26 Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
Priv. doc. dr. Avgust Munda. I. Uvod.*
Današnje kazensko pravo je javno pravo: edinole država ima pravico preganjati kazniva dejanja. To pravico uveljavlja država praviloma sama, le v izjemnih primerih jo prepušča zasebnemu tožilcu. Dolžnost državnega tožilca je, da preganja po načelu legalitete (§§ 39 štev. 1, 44 prvi odst. Kp.) kazniva dejanja, ki se preganjajo po javni obtožbi: praviloma ni potrebno, da bi v to privolila oseba, ki je oškodovana po kaznivem dejanju. Izjemoma pa preganja država  vendarle kazniva  dejanja tedaj,  če to  zahteva
* Kratice:
Allfeld V. D. A.      -   Dr. Philip Allfeld. Vergleichende Darstellung
des deutschen u. ausl. Strafr. AHg. Teil. 1908.
Binding lldb. I =   Dr. Kari Binding. llandbuch des Strafrechtes,
erster Band, Leipzig 1885.
Čubinski =   Dr. Mih. Cubinski. Naučni i praktični komen-
tar k. z. kralj. Jug. 1930.
Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
27
oškodovanec (predlog kazenskega progona, § 85 Kz.) ali če privoli drugo javno oblastvo, da se kazenski progon izvede (odobritev, § 84 Kz.). Vzrok utesnitvi oficialnega načela po „predlogu" je ta, da je v takih primerih javni interes kazenskega pregona znatno manjši od interesa oškodovanega. Interes oškodovanega je bodisi v tem, da dobi zadoščenje n. pr. poškodba (§§ 181, 183 Kz.), poškodba tuje stvari (§ 565, odstavek 5. Kz.), kršitev hišnega miru (§ 250 Kz.) bodisi v tem, da se postopanje ne uvedi, ker bi bila škoda, ki bi jo provzročil kazenski postopek zanj ali za njegove bližnje (n. pr. seksualni delikti) večja od koristi, ki jo ima država od pregona.^
Naš kazenski zakon pozna troje tipov kaznivih dejanj, pri katerih odločajo tretje osebe o tem, ali naj se kazensko
Denkschrift Dolenc k. z. Finger
Frank-Šilovič
Liszt
Lohsing
L6we
Olshausen
O. a. k. z. 1909. O. Čeh. k. z. O. n. a. k. z. 1927 O. n. k. z. 1909. 1925. Uroševič
Žganec-Žorž
= Nationalsozialistisches Strafrecht. Denkschrift des prenssischen Jtistizministeriums. 1934.
= Dr. Metod Dolenc. Tolmač h k. z. kralj. Jug. Ljubljana. 1929.
=   Finger. Lehrbiich d. d. Strafrechtes. Bd. L 1904.
= Stanko Frank—Josip šilovič. Krivični zakonik za kralj. Jug. Zagreb. 1929.
= Dr. Franz Liszt. Lehrbuch des deutschen Strafrechtes. Berlin. 192".
= Dr. Ernst Lohsing. t)sterr. Strafprozefirecht. 11. Aufl. Graz—Wien. 1920.
= Dr. E. Lowe — Rosenberg. l^e Strafprozefi-ordnung f. d. deutsche R. Berlin. 1929.
= T. von Olshausen. Kommentar zum Strafg. f. d. deutsche R. Berlin. 1927.
=   Osnutek avstr. kaz. zak. iz 1. 1909.
=        „       čehoslov. kaz. zak.
=        „       nemško-avstr. kaz. zak. iz 1. 1927.
=        „       nemškega kaz. zak. iz 1. 1909. ali 1925.
= Laza Uroševič. Sudski trebnik, II. deo. Beograd. 1929.
= Dr. Vinko Žganec—Petar Žorž. Tumačenje kr. zak. Sombor. 1929.
^ Allfeld, V. D. A. - 166.
