dvignili kritični glasovi zoper prenapeto in 
enostransko poudarjanje razuma na račun vseh drugih dejavnikov, ki vplivajo na sodno 
odločanje. Ena prvih svobodnopravnih monografij, Wurzlov Das juristische Denken, je 
izrecno zasnovana kot kritika stališča, da je pravno mišljenje lahko samozadostna ka-
tegorija.76 Miselno naravnanost, značilno za pojmovno jurisprudenco, je v maniri, ki 
postane značilna za svobodnopravno kritiko, označil za sholastično-konstruktivistično 
logiko, ki skuša človeške izkušnje pretvoriti v pojme, podobne matematičnim pojmom.77 
Njegovemu zgledu se kmalu pridružijo drugi,78 ki delijo prepričanje, da sodniško odloča-
nje ne poteka mehanično. Njihova neverjetna domišljija pri zajedljivem opisovanju me-
hanicističnega razumevanja sodniškega dela, ki naj bi jo zagovarjala pojmovna jurispru-
72 Rundstein, 1910, str. 5; Rumpf, 1906, str. 129; in Wurzel, 1904, str. 95.
73 Ta namreč predpostavlja, da sodniška dejavnost ne bo prestopila meja, ki jih določa načelo delitve 
oblasti. Njena dejavnost je zato strogo omejena na razlago zakona, ne pa na njegovo sprejemanje, 
dopolnjevanje ali spreminjanje. Prim. Reichel, 1915, str. 6–8; ter Wróblewski, 1992, str. 275–278.
74 Prim. Savigny, 1993, str. 90, 104 et passim. Prim. tudi Vierhaus, 1909, str. 1172.
75 Sohm, 1909, str. 1020.
76 Wurzel, 1904, str. 4.
77 Prav tam, str. 25 ter 37 et passim.
78 Morda je med temi še najbolj sistematičen Rumpfov poskus (v monografiji Gesetz und Richter), da 
bi odkril, kateri psihološki dejavniki vplivajo na sodniško odločanje. Prim. Rumpf, 1906, na primer 
str. 4, 25 et passim.
ZZR 2021.indd   121 10. 12. 2021   14:04:49
122
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
denca, je še danes vredna občudovanja. Ehrlich tako pojmovni jurisprudenci oponaša, 
da vidi sodnika le kot »dlakocepski stroj« (Haarspaltenmaschine) in »hidravlično prešo« 
(hydraulische Presse),79 Radbruch ji očita, da sodniku pripisuje vlogo »subsumpcijskega 
avtomata« (Subsumptionautomat), »stroja za izdelovanje sodb« (Urteilmaschine) ali »prav-
nega avtomata« (Rechtsautomat),80 Reichel pa, da pojmovna jurisprudenca sodnika šte-
je za »dedukcijski avtomat« (Deduktionsautomat).81 Na pojmovno jurisprudenco skoraj 
soglasno naslavljajo očitek, da sodnike sili k čaščenju »kulta pojma« (Begriffskultus),82 ga 
vklepa v okove »zasužnjenosti pojmom« (Begriffssklaverei)83 ter mu zapoveduje »maliko-
vanje pojmov«.84
Tarča svobodnopravne kritike je instrumentalno razumevanje sodne dejavnosti, ki 
sodnika ponižuje na raven »hlapca zakona«.85 V trenutku, ko svobodnopravniki pre-
pričljivo ovržejo predstavo pojmovne jurisprudence, da je pravo mogoče razumeti kot 
»dedukcijski rezervoar«,86 postane pomanjkljivost zakona očitna. Pozitivno pravo, ki ga 
pestijo pravne praznine, pa tudi notranja nasprotja zakonskih določb, lahko zaživi le 
v rokah sodnika, ki bo te slabosti kreativno odpravljal. V tem je pravzaprav ključno 
sporočilo svobodnopravnega gibanja: sodna odločitev ni plod samoumevne in logične 
izpeljave rešitve, ki (vsaj v zametku) že obstaja na ravni zakona. Med zakonom in sodno 
odločitvijo obstaja vrzel, ki jo je treba ustvarjalno napolniti. Pozitivno pravo sodniku ne 
more vedno in povsod nuditi zadovoljive opore pri premoščanju te vrzeli. Prav tako se 
kot nekoristne izkažejo razlagalne metode, ki nam same po sebi ne nudijo enega, logično 
neizbežnega odgovora. Tudi njim šele sodnikova vrednostna odločitev vdahne življenje. 
Sodnik mora, povedano kratko, pri sprejemanju sodne odločitve delovati ustvarjalno.87
8. Sodnikovo »osamosvajanje« od zakona
Tako razumevanje vloge sodnika pa korenito spremeni razmerje, ki je po dotedanjem 
prepričanju obstajalo med sodnikom in postavljenim pravom. Če razsvetljenski model 
sodnika razume kot podaljšek zakona, potem svobodnopravno gibanje naznanja, da je 
79 Ehrlich, 1903, str. 33.
80 Radbruch, 1906, str. 358.
81 Reichel, 1915, str. 16.
82 Stampe, 1905c, str. 422.
83 Fuchs, 1910, str. 284.
84 Fuchs, cit. po Silberg, 2004, str. 10.
85 Rundstein, 1910, str. 16.
86 Stampe, 1905c, str. 419.
87 To spoznanje lahko najdemo v skoraj vsakem besedilu, ki je nastalo pod vplivom svobodnopravnega 
gibanja. Če navedem le nekaj najbolj tipičnih mest: Ehrlich, 1903, str. 29; Stampe, 1905b, str. 716; 
Rumpf, 1906, str. 129 in 144; Kantorowicz, 2020, str. 99–100; ter Radbruch, 1906, str. 364.
ZZR 2021.indd   122 10. 12. 2021   14:04:49
123
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
napočil čas »sodnikove osamosvojitve od zakona«.88 Te v zanosu spočete in z mladostnim 
žarom izrečene krilatice seveda ne kaže jemati povsem dobesedno. Svobodnopravno gi-
banje pomena zakona ni želelo povsem izničiti. Kljub temu pa so številni privrženci delili 
občutek, da je sodnik prerasel čas, ko ga je moral zakon voditi podobno, kot mati vodi 
otroka. »Postali smo preveč samostojni,« zapiše Rumpf,89 »da bi še naprej pristajali na to 
stopnjo zaupanja v zakon«. Napočil je trenutek, ko sodnik ne bo več le ponavljal besed 
zakonodajalca, temveč jih bo kritično in odgovorno pretehtal ter sprejel odločitev, ki jo 
sam razume kot pravilno.
Svobodnopravniki svojega predloga ne ocenjujejo kot pretirano revolucionarnega. 
Edini izvirni vidik njihovega razumevanja sodniške dejavnosti se jim zdi iskrenost, s ka-
tero opišejo miselne procese, ki so bili do tedaj zaviti v polmrak.90 Njihovo prizadevanje, 
da bi opozorili na ustvarjalno vlogo sodnika, nima »konstitutivnega, temveč deklarativni 
pomen«, saj zatrjuje, da »je treba samo priznati, kar se je nezavedno […] vedno in povsod 
izvajalo«.91 Iskanje je tako vsaj na prvi pogled izrazito teoretično obarvano in usmerjeno 
bolj k pravilnemu opisu dogajanja kot pa k vsebinski spremembi sodnega odločanja. Vse 
stranpoti sodne prakse gredo na rovaš želje, da bi sodno prakso napeli na Prokrustovo 
posteljo, ki jo je izdelala pojmovna jurisprudenca, in pri tem povsem zanemarila »resnič-
no življenje«.
Svobodnopravniški credo o stvarniški moči sodnika je tako le poskus, da bi ozavestili 
tisto, kar sodniki brez jasnega zavedanja že tako ali tako počnejo.92 Kritike, ki so jih bila 
njihova razmišljanja deležna, so usmerjene v napačen cilj. Svobodnopravniki so svoja 
razmišljanja o sodniški moči razumeli prej kot demistifikacijo sodnega odločanja in po-
sredno priznanje, da so odločitve sodnikov lahko izpostavljene kritičnemu motrenju. 
