21 franc seljak, vrhovni sodnik , Višje sodišče v Ljubljani Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse Pregledni znanstveni članek UDK 347.776:340.142(497.4) 1. Uvod Po osamosvojitvi Republike Slovenije je zakonodaja, ki je urejala pogoje in omejitve nastopa­ nja gospodarskih udeležencev na trgu, doživela intenziven razvoj. Prvi celoviti zakon s tega področja je bil Zakon o varstvu konkurence,1 ki je začel veljati 24. 4. 1993. Med drugimi oblikami prepovedanih dejanj, ki nedopustno omejujejo nastopanje na trgu, je zakon uredil tudi prepoved dejanj nelojalne konkurence. Zakonodajalec se je med več možnimi načini2 v 13. členu ZVK odločil za nomotehnični pristop z opredelitvijo prepovedanega ravnanja z generalno klavzulo in primeroma naštetimi tipičnimi oblikami tovrstnih ravnanj. 13. člen Nelojalna konkurenca je prepovedana. Nelojalna konkurenca je dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z do­ brimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim udeležencem na trgu. 1 Uradni list RS, št. 18/93, ZVK. 2 Zabel, str. 345–347. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov22 Kot dejanja nelojalne konkurence po prejšnjem odstavku se štejejo zlasti: – reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev z navajanjem neresničnih podat­ kov ali podatkov in izrazov, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu ali z zlorabo nepoučenosti ali lahkovernosti potrošnikov;3 – reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev ali omalovaževanje druge­ ga podjetja s sklicevanjem na narodnostno, rasno, politično ali versko pripadnost; – dajanje podatkov o drugem podjetju, če ti podatki škodijo ali utegnejo škoditi ugledu in poslovanju drugega podjetja; – prodaja blaga z označbami ali podatki, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga; – prikrivanje napak blaga ali storitev ali kakšno drugačno zavajanje potrošnikov; – dejanja, usmerjena v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k prepre­ čevanju ali oteževanju takih razmerij; – neupravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodbe s kakšnim podjetjem, da bi se sklenila enaka ali podobna pogodba z drugim podjetjem; – oglaševanje navidezne razprodaje ali navideznega znižanja cen in podobna dejanja, ki zavajajo potrošnike glede cen; – neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali kakšne druge oznake drugega podjetja, ne glede na to ali je drugo podjetje dalo soglasje, če se s tem ustvari ali utegne ustvariti zmeda na trgu; – dajanje ali obljubljanje daril, premoženjske ali drugačne koristi drugemu podjetju, nje­ govemu delavcu ali osebi, ki dela za drugo podjetje, da bi se darovalcu omogočila ugod­ nost v škodo kakšnega podjetja ali potrošnikov; – nepooblaščena uporaba storitev trgovskega potnika, trgovskega predstavnika ali zasto­ pnika drugega podjetja; – pridobivanje kupcev blaga ali uporaba storitev z dajanjem ali obljubljanjem nagrad ali kakšne druge premoženjske koristi ali ugodnosti, ki po vrednosti občutneje presega vrednost blaga ali storitve, s katero naj kupec pridobi možnost nagrade; – protipravno pridobivanje poslovne tajnosti drugega podjetja ali neupravičeno izkori­ ščanje zaupane poslovne tajnosti drugega podjetja. S takšnim pristopom je zakon precej vplival na način uveljavitve tega instituta v praksi. To velja tako pri uporabi zakonskih pooblastil pristojnih inšpekcijskih organov v upravnih po­ stopkih kot tudi pri uveljavljanju posameznih pravovarstvenih zahtevkov v civilnih sodnih postopkih med soudeleženimi gospodarskimi subjekti na trgu. Teorija razlaga, da je tudi v 3 Razveljavljena alineja, Uradni list RS, št. 110­5391/2002, op. avt. