Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
dr. Jerca Kramberger Skerl1
1. Uvod
1.1. Splošno o javnem redu in pridržku javnega reda
J
Mehanizem za varovanje javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu je pridržek javnega reda. Uporaba pridržka javnega reda v kolizijskem pravu povzroči, da sodišče ne uporabi tujega pravnega pravila, če bi njegova uporaba povzročila učinke v nasprotju z javnim redom, čeprav nanjo sicer napotuje norma lex fori. V postopku za priznanje in izvršitev
1	Asistentka na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani.
2	Ker gre za javni red v mednarodnem zasebnem pravu, včasih predvsem v tuji literaturi uporabljajo tudi izraz »mednarodni javni red«, s katerim ga ločijo od »notranjega javnega reda«, sestavljenega iz temeljnih vrednot, ki morajo biti varovane v notranjepravnih razmerjih. Notranji oz. nacionalni javni red zajema več pravil kot mednarodni. V tem sestavku je izraz »javni red« uporabljen v pomenu mednarodnega zasebnega prava.
3	Več o pojmu javnega reda, njegovi vsebini in delovanju pridržka javnega reda: Kramberger, s. 253-276.
avni red ali ordre public v mednarodnem zasebnem pravu in postopku 349 pomeni skupek vrednot, na katerih temelji pravni, socialni in kulturni red določene države in ki morajo biti spoštovane (tudi) v t. i. razmerjih z mednarodnim elementom2.3 Kljub načelnemu spoštovanju in upoštevanju drugačnih rešitev drugih pravnih redov, tistih, ki posegajo v javni red, ni mogoče sprejeti v domači pravni red. Javni red je pojem nacionalnega prava, kar pomeni, da načeloma vsaka država določa, katere vrednote šteje za temeljne. Za javni red je značilna njegova nedorečenost in nemožnost natančne opredelitve, zato ga zakonodajalci običajno varujejo s pomočjo generalne klavzule, ki opredelitev tega pravnega standarda v konkretnih primerih prepušča sodiščem.
tujih sodnih in arbitražnih odločb pa sodišče na podlagi pridržka javnega reda lahko zavrne predlagateljev predlog, če bi priznanje oziroma izvršitev nasprotovala javnemu redu.4 Javnemu redu lahko nasprotuje bodisi vsebina odločitve tujega sodišča ali arbitraže (»vsebinski javni red«) bodisi postopek izdaje tuje odločbe (»procesni javni red«). Značilno je, da je procesni del javnega reda mnogo lažje opredeliti kot njegov vsebinski del, saj so temeljne procesne garancije relativno natančno določene z ustavami in mednarodnimi pravnimi akti, kot je npr. Evropska konvencija o pravu človekovih pravic. Nekateri predpisi zato natančneje opredeljujejo procesni javni red z naštevanjem temeljnih oziroma minimalnih procesnih standardov, ki morajo biti upoštevani pri izdaji tuje sodne odločbe.
dr.Jerca Kramberger Skerl
350
Pri priznanju in izvršitvi tujih odločb je pri tehtanju, ali naj kršitev javnega reda sankcioniramo z zavrnitvijo podelitve učinkov tuji odločbi, pomembno upoštevati, da sta stranki na podlagi te odločbe v državi izdaje že pridobili določene pravice in pogosto na tej podlagi že tudi opravili druga pravna dejanja, kar povečuje potrebo po ohranitvi obstoječega pravnega položaja in s tem pravne varnosti. Zaradi tega naj bi sodišče uporabilo oziroma varovalo t. i. »omiljeni javni red« (ordre public atténué), torej pokazalo več tolerantnosti do kršitev javnega reda kot v primerih, ko je treba uporabiti tuje pravo, t.j. na kolizijskopravnem področju. Enak vpliv, torej milejšo obravnavo kršitev javnega reda, poleg varstva pridobljenih pravic utemeljuje tudi dejstvo, da spor, ki ga je reševalo tujo sodišče ali tuja arbitraža, pogosto nima tesnejše zveze z državo priznanja (Inlandsbeziehung)5.
1.2. (Spreminjajoča se) vloga pridržka javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
Pridržek javnega reda je bil zasnovan kot neke vrste »varovalka« zoper vdor tujih, nesprejemljivih rešitev v domači pravni red. Na ta način je pravzaprav omogočil razvoj mednarodnega zasebnega prava. Države, ki so pred tem odklanjale uporabo tujega prava ter priznanje in izvršitev tujih odločb, so tako lahko izrazile svojo načelno pripravljenost za sprejemanje tujih in drugačnih pravnih rešitev, vendar pod pogojem, da se v primerih,
4	Postopek priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb je v slovenskem pravu urejen v Zakonu o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (Ur. l. RS, št. 56/99), postopek priznanja in izvršitve tujih arbitražnih odločb pa v Zakonu o arbitraži (Ur. l. RS, št. 45/08), ki napotuje na Konvencijo o priznanju in o izvršitvi tujih arbitražnih odločb z dne 10. 6. 1958 (Ur. l. RS, MP, št. 9/92, 3/93, 9/93, 5/99, 9/08). V obeh primerih je priznanje in izvršitev tuje odločbe mogoče zavrniti zaradi njenega nasprotovanja javnemu redu Republike Slovenije.
5	Za podrobnejšo obravnavo »Inlandsbeziehung« glej Joubert.
ko bi to pomenilo kršitev njihovih temeljnih vrednot, lahko »obranijo« s pridržkom javnega reda. Njegovo prvotno vlogo lahko torej ovrednotimo kot pozitivno.
Z današnjim vse tesnejšim povezovanjem med državami pa je pridržek javnega reda vedno pogosteje vrednoten negativno, kot ovira za ustvarjanje skupnega pravnega prostora, saj naj bi temeljil na nezaupanju do zakonodajalcev in sodišč drugih držav in povzročal nepredvidljivost urejanja pravnih razmerij. To mnenje je najpogosteje mogoče zaslediti pri preučevanju in urejanju priznanja in izvršitve tujih odločb, nekoliko manj pa na področju kolizijskega prava.6 V Evropski uniji sta v primerjavi z Bruseljsko konvencijo iz leta 19687 že uredbi Bruselj I8 in Bruselj II bis9 omejili uporabo pridržka javnega reda10, novejše uredbe11, ki urejajo izvršitev tujih sodnih odločb na ožjih področjih, pa ga, vsaj v njegovi klasični obliki, ukinjajo (kakor ukinjajo tudi praktično vse možnosti preverjanja tuje sodne odločbe v državi, kjer je predlagana njena izvršba). Kljub temu, da te uredbe močno poenostavljajo prehod sodnih odločb med državami, pa je treba poudariti, da hkrati zapovedujejo strogo spoštovanje nekaterih temeljnih procesnih pravic v postopku izdaje odločbe, ki tvorijo tudi del procesnega javnega reda držav članic Evropske unije.
Ob tem razvoju se zastavlja vprašanje, ali dejstvo, da se na določenih geografskih območjih temeljne vrednote držav vedno bolj približujejo in izenačujejo, pomeni, da pridržek javnega reda postaja odveč in da, kadar še obstaja, to zbliževanje celo zavira, ali pa lahko v takih razmerah začne igrati tudi novo vlogo, vlogo spodbujevalca spoštovanja skupnih vrednot? V tem prispevku bom skušala poiskati odgovor na to vprašanje na primeru vpliva evropskih pravnih virov na vsebino in vlogo javnega reda v pravu držav članic Evropske unije in Sveta Evrope.
6	To razliko se da razložiti s posledico, ki jo ima uporaba pridržka javnega reda na obeh področjih: v kolizijskem pravu bo sodišče namesto tujega prava uporabilo lex fori in rešilo spor na tej pravni podlagi, pri priznanju in izvršitvi pa bo predlog predlagatelja zavrnilo, tako da tuja odločba ne bo mogla učinkovati, hkrati pa ne bo nadomeščena z domačo, ampak bo potreben nov sodni postopek.
7	Konvencija o pristojnosti in izvršitvi sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah z dne 27 . 9. 1968, podpisana v Bruslju med tedanjimi šestimi članicami EGS, glej npr. URL: http://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/ en/artidx/b-artidx.htm (20. 7. 2008). S širitvijo te mednarodne organizacije se je število držav podpisnic konvencije povečevalo, na podlagi novih pristojnosti, ki jih je z Amsterdamsko pogodbo dobila Evropska unija, pa se je začel proces spreminjanja konvencije v sekundarni skupnostni pravni vir - uredbo Bruselj I.
8	Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, Ur. l. L 12 z dne 16. 1. 2001, s. 0001-0023.
9	Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000, Ur. l. L 338 z dne 23. 12. 2003, s. 0001-0029.