Stranski učinek kodifikacijske ideologije je namreč tudi prepričanje, da je sodba le »po-
novitev pravne norme za konkretni primer«,93 zato je sleherna kritika sodnika pravzaprav 
neupravičena. Če je kritika morda potrebna, mora biti usmerjena proti zakonodajalcu, 
ne pa proti sodniku. Novo razumevanje zahteva drugačno vrednotenje vloge sodnikovega 
dela. Sodnik poslej ne more zatajiti svoje vloge pri oblikovanju odločitve in odgovornosti 
prevaliti na zakonodajalca, temveč si jo mora z njim deliti.94 Priznanje, da je sodna odlo-
čitev (vsaj) delno plod subjektivnih dejavnikov na strani sodnika, pa za nameček odpira 
88 Kantorowicz, 2020, str. 101. Kantorowicz se tukaj sprašuje, kako daleč naj taka sodnikova osamo-
svojitev gre.
89 Rumpf, 1906, str. 12.
90 Wurzel, 1904, str. 4 in nasl.
91 Kantorowicz, 2020, str. 66–67.
92 Prim. Rumpf, 1906, str. 2.
93 Juhart, 1961, str. 413.
94 Rumpf, 1906, str. 78; ter Stampe, 1905b, str. 716.
ZZR 2021.indd   123 10. 12. 2021   14:04:49
124
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
prostor za kritiko sodnih odločitev,95 ki si ne morejo več lastiti avreole tiste nespornosti, 
s katero se je pogosto kitil zakon. Morebitna želja sodnika po neomejeni oblasti je tako 
prej otežena kot pa olajšana.
Pravno ustvarjajoča vloga je sodniku tako rekoč usojena: vsako uporabljanje prava 
vedno vsebuje vsaj ščepec ustvarjalnosti.96 Če v sodniški dejavnosti prepoznamo oblastno 
dejavnost, ki v – čeprav omejenem obsegu – pravo ustvarja, kako lahko med sodno in 
zakonodajno oblastjo potegnemo prepričljivo ločnico? Jasna meja, ki jo v imenu varstva 
pred zlorabo oblasti med različnimi vejami potegne razsvetljenstvo, postane v razmer-
ju sodne in zakonodajne oblasti zabrisana. Vsaj pri nekaterih svobodnopravnikih je to 
spoznanje že dozorelo. Sodnik se mora preleviti iz »pomožnega organa«97 zakonodajalca v 
»zakonodajalčevega sodelavca«,98 pravna znanost pa mu mora priznati povsem prirejeno 
vlogo pri ustvarjanju prava.99 Nekateri drugi želijo ločnico med obema vejama oblasti 
ohraniti nedotaknjeno,100 čeprav morda slutijo, da ni ne jasna, ne povsem prepričljiva. 
A že dokaj zmerno namigovanje na to, da bi bilo treba sodniku priznati določeno vlogo 
pri ustvarjanju prava, je v delu teorije zbudilo nelagodje. Kljub zatrjevanju svobodno-
pravnikov, da njihovo poudarjanje sodniške ustvarjalnosti zgolj opozarja na neizbežno 
lastnost sodnega odločanja, so se dvignili številni glasovi,101 ki so svobodnopravnemu 
gibanju očitali, da skušajo »večati sodnikovo moč na račun zakona«102 in da zagovarjajo 
»supremacijo posameznika nad zakonom«.103
9. Meje sodnikove vezanosti na zakon
Nezaupljivost prevladujoče teorije je bila vsaj deloma razumljiva. Če je miselni okvir 
pojmovne jurisprudence dopuščal enoznačne odgovore – pa čeprav so bili ti v očitnem 
nasprotju z resničnostjo – potem prinese svobodnopravno gibanje obdobje zabrisanih 
ločnic, iskanje prave mere ter tehtanja slabosti in prednosti posameznih odgovorov. 
Svobodnopravniki niso ponujali jasnih odgovorov, ker jih preprosto niso mogli dati. Če 
pristanemo na to, da zakon številna vprašanja pušča nedorečena, potem ključno vpraša-
95 Prav tam, str. 718.
96 Prim. na primer Rumpf, 1906, str. 144; Ehrlich, 1903, str. 26, 29 in 38; Radbruch, 1906, str. 357, 
364 itd.
97 Kulemann, 1912, str. 147.
98 Rumpf, 1906, str. 149.
99 Kulemann, 1912, str. 147.
100 Prim. Stampe, 1905c, str. 418; ter Stampe, 1905a, str. 1018.
101 Za celovit pregled kritičnih odzivov glej Riebschläger, 1968, str. 46–49; ter Reichel, 1915, str. 
43–47.
102 Neukamp, 1912, str. 48.
103 Unger, recenzija dela Der Kampf um die Rechtswissenschaft, ponatis v delu: Silberg, 2004, str. 158.
ZZR 2021.indd   124 10. 12. 2021   14:04:49
125
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
nje ni več, ali priznamo, da je sodnikovo delo ustvarjalno, temveč postane jabolko spora 
prava mera te ustvarjalnosti. Opraviti imamo z demarkacijskim sporom iskanja prave 
ločnice med avtoriteto zakona in sodnika,104 sporom, ki poteka še danes.
Na načelni ravni ni nobena od strani oporekala temu, da je sodnik na zakon vezan. 
Svobodnopravno gibanje ni stremelo k temu, da bi v celoti izničilo razsvetljensko zasno-
vo modernega prava, temveč je želelo le popraviti in dopolniti sliko sodnega odločanja, 
ki je bila dediščina preteklega stoletja. Večina svobodnopravnikov je bila prepričana, da 
je mogoče doseči harmonično razmerje med zakonom in sodnikom, razmerje, kjer bi 
sodniku priznali moč ustvarjanja prava, a ne nujno na račun zakona. Njegovo poslanstvo 
bi se raztezalo predvsem na dopolnjevanje postavljenega prava in odpravljanje nejasnosti, 
ki se jim zakonodajalec ni mogel ali hotel izogniti. Težave pa se, kot vedno, skrivajo v 
podrobnostih. Navidez najmanj sporni so bili primeri nedvoumnih zakonskih določb. 
Kjer zakon govori z jasnim glasom, mu sodnik ne sme oporekati. Svobodnopravniki so 
se povečini strinjali, da morajo sodniki takim določbam slediti,105 ne glede na njihovo 
smotrnost ali pravičnost.
Več svobode pa si lahko sodniki obetajo, ko naletijo na pravne praznine ter nejasne 
ali dvoumne določbe. Še najmanj sporen je primer pravnih praznin. Sodnik v konkret-
nem sporu ne more odreči pravnega varstva,106 hkrati pa za svojo odločitev nima izrecne 
pravne podlage v določbi zakona (ali zakonika). Določena mera sodnikove ustvarjalnosti 
je v takih primerih zato neizogibna. Različni svobodnopravniki so si prav ta, najočitnejši 
primer, vzeli za izhodišče dokazovanja, da je sodniška dejavnost po svoji naravi nujno 
ustvarjalna.107
Zelo podoben je položaj pri nejasnem ali nedoločnem zakonskem besedilu. Nekateri 
svobodnopravniki so pomensko zelo odprte določbe že sicer šteli za prikrite pravne 
praznine108 in temu primerno sodniku puščali bolj proste roke. V resnici nam take do-
ločbe jasno pokažejo, da je pravno urejanje lahko v znatni meri navidezno, saj težišče 
odločanja bolj ali manj prikrito prenaša na pleča sodne veje oblasti. Pomensko odprte 
določbe nam ponujajo le videz pravne urejenosti na zakonski ravni, določbo pa mora 
končno vsebinsko napolniti sodnik, ki se pri tem lahko opre na vrednote, svoje občutke 
ali voljo. Tudi tu se sodnik svoji ustvarjalni vlogi ne more izogniti, njegova dejavnost pa 
nedvomno pomeni ustvarjanje prava, pa čeprav poteka na ravni posamičnih in konkret-
nih norm.
104 Prim. Schröder, 1988, str. 346.
105 Na primer Ehrlich, 1903, str. 29; Rumpf, 1905, str. 406; Stampe, 1905a, str. 1019–1020; Fuchs, 
1910, str. 284; ter Kantorowicz, Kantorowicz, 2020, str. 102.
106 Prim. na primer 4. člen francoskega Code civile.
107 Ehrlich, 1903, str. 3; Stampe, 1905c, str. 418 in nasl.; ter Kantorowicz, 2020, str. 72–74.
108 Prim. razdelek 5 tega prispevka.
ZZR 2021.indd   125 10. 12. 2021   14:04:49
126
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
10. »Bajka« o odločanju contra legem
Senčna plat sodnikove ustvarjalnosti pa se kaže v razmerju sodnika do postavljenega 
prava. Sodnik je lahko ustvarjalen v polnem pomenu te besede le tam, kjer mu pozitivno 
pravo ne vsiljuje (vsaj načelnih) odločitev. Pravne praznine so primer, ko sodnik nima 
druge izbire, kot da ustvarjalno poišče pravno podlago za svojo odločitev. Tak primer 
so zagotovo tudi nejasne in pomensko odprte določbe ali antinomije. Na nekoliko bolj 
spolzkem terenu pa se sodnik znajde, ko želi postavljeno pravo spremeniti ali ga zaobiti. 