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 23 primeru podanega dejanskega stanu ene od primeroma naštetih oblik nelojalne konkurence v tretjem odstavku 13. člena ZVK treba ugotavljati predpostavke generalne klavzule.4 Ker so bila preostala prepovedana ravnanja na trgu pozneje urejena z novimi zakoni,5 so od celotne materije ZVK poleg splošnih določb ostala v veljavi zgolj tista določila, ki so vezana na institut nelojalne konkurence. Ali je torej ta institut ostal zgolj relikt preteklosti? Ob tem, ko je zakon omogočil uveljavljanje sodnega varstva udeležencem na trgu v zvezi s tovrstnimi prepovedanimi ravnanji, je za iskanje odgovora na zastavljeno vprašanje zanimivo videti, kako pogosto in na kakšen način so se slovenska sodišča v civilnopravnih postopkih srečevala s tem institutom od uveljavitve ZVK naprej. 2. Uporabljeni viri analize Kot vir prikazane analize je upoštevana objavljena sodna praksa Vrhovnega sodišča RS (v nadaljevanju VS RS) in višjih sodišč v Republiki Sloveniji po kriteriju iskanja zadetkov pod pojmom »nelojalna konkurenca« ter objavljena sodna praksa, vezana na določila ZVK. Za­ vedam se, da je pomanjkljivost takšne metodologije prikaza v tem, da v njem niso obdelane odločbe prvostopenjskih sodišč, ki niso doživele instančnega preizkusa, in tudi v možnosti, da v bazo sodnih odločb niso vnesene vse sodne odločbe instančnih sodišč. Dejstvo je, da se v preteklih obdobjih v navedeno bazo niso dosledno vnašale vse odločbe instančnih sodišč. Iskanje popolnih podatkov o končanju vseh sodnih postopkov, v katerih so se sodišča tako ali drugače ukvarjala z vprašanjem nelojalne konkurence, bi zahtevalo nesorazmerno veliko vloženega časa, saj sodna statistika nima uporabnega kriterija, na podlagi katerega bi bilo tovrstne zadeve mogoče identificirati. Ne glede na navedeno menim, da je število primerov, obravnavanih na instančnih sodiščih, v korelaciji s številom primerov, obravnavanih na pr­ vostopenjskih sodiščih, zato je tudi upoštevana baza sodnih odločb relevantna podlaga za nekatere zanimive ugotovitve. 3. število obravnavanih primerov po posameznih letih Pri grupiranju zadetkov, vezanih na posamezno leto, je upoštevana povezava glede na datum vpisa posamezne zadeve pri sodišču, in ne glede na datum odločanja sodišča. Menim, da je bolj relevanten kazalnik čas, ko so sodišča zadeve z nižjega sodišča prejela v obravnavo. 4 Ilešič, str. 74 5 Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 56/99 (ZPOmK), in novela A Zakona o var­ stvu potrošnikov, Uradni list RS, št. 110/02 (ZVPot­A). II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov24 Iz objavljenih odločb VS RS je razvidno, da je bilo obravnavanih 15 zadev, pri čemer je bilo v eni zadevi odločeno o zahtevi za varstvo zakonitosti, v preostalih zadevah pa o vloženi reviziji zoper odločitve pritožbenih sodišč. Ena zadeva je bila obravnavana v letu 1993 in se je torej nanašala še na čas pred uveljavitvijo ZVK. Zanimivo je, da je VS RS obravnavalo naslednje šele zadeve, prejete v letu 1998, in to pet zadev, v letu 2002 sta pripadli dve zadevi, kasneje pa še po ena zadeva, pripadle v letih 2003, 2004, 2006, 2007, 2009, 2011 in 2012. Višja sodišča so od leta 1993 obravnavala 44 tovrstnih zadev. Število na leto prejetih zadev se giblje od nič do pet vendar so od leta 2005 vsako leto prejela v obravnavo vsaj po dve zadevi. Iz števila obravnavanih zadev pred instančnimi sodišči zato ni mogoče sklepati, da pravdne stranke pri uveljavljanju svojih zahtevkov opuščajo utemeljevanje podlage za svoje zahtevke na institutu nelojalne konkurence po ZVK. 4. katera višja sodišča so odločala v navedenih postopkih Pri veliki večini objavljenih odločb gre za odločbe Višjega sodišča v Ljubljani. Samo tri ob­ javljene odločbe je izdalo Višje sodišče v Kopru,6 vendar je iz njih razvidno, da gre tudi v teh treh zadevah za isto obravnavano dejansko stanje. Kje je torej razlog za takšno koncentracijo tovrstnih zadev pri Višjem sodišču v Ljubljani? Eden od razlogov je lahko v nedoslednosti preostalih višjih sodišč pri vnašanju v bazo sodnih odločb. Odgovor je treba iskati tudi v do­ ločbi drugega odstavka 103. člena Zakona o sodiščih (ZS), ki opredeljuje izključno pristojnost Okrožnega sodišča v Ljubljani za odločanje v sporih o pravicah iz intelektualne lastnine. Čeprav iz objavljenih sodnih odločb ni razbrati, da bi se pojem nelojalne konkurence obrav­ 6 Sklep I Cpg 287/2009 z dne 22. 