10	Omenjeni uredbi namreč zahtevata »očitno« nasprotovanje javnemu redu.
11	Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 805/2004 z dne 21. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo nespornih zahtevkov, Ur. l. L 143 z dne 30. 4. 2004, s. 0015 - 0039; Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 861/2007 z dne 11. 7. 2007 o uvedbi evropskega postopka v sporih majhne vrednosti, Ur. l. L 199 z dne 31. 7. 2007, s. 0001 - 0022; Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1896/2006 z dne 12. 12. 2006 o uvedbi postopka za evropski plačilni nalog, Ur. l. L 399 z dne 30. 12. 2006, s. 0001 - 0032.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
351
2. Pojem evropskega javnega reda
Kljub temu, da je javni red načeloma nacionalna kategorija, je treba upoštevati, da države niso izolirane, ampak povezane v številne mednarodne organizacije, ter so tudi del mednarodne skupnosti. Mnoge temeljne vrednote so jim zato skupne, ali pa to sčasoma in s pomočjo skupnih pravnih aktov postanejo. V Evropi sta najpomembnejša vira skupnih temeljnih vrednot pravo Evropske unije in pravo Sveta Evrope (predvsem Evropska konvencija o človekovih pravicah, v nadaljevanju EKČP)12. Evropske države so se z vstopom v Evropsko unijo in v Svet Evrope zavezale k spoštovanju in udejanjanju prava teh mednarodnih organizacij, to obveznost držav pa nadzirajo naddržavna sodišča, Sodišče Evropskih skupnosti (v nadaljevanju SES) in Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).
dr.Jerca Kramberger Skerl
352
Pri evropskem javnem redu gre torej po eni strani za temeljne vrednote Evropske unije, ki trenutno povezuje 27 držav članic, po drugi strani pa za temeljne vrednote Sveta Evrope, ki ima 47 držav članic, med njimi tudi vse države članice Evropske unije. Te vrednote različnega izvora so v pretežnem delu enake, ko gre za varstvo človekovih pravic. Glede na to, da so vse države članice Evropske unije tudi članice Sveta Evrope in morajo zato spoštovati EKCP, in glede na to, da EKCP pomeni kompromis o minimalnih standardih varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin, lahko sklepamo, da je konvencija del javnega reda držav članic Sveta Evrope in s tem tudi držav članic Evropske unije. Gre za »pravila, ki štejejo v evropski družbi za temeljna in ki jih njene članice morajo spoštovati«.15 ESČP je v sodbi Loizidou izrecno zapisalo, da je EKČP »ustavni instrument evropskega javnega reda«16. Izrecno omembo skupnostnega javnega
12	Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Ur. l. RS, št. 33/94, MP, št. 7/94.
13	Muir-Watt, s. 539.
14	Nekateri avtorji uporabljajo poimenovanji »evropski javni red« za javni red, ki izhaja iz EKČP, ter »skupnostni javni red« za javni red, ki izhaja iz prava Evropske unije. Glej npr. Niboyet, de Geouffre de La Pradelle, s. 232-238; Thoma, s. 4.
15	Sudre, s. 111.
16	ESČP, Loizidou proti Turčiji, 23. 3. 1995, serija A št. 310, § 75.
Izraz »evropski javni red« uporabljam za sestavine javnega reda, ki izhajajo iz obeh omenjenih virov. »Gre za progresivno združevanje vrednot »dveh Evrop«, sedeža človekovih pravic in unije ekonomskih interesov«.13 Razmerje med obema komponentama evropskega javnega reda v državah, ki so članice obeh omenjenih mednarodnih organizacij, je praviloma povsem harmonično, včasih pa lahko prihaja tudi do razhajanj. Kadar želimo poudariti, da posamezna sestavina evropskega javnega reda izhaja iz enega ali drugega evropskega pravnega reda, je v izogib nejasnostim morda najbolje govoriti o »skupnostnem« in »konvencijskem« javnem redu, ki oba sestavljata »evropski javni red«.14
reda najdemo v odloku SES Acciaierie San Michele.11 Kot je zapisal nekdanji sodnik ESČP Pettiti: »[ESČP] je prispevalo k [...] priznanju evropskega javnega reda, vzporednega tistemu, ki ga opredeljuje SES na področju skupnostnega prava.«18
V teoriji se zastavlja vprašanje, ali ima evropski javni red avtonomno naravo, ali pa gre le za del javnih redov posameznih držav članic evropskih mednarodnih organizacij. Tradicionalno mnenje je, da evropski javni red ne obstaja kot tak, ampak gre bolj za prežetost nacionalnih (mednarodnih) javnih redov s skupnostnim pravom19, za »obogatitve z evropskimi elementi«20. Nasprotniki te teorije pa se sprašujejo, kateri javni red naj potem upoštevajo evropska sodišča, ki morajo prav tako uporabiti ta pojem in ki ne uporabljajo nacionalnega prava? Ker ne pripadajo nobeni nacionalni državi, lahko konkretizirajo in varujejo le »evropski javni red«.21 Sodna praksa se, razen nekaterih sodb evropskih sodišč, sklicuje na nacionalni javni red. To je gotovo tudi posledica besedil nacionalnih zakonov ter mednarodnih pogodb in evropskih uredb. Ti akti se namreč, ko gre za pridržek javnega reda, praviloma sklicujejo na »javni red države priznanja«. Zaradi natančnosti je Basedow predlagal, da bi v evropske uredbe (tiste, ki vsebujejo pridržek javnega reda) vključili tudi izrecno sklicevanje na evropski javni red, saj bi s tem poudarili, da je treba v okviru nacionalnega javnega reda varovati tudi tiste komponente, ki izvirajo iz evropskih pravnih virov.22
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
353
Tesna povezava med konvencijskim in skupnostnim pravom je vzpostavljena s Pogodbo o Evropski uniji23, ki v 6. členu določa, da »[u]nija temelji na načelih svobode, demokracije, spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravne države, na načelih, ki so skupna vsem državam članicam. Unija spoštuje temeljne pravice, kakršne zagotavlja Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisana v Rimu 4. novembra 1950, in ki kot splošna načela prava Skupnosti izhajajo iz skupnih ustavnih tradicij držav članic«.24 SES je v številnih primerih svoje odločbe in svojo razlago temeljnih pravic utemeljilo s sodno prakso ESČP.25 EKČP je bila tudi osnova za sestavo Listine o temeljnih pravicah Evropske unije iz leta 2000 (v nadaljevanju Listina)26.
17	Odlok z dne 22. 6. 1965, št. 9/65, Recueil 1967, s. 335. V tej zadevi je šlo za kršitev načela nediskriminacije.
18	Basedow, Die Verselbstandigung., s. 291. Avtor navaja več pomembnih nemških avtorjev, ki delijo to mnenje.
19	Sonnenberger, št. 19.
20	Basedow, Die Verselbstandigung..., s. 294.
21	Basedow, Die Verselbstandigung..., s. 319; Basedow, Recherches..., s. 74: »Tako bi bil 34. člen uredbe Bruselj I lahko spremenjen: 'sodna odločba se ne prizna, če je priznanje očitno v nasprotju z javnim redom Evropske unije ali države članice priznanja'.«
22	Prečiščeno besedilo Pogodbe o Evropski uniji, UL C 321 z dne 29. 12. 2006.
23	SES se je sicer že v zadevi Rutili proti Ministru za notranje zadeve z dne 28. 10. 1975 (Recueil 1975, s.1219) izrecno sklicevalo na EKČP, katere pogodbenice so vse države članice Skupnosti.
24	J. Basedow, Die Verselbstandigung..., s. 317.
25	UL C 364/1 z dne 18. 12. 2000.
V Lizbonski pogodbi27 je bil 6. člen Podobe o ustanovitvi Evropske skupnosti črtan in nadomeščen z besedilom, ki najavlja začetek uporabe Listine, ki naj bi imela odslej enako pravno veljavo kot pogodbe (t.j. primarni skupnostni pravni viri)28. Z uporabo Listine se bodo razlike med ureditvami varstva človekovih pravic v Evropski uniji in v Svetu Evrope še dodatno zabrisale.29 Listina zagotavlja več pravic in svoboščin kot EKČP30 (čeprav gre pogosto le za podrobnejšo ureditev konvencijskih pravic), vendar pa zavezuje države »le, ko uporabljajo pravo Skupnosti«31. V zvezi z razlago pravic in svoboščin, ki so analogne konvencijskim, Listina v tretjem odstavku 52. člena določa, da sta njihov smisel in razsežnost enaka, kot jim ju daje EKČP. Lizbonska pogodba predvideva tudi pristop Evropske unije k EKČP32, kar pomeni, da bo pred ESČP lahko tožena neposredno EU in ne le posamezne države članice. Če in ko bo Lizbonska pogodba začela veljati, naj bi bila enotnost varovanja konvencijskih pravic torej zagotovljena, s tem pa vzpostavljena še trdnejša povezava med konvencijskim in skupnostnim pravom.
dr.Jerca	^
kramberger 3. Evropski javni red v sodni praksi SES in ESČP
Škerl
354
Evropski javni red je v mednarodnem zasebnem pravu varovan z možnostjo uporabe pridržka javnega reda, ki jo določajo nacionalni in delno skupnostni pravni viri. Pridržek javnega reda je v evropskih državah danes najpogosteje dejansko uporabljen pri priznanju in izvršitvi tujih sodnih odločb, in sicer ko gre za neskladje postopka izdaje tuje sodne odločbe s procesnim javnim redom države priznanja.33 Temeljne procesne predpostavke so določene s 6. členom EKČP in natančno razdelane v sodni praksi ESČP, ki jim posveča več kot polovico svojih odločb. Šesti člen EKČP tako pomeni
26	Pogodba o spremembi Pogodbe o Evropski uniji in Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, podpisana 13. 12. 2007, UL C 306/07 z dne 17. 12. 2007, Ur. l. RS, št. 20/08 - MP. Ali bo pogodba začela veljati, je trenutno negotovo zaradi postopkov ratifikacije, ki so v ob pisanju prispevka še v teku.