Sum, da skušajo svobodnopravniki opravičiti prav tako sodniško odločanje, je bil pogla-
vitni očitek, s katerim se je moralo gibanje soočiti. Da je kritiko svobodnopravno gibanje 
vzelo zelo resno, zgovorno priča razprava, ki jo je Kantorowicz objavil z izključnim na-
menom, da bi ovrgel prav ta očitek.109 Kljub ostri zavrnitvi pomislekov, ki so jih kritiki 
naslavljali na svobodnopravno šolo, pa so se očitki izkazali za zelo trdožive.110 Končno je 
kritika povzročila razcep tudi znotraj svobodnopravnikov. V želji, da bi zavrnili kritiko 
in dokazali njeno neupravičenost, se začne del privržencev kritičnega gibanja postopno 
oddaljevati in končno oblikuje smer interesne jurisprudence.111 Mnenja o tem, ali in 
koliko so bile kritike upravičene, se še vedno krešejo112 in malo verjetno je, da bi spričo 
bogatega nabora različnih stališč med svobodnopravniki lahko prišli do enoznačnega in 
nedvomnega odgovora na to vprašanje. Čeprav lahko danes kritiko ocenimo za pretirano 
in nekoliko prenapeto, pa je prav tako težko pristati na oceno, da temelji kritika zgolj na 
»močnem izkrivljanju izjav, ki jih v očitani obliki ni izrekel noben drug svobodnopravnik 
razen Kantorowicza«.113
Meje sodnikove ustvarjalnosti so bile v očeh svobodnopravnikov precej bolj gibljive, 
kot bi se na prvi pogled lahko zdelo. Pozornejša analiza samoomejitev, ki si jih je pos-
tavilo svobodnopravno gibanje, nam pokaže nekoliko bolj zamegljeno sliko sodnikove 
vezanosti na zakon, kot pa so jo skušali prikazati sami. Nedvoumne zakonske določbe so 
109 Gre za razpravo Die Contra-legem Fabel, 1911, str. 258–263. V razpravi so pregledno zbrana sta-
lišča poglavitnih predstavnikov svobodnopravnega gibanja, ki zagovarjajo sodnikovo vezanost na 
zakon. Tudi naš Goršič (1913, str. 273) omenja ta očitek kot poglavitni razlog za zadržanost do 
gibanja.
110 Prim. na primer Wieacker, 1996, str. 579–581; in Engisch, 2005, str. 175, ki gibanju pripisuje stre-
mljenje po tem, da bi zrahljalo vezanost (sodnika) na zakon ter napravilo prosto presojo za temeljno 
načelo ustvarjanja prava.
111 Riebschläger, 1968, str. 49.
112 Razprava se vrti predvsem okoli vpliva svobodnopravnega gibanja na prakso sodišč v času nacio-
nalsocializma: na primer Grosswald Curran, 2001–2002, str. 161–166; Lubben, 1998–1999, str. 
94–100. Kakovosten pregled problematike ponujajo Riebschläger, 1968, str. 103–105; Reichel, 
1915, str. 128–147; pa tudi Tucak v tehtni razpravi Pravna misao Hermanna U. Kantorowicza i 
vrijeme nacionalsocializma (2019), str. 698–710.
113 Riebschläger, 1968, str. 105. Riebschläger navaja kot sporna le stališča Rumpfa (pri tem izpusti 
stališča, izražena v njegovi monografiji), Stampeja, Fuchsa in Kantorowicza.
ZZR 2021.indd   126 10. 12. 2021   14:04:49
127
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
morda res nesporna meja, ki je sodnik ne sme prestopiti, a kdaj lahko z zanesljivostjo tr-
dimo, da je zakonska določba nedvoumna? Vsaj nekateri svobodnopravniki so gojili zelo 
skeptičen pogled na pomensko določnost jezika. Zakon, v katerem ni »nič manj pravnih 
praznin, kot je besed«,114 ali v katerem je domala vsaka pravna določba »kontroverzna«115 
ne ponuja prepričljive omejitve sodniške samovolje, ki so se je bali kritiki svobodnoprav-
ne šole. Prav tako ni mogoče prezreti številnih mest, na katerih svobodnopravniki dokaj 
nedvoumno zagovarjajo sodnikovo možnost, da zakon »spremeni« ali »zaobide«. Stampe 
tako na primer že v enem od »programskih besedil«,116 razpravi Gesetz und Richtermacht, 
terja za sodnika pooblastilo, da »zakon dopolnjuje v neomejenem, spreminja pa v ome-
jenem obsegu«.117 Spreminjanje zakona je po njegovem prepričanju dopustno le toliko, 
kolikor ga brezpogojno zahtevajo »interesi skupnosti«.118 Resen konflikt vrednot je tudi 
za Rumpfa dovolj prepričljiv razlog, da bi sodnik lahko s svojo odločitvijo prekršil zakon. 
Sodnikova zvestoba zakonu vedno vsebuje samoumevno omejitev, da zakon noče niti ne 
more prepovedovati, da bi njegove določbe »prikrojili«, še posebej »z analogno širitvijo 
določb, ki opredeljujejo izjeme«, če za to obstajajo »prisiljujoči razlogi pravičnosti«.119 Na 
zelo podobno stališče lahko naletimo v njegovi monografiji Gesetz und Richter. Čeprav 
soglaša s stališčem, da sodna praksa ni zakonu enakovreden pravni vir, pa je prepričan, da 
lahko sodnik tudi odreče zvestobo zakonu. Če bi bila zakonska rešitev nezadovoljiva in bi 
privedla do resnega trenja med zakonsko zapovedano in pravilno odločitvijo, lahko sod-
nik odloči »v nasprotju z zakonom«.120 Pri tem si ne zatiska oči pred dejstvom, da je na 
tehtnici vrednota pravne varnosti, ki jo je treba žrtvovati takrat, ko bi na njen račun »po 
vestni presoji« prišli do spoznanja, da lahko le tako pridemo do »smiselne odločitve«.121 
Zelo podobna stališča lahko najdemo tudi pri nekaterih drugih svobodnopravnikih. Med 
njimi zagotovo še najbolj izstopa Kantorowicz, ki je v svojem programskem spisu Der 
Kampf um die Rechtswissenschaft prav tako dopustil možnost, da sodnik pod določenimi 
pogoji odstopi od jasnega zakonskega določila.122 Celo Kantorowiczu in svobodnoprav-
nemu gibanju najbolj naklonjeni avtorji se strinjajo, da zapisanih besed ni mogoče razla-
gati drugače kot (pogojno) pooblastilo sodniku, da lahko zavestno zanemari postavljeno 
114 Kantorowicz, 2020, str. 73.
115 Fuchs, 1910, str. 288.
116 Riebschläger, 1968, str. 33.
117 Stampe, 1905a, str. 1017.
118 Prav tam, str. 1017.
119 Rumpf, 1905, str. 406.
120 Rumpf, 906), str. 27 in nasl.
121 Prav tam, str. 77. Rumpf uporabi izraz »das gesunde Ergebnis«.
122 Kantorowicz, 2020, str. 102. Za poglobljeno analizo njegovih stališč glej Pokrovac, 2018, str. 269–
280; in Pokrovac, 1992, str. 303–307. Avtor ugotavlja, da je Kantorowicz svoja stališča pozneje 
znatno omilil, čeprav ne povsem opustil (prav tam, str. 307–317).