12. 2005, sklep I Cpg 362/2006 z dne 2. 3. 2007, sodba in sklep I Cpg 253/2007 z dne 14. 3. 2008   Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 25 naval kot kategorija intelektualne lastnine, pa je navezavo na izključno pristojnost po drugem odstavku 103. člena ZS treba iskati v tem, da so se tožeče stranke v veliki večini primerov pri utemeljevanju svojih zahtevkov sklicevale na upravičenja iz intelektualne lastnine: ali kot na eno od več alternativnih podlag za uveljavljani zahtevek• ali pa kot utemeljevanje obstoja nelojalne konkurence skozi dejanski stan katerega od tip­• skih primerov iz tretjega odstavka 13. člena ZVK. Iz objavljenih sodnih odločb ni razbrati, da bi se kot sporno kdaj obravnavalo vprašanje stvar­ ne ali krajevne pristojnosti prvostopenjskega sodišča, ki je odločalo v sporu. Se pa v skladu s 5. točko 483. člena Zakona o pravdnem postopku pri obravnavi sporov v zvezi z varstvom konkurence tovrstni spori obravnavajo kot gospodarski spori. 5. Način utemeljevanja nelojalne konkurence s tipskimi primeri 13. člena ZVk Glede na koncept ZVK je tožniku omogočeno utemeljevanje nelojalne konkurence ali zgolj na podlagi generalne klavzule iz drugega odstavka ali s tipskimi primeri dejanj iz tretjega odstavka 13. člena. Zato je zanimivo, na katere tipske oblike nelojalne konkurence iz tretjega odstavka 13. člena ZVK se tožeče stranke največkrat sklicujejo pri utemeljevanju nelojalne konkurence. Ni presenetljivo, da iz objavljenih odločb ni razvidno, da bi se katera od strank kdaj sklicevala na primere iz tretje, četrte, šeste, devete, enajste, dvanajste in trinajste alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Od preostalih tipskih prepovedanih ravnanj so se sodišča največkrat opredeljevala do zatrjevanih ravnanj v smislu pete, sedme, desete in štirinajste ali­ neje istega odstavka. Pogosto pa tožeče stranke isto dejanje povezujejo z več možnimi tip­ skimi dejanji. V nadaljevanju bodo prikazana posamezna stališča sodne prakse v povezavi s takšnim utemeljevanjem nezakonitega ravnanja tožene stranke, s posebnim poudarkom na primerih, ko je bila nelojalna konkurenca utemeljevana v povezavi s pravicami, ki so predmet urejanja Zakona o industrijski lastnini.7 5.1. Zavajajoča reklama – prva in druga alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sklep VS RS III Ips 13/2002 z dne 21. 11. 2002: Tožena stranka je v oglasnem delu – »rumene strani« – telefonskega imenika za leto 1995/96 pod naslovom »patentna pisarna« objavila svojo firmo z besedami: »T. t. d.o.o. Patentna pisarna in svetovanje na področju managementa« ter pri tem navedla svojo telefonsko številko. Firma tožeče 7 ZIL­1, Uradni list RS, št. 45/01, 96/02, 37/04, 20/06, 100/13, oziroma prej veljavni ZIL, Uradni list RS, št. 13/92, 13/93, 27/93. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov26 stranke »patentna pisarna« ima dvojno funkcijo: je označba v firmi, ki napotuje na dejavnost, pa tudi dodatna sestavina iz 13. člena ZGD, ki ima (naj bi imela) razlikovalno funkcijo (tako navaja tudi tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 26. 5. 