28 Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
^ Enako o. Čeh. k. z. (§§ 27—29); nemški k. z. pozna le predlog in odobritev, zasebno tožbo pa dopušča nemški kazenski postopnik le v omejenem obsegu. O. n. k. z. 1925 govori le o zahtevi (Verlangen) in odobritvi (Zustimmung.) Prav tako: o. n. a. k. z. 1927—235. O. a. k. z. 1909 govori le o zasebni tožbi in o odobritvi; odobritev smatra boljšo od predloga, ker sme državni tožilec pri odobritvi takoj uvesti postopek (str. 124) in s tem preprečiti, da storilec pobegne in izbriše sledove kaznivega dejanja. O. n. a. k. z. 1927 nima ..podrobnih" določb o predlogu in odobritvi, ter prepušča ureditev te snovi glede na njen procesualni značaj kazenskemu postopniku.
Tudi poljski kaz. zakon (1932) nima določb o omejitvi oficialnega načela, pač pa italijanski kaz. z. (1930). Nemško narodno socialno pravo ni naklonjeno omejitvi oficialnega načela ter zahteva, da naj se v bodoče obdrži institucija „predloga" le pri bagatelnih stvareh, češ iz ..vidika zaščite" občestva ni umestno, da je kazenski pregon odvisen od volje oškodovanca. Denkschrift str. 130.
Kazniva dejanja, ki se preganjajo na predlog ali odobritev, so javni (§ 313 štev. 2 Kz.), ne pa oficialni delikti (8 365 odst. 2. Kz.). Delikti, ki se preganjajo na odobritev, postanejo oficialni delikti, čim se da odobritev, ker se odobritev ne da preklicati. Delikti, ki se preganjajo na predlog, pa se izpremene v oficialne s početkom glavne razprave (§ 89 odst. 1. Kk.). To razlikovanje je važno v primerih §§ 166 in 311 odst. 2. Kz.).
Izraz „predlog" ni povsem dober, boljši bi bil izraz „zahteva"; saj mora (!) državni tožilec uvesti postopek, če se poda „predlog"; „predlog" pa je nekaj, kar se lahko sprejme ali odkloni.
* Zasebna tožba se torej protivi javni prirodi kazenskega zahtevka države in kazni sami (motivi s. k. z, 1910. — 276).
postopanje uvede ali ne, to so: kazniva dejanja, ki se preganjajo na zasebno tožbo, na predlog ali na odobritev.^ '
Osnovna razlika med zasebno tožbo na eni strani ter predlogom in odobritvijo na drugi strani je ta, da prepušča zakon pri zasebni tožbi ves kazenski pregon zasebnemu tožilcu, ki razpolaga z obtožno pravico kakor državni tožilec, da celo svobodneje, ker ga ne veže legalitetno načelo.* Predlog in odobritev se pa razlikujeta v tem, da je vsako
firocesno dejanje nedopustno, dokler oškodovanec ne „pred-aga" (prav: zahteva) kazenskega pregona, odobritev pa mora državni tožilec izkazati šele v poznejšem stadiju procesa.
Po našem kazenskem zakonu je predlog procesni pogoj, ne pa pogoj kaznivosti (del dejanskega stanu); to se vidi iz besed: „Žakon predpisuje, zbog katerih kaznivih dejanj se
Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe. 29
^ O. n. k. z. 1925. je izločil iz kazenskega zakona vse določbe procesualnega značaja, med temi tudi vprašanje, kdaj je odvisen pregon kaznivih dejanj od oškodovančeve volje (utemeljitev, str. 5): enako o. n. a. k. z. 1927. — 235.
Da je predlog zgolj procesualni pogoj, je na splošno priznano v pravnem slovstvu in 'tudi v zakonodaji. Binding Hdb. I—610, Liszt § 45.—IIL, Živanovič 72, Olshausen § 61—1: edino švicarski osnutek smatra predlog za pogoj kaznivosti.
Ker je predlog procesni pogoj, je treba v obrazložitvi obtožnice omeniti, da je oškodovani pravočasno podal predlog.