ZZR 2021.indd   127 10. 12. 2021   14:04:49
128
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
pravo.123 Kantorowiczevo stališče lahko povsem upravičeno zbuja nelagodje, saj dopušča 
odstop od nedvoumne zakonske določbe, če po sodnikovem trdnem prepričanju ni ver-
jetno, da bi »državna oblast, ki obstaja v času odločanja, sprejela tako odločitev, ki jo 
zahteva zakon«.124
Nanizana stališča pa niso osamljena. Tudi manj izpostavljeni predstavniki tega giba-
nja, kot sta na primer Radbruch in Rundstein, sta vsaj v nekem obdobju svojega razvoja 
delila opisane poglede. Radbruch je tako prepričan, da sili prepoved odrekanja sodnega 
varstva sodnika onkraj jezikovne razlage k »pojasnjevanju, dopolnjevanju in popravljanju 
zakona«.125 Vsaka znanstvena obravnava kot tudi praktična uporaba zakona obsega nuj-
no tudi »popravljanje […] pozitivnih pravnih pravil«, v skladu z »lastnimi vrednostni-
mi sodbami«.126 Tudi Rundstein nedvoumno priznava sodniku pravico, da prezre zakon 
(sich über das Gesetz hinwegzusetzen) ali ga spremeni, če to zahtevajo potrebe življenja.127
Strah pred odločanjem v nasprotju z zakonom tako kljub temu ni povsem neute-
meljen. V delih svobodnopravnikov je več kot dovolj nastavkov za precej ohlapnejšo 
vezanost sodnika na zakon, kot si jo je in si jo še vedno predstavlja prevladujoča pravna 
teorija. Kljub temu pa bi bilo neutemeljeno svobodnopravni šoli naprtiti odgovornost za 
poznejše ekscese pravosodja v Nemčiji.128 Kot pri številnih drugih vprašanjih so si svo-
bodnopravniki upali podvomiti v dogme, preizkušali sveže zamisli in iskali nove meje. V 
dobro jim lahko štejemo, da s svojimi stališči niso skušali vzpostaviti novega pravoverja, 
temveč so jih razumeli kot prispevek v razpravi, ki se nadaljuje.
11. Nabor pravnih virov
Meje sodnikovi ustvarjalnosti vsaj nekoliko postavlja tudi nabor pravnih virov, dejav-
nikov, ki jih sme in mora upoštevati pri oblikovanju odločitve. Svobodnopravno gibanje 
razburka pravno teorijo s svojo zahtevo po radikalni razširitvi nabora pravnih virov, ki se-
gajo daleč onkraj pozitivnega prava.129 Kljub temu pa ne kaže prezreti dejstva, da sleherni 
nabor pravnih virov, naj bo še tako bogat, vedno vsaj nekoliko omejuje svobodo sodnika 
in postavlja meje morebitni sodni samovolji.
123 Riebschläger, 1968, str. 105; in Silberg, 2004, str. 35.
124 Kantorowicz, 2020, str. 102.
125 Radbruch, 1906, str. 363 (poudaril A. N.).
126 Prav tam, str. 366 in nasl. V nadaljevanju Radbruch omeni le primere, ki zahtevajo izbiro med več 
možnimi pomeni, razreševanje antinomij in zapolnjevanje pravnih praznin.
127 Rundstein, 1910, str. 8 in nasl.
128 Za podoben sklep glej še Tucak, 2019, str. 710.
129 Med redkimi študijami, ki svobodnopravnemu nauku o pravnih virih namenjajo pozornost, je 
Pokrovčevo delo Slobodno stvaranje prava (2018), str. 236–242.
ZZR 2021.indd   128 10. 12. 2021   14:04:49
129
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
Svobodnopravno gibanje je poglavitno slabost pojmovne jurisprudence začutilo v nje-
ni neživljenjskosti (Welt- ali Lebensfremdlichkeit). Ko je Kantorowicz skušal podati opre-
delitev pojmovne jurisprudence, je poudaril predvsem oblikovanje pojmov, pri katerem 
stopa v ospredje njihova uporabnost v (pojmovnem) sistemu, zanemarjena pa so življenj-
ska dejstva, iz katerih pojmi izhajajo, ter praktične posledice take zasnove pojmov, kar vodi 
v odločanje, ki poteka (zgolj) v skladu s tako oblikovanimi pojmi in zanemarja posledice, 
ki jih bodo take odločitve imele za življenje.130 Taki oceni gotovo botruje skrajno restrik-
tiven nabor pravnih virov, ki jih je pojmovna jurisprudenca sprejemala. V svoji želji, da 
bi pravo zasnovala kot samozadosten sistem, je kot edino izhodišče sodniškega odločanja 
dopuščala postavljeno pravo, zakon.131 Samoumevna posledica stroge vezanosti na zakon 
je tudi sodnikova dolžnost, da njegove odločitve ne narekujejo zunajpravne okoliščine.132
Diagnoza vzrokov, ki so botrovali odtujenosti življenju, za katero je po mnenju svo-
bodnopravnikov bolehala pojmovna jurisprudenca, je narekovala nekoliko bolj sproščen 
nabor pravnih virov.133 Poglavitno gibalo svobodnopravnega gibanja je bila strastna vera v 
zmožnost sodnika, da v konkretnem primeru poišče pravično rešitev134 in enako strastno 
prepričanje, da abstraktna pravna pravila niso zanesljiv kažipot pri tem iskanju. Pravična 
rešitev zahteva prilagajanje konkretnemu primeru, ta pa ni mogoča, če nas zavezujejo toga 
pravila. Edini odgovor nam zato ponuja radikalna razširitev in sprostitev nabora virov, na 
katere sodnik lahko opre svojo odločitev, četudi ga to vodi onkraj postavljenega prava.
Sodniku pa se ni treba nujno ozirati onkraj pozitivnega prava, da bi zapolnil pravne 
praznine ali odpravil neskladnosti zakonskih določb. Del poti do pravne odločitve nas 
lahko pripelje že pozorna in ustvarjalna analiza postavljenega prava. Stampe tako na pri-
mer opozori na danes splošno sprejeto dejstvo, da »zakon« ne pomeni le celote zapisanih 
pravil, temveč tudi »sistem nezapisanih načel«, od koder je pravzaprav mogoče izpeljati 
posamezne zakonske določbe.135 V opozarjanju na to, »prikrito zakonsko vsebino«,136 
sicer lahko prepoznamo sledi pojmovne jurisprudence, a moramo hkrati priznati tudi 
130 Na primer Kantorowicz, 1912, str. 77. Na življenju odtujeno razlago opozarja tudi Rumpf (1906, 
str. 13 et passim). V slovenskem prostoru je bil odmev na prav te pomisleke dokaj hiter – glej Goršič, 
1913, str. 259.
131 Na primer Sohm, 1909, str. 1020 in 1024.
132 V tem sodnik le sledi pravni znanosti, katere predmet je le in samo pozitivno pravo, ne pa »zgodo-
vinske, politične ali filozofske ugotovitve«. Prim. na primer Laband, 1911, str. ix.
133 Za celovit pregled prim. Lombardi Vallauri, 1967, str. 334–345.
134 Prim. na primer Ehrlich, 1903, str. 1: naloga sodnika je »poiskati pravično (billig), okoliščinam pri-
merno odločitev« ter Fuchs, 1910, str. 286, kjer opredeli pravoznanstvo kot »znanost in umetnost 
poiskati resnico v pravnih sporih in pravilno odtehtati interese, tj. oblikovati pravilne vrednostne 
sodbe«.
135 Stampe, 1905b, str. 713 in nasl.
136 Prav tam, str. 714.
ZZR 2021.indd   129 10. 12. 2021   14:04:49
130
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
pomembno razširitev obzorja sodnikove ustvarjalnosti, ki je bil po splošnem prepričanju 
vezan le na zakon.
Pomemben prostor sodnikovi ustvarjalnosti ponuja tudi svet razlagalnih metod, ki 
jih je svobodnopravna šola razgalila kot ne pretirano logične, niti povsem samozadostne. 
Njihove pomanjkljivosti pa niso nujno vedno slabe. Morda razlagalne metode res ne 
vodijo do samoumevnih in logično nujnih rešitev, vsekakor pa ponujajo verodostojno 
krinko za sodnikovo ustvarjalno iskanje odgovorov, ki jih golo zakonsko besedilo ne bi 
dopuščalo. Veliko manevrskega prostora dopušča zlasti opiranje na ratio legis, namensko 
razlago, ki je bila svobodnopravnikom zelo pri srcu. V nasprotju z opiranjem na zako-
nodajalčevo voljo oziroma njegov namen omogoča iskanje namena zakona sodniku več 
ustvarjalnosti.137 O logični vrednosti namenske razlage si svobodnopravniki najbrž niso 
delali utvar. Kantorowicz tako na primer z neprizanesljivo odkritosrčnostjo dokazuje, da 
nas lahko ta metoda pripelje do poljubnega izida.138 Kljub temu pa lahko verodostojnost, 
ki jo ta razlagalna metoda uživa v prevladujoči pravni teoriji, spretni in ustvarjalni sodnik 
izrabi tudi za bolj prepričljivo utemeljitev odločitve, ki jo sam šteje za pravilno.