1997 v točki XVIII). S tem, da je izbrala generičen izraz za svojo firmo tudi v razlikovalnem delu, pa tožeča stranka ne more preprečiti njegove uporabe drugim udeležencem pri nastopanju na trgu. Zato dejanja tožene stranke, ki ga tožeča stranka opredeljuje kot dejanje nelojalne konkurence, ni mogoče podvesti niti pod 3. niti pod 10. alineo tretjega odstavka 13. člena ZVK. … Pa tudi ob drugačni razlagi oglasa je lahko uporaba izraza »patentna pisarna«, ki napotuje na dejavnost tožene stranke, dejanje nelojalne konkurence iz 1. alinee tretjega odstavka 13. člena ZGD, če so sicer izpolnjene vse predpostavke dejanja ne- lojalne konkurence iz nje in iz drugega odstavka 13. člena ZVK, ali pa samo slednjega (dejanja nelojalne konkurence so v tretjem odstavku 13. člena ZVK našteta samo primeroma). Nakazovanje na opravljanje dejavnosti, za katero tožena stranka ni bila registrirana, pri nastopanju na trgu ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji (ena od predpostavk iz drugega odstavka 13. člena ZVK). Sklep VSL I Cpg 633/2005 z dne 5. 9. 2005: Pritožbeno sodišče ugotavlja, da prepovedni zahtevek tožeče stranke glasi na prepoved vsakega re- klamiranja, oglaševanja, prodajanja ali kakršnegakoli drugačnega načina dajanja v promet, brez- plačen ali odplačen, posameznih poimensko navedenih izdelkov tožene stranke nasploh in torej meri na prepoved vsakršnega nastopanja na trgu z navedenimi izdelki. S tem pa je tožeča stranka pre- segla okvir pravnega varstva, ki ji ga daje 26. člen ZVK v zvezi s 1. in 10. alinejo 3. odstavka 13. člena ZVK, saj je prepovedni zahtevek dopustno naperiti le zoper takšen način tržnega nasto- panja in obnašanja, ki ga ZVK opredeljuje kot dejanje nelojalne konkurence (navajanje neresničnih podatkov, podatkov in izrazov, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu; neupravičena uporaba firme, imena ...). Prepovedan je zgolj »način« prodaje, oglaševanja in ponujanja izdelkov, ki je opredeljen kot dejanje nelojalne konkurence, in ne prodaja, oglaševanje in ponujanje izdelkov samo, na prepoved česar meri predlagana začasna odredba. 5.2. Prodaja blaga z ustvarjanjem zmede na trgu – peta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sklep VS RS III Ips 90/98 z dne 9. 3. 2000: Dejanje, navedeno v 5. alinei tretjega odstavka 13. člena ZVK, je edino primeroma našteto dejanje nelojalne konkurece, ki se stori že s prodajo samo (s sklenitvijo prodajne pogodbe). Pri tem dejanju nelojalne konkurence ne gre za reklamiranje blaga na način, ki ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, za očrnjevanje drugega podjetja, prikrivanje napak blaga, neupravičeno uporabo ozname- nil drugega podjetja, oziroma za neko (drugo) dejanje nelojalne konkurence iz tretjega odstavka 13. člena ZVK, ki ni prodaja, oziroma ni izključno samo prodaja z označbami in podatki iz Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 27 5. alinee tretjega odstavka 13. člena ZVK. Takšno dejanje lahko zato stori samo udeleženec na isti konkurenčni ravni neodvisno od udeležencev na drugi konkurenčni ravni. Zato ni pomembno, ali je tožena stranka vedela, da je proizvajalec čevljev Y. S. suženjsko posnel čevlje izdelovalca čevljev Y. C.. Pomembno je samo vprašanje, ali je začela prodajati na tržišču, na katerem so se že pred tem uveljavili čevlji Y. C., takšne čevlje drugega (ne istega) proizvajalca, ki zaradi svoje oblike ustvar- jajo ali utegnejo ustvariti zmedo na tržišču glede izvora, kakovosti in drugih lastnosti čevljev. Sodba in sklep VS RS III Ips 91/98 z dne 23. 12. 1999: Tožena X. in Y. sta tudi upravičeno uporabila pri novih založniških pogodbah naslove beril, kot so bili navedeni že v pogodbi s tožečo stranko, saj so naslovi sestavni del teh beril kot avtorskih stva- ritev že od vsega začetka in se zato tudi sklepi pristojnega Strokovnega sveta za vzgojo in izobra- ževanje RS o potrditvi učbenikov v skladu s Pravilnikom o učbenikih glasijo na te naslove. Zato ni podana z revizijo uveljavljena kršitev iz 7. člena Zakona o avtorski pravici (kratko ZAP). Zaradi tega pa tudi ni podano dejanje nelojalne konkurence po peti alineji tretjega odstavka 13. člena Za- kona o varstvu konkurence, saj zakonita uporaba naslovov izdanih beril ni povzročila zmede na trgu, kot to meni revizija. Sodba VS RS III Ips 121/98 z dne 15. 