27	Novi člen 6 § 1 Pogodbe EU.
28	J. Basedow, Die Verselbstandigung., s. 317.
29	Listina poleg pravic in svoboščin iz EKČP vsebuje tudi ustavne tradicije držav članic EU, pravice iz Evropske socialne listine, Ur. l. RS, št. 24/99 - MP, št. 7/99, Listino ES o temeljnih socialnih pravicah delavcev (podpisana v Strasbourgu 9. 12. 1989 v obliki deklaracije in ni pravno zavezujoča) in pravice iz drugih mednarodnih pogodb, ki zavezujejo Evropsko unijo ali države članice. Za podrobnosti glej internetno stran Evropskega parlamenta, posvečeno Listini: URL: http://www.europarl.europa.eu/charter/default_en.htm (20. 7. 2008).
30	Člen 51 § 1 Listine.
31	Novi člen 6 § 2 Pogodbe EU.
32	Francoska sodna praksa s področja uporabe Bruseljske konvencije ni na primer praktično nikoli ugotovila nasprotovanja vsebinskemu javnemu redu, medtem ko je bil procesni javni red pogosto kršen. Loussouarn, Bourel, de Vareilles-Sommi res, s. 796, št. 507-1. Tako tudi: Gaudemet-Tallon, št. 409-418.
33	J. Basedow, Die Verselbstandigung..., s. 311.
pomemben del evropskega javnega reda34: njegove garancije lahko označimo za evropski procesni javni red. Zato ne preseneča, da je bila vez med konvencijskim in skupnostnim javnim redom na ravni sodne prakse vzpostavljena ravno na področju procesnega prava.
Sklep, da je treba procesne kršitve sankcionirati tudi v fazi priznanja in izvršitve tujih odločb, temelji na pojmovanju eksekvature35 kot podaljška postopka izdaje sodne odločbe (torej da sodišče v državi priznanja na nek način potrdi pravilnost dela sodišča, ki je sodbo izdalo). Gre za t.i. unitarno koncepcijo postopka, ki pravico do izvršbe šteje za del pravice dostopa do sodišča in ki je prisotna v sodni praksi ESČP (Hornsby36).37 Gre pravzaprav za pozitivno obveznost držav pogodbenic EKČP, da zagotovijo učinkovito uresničevanje človekovih pravic iz konvencije, pri čemer ne zadostuje, da se v postopkih pred njihovimi sodišči same vzdržijo neposrednih kršitev pravic, ampak morajo tudi sankcionirati oziroma odvzeti učinke že nastalim in preprečevati grozeče kršitve.
3.1. Krombach proti Bamberski (SES) in Krombach proti Franciji (ESČP)
Enotnost konvencijskega in skupnostnega javnega reda na procesnem področju sta potrdili tako ESČP kot SES. V zadevi Krombach proti Bamberski iz leta 200038 je nemško sodišče SES predložilo vprašanje za predhodno odločanje, ki se je nanašalo na možnost zavrnitve priznanja in izvršitve tuje sodne odločbe na podlagi pridržka javnega reda iz prvega odstavka 27. člena Bruseljske konvencije39 iz razloga, da v postopku izdaje te odločbe niso bile spoštovane temeljne procesne garancije, konkretno kontradiktornost postopka.40 Šlo je za francosko sodno odločbo, izdano v adhezijskem postopku v okviru kazenskega postopka. Slednji je bil izpeljan v obdolženčevi odsotnosti, zaradi tega pa tudi obdolženčev pooblaščenec ni imel pravice sodelovati v postopku v imenu obdolženca (t. i. kontumacijski postopek).41 SES je odločilo, da nemško sodišče omenjeno kršitev pravice do izjave v postopku priznanja in izvršitve tuje sodne odločbe lahko sankcionira z zavrnitvijo zaradi nasprotovanja javnemu redu in s tem potrdilo, da
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
355
34	Eksekvatura v ožjem pomenu besede pomeni razglasitev izvršljivosti, ta izraz pa uporabljamo tudi za priznanje tujih sodnih in arbitražnih odločb.
35	ESČP, 19. 3. 1997, Hornsby proti Grčiji, Recueil 1997-II.
36	Bureau, Muir Watt, s. 273, št. 285.
37	SES, 28. 3. 2000, št. C-7/98.
38	Konvencija o pristojnosti in izvršitvi sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah z dne 27 . 9. 1968, že citirana. Sedanji prvi odstavek 34. člena Uredbe Bruselj I, že citirana.
39	Velik pomen primera Krombach je med drugim v odločitvi SES, da se pojem javnega reda iz Bruseljske konvencije ne nanaša le na vsebinski javni red, kot so tedaj menili številni avtorji, ampak tudi na procesnega, čeprav konvencija sicer vsebuje nekatere razloge za nepriznanje oziroma neizvršitev, ki se izrecno nanašajo na procesne napake, predvsem na vročitev začetnega akta v postopku.
40	Bruseljsko konvencijo je bilo treba uporabiti kljub temu, da je bila odločba izdana v okviru kazenskega postopka, saj je šlo za odločanje sodišča o civilnih pravicah in obveznostih. Primerjaj sklep VS, št. Cp 18/2006 z dne 7. 12. 2006.
41	J. Basedow, Die Verselbstandigung..., s. 316.
dr.Jerca Kramberger Škerl
356
pravica do kontradiktornega postopka sodi tudi med temeljne pravice skupnostnega prava42 oziroma da njeno varovanje ni v nasprotju s skupnostnim pojmovanjem javnega reda. Vsebino prvega odstavka 27. člena Bruseljske konvencije, torej pravnega standarda »javnega reda«, je treba tako iskati tudi v okviru konvencijskih določb, v omenjenem primeru v 6. členu EKČP. Sodna praksa, s katero je SES razlagalo določila Bruseljske konvencije, se danes uporablja tudi za razlago uredbe Bruselj I43 in je torej še vedno aktualna. O ustreznosti (istega) kontumacijskega postopka je februarja 2001 nato odločalo še ESČP, na podlagi pritožbe Krombacha zoper Francijo44. Odločilo je, da zavrnitev zaslišanja odvetnika obdolženca pomeni kršitev 6. člena EKČP.
V zadevi Krombach sta tako evropski sodišči potrdili, da kontradiktornost sodi med procesne garancije iz 6. člena EKČP (ESČP) in da države članice Evropske unije v primeru kršitev teh pravic lahko zavrnejo priznanje in izvršitev tuje sodne odločbe zaradi nasprotovanja javnemu redu (SES). Odprto pa je ostalo vprašanje, ali gre le za možnost oziroma upravičenje, ali pa za obveznost oziroma dolžnost nacionalnih sodišč, da v teh primerih zavrnejo eksekvaturo, kakor tudi vprašanje, ali je lahko država članica spoznana za odgovorno za kršitev EKČP, če njeno sodišče prizna ali izvrši tujo sodno odločbo, obremenjeno s kršitvami procesnih garancij.
3.2. Pellegrini proti Italiji (ESČP)
Na odgovore ni bilo treba čakati dolgo. V sodbi Pellegrini proti Italiji iz leta 200145 je ESČP odločalo o pritožbi gospe Pellegrini v zvezi z odločbo italijanskega sodišča o priznanju odločbe o ničnosti zakonske zveze, ki jo je izdalo sodišče Svetega sedeža. Cerkvene oblasti so odločbo izdale v postopku, v katerem niso bile zagotovljene procesne garancije iz 6. člena EKČP. ESČP je razsodilo, da je Italija kršila EKČP, saj je njeno sodišče priznalo tako tujo odločbo, čeprav je pritožnica priznanju nasprotovala zaradi nespoštovanja procesnih garancij. ESČP je poudarilo, da države pogodbenice v postopkih za priznanje in izvršitev tujih sodnih odločb morajo preveriti skladnost postopka v državi izdaje odločbe, kadar gre za države nečlanice EKČP, še posebej, kadar je eksekvatura za stranki ključnega pomena.46 »Država članica, ki krši 6. člen EKČP s preveč popustljivo ureditvijo priznanja, mora v skladu z 41. členom EKČP plačati odškodnino.«47 Iz tega lahko sklepamo, da gre za obveznost držav in ne le za možnost.
42	Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, op. cit.
43	ESČP, 13. 2. 2001, Krombach proti Franciji, Recueil 2001-II.
44	ESČP, 21. 7. 2001, Recueil 2001-VIII.
45	§ 40 citirane sodbe.
