V kakem razmerji je določba § 1432. obč. drž. zak. z zakonom z dne 25. julija 1871. 1., št. 76.
drž. zak.?
Zakon z dne 25. julija 1871, št. 76. drž. zak., določuje, da je veljavnost v zakonu navedenih pogodeb, ki jih sklepajo zakonski med seboj, veljavnost pobotnice glede priženila in veljavnost listin o pogodbah, ki jih sklepajo slepci, glušci in mutci samosebno, odvisna od notarskega zapisa, ki ga je napraviti.
Državljanski zakonik pa veli v § 1432., da se plačilo ne more tirjati nazaj, ako kdo plača dolg, ki je le zaradi nedo-statne oblike neveljaven.
Rešiti pa je vprašanje, kaki posledki nastanejo, ako se v zakonu z dne 21. julija 1871, št. 76. drž. zak., imenovana pogodba ali pravno dejanje ne zabeleži v notarski zapis. Ima 11 plačnik pravico tirjati nazaj plačani ali dani denar?
—  68  -
Temu v vsakdanjem življenji znamenitemu vprašanju naj služi naslednje preiskavanje.
V obče moramo zanikavati, da bi določilo S 1432. obč. drž. zak. kako vplivalo na one v zakonu z dne 25. julija 1871 navedene slučaje.
Podloga tej trditvi izvira najprvo že iz tega, da se ne prične tožba, če se denar ali blago zaradi tega tirja nazaj, ker je pravno dejanje vsled pomanklji^osti vnanje oblike, ki jo zakon zahteva, neveljavno, — po smislu § 1431. obč. drž. zak. zaradi plačanega nedolga {condicth indebiti), ampak po smislu § 1435. obč. drž. zak., ker je minil pravni razlog za obdržanje plačanega zneska (condidlo sine causa). Le-to tožbo je namreč začeti, če je bilo pravno dejanje samo ob sebi uže začetkoma neveljavno, tako, da ni zaveza nikdar nastopila. N. pr. če nima pogodba resne privolitve (§ 869. obč. drž. zak.); — če manka pogodbi predmeta, bodisi ker izpolnitev ni mogoča, ali ker po zakonu ni pripuščena (§ 878. cit.); — če je pogodba v zakonu omenjena kot neveljavna 879. cit.); — če pri kupni pogodbi ni cena v gotovem denarji (§ 1054. obč. drž. zak.). In tem slučajem moramo prištevati tudi slučaj, če pogodba ali pravno dejanje zaradi pomanklji-vosti, snujoče se iz zakona, uže začetkoma ni bilo veljavno.
Pri takih, bodisi bistveno bodisi po vnanjosti neveljavnih pravnih dejanjih je pa tirjatev upravičena, da se vrne, kar se je plačalo ali dalo.
Sicer pa morejo stranke dvostranih pogodeb, če nedostaje pogodbi privoljenja, ali če je ni moči izpolniti (§§ 577., 878., 1431. in 1435. obč. drž. zak.), s tožbo zahtevati, da se dano vrne, in sicer tudi za slučaj, če pogodnik ne pozna zakonite zahteve, da je notarski zabeležiti pravno dejanje, in za slučaj, če je pogodnik plačal, oziroma dal ali storil, zavedajoč se neveljavnosti, ki izvira iz nedostatne, zakonu protivne vnanjosti.
Pogodnik v drugem slučaji ni izpolnil svoje zaveze z namenom, da bi podaril kaj (donandi causa), ampak s pogojem, da tudi nasprotnik izpolni svojo zavezo. Izpolnjeno (plačano, storjeno) se kaže torej, ker pravno dejanje ne velja, brez vzroka v premoženji druzega pogodnika in se more po smislu § 1435. obč. drž. zak. s tožbo tirjati nazaj.
—  69   —
Upravičen pa je zahtevati povračilo, če je pogodnik izpolnil brez vednosti, da zakon zahteva za to pravno dejanje vnanjo obliko notarske listine, t. j. če je izpolnil iz pomote.
Dosledno ima torej zakonski, ki je dal svojemu zakonskemu družetu denarja kot posojilo brez notarskega pisma, pravico zahtevati, da mu dolžnik vrne kot posojilo prejeto vsoto.
Tožiti pa ne more za posojilni znesek iz naslova posojilne pogodbe (§ 983. obč. drž. zak.), ampak po smislu tj 1435. obč. drž. zak., ker je minil pravni razlog, da bi obdržal prejeto vsoto.
Istotako pa tudi ne more oni zakonski, ki je vrnil svojemu druž6tu brez notarski zabeležene pobotnice v posojilo prejeti znesek, zahtevati povračila.
Tako je moči tudi priženilo, ki se je izplačalo brez notarske listine, s tožbo po smislu § 1435. obč. drž. zak. tirjati nazaj, ne glede na to, da toženec, ki mu je tožitelj po zakonu (§ 1220. obč. drž. zak.) zavezan dati priženilo, ugovarja, da je priženilo vsaj v zakonito odmerjenem znesku veljavno, in da je dolžan vrniti le znesek, ki presega zakonito določeno vsoto (§ 1220. obč. drž. zak.). To se da dosledno sklepati iz določil, ki jih zakon ustanavlja za podaritve po smislu §§ 944., 950., 951., 953. in 954. obč. drž. zak. Lahko torej trdimo, da zapoved § 1432. obč. drž. zak. v obče ne vpliva na določbo zakona z dne 25. julija 1871, št. 76. drž. zak. St. V.