10. 1998: Toženka je z uporabo besed Kozorog pivo v silhueti s kozorogom v ovalu s stiliziranimi gorami posnemala registrirane znamke tožeče stranke, s čimer je kršila te znamke v smislu določil drugega in tretjega odstavka 94. člena Zakona o industrijski lastnini (Ur. list RS, št. 13/92, 27/93, 34/97 in 75/97), po katerih »posnemanje obstoja, če povprečen kupec blaga … lahko opazi razliko le, če je posebno pozoren …«. Obravnavana kršitev predstavlja tipično posnemanje, ki zavaja kupce, misleč da kupujejo proizvode tožeče stranke. Toženka uporablja tudi posnemajočo oznako kozorog pivo na etiketi, ki je enako zelene barve in pravokotne oblike z značilnim robom, kot je to etiketa tožeče stranke. Gre tedaj za izrazito vizualno podobnost. … Pri tem je sodišče prve stopnje že ugotovilo, da z očitanim dejanjem toženka izkorišča ugled tožeče stranke in da lahko omenjena podobnost znakov povzroči zmedo pri povprečnem potrošniku, kar predstavlja dejanji nelojalne konkurence, primero- ma našteti v drugi in peti alinei citirane določbe. Sodba VSL I Cpg 102/2000 z dne 25. 5. 2000; pritožbeno sodišče je argumentom v prid utemeljenosti zahtevka na podlagi ZIL dodalo: Tožena stranka je z dajanjem v promet enakih proizvodov kot jih ima zaščitenih z blagovno znam- ko tožeča stranka storila tudi dejanje nelojalne konkurence po 2., 5. ali 10. alineji 13. člena Zakona o varstvu konkurence. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov28 Sodba VSL I Cpg 280/2006 z dne 22. 6. 2006: Eden od znakov razlikovanja je lahko tudi oblika telesa. Vendar pa oblika takrat, kadar je ta obli- ka zgolj v vlogi funkcionalnosti izdelka, ni razločevalni element v smislu 5. alineje 3. odst. 13. čl. ZVK. V takšnem primeru oblika izdelka namreč ni niti označba niti podatek, ki bi opredeljevala ta izdelek glede na izvor, način proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga. S skliceva- njem na evropski patent, ki tožeči stranki za Slovenijo ni podeljen, tožeča stranka po eni strani ne more uspeti zato, ker se od proizvajalcev konkurenčnih izdelkov ne pričakuje, da bodo širom po svetu preverjali patentno zaščito izdelka, kateremu na določenem trgu konkurirajo, po drugi strani pa bi taka zahteva izvotlila zaščito po patentnem pravu. Stališče je bilo potrjeno s sodbo VS RS III Ips 164/2006. 5.3. Dejanja, usmerjena k prekinitvi poslovnega razmerja – sedma alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk V sodbi VS RS III Ips 164/2006 z dne 12. 5. 2009 je bil zahtevek zavrnjen tudi na podlagi navedenega določila: S samim konkuriranjem na trgu s proizvodi, ki so enaki proizvodom konkurentov se (še) ne ures- niči dejanski stan nelojalne konkurence iz sedme alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Po tako široki razlagi zakonske določbe, kot jo je zavzelo prvostopenjsko sodišče, bi bila določba pravzaprav namenjena omejevanju konkurence, saj bi varovala tiste, ki že nastopajo na trgu, pred tistimi, ki šele nameravajo vstopiti na trg z enakimi proizvodi. Vsako konkuriranje namreč vodi bolj ali manj neizogibno do tega, da so nekateri ponudniki blaga in storitev ob danem povpraševanju, ki ni ne- omejeno, iz trga pač izrinjeni, če se ne prilagodijo ponudbi konkurentov (npr. z nižjo ceno). Samo ponujanje na trgu enakih proizvodov zato ne pomeni dejanja, usmerjenega v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k preprečevanju ali oteževanju takih razmerij v smislu določbe sedme alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Sodba VS RS III Ips 88/2007 z dne 24. 11. 