46	J. Basedow, Recherches..., s. 68.
47	Sodba Hornsby, že citirana.
V zadevi Pellegrini ESČP ni sprejelo splošnega pravila, pač pa je svoje odločanje izrecno omejilo na konkretni primer, torej na odločbo, ki je izhajala iz države, ki ni pogodbenica EKČP. Zato se lahko zastavi vprašanje, ali presoja spoštovanja procesnih garancij v postopku izdaje odločbe ni potrebna, kadar ta izhaja iz države pogodbenice EKČP. »Milejša« obravnava odločb, izdanih v državah pogodbenicah EKČP, bi lahko temeljila na predpostavki medsebojnega zaupanja v spoštovanje konvencije, vendar vsakodnevna sodna praksa ESČP dokazuje, da države pogodbenice EKČP te ne spoštujejo vedno. Možen argument bi bil tudi, da bi bilo zoper storjeno kršitev mogoče sprožiti postopek pred ESČP zoper državo izdaje odločbe, zaradi česar morda ni treba, da taka možnost obstaja tudi zoper državo priznanja oziroma izvršitve. Menim, da možnost sprožitve postopka pred ESČP zoper državo izdaje odločbe prav tako ne more upravičevati možnosti druge države, da izvrši ali prizna sodno odločbo, sprejeto ob kršenju konvencijskih pravic. Do dejanske kršitve pravic namreč praviloma pride ravno tedaj, ko sodna odločba preneha biti »črka na papirju« in dobi konkretne učinke, to pa se zgodi z njenim priznanjem ali izvršitvijo. Zato tudi ESČP sodni postopek, vključno z izvršbo, pojmuje kot celoto.48 Sodno varstvo pred ESČP je subsidiarne narave in namen konvencijskega sistema je, da se kršitve, če je le možno, odpravijo znotraj rednega postopka, ki vključuje izvršbo, četudi se ta odvija v drugi državi — ESČP namreč ne more poseči v konkreten postopek in razveljaviti sprejetih odločb in opravljenih dejanj, lahko le denarno kaznuje državo kršiteljico.49 Bistvo je v naslednjem: če država izvršbe udejanji posledice kršitve, storjene v drugi državi, in to kršitev dejansko sprejme v svoj pravni red, s tem ravno tako krši konvencijo, zato ne more biti pomembno, ali je država izdaje pogodbenica EKČP ali ne.50 Enakega mnenja je tudi Basedow, ki meni, da moramo odločbe evropskih sodišč v zadevah Krombach in Pellegrini obravnavati kot celoto. Države morajo preveriti skladnost postopka izdaje sodbe s konvencijskimi standardi ne glede na to, v kateri državi je bila sodna odločba izdana.51
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
357
Zanimivo je omeniti, da je francosko kasacijsko sodišče na zastavljeno vprašanje že odgovorilo, in sicer leta 1999, ko je v znanem primeru Pordea na podlagi pridržka javnega reda iz Bruseljske konvencije zavrnilo izvršitev angleške sodne odločbe zaradi kršitve 6. člena EKČP pri njeni izdaji in tako sankcioniralo kršitev EKČP, ki jo je zagrešila druga država pogodbenica.52 Več težav je imelo z vprašanjem, ali naj se spoštovanje garancij iz 6. člena EKČP zahteva tudi, ko gre za priznanje sodnih odločb iz držav, ki niso članice EKČP in se torej niso zavezale k zagotavljanju procesnih standardov iz 6.
48	O kaznovanju držav s strani ESČP zaradi kršitev procesnih garancij: Dannemann, s. 452-470.
49	Fohrer, predvsem s. 28, 29.
50	J. Basedow, Die Verselbstândigung..., s. 316, 317.
51	Francosko kasacijsko sodišče, 16. 3. 1999, Pordéa, št. revizije 97-17598.
52	Prvi civilni senat francoskega kasacijskega sodišča, 10. 7. 1990, Revue critique de droit international privé 1991.757: zavrnitev preverjanja gabonske sodbe s stališča prvega odstavka 6. člena EKČP, ker Gabon ni pogodbenica te konvencije.
člena. Po določeni zadržanosti53 je še pred sodbo Pellegrini ESČP tudi na to vprašanje dalo pozitiven odgovor.54
4. Razhajanja med skupnostnim in konvencijskim javnim redom
dr.Jerca Kramberger Škerl
Na področju mednarodnega zasebnega prava je posebej pomemben skupnostni cilj, ki pa ga Svet Evrope ne pozna (oziroma mu ne daje enake veljave), t.i. »prost pretok« sodnih odločb (člen 293 Pogodbe ES). Evropski zakonodajalec sprejema vedno nove pravne instrumente, ki naj omogočijo čim bolj neovirano razširjanje učinkov sodnih odločb na ozemlja drugih držav članic. Kadar so sodišča držav članic EU soočena s sodnimi odločbami, ki izhajajo iz drugih držav članic EU in ki kršijo EKČP, bi bilo torej logično, da bi pri odločitvi o (ne)priznanju upoštevati tudi javni red, ki izhaja iz prava EU, torej upoštevati dejstvo, da je načelo prostega pretoka sodnih odločb, poleg spoštovanja človekovih pravic, prav tako eno od temeljnih načel EU.60 V okviru
53	Prvi civilni senat francoskega kasacijskega sodišča, 3. 12. 1996, Revue critique de droit international privé 1997.328, komentar H. Muir Watt: zahteve prvega odstavka 6. člena morajo francoska sodišča upoštevati, kadar uporabljajo tuje pravo in kadar podelijo učinke tuji sodni odločbi, izdani v državi, ki ni članica EKČP.
54	Guinchard et al., s. 304, št. 209 in nasl.
55	Guinchard et al., št. 209.
56	Pristop Evropske unije k EKČP je predviden z začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe (novi člen 6 § 2 Pogodbe EU).
57	Glej mnenje SES št. 2/94 z dne 28. 3. 1996.
58	Guinchard et al., št. 209 in nasl.; Bobek.
59	Zanimivo je omeniti, da se je tudi ESČP že sklicevalo na sodbo SES: ESČP, Bosphorus Hava Yollari... proti Irski, 30. 6. 2005, Recueil des arrts et décisions 2005-VI. Sodnik SES Ilešič govori o »zavesti o potrebi po spoštovanju sodbe 'paralelnega' sodišča«, ki je prisotna v sodni praksi SES in ESČP. Ilešič, s. 3, 4.
60	Tako tudi: Basedow, Die Verselbstàndigung..., s. 314.
Ugotovili smo, da se skupnostni in konvencijski javni red načeloma dopolnjujeta oziroma da je konvencijski javni red načeloma del skupnostnega. Ker pa so cilji obeh mednarodnih organizacij, iz katerih izhajajo pravila evropskega javnega reda, delno različni, in ker sta se oba pravna sistema razvila ločeno, nastajajo določene neskladnosti, kadar temeljne pravice in svoboščine iz EKČP trčijo ob področja ekonomije, biotehnologije, zdravil, politike do tujcev, medijev ipd.55 Poleg konfliktov, ki lahko nastanejo med konvencijskimi pravicami in drugimi temeljnimi vrednotami Evropske unije, lahko nasprotja nastanejo tudi pri razlagi samih konvencijskih pravic s strani ESČP in SES. Nekateri govorijo o »neposredni razlagi« EKČP s strani ESČP ter o »posredni razlagi« EKČP s strani SES.56 Glede na to, da Evropska unija zaenkrat57 ni članica EKČP58, se SES načeloma ni treba ozirati na sodno prakso ESČP59, čeprav se nanjo, kot je že bilo omenjeno, pogosto ali celo praviloma sklicuje.
EU lahko zato včasih pride do situacije, ko se nacionalno sodišče, ki varuje svoj javni red, sestavljen tudi iz temeljnih vrednot evropskih mednarodnih organizacij, katerih članica je njegova država, znajde v položaju, ko mora pretehtati, katera od komponent evropskega javnega reda naj prevlada. Sodišče države članice Evropske unije bo tako lahko ob tehtanju med pomanjkljivostmi sodne odločbe in potrebo po prostem pretoku sodb, prišlo do drugačnega rezultata, kot če mu slednje ne bi bilo treba upoštevati, torej drugače kot v primerih, ko sodna odločba izhaja iz tretje države.
Več avtorjev ugotavlja, da ima skupnostni javni red predvsem vlogo krepitve in dopolnjevanja nacionalnega javnega reda, ko gre za priznanje ali izvršitev odločb, ki izhajajo iz tretjih držav, medtem ko ima v določeni meri nasprotno vlogo, torej omejuje in korigira vsebino javnega reda držav članic, ko gre za sodbe, izdane v drugi državi članici.61 Ta razlika izhaja iz že omenjenega načela okrepljenega sodelovanja držav članic Evropske unije in iz načela prostega pretoka sodnih odločb, kot tudi drugih svoboščin, ki izhajajo iz prava EU. Vse te svoboščine so varovane le v razmerjih med državami članicami in nimajo veljave v razmerjih s tretjimi državami, torej tudi ne z državami pogodbenicami EKČP, ki niso članice EU.