Do bolj življenjskih odločitev pa lahko sodnika pripelje tudi bogatejši nabor pravnih 
virov, ki ga sili k širitvi obzorja pravno upoštevnih okoliščin. Eden zanimivejših prispev-
kov svobodnopravnega gibanja je gotovo metoda tehtanja interesov, ki je pozneje pos-
tala zaščiti znak interesne jurisprudence. Prvič na to metodo naletimo v kratki razpravi 
Rechtsfindung durch Interessenwägung Ernsta Stampeja.139 Tehtanje interesov naj bi po 
njegovem razumevanju sodniku pomagalo sprejeti odločitev, ko si nasproti stojita dva 
pravno zavarovana interesa, zakon pa ne določa, kateri od njiju je močnejši. V tem pri-
meru mora sodnik poleg obeh interesov, ki sta že v igri, v odločanje pritegniti še »interese 
skupnosti« in tako priti do najprimernejše odločitve.140 Metoda, ki jo predlaga Stampe, 
skuša preseči umetno oženje perspektive, ki jo pogosto zahteva zakon, ko le nekaterim 
interesom podeli pravno varstvo. Sodnik bi moral tako neživljenjsko razumevanje spora 
preseči in namesto tega na podoben način kot zakonodajalec141 upoštevati vse prizadete 
interese. Sodno odločanje tako ni nič drugega kot ponovitev zakonodajnega postopka v 
malem. Stampe ne prikriva, da bodo interesi skupnosti pri tehtanju najpogosteje prevla-
dali,142 zato lahko za tehtanjem interesov prepoznamo željo, da bi vlogo v sodnem odlo-
čanju imeli tudi družbeni interesi in ne le pozitivno pravo. Predlagana metoda je torej le 
poziv k priznanju novega pravnega vira.
137 Prav zato Rumpf (1906, str. 123) izrecno opozarja na globoko vsebinsko nasprotje med namenom 
zakonodajalca in namenom zakona.
138 Kantorowicz, 2020, str. 84–85 in nasl. Prim. tudi Wurzel, 1904, str. 23–28.
139 Objavljeno v Deutsche Juristen-Zeitung 10 (1905) 15, str. 717–719.
140 Stampe, 1905b, str. 717.
141 Prav tam.
142 Prav tam.
ZZR 2021.indd   130 10. 12. 2021   14:04:49
131
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
V iskanju pravnih virov, ki bi sodno odločanje približali življenju, se je svobodno-
pravno gibanje obrnilo tudi k pravu, ki je plod ljudi – običajnemu pravu.143 Opiranje 
sodnika na običajno pravo bi tako lahko ubilo dve muhi na en mah: sodno odločanje bi 
postalo predvidljivo, naslovniki pa bi zlahka razumeli in intimno sprejeli razloge za odlo-
čitev, ki jo je sodišče sprejelo. Ni presenetljivo, da je k upoštevanju običajev pozival zlasti 
Ehrlich,144 čeprav so se mu pridružili tudi nekateri drugi svobodnopravniki.145 Enako 
privlačen pravni vir so tudi poslovni običaji,146 ki delijo vse prednosti običajnega prava, 
le da živijo v ožji skupnosti.
Vlogo pravnega vira so svobodnopravniki pripisovali tudi sodni praksi.147 V tem se 
zrcali njihovo prepričanje, da prava ne ustvarja le zakonodajalec, temveč tudi sodišča. 
Soglasja o tem, ali imajo odločitve sodišč splošno veljavo, med različnimi avtorji ni bi-
lo.148 Večina se je nagibala k temu, da sodna odločitev zavezuje le v konkretnem primeru 
in da nima enako zavezujoče moči kot zakon. Kljub temu pa na primer Stampe do-
pušča možnost, da neka sodna odločitev preraste v običajno pravo,149 ki bi nato imelo 
enako stopnjo zavezujoče moči kot zakon. Kljub temu pa ima lahko sodna odločitev 
pomembno usmerjevalno vlogo, ki sodniku ponuja uhojeno pot, po kateri se bo napotil, 
če ga bo smer, ki jo že sprejeta odločitev ubira, prepričala.150 Ustaljena sodna praksa pa 
zagotovo ima zelo pomembno vlogo v primerih nejasnih zakonskih določb.151 Sodni 
praksi se lahko – v enem od pomenov – bliža tudi tako imenovano pravniško pravo 
(Juristenrecht),152 ki so ga vsaj nekateri privrženci svobodnopravne šole šteli za samostojen 
pravni vir. Pravniško pravo je lahko tudi plod pravniškega delovanja pravnikov, ki ne op-
ravljajo sodne funkcije.153 Tako se lahko oblikujejo zaokroženi sklopi odločitev, ki veljajo 
bodisi na posameznem območju bodisi za posamezno dejavnost.154
Kot samostojen pravni vir si je svobodnopravna šola želela uveljaviti tudi pravno 
znanost. Zanimivo je, da lahko v tej težnji prepoznamo sledi nostalgije po vlogi, ki jo 
143 Morda je zanimanje svobodnopravnikov zbudilo tudi dejstvo, da običaj kot pravni vir izrecno pri-
znava 1. člen švicarskega civilnega zakonika, ki so ga pogosto navajali kot zgled modernega zakonika.
144 Ehrlich, 1903, str. 1; in Ehrlich, 1907, str. 39–41.
145 Sternberg tako izrecno šteje, da je običaj poleg zakona in dogovora pravni vir. Prim. Sternberg, 
1904, str. 136.
146 Prim. Reichel, 1915, str. 99–100.
147 Na primer Kantorowicz in Patterson, 1928, str. 692 in 697.
148 Prim. Lombardi Vallauri, 1967, str. 429, op. 102.
149 Stampe, 1905a, str. 1019.
150 Rumpf, 1906, str. 132 in nasl.
151 Prav tam, str. 65.
152 Več o pojmu pravniškega prava glej Lombardi Vallauri, 1967, str. 440, op. 129; ter Engisch, 2005, 
str. 136, op. 1.
153 Ehrlich, 1903, str. 11–16.
154 Prav tam, str. 12.
ZZR 2021.indd   131 10. 12. 2021   14:04:49
132
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
je pravna znanost nekoč že imela. V času pred sprejemom kodifikacij je ob odsotnosti 
osrednje pravodajne oblasti povezovalno vlogo v nemškem prostoru imela pravna zna-
nost, ki je gradila na skupnem in enotnem temelju recipiranega rimskega prava. Splet 
okoliščin je pravni znanosti tako namenil položaj »monopolista pri ustvarjalnem razvija-
nju prava (Rechtsgewinnung)«,155 ki pa ga je kodifikacija močno ogrozila. Težnje svobod-
nopravne šole morda ne bi bile tako paradoksalne, če ne bi bila osrednja vloga pravne 
znanosti vsaj delno posledica ideologije pojmovne jurisprudence, ki je pravni znanosti 
pripisovala zmožnost, da iz pravnih pojmov izpeljuje pozitivno pravo. Kljub temu pa 
lahko v prizadevanju svobodnopravnega gibanja, zlasti njenega osrednjega predstavni-
ka Kantorowicza,156 prepoznamo nekoliko bolj uravnoteženo prizadevanje za priznanje 
pravne znanosti kot zgolj enega od pravnih virov, nikakor pa ne kot edinega ali privile-
giranega pravnega vira. Kantorowiczeva vizija pravne znanosti kot pravnega vira se je od 
starejšega zgleda razlikovala tudi po tem, da bi pravna znanost odkrivala nastavke157 prav-
nega urejanja, ne pa razvijala pravnih pravil sama iz sebe. Prenovljena pravna znanost naj 
bi tako v postopku svobodnega odkrivanja prava (Rechtsfindung) iskala »pravo skupnosti« 
(Gemeinschaftsrecht) ter se povzpela tudi do stopnje svobodnega ustvarjanja prava (freie 
Rechtsschöpfung), ko bi razkrivala »individualno pravo«.158 Kantorowicz si je prizadeval, 
da bi pravni znanosti poiskal prostor, kjer bi ta lahko ohranila svojo pravno ustvarja-
jočo vlogo, ne da bi se morala zateči k preseženemu vzorcu pojmovne jurisprudence, 
Radbruch pa se je zadovoljil z ugotovitvijo, da pravna znanost tudi v dobi kodifikacij 
pravzaprav ni izgubila svoje vloge pri ustvarjanju prava.159 Znanstveno obravnavanje za-
konodajnega gradiva nujno obsega tudi popravljanje in dopolnjevanje pravnih pravil,160 
tu pa je ustvarjalni prispevek pravne znanosti neizogiben.