« Binding Hdb. L—603, 615, motivi o. a. k. z. 1909.—129.
sme preganjati storilec samo na oškodovančev predlog" (§ 85, Kz.). Prav to velja za zasebno tožbo in za odobritev. Kaznivo dejanje nastane takrat, ko ga storilec započne, le pregon se dopušča šele, ko ga zahteva oškodovanec. Da je predlog zgolj procesni pogoj, se vidi tudi iz določbe § 88 Kz. („Po-stopanje se začne zoper vse udeležence ..., kadar sta bila podana predlog in tožba zoper enega izmed njih") in iz določb §§ 2 in 276 Kp.; če ni predloga, izreče sodnik zgolj pro-cesualno, ne pa meritorno sodbo. V tem pogledu ne moti določba § 557 štev. 1, c) Kp., ki določa, da krši sodba „ma-terialni" zakon, ako se je izrekla brez predloga (§ 85 Kz.). Določbe o predlogu, odobritvi in zasebni tožbi so namreč del kazenskega zakona (X. poglavja), dasi so procesualnega značaja^ in zato jih § 557 Kp. navaja med kršitvami materi-jalnega zakona.
II. Dopustnost preklica predloga in umika zasebne tožbe.
Že predlog sam omejuje oficialno načelo kazenskega postopka, tem bolj ga omejuje preklic predloga, ker onemogoča, da bi se že uvedeno postopanje nadaljevalo. Radi tega so se zlasti v slovstvu pojavili pomisleki proti dopustnosti preklica predloga," kljub temu pa ga dopuščajo skoro vse zakonodaje v večjem ali manjšem obsegu. Dopustnost preklica se utemeljuje s tem, da zve oškodovani cesto šele med kazenskim postopkom o okolnostih, o katerih želi, da ostanejo tajne.
Glede preklica predloga in umika zasebne tožbe se zakonodaje znatno razlikujejo. Razni zakoni n. pr. nemški in francoski dopuščajo preklic samo pri nekaterih dejanjih, drugi ga dopuščajo splošno. Osnutek avstr. k. z. 1909. dopušča umik zasebne tožbe (§ 75.), preklic odobritve pa le v
30 Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
' ..Odobritev" je po terminologiji o. a. k. z. 19(>9. skupni pojem za odobritev in predlog.
* § 99, drugi odst.: na predlog ,,tuje države", če velja vzajemen pregon, §S 185 (186): na ..poškodovancev"  predlog.   §§  302,   313,
štev. 2 a): za javne uslužbence in ostale osebe, navedene v § 302, „na-njih predlog", če pa tega sami ne podado, na predlog „njih višjega oblastva", v primerih §§ 308, 509, 313, štev. 2 b) in kolikor gre za umrle osebe iz § 308, na predlog „vlade tuje države ali njenega diplomatskega zastopnika" in po odobritvi ministra pravde, § 525...: na „oškodo-vančev" predlog, § 120 Za: na predlog »odvetniške zbornice", ki ima vse pravice tožilca (tu ne gre, kolikor se tiče odvetniške zbornice, za javen delikt, marveč za delikt zasebne obtožbe sni generis), § 239 Zb. (kakor § 120 Za.).
izjemnih primerih (73.).' Po nemškem kaz. zakonu (§ 64.) se sme preklicati predlog le v primerih, ki jih zakon izrecno navaja: te primere deli nemški k. z. v dve skupini: v prvo spadajo kazniva dejanja, glede katerih se sme preklicati predlog neomejeno (n. pr. žalitev časti, tatvina med sorodniki), v drugo pa dejanja, glede katerih se sme preklicati predlog le, če je dejanje započeto zoper neke osebe n. pr. svojce (telesna poškodba, poškodba tuje lastnine). Naš kazenski zakon dopušča preklic predloga (umik zasebne tožbe) splošno glede vseli kaznivih dejanj, ki se preganjajo na predlog ali na zasebno tožbo, zabranjuje pa preklic odobritve (§ 84, drugi odst. Kz.).