Kako uskladiti skupnostni in konvencijski javni red? Guinchard meni, da nas primer Pellegrini uči, da so »mednarodna pravila sodelovanja, ki urejajo priznanje odločbe, sprejete v drugem pravnem redu, v skladu z EKČP le, če državi priznanja dovoljujejo, da ne prizna sodne odločbe, ki je bila izdana v postopku, ki krši 6. člen«62. Tudi SES se je, soočeno z vprašanjem, kateri od evropskih javnih redov naj prevlada, v sodbi v zadevi Krombach63 odločilo za procesne garancije EKČP. Zdi se, da se tako teorija kot sodna praksa bolj nagibata k rešitvi, naj v primeru konflikta prevlada varstvo človekovih pravic, kljub temu pa zaenkrat o ustaljeni sodni praksi oziroma soglasnem mnenju teorije na tem področju še ne moremo govoriti. Pravo ravnotežje je treba še poiskati.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
359
Pripombo L. Sinopoli, ki jo je izrazila v zvezi s sodbo ESČP v zadevi Pellegrini64 in ki se nanaša na učinke tujih sodnih odločb na splošno, lahko afortiori razširimo tudi na pravna razmerja znotraj EU: »če poznamo razsežnosti, ki jih je dobila pravica do poštenega sojenja [v judikaturi ESČP], se moramo vprašati, ali taka obveznost [preverjanja njihovega spoštovanja v postopku priznanja in izvršitve] ne pomeni pomembne ovire za mednarodni pretok odločb«65. Pri tem se je treba zavedati, da je tudi v primeru, ko bi SES temeljne pravice razlagalo enako kot ESČP, uporaba pridržka javnega reda
61	Basedow, Recherches..., s. 70, 71 ; Basedow, Die Verselbstandigung., s. 315. Tako tudi: Loussouarn, Bourel, de Vareilles-Sommi res, s. 795, št. 507.
62	Guinchard et al, št. 214, s. 314.
63	SES, Krombach proti Bamberski, op. cit.
64	ESČP, Pellegrini proti Italiji, op. cit.
65	Sinopoli, s. 2.
v postopkih eksekvature omejena na primere »omiljenega« javnega reda, poleg tega pa uredbi Bruselj I in Bruselj II bis66 zahtevata »očitno« nasprotovanje javnemu redu. »Očitno« kršitev temeljnih procesnih garancij je v primeru Krombach zahtevalo tudi SES, čeprav je uporabilo Bruseljsko konvencijo, kjer beseda »očitno« ni navedena. Za obsodbo pred ESČP nasprotno zadostuje, da je kršitev EKČP podana, ne da bi bilo za to potrebno doseči poseben standard »očitnosti«. Lahko torej ugotovimo, da vse tveganje za konflikt ni izključeno.67
dr.Jerca Kramberger Skerl
360
Da pa tudi ESČP ni neobčutljivo za argument spodbujanja pravosodnega sodelovanja med državami na področju izvrševanja sodnih odločb, dokazuje že obrazložitev v primerih Soering ter Drozd inJanousek70, nedavno pa npr. v zadevi Eskinazi in Chelouche71, v kateri je sodišče zapisalo: »[k]onvencija ne zavezuje držav pogodbenic, da njihova pravila vsiljujejo tretjim državam ali ozemljem, če bi zahteva po taki kontroli nasprotovala aktualnim težnjam po izboljšanju mednarodne pravne pomoči na področju pravosodja72 in povzročila tveganje, da mednarodne pogodbe postanejo le mrtva črka na papirju, v škodo osebe, ki jo varujejo«. Seveda pa je to »razumevanje« relativno in omejeno s hujšimi kršitvami konvencije.
66	Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000, op. cit.
67	Guinchard et al., št. 214, s. 313. Pri tem je treba poudariti, da je izredno težko določiti, kdaj je nasprotovanje javnemu redu »očitno« in kdaj ne, posebej pri priznanju in izvršitvi tujih odločb, kjer gre za varovanje »omiljenega javnega reda«, tako da v nobenem primeru ne zadostuje le manj pomembno nasprotovanje javnemu redu.
68	Že citirane uredbe o evropskem nalogu za izvršbo nespornih zahtevkov, o evropskem postopku v sporih majhne vrednosti in o evropskem postopku za izdajo plačilnega naloga.
69	Člen 21 § 1 Uredbe o evropskem izvršilnem naslovu, člen 22 Uredbe o evropskem plačilnem nalogu in člen 22 § 1 Uredbe o evropskem postopku v sporih majhne vrednosti. Vse uredbe so citirane zgoraj.
70	ESČP, Drozd in Janousek, 26. 6. 1992, serija A št. 240, § 110.
71	Sklep ESČP, Eskinazi in Chelouche proti Turčiji, 6. 12. 2005, objavljena na spletnem iskalniku HUDOC, § C 2.
72	Drozd in Janousek, že citirana, § 110.
Težavnost oziroma neusklajenost se kaže tudi v zvezi z »novimi« uredbami68, ki ukinjajo pridržek javnega reda. S sodbo Krombach je SES pri uporabi uredbe Bruselj I povečalo obveznosti sodišč v državi priznanja in izvršitve pri uporabi pridržka javnega reda. V postopkih, v katerih se uporabljajo nove uredbe, morajo države izvršbe sprejeti tuje sodne odločbe praktično brez vsake kontrole, saj lahko izvršitev zavrnejo le, če obstaja druga sodna odločba, ki je nezdružljiva s tisto, katere izvršitev se zahteva69. Zdi se, da gre razvoj hkrati v dve različni smeri, vendar pa je neusklajenost do neke mere tudi le navidezna, saj gre pri razširjanju možnosti uporabe pridržka javnega reda na procesni javni red pri uredbah Bruselj I in Bruselj II bis ter pri natančnih zahtevah v zvezi s procesnimi garancijami v »novih« uredbah (katerih spoštovanje sicer preverja kar država izdaje sodne odločbe) pravzaprav za varstvo enakih pravic. Kljub temu je treba opozoriti, da vsebinski javni red z »novimi uredbami« ni več varovan.
5. Evropski javni red in nacionalni javni redi
Evropski javni red je skupek temeljnih vrednot Evropske unije in Sveta Evrope, vendar pa je hkrati del širšega sistema, ki vključuje med drugim nacionalne pravne rede držav članic obeh organizacij. Nedavne odločbe evropskih sodišč dokazujejo, da morajo nacionalni sodniki poleg mednarodnega javnega reda njihovih držav upoštevati tudi evropski javni red in da »je lahko preveč popustljivo obnašanje na tem področju v neskladju z vsebino evropskega javnega reda«.73 Ne smemo pa pozabiti, da »impregnacija« deluje v obeh smereh: kakor so javni redi držav članic prežeti z evropskim javnim redom, je tudi evropski javni red prežet z nacionalnimi javnimi redi teh držav, ki prispevajo k njegovi vsebini in mu dajejo zavezujočo naravo. V skladu z Lizbonsko pogodbo so »[t] emeljne pravice, kakor [...] izhajajo iz skupnega ustavnega izročila držav članic, [...] kot splošna načela del prava Unije«74.
5.1. Vključitev konvencijskega javnega reda v nacionalni javni red
ESČP je državam že večkrat naložilo obveznost, da evropski javni red, ki izhaja iz EKČP, upoštevajo kot del njihovega nacionalnega (notranjega) javnega reda75. Spoštovati ga morajo tudi v postopkih priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb,76 saj je država, ki prizna sodno odločbo, ki krši konvencijske pravice, je za to kršitev posredno odgovorna77.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
361
Možnost posredne odgovornosti države izvršiteljice je ESČP, po že omenjenem primeru Soering iz leta 198978, dopustilo tudi že v zadevi Drozd in Janousek iz leta 199279, v kateri pa se je sodišče nato izreklo za nepristojno. Šlo je za kazenski postopek, izpeljan v Andori, v katerem sta bili dve osebi obsojeni na štirinajstletno zaporno kazen, ki sta jo nato prestajali v francoskih zaporih. V postopku so bile storjene nekatere hude kršitve postopkovnih garancij (med njimi npr. kršitev garancije nepristranskega in neodvisnega sodišča), vendar je ESČP menilo, da tega postopka ne more ocenjevati s stališča strogih zahtev EKČP, ker Andora ni njena pogodbenica. Sodišče ob tem ni želelo upoštevati okoliščine, da ima Francija (kakor tudi Španija, ki je bila prav tako tožena) močno
73	Basedow, Recherches..., s. 65.
74	Člen 6 § 3 Pogodbe o Evropski uniji, spremenjene z Lizbonsko pogodbo.