Na domala neraziskano področje pa se svobodnopravno gibanje poda z nekaterimi 
drugimi predlogi novih pravnih virov, na katere bi se sodnik pri odločanju lahko oprl. V 
številnih predlogih, ki so zbudili nelagodje161 ali celo ostro zavrnitev, se zrcali temeljno 
prepričanje svobodnopravnikov, da človek ni samo racionalno bitje. Poleg razumskega 
pola, ki ga je čezmerno poudarjala pojmovna jurisprudenca, obstaja še subjektivni pol 
človeka, v katerem vladajo vrednotenje, občutki in volja. Ta vidik njihovega nauka kaže 
155 Schröder, 1988, str. 329.
156 Prim. z naslovom Kantorowiczevega najbolj znanega dela Der Kampf um die Rechtswissenschaft iz 
leta 1906.
157 Prim. Kantorowicz, Patterson, 1928, str. 692. Svobodno pravo je vedno pravo, ki še ni zaključilo 
procesa dozorevanja v »formalno pravo«.
158 Kantorowicz, 2020, str. 79 (poudarki so izpuščeni).
159 Radbruch, 1906, str. 364.
160 Prav tam, str. 365 in nasl.
161 Na primer Eggenschwyler, 1912, str. 482.
ZZR 2021.indd   132 10. 12. 2021   14:04:49
133
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
torej razumeti v luči želje, da bi uravnotežili podobo človeka, ki jo je slikala prevladujoča 
pravna teorija.
Vsaj nekateri svobodnopravniki skušajo tako na raven pravnega vira privzdigniti vred-
notenje, saj se sodnik pogosto znajde v položaju, ko mora v primeru pravne praznine ali 
pri izbiri med enakovrednimi rešitvami, ki jih ponujajo tradicionalni pravni viri, poiskati 
rešitev. Ta odločitev, opozarja Rumpf, je pogosto vrednostna.162 Odločanje, pri katerem 
ima odločilno vlogo vrednotenje, pa še ne pomeni nujno iracionalnega odločanja. O 
vrednostnih sodbah lahko po Rumpfovem mnenju govorimo šele tedaj, ko vrednostne 
občutke povežemo z mišljenjem.163 Sodno odločanje, čeprav se opira na vrednostne sod-
be, zato še ne pomeni odločanje na podlagi kaprice.
Med kandidati, s katerimi je želelo svobodnopravno gibanje razširiti nabor pravnih 
virov, je tudi pravni občutek. Lombardi ga šteje celo med »temeljne kategorije svobodno-
pravnega gibanja«.164 Zagotovo lahko svobodnopravnemu gibanju priznamo pomembno 
vlogo pri odpiranju razprave o pravnem občutku in njegovi vlogi pri sodnem odločanju. 
Na splošno bomo zaman iskali zelo jasno opredelitev tega pojma. Še najbolj podrobno 
se je s pravnim občutkom ukvarjal Rumpf, ki pravni občutek razume kot posebno vrsto 
vrednotenja.165 Odločanja na podlagi pravnega občutka še zdaleč ne razume kot izpe-
ljevanja že oblikovanih pravnih pravil iz sfere nezavednega, temveč kot celoto številnih 
zavestnih vrednotenj in voljnih odločitev, ki povezujejo gol občutek in pravno pravilo.166 
Kljub temu pa Rumpfu ni uspelo povsem pomiriti strahov, da priznavanje pravnega 
občutka pri sodnem odločanju vodi v vladavino nebrzdanega subjektivizma. Vierhaus je 
tako – v dokaj značilnem odzivu – odrekel znanstveno naravo pravni znanosti, ki posega 
po »logično nedojemljivemu in nedoločnemu pravnemu občutku«.167
Na še nekoliko bolj žolčne odzive pa so naleteli skrajnejši predlogi. Med njimi kaže 
omeniti Kantorowiczeva predloga, da bi med pravnimi viri mesto priznali tudi odločanju 
po prostem preudarku in, končno, voljni odločitvi sodnika (ali, povedano nekoliko bolj 
neposredno: samovolji). Oba predloga je Kantorowicz podal v svojem kontroverznem 
spisu Der Kampf um die Rechtswissenschaft.168 Za navidez osupljivima predlogoma je stal 
zelo preprost premislek. Ker lahko v sodnem odločanju nastopi trenutek, ko nam tradi-
cionalni pravni viri ne ponujajo enoznačnega odgovora, sodnik pa v sporu mora odločiti, 
mu lahko do odločitve pomaga samo dejanje volje, odločitev. Tega lahko zakon »prikrije« 
s podelitvijo pristojnosti za odločanje po prostem preudarku, v drugih primerih pa je 
162 Rumpf, 1906, str. 65.
163 Prav tam, str. 118.
164 Lombardi Vallauri, 1967, str. 343, op. 464.
165 Rumpf, 1906, str. 114. Pravni občutek bežno omenja tudi Kantorowicz, 2020, str. 77.
166 Rumpf, 1906, str. 118.
167 Vierhaus, 1909, str. 1171.
168 Pozneje se je očitno od njih oddaljil, če se jim že ni povsem odrekel: Kantorowicz, 1925, str. 4.
ZZR 2021.indd   133 10. 12. 2021   14:04:49
134
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
odločitev samovoljna.169 V ozadju lahko odkrijemo zelo jasno izraženo voluntaristično 
filozofsko podstat, ki zaznamuje Kantorowiczevo razumevanje prava na splošno in sod-
nega odločanja še posebej. Pravo zanj ni plod razumskega spoznanja, temveč dejanje 
volje.170 Splošno spoznanje pa velja tudi na ravni sodnega odločanja. Sodnik mora v 
nekem trenutku sprejeti odločitev. Če ga zakon ne usmerja, ali so usmeritve nejasne ali 
protislovne, se sodnik znajde pred gordijskim vozlom, ki ga ni mogoče (razumsko) ra-
zvozlati, temveč le presekati. V tem trenutku lahko rešitev pokaže le voljna odločitev. Še 
več, »volja je tista, ki nas vodi pri izbiri zakonskih določb, s katerimi utemeljimo vnaprej 
izbrano odločitev«.171
12. Osebnost sodnika
Če dotlej v središču teorije o pravnih virih stoji (objektivno) pravo, potem postane 
jasno, da različni predlogi, ki so se porajali v okviru svobodnopravnega gibanja, kažejo 
na naraščajočo subjektivizacijo pravnih virov. Čedalje pomembnejše mesto pri sodnem 
odločanju ima posameznik, ki odločitev sprejema, in njegova subjektivna ocena, katera 
odločitev je »pravična«, čedalje manj pomembno vlogo pa zavzemata zakon in pravna 
znanost.172 V tem lahko zagotovo prepoznamo individualistični vidik svobodnopravnega 
gibanja, ki v ospredje vedno znova postavlja človeka v vsej njegovi celovitosti. A hkrati 
ne smemo pozabiti na senčno plat, ki jo vedno znova poudarjajo kritiki tega gibanja: 
cena, ki jo moramo plačati za sodnikovo samoniklo in ustvarjalno iskanje pravičnosti, je 
postopno zmanjševanje pravne varnosti.
Odgovor, s katerim so svobodnopravniki skušali pomiriti strahove kritikov, ki so 
se bali tiranije »sodnikov-kraljev«173 ter muhastega pravosodja,174 je bil povsem logič-
na posledica njihovega temeljnega filozofskega prepričanja, ki gradi na veri v človeka. 
Nepopolna pravičnost, ki nam jo ponujata še tako dober zakon, ali nauk, ki ga oblikuje 
pravna teorija, ne more nadkriliti pravičnega sodnika. Temeljna predpostavka, tako rekoč 
vogelni kamen zgradbe, ki so jo začeli graditi svobodnopravniki, je sodnik z osebnostjo 
(Richterpersöhnlichkeit).175 Tak sodnik mora imeti »poleg ostrega očesa za bistvo družbenih 
169 Kantorowicz, 2020, str. 77 in 100–101.
170 Silberg, 2004, str. 27 in nasl. Pokrovac, 2018, str. 93–94.
171 Kantorowicz, 2020, str. 80.
172 Prim. Kantorowicz, 1925, str. 6.
173 Prim. Reichel, 1915, str. 44; Engisch, 2005, str. 175. Izraz sodnik-kralj (nem. Richterkönig) je sko-
val Ernst Fuchs, sicer viden privrženec svobodnopravne šole, za naslov svojega dela Schreibjustiz und 
Richterkönigtum.