III. Kdo sme preklicati predlog ali zasebno tožbo?
Praviloma sme preklicati predlog, kdor ga je podal; v nekaterih primerih, o katerih bomo govorili pozneje, smejo preklicati predlog tudi druge osebe. Že sedaj bodi omenjeno, da smejo preklicati predlog: 1. oškodovanec, 2. zakoniti zastopnik namesto oškodovanca, 3. zakoniti zastopnik poleg oškodovanca, 4. dediči in 5. pooblaščenec.
K 1. Najprej hočemo govoriti o oškodovancu (§ 85 prvi odst. Kz.) to je o osebi, ki je s kaznivim dejanjem oškodo-\ ana (§ 6, šesti odst. Kp.); to osebo je posneti iz dejanskega stanu dotičnega kaznivega dejanja.
V nekaterih primerih zakon izrecno imenuje oškodovanca,'* v ostalih se pa omejuje na splošno določbo: „Pre-ganjati se začne na predlog". Oškodovanec v zmislu § 85 Kz. ni vsakdo, čigar interesi so s kaznivim dejanjem oškodovani, marveč le oseba, ki je „neposredno" oškodovana s ka-
Preklic predloga {§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe. 31
o Allfeld V. D. A. 11—178, Binding Hdb. T—615, Olshausen § 61.—10, Liszt § 45.—lil, 1 a. Oseba, ki je po civilnem pravu oškodovana, torej ni vedno istovetna z »oškodovancem" po kazenskem zakonu (tj 85 Kz.). O. Čeh. k. z., motivi 55, Čubinski 202.
Za vprašanje, kakšna oseba je »oškodovana" s kaznivim dejanjem, je merodajen čas storitve dejanja.
1» Binding Hdb. I—619, 654.
Olshausen § 247—5, nasprotno: Binding Hdb. 1.—622, ki pravi, da je pri tatvini edinole lastnika imeti za »oškodovanca", enako: Finger 1—193; Liszt § 127—111. (oškodovanec je detentor), Halschner 2—507 (oškodovanec je stvarni upravičenec).
12 Olshausen § 247.-3, § 246.-1.
13 Olshausen § 303.-13 Binding Hdb. 1—621, Liszt § 132—11, 5 in drugi.
" Binding lldb. 1—625, Olshausen § 263.-57.
znivim dejanjem, torej le oseba, ki razpolaga s pravno dobrino, ki jo ščiti dotična kazenska določba."
Pri večini kaznivih dejanj je iz dejanskega stanu kaj lahko posneti, kdo sme podati predlog za kazenski pregon (§ 85 Kz.), pri drugih pa stvar ni tako jasna; te primere hočemo na kratko omeniti:
Pri kršitvi hišnega miru (§ 250 Kz.) je oškodovanec oseba, ki pravno razpolaga s stanovanjem kot lastnik, najemnik, podnajemnik, zakupnik, poslovodja i. t. d., torej le imetnik dotične pravice; lahko se torej zgodi, da oseba, ki brani storilcu vstop v stanovanje, ni istovetna z „oškodo-vancem"."
Tatvina je naperjena zoper lastnika ali detentorja, če ni istoveten z lastnikom: predlog po § 320 Kz. smeta torej podati oba."
Z utajo je neposredno oškodovan zgolj lastnik; le on sme podati predlog po § 318 Kz.^^
Pri poškodbi tuje stvari je neposredno oškodovan lastnik.Praksa je razširila krog oseb, ki smejo podati predlog JO § 565, odst. 3, K z. tako. da sme podati predlog tako stvarni cakor osebni upravičenec, če je neposredno oškodovan na svoji imovini.
S prcA aro ni oškodovana „premotena" oseba, marveč le oni, ki je oškodovan na imovini."
Po določbi § 53, odst. 5, zak. o zaščiti avtorske pravice je oškodovanec avtor ali njegovi pravni nasledniki.