75	V tej smeri npr. ESČP, Loizidou proti Turčiji, 23. 3. 1995, serija A št. 310, § 75.
76	ESČP, Pellegrini proti Italiji, že citirana.
77	Bureau, Muir Watt, s. 273, št. 285.
78	ESČP, 7. 7. 1989, Soering proti Združenemu kraljestvu, serija A št. 161. V tej zadevi sicer ni šlo za izvršitev tuje odločbe, ampak za odločitev sodišča, da bi Anglija v primeru izročitve obtoženca ZDA odgovarjala za kršitev 3. člena EKČP (prepoved mučenja), ker bi bila ta oseba v ZDA verjetno žrtev nečloveškega ravnanja. Anglija bi torej odgovarjala za kršitev EKČP, ki bi jo zagrešila tretja država.
79	ESČP, 26. 6. 1992, Drozd in Janousek proti Franciji in Španiji, serija A št. 240.
pravno povezavo z Andoro, ki je subjekt sui generis mednarodnega prava, ravno zaradi pomanjkanja suverenosti. Sodišče je kljub temu menilo, naj država ne izvrši tuje sodne odločbe, če gre za »očitno zavrnitev sodnega varstva (déni de justice flagrant)«80. Gre torej za varovanje pravice do poštenega sojenja, vendar le primerih posebno hudih kršitev. Zanimivo je pritrdilno ločeno mnenje sodnika Matscherja, ki je menil: »kršitev iz prvotnega postopka lahko pripišemo81 državi priznanja, če ta pomaga pri izvršitvi sodbe, izdane v takem postopku, enako kot v primeru izročitve, ko kršitev 3. člena EKCP v drugi državi povzroči posredno odgovornost države, ki je osebo izročila«.82 V odklonilnem ločenem mnenju so sodniki MacDonald in drugi poudarili potrebo po tem, da se tudi v postopku priznanja in izvršitve preveri spoštovanje temeljnih garancij, med njimi tudi neodvisnost sodišča.83
dr. Jerca Kramberger Skerl
362
Po sodbi Pellegrini je ESČP še nekajkrat odločalo o odgovornosti držav pogodbenic za izvršitev sodnih odločb, izdanih v državah, ki niso pogodbenice EKČP, in pri katerih izdaji so bile kršene konvencijske procesne garancije. V sodbi v primeru Maumousseau in Washington proti Franciji84 iz leta 2007 ESČP nekako »kombinira« zahteve iz sodb Pellegrini ter Drozd in Janousek: glede na subsidiarno uporabo konvencije mora pritožnik morebitne kršitve konvencije v postopku izdaje sodne odločbe uveljavljati že pred sodišči države priznanja oziroma izvršitve, v nasprotnem primeru pa lahko ESČP sankcionira le situacije, ko je pritožnik v državi izdaje odločbe žrtev očitne zavrnitve sodnega varstva.85 V odločbi o dopustnosti pritožbe v zadevi Eskinazi in Chelouche proti Turčiji86 iz leta 2005, kjer je šlo za priznanje izraelske sodne odločbe, je sodišče ugotovilo, da situacija pritožnic ni primerljiva s tisto gospe Pellegrini (sodni postopki v Izraelu še niti niso bili zaključeni), hkrati pa ne obstajajo indici, da bi bili v Izraelu žrtvi očitne zavrnitve sodnega varstva. Lahko rečemo, da sodbi Drozd in Janousek ter Pellegrini trenutno tvorita osnovo za odločanje ESČP v zadevah »posredne odgovornosti« oziroma »posredne zaščite pravic«87 na področju priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb, seveda skupaj s sodbo Soering, ki je utemeljila možnost posredne odgovornosti držav pogodbenic.
80	Laurence Sinopoli meni, da ne gre za to, da bi bila država priznanja posredno odgovorna za kršitev, ki jo je storila država izdaje odločbe, ampak da je priznanje samo po sebi krši EKČP. Sinopoli, s. 2.
81	Drozd in Janousek, že citirana, pritrdilno ločeno mnenje sodnika Matscherja. Sodnik Matscher se pridružuje mnenju večine, da kršitev EKČP ni bila podana, vendar iz razloga, da ima 6. člen EKČP v postopku priznanja in izvršitve »omiljeni učinek«, tako da bi morala biti kršitev konvencije očitna.
82	Drozd in Janousek, že citirana, odklonilno ločeno mnenje sodnikov MacDonalda, Bernhardta, Pekkanena et Wildhaberja.
83	ESČP, Maumousseau in Washington proti Franciji, 6. 12. 2007, objavljena na spletnem iskalniku HUDOC.
84	§ 97 - 99 citirane sodbe.
85	ESČP, Eskinazi in Chelouche proti Turčiji, že citirana.
86	ESČP, Wagner in J. M. W. L. proti Luksemburgu, 28. 6. 2007.
87	SES, Krombach proti Bamberski, že citirana, ter SES, Renault proti Maxicar, 11. 5. 2000, št. C-38/98.
ESČP je odločalo tudi o odgovornosti držav, ki tujim sodnim odločbam niso hotele podeliti eksekvature in so s tem kršile EKČP. V zadevi Wagner in J. M. W. L. proti Luksemburgu88 je bil slednji obsojen za kršitev 8. člena EKČP, ker na podlagi nacionalnih pravil o mednarodnem zasebnem pravu ni hotel priznati sodne odločbe, ki je bila sprejeta na podlagi tujih pravnih pravil, ki so se razlikovala od luksemburških (šlo je za posvojitev s strani samske osebe, kar v Luksemburgu ni mogoče). V zadevi Leschiutta in Fraccaro pa je bila Belgija ravno tako obsojena za kršitev 8. člena EKČP, ker ni nemudoma izvršila italijanskih sodb o izročitvi otroka.
Ugotovimo torej lahko, da ESČP državam nalaga, da konvencijska določila varujejo tudi v postopkih priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb, s tem da jim včasih nalaga priznanje oziroma izvršitev sodnih odločb, ki jih sicer ne bi priznale, včasih pa od njih zahteva zavrnitev priznanja in izvršbe odločb, ki bi jih same sicer bile pripravljene sprejeti v svoj pravni red.
5.2. Vključitev skupnostnega javnega reda v nacionalni javni red
Pri javnem redu, ki izhaja iz prava Evropske unije, je situacija podobna kot pri konvencijskem. Glede na sodbi Krombach in Maxicaf9 je javni red pojem, ki spada v notranje mednarodno zasebno pravo vsake države in ga morajo z vsebino napolnjevati domača sodišča, medtem ko ima SES nalogo, da delo sodnikov na nek način uokvirja.90 Nekateri pri tem menijo, da gre »v resnici [...] Sodišče občasno dalj od preprostega uokvirjanja tega pojma, saj državam članicam nalaga varovanje določene vsebine javnega reda. Tako morajo te sedaj z zavrnitvijo priznanja sodnih odločb, ki bi bile z njim v nasprotju, varovati temeljne pravice in vrednote, ki izhajajo iz norm neposredne uporabe91 prava Evropske unije92.«93 Ravno tako lahko SES odloči, da država članica določene vrednote ne more varovati v okviru pridržka javnega reda, ki ga določajo skupnostni akti, ker bi s tem prekoračila skupnostno sprejemljivo vsebino javnega reda.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
363
88	Glej tudi npr. SES, Renault proti Maxicar, že citirana, § 26-28.
89	»Norme neposredne uporabe« (lois de police, lois d'application immédiate) so norme, ki jih mora sodnik uporabiti brez ozira na kolizijsko normo, torej ne glede na to, ali kolizijska norma v danem primeru napotuje na uporabo tujega prava.
90	SES, Krombach, že citirana; SES, 1. 6. 1999, Eco Swiss proti Benetton, št. C-126/97; SES, Renault proti Maxicar, že citirana.
91	SES, Eco Swiss, že citirana.
92	V spornem primeru je šlo za uporabo (Newyorške) Konvencije o priznanju in izvršitvi tujih arbitražnih odločb, že citirana, in sicer za drugi odstavek člena V, ki kot enega od razlogov za zavrnitev priznanja navaja nasprotovanje arbitražne odločbe javnemu redu države priznanja.
93	Za podobno rešitev na področju kolizijskega prava glej sodbo SES, 25. 11. 1971, Béguelin proti G. L., št. 22/71.
SES je v sodbi Eco SSwiss proti Benetton iz leta 199994 razsodilo, da določbe Pogodbe ES o konkurenčnem pravu pomenijo sestavino javnega reda, ki jo morajo upoštevati države članice pri priznanju in izvršitvi tujih odločb95. SES je državam naložilo, da določbo primarnega skupnostnega prava štejejo za del njihovega mednarodnega javnega reda, tako da je popolnoma evropsko pravilo postalo del nacionalnega javnega reda. Ta odločba sodišča temelji na prepričanju, da člen 81 Pogodbe ES pomeni temeljno vrednoto za delovanje skupnega trga, torej za uresničevanje enega od najpomembnejših ciljev evropske integracije.96
dr. Jerca Kramberger Skerl
364
Člen 81 Pogodbe ES je bil nedavno (spet) na preizkusu francoskih97, belgijskih (v isti zadevi kot v Franciji)98 in švicarskih99 sodnikov, vsakokrat v postopku priznanja in izvršitve tuje arbitražne odločbe. Belgijsko in francosko sodišče nista dvomili o tem, da je 81. člen del njihovega javnega reda, kot to izhaja iz sodbe Eco Swiss. Švicarsko sodišče pa je sprejelo nasprotno odločitev, kar je po eni strani razumljivo, saj Švica ni država članica Evropske unije, po drugi strani pa nekoliko presenetljivo, saj gre za »državo, ki je geografsko, ekonomsko in politično umeščena v prostor, kjer je varstvo konkurence pomembna vrednota«100. Sodišče je opozorilo na pojem mednarodnega javnega reda na področju arbitražnega prava, po katerem »je arbitražna odločba neskladna z javnim redom, če ne spoštuje vrednot, ki so bistvene in široko priznane in ki so po večinskem mnenju v Švici temelj vsakega pravnega reda«101. V omenjenem primeru je Zvezno sodišče menilo, da skupnostno pravo varstva konkurence, ki varuje »javni interes Skupnosti« in katerega področje uporabe je posledično omejeno v prostoru, ne pomeni »splošnejšega načela, ki ga sprejemajo vse države, ki se štejejo za del iste civilizacije, ki ji pripada Švica«102.