174 Stammler, 1922–1923, str. 878. Pogosti so bili očitki, da se svobodnopravno gibanje zavzema za 
»Kadijustiz«.
175 Rumpf, 1906, str. 78.
ZZR 2021.indd   134 10. 12. 2021   14:04:49
135
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
odnosov ter izrazitega občutka za potrebe prihodnosti tudi trajen stik z zgodovinsko izo-
blikovanimi prvinami v pravu«,176 posedovati mora modrost177 ter značaj.178 Stremljenje 
po idealnem sodniku je še toliko bolj goreče, ker je izkušnjo svobodnopravnikov zaz-
namoval sodnik z mentaliteto uradnika; »idealna predstava o pravniku«, se je norčeval 
Kantorowicz,179 nam prikazuje »višjega državnega uradnika z akademsko izobrazbo,« obo-
roženega le z miselnim strojem in zakonikom. Zglede so le v manjši meri lahko iskali v 
sodobnih kontinentalnih pravnih sistemih,180 ki so se povečini zgledovali po prevladujoči 
teoriji v nemškem in romanskem prostoru. Namesto tega so se ozirali v zgodovino, kjer je 
izrazito ustvarjalno vlogo imel rimski pretor, ter v anglosaški svet, kjer je v svetu prava kra-
ljevala figura angleškega sodnika.181 Podoba idealnega sodnika, ki ga imajo svobodnoprav-
niki ves čas pred očmi, zaokroža razumevanje prava, ki ga ponudijo svobodnopravniki. V 
tem drznem in morda utopičnem pogoju se nam razkrije jedro nauka, ki skuša sodnika 
osvoboditi jarma togih pravil, priznati omejitve razuma in položiti zaupanje v človeka, 
razumnega in čustvenega hkrati, obdarjenega s sposobnostjo logičnega sklepanja, a tudi z 
voljo, človeka, polnega nasprotij, a hkrati nekoga, ki hrepeni po pravičnosti.
13. Dediščina svobodnega prava
Svobodnopravno gibanje je kmalu po svojem nastanku prenehalo obstajati kot pre-
poznavna smer pravne teorije. A njeno nenadno izginotje z odra pravne filozofije morda 
le ni tako skrivnostno, kot bi se lahko zazdelo. Njen navidezni neuspeh pravzaprav priča 
o neverjetnem uspehu. Redko se namreč zgodi, da doživijo ključna spoznanja nekega 
gibanja tako hiter in soglasen sprejem v prevladujoči teoriji.182 Svobodno pravo ni izpuh-
telo v zrak, izginilo je preprosto zato, ker so domala vse pravnoteoretične smeri sprejele 
prepričanje, da zakon ni popoln, da mora sodnik pri svojem odločanju ravnati ustvarjal-
no in da pravno odločanje ne poteka le v areni Razuma. A posnemovalci so se svobodno-
pravni misli tudi nekoliko izneverili, ko so njihova dvoma polna iskanja povzdignili na 
raven dogme. Svobodnopravno gibanje je odgovore iskalo, ne pa jih ponujalo.
176 Ehrlich, 1903, str. 32.
177 Kantorowicz, 2020, str. 108.
178 Radbruch, 1906, str. 358.
179 Kantorowicz, 2020, str. 65.
180 Toda prim. Rumpf, 1906, str. 17–28, kjer navaja več primerov izrecnega priznavanja ustvarjalnosti 
sodnika v tujih pravnih redih.
181 Na primer Ehrlich, 1903, str. 22 (Ehrlich Anglijo opiše kot »klasično deželo svobodnega iskanja 
prava«) in 31; Kantorowicz, Kantorowicz, 2020, str. 65, 105 in 109; ter Kantorowicz, 1925, str. 
14–16. Gre seveda za svobodnopravniško razumevanje lika angleškega sodnika, ki ne ustreza nujno 
resničnosti (tistega časa).
182 Prim. še Pokrovac, 2018, str. 745.
ZZR 2021.indd   135 10. 12. 2021   14:04:49
136
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
Izzivi, s katerimi se stoletje pozneje soočamo, so osupljivo podobni tistim, na katera je 
skušalo poiskati odgovore svobodnopravno gibanje: kako razmejiti vlogo zakona in sod-
nika pri sodnem odločanju, kje začrtati ločnico med dejavniki, ki jih sodnik pri svojem 
odločanju sme upoštevati, in tistimi, ki na njegovo odločanje ne smejo vplivati, kako od-
meriti prostor razumu in kako iracionalnim gibalom človekovega odločanja in končno, 
kako preprečiti, da spoštovanje prava le-tega ne spremeni v versko dogmo.
Svobodnopravno gibanje je tako še danes, kljub vsem svojim pretiravanjem in obča-
sni prenapetosti, zakladnica zanimivih idej, ki nas silijo v poglobljen premislek o samo-
umevnostih našega razumevanja prava. Pot, ki jo ubirajo svobodnopravniki, je pogosto 
tvegana, saj nas vodi po robu prepada, od koder lahko zlahka strmoglavimo v prepad 
dvoma in relativizma, kjer za pravo, kot ga poznamo, ni veliko prostora. Hkrati z nespor-
nimi nevarnostmi takega razumevanja prava pa nam lahko tvegana pot nad prepadom 
ponuja tudi drugačen, verjetno celo popolnejši, pogled na življenje prava.
Literatura
Bellomo, M. (1995) The Common Legal Past of Europe: 1000–1800. Washington: The 
Catholic University of America Press.
Bergbohm, K. (1892) Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig: Duncker und 
Humblot.
Bergel, J. L. (1987–1988) ‘Principal Factors and Methods of Codification’, Louisiana 
Law Review 48, str. 1073–1097.
Carnelutti, F. (1940) Teoria generale del diritto. Rim: Foro italiano.
DiMatteo, L. A. (2004–2005) ‘Reason and Context: A Dual Track Theory of Inter-
pretation’, Penn State Law Review 109, str. 379–486.
Eggenschwyler, W. (1912) ‘Das freie Ermessen des Richters und die Gleichheit vor dem 
Recht’, Recht und Wissenschaft 1(5), str. 482–485.
Ehrlich, E. (1907) Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts (Inaugurationsrede). Leipzig in 
Dunaj: Franz Deuticke.
Ehrlich, E. (1987) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft (ponatis 1. izdaje iz 
leta 1903). Aalen: Scientia Verlag.
Ehrlich, E. Über Lücken im Rechte, Juristische Blätter 17 (1888) 38, str. 447–449, 
17 (1888) 39, str. 459–461, 17 (1888) 40, str. 471–473, 17 (1888) 41, str. 
483–485, 17 (1888) 42, str. 495–498, 17 (1888) 43, str. 510–512, 17 (1888) 
44, str. 522–525, 17 (1888) 45, str. 535–536, 17 (1888) 46, str. 546–547, 17 
(1888) 47, str. 558, 17 (1888) 48, str. 569–570, 17 (1888) 49, str. 581–583, 
17 (1888) 50, str. 594–597, 17 (1888) 51, str. 603–605, 17 (1888) 52, str. 
618–620, 17 (1888) 53, str. 627–630.
ZZR 2021.indd   136 10. 12. 2021   14:04:49
137
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
Engisch, K. (2005) Einführung in das juristische Denken (10. izdaja). Stuttgart, Berlin in 
Köln: Verlag W. Kohlhammer.
Fassò, G. (2002) Storia della filosofia del diritto (III. Ottocento e Novecento). Rim in Bari: 
Editori Laterza.
Fuchs, E. (1910) ‘Die soziologische Rechtslehre – Eine Erwiderung’, Deutsche Juristen-
Zeitung 15(5), str. 283–288.
Goršič, F. (1913) ‘Nemški pokret za »prosto« pravo’, Slovenski pravnik 29(9), str. 257–
276.
Grossi P. (2007) L’Europa del diritto. Bari in Rim: Laterza.
Grosswald Curran, V. (2001–2002)’ Fear of Formalism: Indications from the Fascist 
Period in France and Germany of Judicial Methodology’s Impact on 
Substantive Law’, Cornell International Law Journal 35, str. 101–187.
Hart, H. L. A. (1994) The Concept of Law (2. izdaja). Oxford: Clarendon Press.