Pri kršitvi pisemske tajnosti (§ 251 Kz.) sme podati predlog, kdor pravno razpolaga z dotično listino. Pisec pisma
32 Preklic predloga (§ 85 Kz.) in umik zasebne tožbe.
razpolaga s pismom, dokler ga ne odpošlje; pri tem je razlikovati, ali ga odpošlje s pošto ali prevzame odpremo odre-satov sel. V prvem primeru sme do dostavitve pisma podati predlog (255 Kz.) zgolj odpošiljatelj, v drugem primeru pa adresat, in sicer s trenutkom, ko prevzame njegov sel pismo. Če pa izvabi druga oseba, ki se izda za adresata, pismo pri pošti, sta upravičena (§ 6, odst. 8, Kp.) podati predlog odpošiljatelj in adresat. Adresat pa sme podati predlog, če izroči pošta pismo osebi, ki je pripravljena ga prevzeti, da ga izroči adresatu."
Sporno je, kdo sme podati predlog pri kršitvi poklicne tajnosti (§ 252 Kz.); s tem kaznivim dejanjem je oškodovana oseba, na katero se tajnost nanaša; ta oseba sme podati iredlog po § 255 Kz.^" Po drugem mnenju sme podati predlog e oseba, ki je storilcu zaupala tajnost.^' Po tretjem mnenju, sme podati predlog tako oseba, ki se je tiče tajnost kakor oseba, ki je storilcu zaupala tajnost. Oseba, ki sporoči storilcu tajnost in ki ni istovetna z osebo, ki se je tiče tajnost, ni z dejanjem neposredno oškodovana, ker je sporočila storilcu tujo tajnost, ne pa svoje lastne; radi tega po našem mnenju ni upravičena, podati predlog po § 255 Kz.
Otniica po § 246 Kz. se preganja e na predlog prizadete (odvedene) ženske,^* prav tako zvijačno posilstvo (§ 271 K z.) in oskrumba po § 272 Kz.; spolna zloraba maloletne device (§ 276 Kz.) pa na predlog staršev ali varuha; če pa je prizadeta oseba dosegla 16 let, poda predlog lahko tudi sama, prav to velja za spolno zlorabo ženske v nuji (§ 277 Kz.). Kdor se poroči in prikrije svojemu zakonskemu drugu zakonski zadržek (§ 291 Kz.), se preganja le na predlog prevaranega soproga; odvedba deklice izpod 18 let z njenim privoljenjem (§ 295 Kz.) pa na predlog staršev, varuha, ne pa na njen predlog."
Kar smo navedli glede predloga, velja smiselno tudi za zasebno tožbo. Zasebno tožbo sme praviloma umakniti, kdor jo je vložil t. j. zasebni tožilec. Komu pristoji pri posameznih kaznivih dejanjih zasebna tožba, je razbrati iz dejan-
ih Olshausen § 299—8, Liszt § 120.—H, nasprotno: Binding, Hdb. 1—625, ki pravi, da sta tako odpošiljatelj kakor adresat upravičena podati predlog.
" Olshausen § 300—11, Liszt § 120—111 1. in drugi.
" nemški Reichsgericht, Binding HdbI—626.
" Olshausen § 236—9.
" Olshausen § 237—7.
Književna poročila. 33
skega stanu dotičnega delikta. V nekaterih primerili zakon zasebnega tožilca izrecno imenuje/" v drugih se omejuje na splošno določbo: »preganjati se začne na zasebno tožbo"; v teh primerih ima pravico zasebne tožbe oškodovanec.^^
(Konec prih.)
2" § 256: samo na tožbo „zakonskega druga", § 292: na tožbo „raz-žaljenega moža" ali ..razžaljene žene". § 510: na zasebno tožbo „ zakonskega druga, roditeljev, otrok, bratov ali sester umrlega"; § 53 v zvezi s §§ 49, 51, 52 zakona o zaščiti avtorske pravice: na »zahtevek oškodovane osebe", § 148 zak. o zaščiti industr. svojine: po tožbi oškodovanca, čl. 42. zakona o poljedelskem kreditu: na tožbo „zadrugarjev ali zadruge ali ravnateljstva ali ministra za poljedelstvo."
21 Naš zakon tega v § 86 Kz. izrecno ne pove, pač pa v § 85 Kz. Glej osnutek s. k. z. 1910 (§ 80).