94	Pritožbeno sodišče (Cour d'appel) Pariz, 23. 3. 2006, Société SNF SAS c/ Société CYTEC Ind. BV, Revue de l'arbitrage 2007.100, komentar S. Bollée.
95	Prvostopenjsko sodišče (Tribunal de premi re instance) Bruselj, 71. senat, št. NRG 2005/7721/1, 8. 3. 2007, Soc. SNF SAS c/Soc. CYTEC Ind. BV, neobjavljena sodba, citirana po F.-X. Train.
96	Švicarsko zvezno sodišče (Tribunal fédéral suisse), 8. 3. 2006, Tensacciai c/ Terra Armata, Revue de l'arbitrage 2006.763, komentar L. G. Radicati di Brozolo. Glede enakega pravnega vprašanja glej tudi italijanske sodbe: Pritožbeno sodišče Firence, 21. 3. 2006, Les Cahiers de l'arbitrage, Gazette du Palais, 15.-17. oktober 2006, s. 57, komentar T. Tampieri; Pritožbeno sodišče Milano, 21. 7. 2006, Terra Armata c/ Tensacciai, Rivista dell arbitrato 2006, komentar L. G. Radicati di Brozolo (ista zadeva kot pred švicarskim zveznim sodiščem), citirane po F.-X. Train.
97	F.-X. Train.
98	F.-X. Train.
99	F.-X. Train.
100Uredba (SE) št. 864/2007 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. 7. 2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene
obveznosti (»Rim II«), Ur. l., št. L 199 z dne 31. 7. 2007.
101Uradni prevod uredbe.
102Gre za t.i. talak, ki je le ena od oblik razveze zakonske zveze v islamskem pravu.
Za del javnega reda držav članic EU lahko štejemo tudi določbo 32. člena preambule uredbe Rim II, sprejete julija 2007103, ki se glasi: »Upoštevanje javnega interesa upravičuje, da lahko sodišča držav članic v izjemnih okoliščinah uporabijo izjeme na podlagi javnega reda in prevladujočih obveznih določb. Zlasti uporaba določb prava, kakor to določa ta uredba, ki bi povzročila dodelitev nesorazmerne eksemplarične ali kazenske odškodnine, odvisno od okoliščin primera ali pravnega reda države članice sodišča, kjer je bila vložena tožba, bi lahko veljala za nasprotujočo si z javnem redom („ordre public") pristojnega sodišča.«104 Tu gre seveda za kolizijskopravno področje, kjer javni red nastopa s svojim »polnim učinkom«, medtem ko pri priznanju in izvršitvi, kot že rečeno, govorimo o omiljenem učinku javnega reda. Vendar pa je, glede na to, da je zakonodajalec navedel primer možnega nasprotovanja javnemu redu, mogoče sklepati, da je izbral enega najmanj spornih primerov, torej najmanj sprejemljivih s stališča držav članic. Čeprav se torej pri priznanju in izvršitvi tujih sodnih odločb zahteva posebno huda kršitev javnega reda, bi omenjeni primer v primeru velike nesorazmernosti temu standardu najverjetneje zadostil, tako da bi bila priznanje oziroma izvršitev zavrnjena.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
6. Evropski javni red in mednarodno pravo	365
Države članice Evropske unije, kot tudi države članice Sveta Evrope, so hkrati tudi del svetovne skupnosti držav in jih zato zavezujejo številne bilateralne in multilateralne mednarodne pogodbe, kot tudi mednarodni ius cogens. Temeljne vrednote mednarodnega prava so hkrati del mednarodnega javnega reda, ki ga morajo države upoštevati pri priznanju in izvršitvi tujih sodnih odločb.
Če mednarodno pravo dopolnjuje nacionalni javni red, pa se lahko države z mednarodno pogodbo zavežejo, da nekaterih točno določenih pravnih pravil ne bodo štele za nasprotne njihovemu javnemu redu. Kaj storiti, če se evropsko in mednarodno pravo znajdeta v nasprotju? S tem vprašanjem je bila soočena Francija na področju islamskih enostranskih repudiacij, do katerih je prišlo v Maroku in Alžiriji. Gre za t.i. »odslovitev žene« oziroma enostransko razvezo zakonske zveze, ki jo po islamskem pravu lahko izpelje mož, ne pa tudi žena, pri tem pa žena pogosto nima nobene besede in včasih niti ne ve, da teče postopek za razvezo zakonske zveze, oziroma ne dobi (ustrezne)
103	Konvencija z dne 10. 8. 1981 o osebnem in družinskem statutu ter pravosodni pomoči, sklenjena med Francijo in Marokom.
104	Razvoj francoske sodne prakse s področja eksekvature repudiacij je podrobno opisan npr. tudi v odločbi ESČP, D. D. proti Franciji z dne 8. 11. 2005, v kateri pa sodišče ni vsebinsko odločilo, saj je pritožnica umaknila pritožbo.
preživnine.105 Francija se je z mednarodno pogodbo iz leta 1981106 zavezala, da bo maroške repudiacije priznavala pod enakimi pogoji kot odločbe o razvezi zakonske zveze, izdane v drugih državah (podobno pogodbo je Francija sklenila tudi z Alžirijo). To je bilo s strani številnih strokovnjakov in sodne prakse razumljeno kot izenačenje repudiacije z razvezo zakonske zveze (čeprav to v pogodbi ni bilo izrecno določeno), zato naj bi bila Francija dolžna priznavati maroške odločbe v zvezi z enostransko repudiacijo.107 Po drugi strani pa EKČP nasprotuje takemu priznanju, saj žena običajno nima nobenih pravic v postopku (procesni javni red), poleg tega pa možnost take enostranske razveze zakonske zveze obstaja le za moške. Taka ureditev krši 5. člen Protokola št. 7 EKČP, ki zagotavlja enakost med spoloma.
dr. Jerca Kramberger Skerl
366
Predlaganih je bilo več rešitev problema, ki je pravzaprav v tem, da je bila ena država pogodbenica mednarodne pogodbe hkrati tudi pogodbenica EKČP, druga pa ne, tako da je konflikt med mednarodnimi pogodbami obstajal le za Francijo, ne pa tudi za Maroko oziroma Alžirijo. Po številnih ovinkih je francosko kasacijsko sodišče leta 2004 sprejelo odločitev, ki od tedaj velja za ustaljeno sodno prakso, po kateri mora EKČP prevladati nad bilateralno konvencijo o medsebojnem priznavanju sodnih odločb.108 Ker je EKČP del francoskega mednarodnega javnega reda, mora pridržek javnega reda preprečiti priznanje maroških in alžirskih repudiacij. Čeprav načelo enakosti med spoloma ni splošno priznano načelo v mednarodni skupnosti109, ga morajo države pogodbenice EKČP varovati tudi, kadar so soočene s tujimi odločbami, če nočejo biti obsojene zaradi kršitve tega evropskega pravnega akta.
Že iz primerov Soering ter Drozd in Janousek, pa tudi na podlagi prepričljive argumentacije francoskega kasacijskega sodišča lahko sklepamo na splošno pravilo, da se država pogodbenica EKČP ne more izogniti svojim konvencijskim obveznostim s sklicevanjem na drugo mednarodno pogodbo, ki domnevno določa nižje standarde varstva človekovih pravic v razmerjih med podpisnicami. Enako pravilo bi moralo veljati tudi za pravo Evropske unije, vključno s predpisi s področja mednarodnega zasebnega prava, ki zaradi doseganja cilja skupnega sodnega prostora v Evropski uniji ne bi smeli zniževati ravni varstva človekovih pravic, kot jo vzpostavlja EKČP.
105	Prvi civilni senat francoskega kasacijskega sodišča, 17. 2. 2004, Revue critique de droit international privé 2004.423, komentar P. Hammje; Journal de droit international (Clunet) 2004.1200, komentar L. Gannagé; Dalloz 2004.824, komentar Cavarroc, in s. 815, komentar P. Courbe; Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique) 2004.II.10128, komentar H. Fulchiron; Répertoire du notariat Defrénois 2004.812, komentar Massip; Ancel, Lequette, št. 63-64.