Heck, P. N. (1909) ‘Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz, die wie bekämpfen?’, Deutsche 
Juristen-Zeitung 14(24), str. 1457–1461.
Herget, J. E. in Wallace, S. (1987) ‘The German Free Law Movement as the Source of 
American Legal Realism’, Virginia Law Review 73, str. 399–455.
Igličar, A. in Štajnpihler, T. (2018) Sociologija prava. Ljubljana: Pravna fakulteta in 
Cankarjeva založba.
Jhering, R. (1854) Geist der römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner 
Entwicklung. Leipzig: Breitkopf und Härtel.
Jhering, von R. (2006) Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (ponatis iz 1884). Boston: 
Adamant Media Corporation.
Juhart, J. (1961) Civilno procesno pravo. Ljubljana: Univerzitetna založba.
Kantorowicz, H. (Gnaeus Flavius) (2002) Der Kampf um die Rechtswissenschaft (ponatis 
1. izdaje iz 1906). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft.
Kantorowicz, H. U. in Patterson, E. W. (1928) ‘Legal Science – A Summary of its 
Methodology’, Columbia Law Review 18, str. 679–707.
Kantorowicz, H. U. (1911) ‘Die Contra-legem Fabel’, Deutsche Juristen-Zeitung 16(8), 
str. 258–263.
Kantorowicz, H. U. (1912) ‘Was ist uns Savigny?’, Recht und Wirtschaft 1(3), str. 47–54 
in 76–79.
Kantorowicz, H. (1925) Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre. Mannheim, Berlin in 
Leipzig: J. Bensheimer.
Kantorowicz, H. (1933–1934) ‘Some Rationalism about Realism’, Yale Law Review 43, 
str.1240–1253.
ZZR 2021.indd   137 10. 12. 2021   14:04:49
138
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
Kranjc, J. (2020) Rimsko pravo (4. pregledana in dopolnjena izdaja). Ljubljana: Lexpera 
(GV Založba).
Kulemann, W. (1912) ‘Recht und Richter’, Recht und Wirtschaft 1(5), str. 145–149.
Laband, P. (1911) ‘Vorwort zur zweiten Auflage’, v: Der Staatsrecht des deutschen Reiches 
I. Tübingen: J. C. B. Mohr.
Lombardi, L. (1967) Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano: A. Giuffrè.
Lubben, S. J. (1998–1999) ‘Chief Justice Treynor’s Contract Jurisprudence and the Free 
Law Dilemma’, California Interdisciplinary Law Journal 7, str. 81–132.
Merryman, J. H. (1996) The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems 
of Western Europe and Latin America (2. izdaja). Stanford: Stanford University 
Press.
Neukamp, E. (1912) ‘Der gegenwärtige Stand der Freirechtsbewegung’, Deutsche 
Juristen-Zeitung 17(1), str. 44–50.
Pavčnik, M. (2013) Argumentacija v pravu (3. spremenjena in dopolnjena izdaja). 
Ljubljana: GV Založba.
Pitamic, L. (1926) Država. Celje: Družba sv. Mohorja.
Pokrovac, Z. (1992) ‘Hermann U. Kantorowicz and Contra-Legem-Fabel’, Zbornik ra-
dova Pravnog fakulteta u Splitu 28(1-2), str. 297–322.
Pokrovac, Z. (2019) Slobodno stvaranje prava – Hermann U. Kantorowicz i slobodnoprav-
ni pokret. Zagreb: Naklada Breza.
Radbruch, G. (1906) ‘Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung – Ein Beitrag zum juri-
stischen Methodenstreit’, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 4, str. 
355–370.
Reichel, H. (1915) Gesetz und Richterspruch – Zur Orientierung über Rechtsquellen- und 
Rechtsanwendungslehre der Gegenwart. Zürich: Art. Institut Orell Füssli.
Riebschläger, K. (1968) Die Freirechtsbewegung – Zur Entwicklung einer soziologischen 
Rechtsschule. Berlin: Duncker/Humblot.
Rumpf, M. (1979) Gesetz und Richter – Versuch eine Methodik der Rechtsanwendung (po-
natis 1. izdaje iz 1906). Aalen: Scientia Verlag.
Rumpf, M. (1905) ‘Zum jetzigen Stande der Lehre von der adäquaten Verurschaung im 
Zivilrecht’, Iherings Jahrbücher 30, str. 333–406.
Rundstein, S. (1910) ‘Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewusstseins’, 
Archiv für bürgerliches Recht 34, str.1–40.
Savigny, von F. C. (1997) Vom Beruf unserer Zeit (ponatis iz 1814). Goldbach: Keip 
Verlag.
ZZR 2021.indd   138 10. 12. 2021   14:04:49
139
Aleš Novak – Pravičnost onkraj zakona – Svobodnopravno gibanje in iskanje nove  
zasnove prava
Scarman, L. G. (1966–1967) ‘Codification and Judge-Made Law: A Problem of 
Coexistence’, Indiana Law Journal 42, str. 355–368.
Schmidt, J. (1968) Das »Prinzipielle« in der Freirechts-bewegung – Eine Studie zum Frei-
Recht, seiner Methode und seiner Quelle. Bonn: H. Bouvier Verlag u. Co. Verlag.
Schröder, R. (1988) ‘Die deutsche Methodendiskussion um die Jahrhundertwende: 
Wissenschaftstheoretische Präzisierungsversuche oder Antworten auf den 
Funktionswandel von Recht und Justiz’, Rechtstheorie 19, str. 323–367.
Silberg, S. (2004) Kantorowicz und die Freirechtsbewegung. Berlin: Logos Verlag.
Sohm, R. (1910) ‘Begriffsjurisprudenz’, Deutsche Juristen-Zeitung 15(2), str. 114–118.
Sohm, R. (1909) ‘Über Begriffsjurisprudenz’, Deutsche Juristen-Zeitung 14(15-16), str. 
1020–1024.
Somló, F. (1917) Juristische Grundlehre. Leipzig: Verlag von Felix Meiner.
Stammler, R. (1922–1923) ‘Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence’, 
Michigan Law Review 21, str. 862–903.
Stampe, E. (1905a) ‘Gesetz und Richtermacht’, Deutsche Juristen-Zeitung 10(22), str. 
1017–1022.
Stampe, E. (1905b) ‘Rechtsfindung durch Interessenwägung’, Deutsche Juristen-Zeitung 
10(15), str. 713–719.
Stampe, E. (1905c) ‘Rechtsfindung durch Konstruktion’, Deutsche Juristen-Zeitung 
10(9), str. 417–422.
Sternberg, T. (1904) Allgemeine Rechtslehre I (Die Methode). Leipzig: G. J. Göschen’sche 
Verlagshandlung.
Stolte, S. (2003) ‘Das Bürgerliches Gesetzbuch und die Entwicklung des Bürgerlichen 
Rechts’, v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB I. Tübingen: Mohr 
Siebeck.
Tallon, D. (1979) ‘Codification and Consolidation of the Law at the Present Time’, 
Israeli Law Review 14(1), str. 1–12.
Tucak, I. (2019) ‘Pravna misao Hermanna U. Kantorowicza i vrijeme nacionalsocializ-
ma’, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu 695-6), str. 681–714.
Unger, J. (2004) recenzija dela ‘Der Kampf um die Rechtswissenschaft’, ponatis v delu: 
Silberg, S.: Hermann Kantorowicz und die Freirechtsbewegung, str. 157–159.
Vierhaus, F. (1909) ‘Die Freirechtsschule und die heutige Rechtspflege’, Deutsche Juristen-
Zeitung 14, 19, str. 1069–1175.
Waismann, F. (1945) ‘Verifiability’, Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary 
Volume XIX, str. 119–150.
ZZR 2021.indd   139 10. 12. 2021   14:04:49
140
Zbornik znanstvenih razprav – LXXXI. letnik, 2021
Wieacker, F. (1996) Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (unter besonderer Berücksichtung der 
deutschen Entwicklung) (2. izdaja). Göttingen: Vandenhoeck/Ruprecht.
Wróblewski, J. (1992) The Judicial Application of Law. Dodrecht, Boston in London: 
Kluwer Academic Publishers.
Wurzel, K. G. (1904) Das juristische Denken. Dunaj in Leipzig: Verlag von Moritz Perles.
Zippelius, R. (1994) Rechtsphilosophie. München: Verlag C. H. Beck.
ZZR 2021.indd   140 10. 12. 2021   14:04:49