106	Ancel, Lequette, št. 63-64 § 13, 14, s. 605-607.
107	Basedow, Recherches..., s. 55.
108	Glej tudi: Muir-Watt, s. 539.
109	Muir-Watt, s. 539.
7. Sklep
Prispevek lahko sklenem z ugotovitvijo, da evropski pravni viri vplivajo tako na vsebino javnega reda evropskih držav, kot tudi na vlogo javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu teh držav. »Pridržek javnega reda, ki tradicionalno varuje vrednote in načela nacionalnega pravnega reda, se vedno bolj napolnjuje iz [...] skupnostnega in konvencijskega prava«.110 To je pomembno, saj je javni red tradicionalno igral vlogo varuha vrednot različnih držav, sedaj pa, obogaten s skupnimi, »evropskimi vrednotami«, dobiva tudi vlogo promotorja slednjih. S sodbami Krombach in Pellegrini sta najvišji evropski sodišči odločili, da morajo biti temeljne pravice iz EKČP varovane tudi v fazi priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb v evropskem kontekstu. »To velja predvsem za pravico do poštenega sojenja, ki dobiva edinstven pomen v različnih pravnih sistemih«.
Evropski javni red je tako danes eden od povezovalnih elementov med evropskimi državami. Javni redi posameznih držav so z njim obogateni, pa tudi omejeni. Sodišča morajo zavrniti priznanje in izvršitev, čeprav tuja sodna odločba ni v neskladju z javnim redom (le) njihove države, je pa v neskladju s skupnimi vrednotami. Po drugi strani sodišča ne morejo več zavrniti priznanja in izvršitve, čeprav je sodba v neskladju z javnim redom (le) njihove države, če ta zavrnitev z »evropskega vidika« ne bi bila upravičena oziroma proporcionalna.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
367
Ohranitev pridržka javnega reda tako ni nasprotna ideji o evropski integraciji111. V današnjem evropskem kontekstu javni red ne pomeni preživetega orodja, ostanka nekega drugega časa, temveč »bi lahko bil uporabljen kot instrument za gradnjo novega korpusa skupnih načel«.112 Že dejstvo, da preverjanje uporabe pridržka javnega reda v okviru Evropske unije in v okviru Sveta Evrope izvaja organ, ki temelji na drugem pravnem redu kot je nacionalni, vodi v preseganje partikularizma«.113 »To, kar je bil v določenem trenutku v preteklosti dejavnik faktor delitve, bi lahko danes postal skupni imenovalec, z namenom varovanja novega evropskega sodnega prostora«.114 »Najbolj nacionalistični od vseh pravnih pojmov je v določenih primerih postal temelj evropske trdnjave.«115
110	Za sodno prakso SES s tega področja glej: Niboyet, de Geouffre de La Pradelle, s. 237, 238, št. 322. Avtorja menita, da npr. zavrnitev priznanja zakonske zveze, ki je bila regularno sklenjena med dvema homoseksualnima osebama v državi njunega izvora, lahko krši njuno svobodo gibanja.
111	Ibidem, s. 543.
112	Muir-Watt, s. 544.
113	Poillot Peruzzetto, s. 7.
114	Muir-Watt, s. 544.
115	Kljub temu avtorji poudarjajo njegovo vlogo zmanjševanja oziroma urejanja neskladij in konkurence med nacionalnimi prevnimi redi. Picheral, s. 21.
Res je, da pridržek javnega reda, posebej, kadar je izražen v obliki splošne formule, pomeni tudi določeno nepredvidljivost pravnih razmerij. Prav tako je res, da njegova ohranitev priča o določeni stopnji nezaupanja v spoštovanje temeljnih pravic in vrednot s strani drugih držav. Vendar pa se s samo ukinitvijo tega instituta ne da doseči zbližanja in medsebojnega zaupanja med državami, kar je eden od ciljev predvsem Evropske unije. Zaupanje naj zraste samo, na podlagi dejanskega spoštovanja skupnih vrednot s strani vseh držav članic. Odprava pridržka javnega reda naj ne bo sredstvo za doseganje omenjenega cilja, ampak naj sledi takrat, ko bo ta cilj že dosežen. Strah, da bi njegova ohranitev državam omogočala varovanje njihovih posebnih, parcialnih in s strani drugih držav nerazumljivih interesov, je odveč, saj uporabo pridržka nadzirata SES preko razlage uredb s področja priznanja in izvršitve tujih sodnih odločb ter ESČP s presojo spoštovanja konvencijskih pravic, ki so lahko kršene tudi z neutemeljeno zavrnitvijo priznanja oziroma izvršitve.
dr. Jerca
kramberger Literatura
Skerl
368
1.	Ancel, Bertrand, Lequette, Yves, Grands arrêts de la jurisprudence française en droit international privé, 4. izdaja, Dalloz, Pariz, 2001;
2.	Basedow, Jürgen, Die Verselbständigung des europäischen ordre public, v: Privatrecht in Europa, Vielfalt, Kollision, Kooperation, Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger, zum 70. Geburtstag, Verlag C. H. Beck, München, 2004, s. 291-319;
3.	Basedow, Jürgen, Recherches sur la formation de l'ordre public européen dans la jurisprudence, v : M. — N. Jobard-Bachellier, P. Mayer (ur.), Le droit international privé : esprit et méthodes : Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Dalloz, Paris, 2005;
4.	Bobek, Michal, A Rather Awkward Relationship; The European Court of Human Rights, the European Union and the Search for Human Rights Competency, Common Law Review, URL : http:// review. society. cz/index.php?option=com_content&task=view&id=64 &Itemid=2 (21. 7. 2008);
5.	Dannemann, Gerhard, Haftung für die Verletzung von Verfahrensgarantien nach Art. 41 EMRK, RabelsZ 63 (1999), s. 452470;
6.	Gaudemet-Tallon, Hélène, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, Pariz, 3. izdaja, 2002;
7.	Fohrer, Estelle, L'incidence de la Convention européenne des droits de l'homme sur l'ordre public international français, Bruylant, Bruselj, 1999.
8.	Guinchard, Serge, et al., Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, 2. izdaja, Dalloz, Pariz, 2003;
9.	Ilešič, Marko, Mednarodna mreža sodišče — med hierarhijo in sodelovanjem, v: Pravna praksa, 12. 1. 2006, s. 3, 4.
10.	Joubert, Natalie, La notion de liens suffisants acev l'ordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international privé, Litec, Pariz, 2007.
11.	Kramberger, Jerca, Javni red pri priznanju in izvršitvi tujih sodnih odločb (s poudarkom na procesnih vprašanjih), Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete, Pravna fakulteta v Ljubljani, 2005, letnik 65, s.
253-276;
12.	Loussouarn,Yvon, Bourel, Pierre, de Vareilles-Sommières, Pascal, Droit international privé, Dalloz, Pariz, 9. izdaja, 2007;
13.	Mayer, Pierre, Heuzé, Vincent, Droit international privé, Montchrestien, Pariz, 9. izdaja, 2007;
14.	Muir-Watt, Horatia, Evidence of an Emergent European Legal Culture: Public Policy Requirements of Procedural Fairness Under the Brussels and Lugano Conventions, Texas International Law Journal, Vol. 36:539, 2001;
15.	Niboyet, Marie-Laure, de Geouffre de La Pradelle, Géraud, Droit international privé, LGDJ, Pariz, 2007;
16.	Picheral, Caroline, L'ordre public européen, Droit communautaire et droit européen des droits de l'homme, Centre d'études et de recherches internationales et communautaires (CERIC), Université Aix-Marseille, 2001;
17.	Poillot Peruzzetto, Sylvaine, Ordre public et loi de police dans l'ordre communautaire, Comité français de droit international privé, 28. 3. 2002, URL: http://www.peruzzetto.eu/art/ordrepublic-loipolice-comitedip-plan.pdf (23. 11. 2007);
18.	Sinopoli, Laurence, Droit au procès équitable et exequatur : Strasbourg sonne les cloches à Rome, Gazette du palais, 23. 7. 2002, št. 204, s. 2;
19.	Sonnenberger, Hans Jürgen, Kommentar zum Art. 6 EGBGB, Münchener Kommentar zum BGB, Band X, 3. izdaja, 1998;
20.	Sudre, Frédéric, L'ordre public européen, v: L'ordre public : Ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen (11, 12 mai 2000), Bruylant, Bruselj, 2001, s. 109131.
Evropeizacija javnega reda v mednarodnem zasebnem pravu
369
21.	Thoma, Ioanna, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public, Mohr Siebeck, Tübingen, 2007;
22.	Train, François-Xavier, Belgique, France et Suisse. Le contrôle de la conformité des sentences arbitrales au droit communautaire de la concurrence : trois juridictions nationales saisies, un même problème, trois solutions différentes, Internetna stran Société de Législation Comparée, URL: www.slc-dip.com (30. 11. 2007).
dr. Jerca Kramberger Skerl
370