2009: Dejstvo, da so toženci začeli poslovati v podjetju N. d.o.o. ter s tem konkurirati tožeči stranki, ni protipravno, saj določbe o konkurenčni klavzuli iz pogodb o zaposlitvi v tistem času niso veljale. De- janj nelojalne konkurence, četudi bi to nekatera od očitanih ravnanj lahko bila, pa ne morejo storiti fizične osebe, ki samostojno ne opravljajo gospodarske dejavnosti. Navedena sodba je zanimiva tudi zato, ker je revizijsko sodišče pritrdilo stališču pritožbenega sodišča glede zavrnitve odškodninskega zahtevka kljub pravnomočni delni sodbi, s katero je bilo ugodeno prepovednemu zahtevku tožeče stranke. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 29 Sodba in sklep VS RS III Ips 67/2012 z dne 17. 6. 2014: Sodišče druge stopnje je potrdilo ugotovitev sodišča prve stopnje, da vzrok za prestop strank ni bil v ravnanju tožene stranke, pač pa v njihovem nezadovoljstvu z delom tožeče. Stranke so same poiskale toženo stranko, sodelovanje s tožečo pa bi prekinile v vsakem primeru, torej neodvisno od odprtja konkurenčne dejavnosti s strani tožene stranke. Ob takšnih ugotovitvah je sodišče druge stopnje pra- vilno zaključilo, da o ravnanju v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji ni mogoče govoriti. Sodba in sklep VSK 253/2007 z dne 14. 3. 2008: Svobodna gospodarska pobuda ne sme in ne more iti na rovaš določbe 1. odst. 13. člena ZVK, česar se je očitno zavedal tudi zakonodajalec in je zato v 5. odst. 18. člena ZZVZZ-H predpisal formalno obliko in natančen postopek, na podlagi katerega so se zavarovanci lahko odločili za predčasno (glede na obstoječo zavarovalno pogodbo) prenehanje pogodbenega razmerja. Teh jasnih zakonskih pravil bi se morali držati vsi udeleženci na obravnavanem trgu, ne pa, da so nekateri skušali s samovoljno interpretacijo zakona pravzaprav obiti zakonski tekst. Na tem mestu pritožbeno sodišče še opozarja, da zakonodajalec ni niti predpisal, da bi lahko zavarovanci sami (brez asistence nasprotne pogod- bene zavarovalnice) enostransko odstopili od veljavnih obstoječih pogodbenih razmerij, zato tudi ni mogel predpisati (kot to zmotno ocenjuje sodišče prve stopnje), da takšna dejanja nimajo pravnega učinka. Obravnavana dejanja tožene stranke so po mnenju pritožbenega sodišča tudi dejanja, ki so usmerjena v prekinitev obstoječih poslovnih razmerij v skladu s 7. alinejo 2. odst. 13. člena ZVK. Isto stališče je sodišče zavzelo tudi v dveh predhodnih sklepih I Cpg 362/2006 in Cpg 287/2005. 5.4. Osma alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sodba VS RS III Ips 106/1998 z dne 23. 12. 1999: Dejanje nelojalne konkurence po členu 13/3-8 ZVK lahko stori samo ena pogodbena stranka naspro- ti drugi pogodbeni stranki. Sodba VSL I Cpg 852/2009 z dne 24. 3. 2011: S ponavljanjem, da tožena stranka ni imela stvarnega temelja za odpoved Pogodbe, pritožnica ne more uspeti, glede na pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila tožena stranka upravi- čena do enostranske prekinitve pogodbe zaradi bistvenih kršitev tožeče stranke. Pritožbeno sodišče sprejema tudi zaključek sodišča prve stopnje, da iz navedb tožeče stranke ni mogoče sklepati na ravnanje tožene stranke, ki bi imelo znake dejanja, usmerjenega v neopravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodbe s kakšnim podjetjem, da bi se sklenila enaka ali podobna pogodbe z drugim podjetjem (8. alinea 2. odstavka 13. člena ZVK). Tožeča stranka konkretnih dejstev, ki bi kazala, II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov30 da so se pogajanja tožene stranke za sklenitev distribucijske pogodbe z novim partnerjem začela že pred potekom roka za odpravo kršitev oziroma pred podajo zahteve za odpravo kršitev v pritožbi ni navedla, slednje je zatrjevala le pavšalno. Tožeča stranka je primarno zahtevek utemeljevala na odškodninski podlagi zaradi kršitve pogodbe, podrejeno pa še na podlagi ZVK in ZPOMK. 5.5. Neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali kakšne druge oznake drugega podjetja – deseta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Poleg že citiranega sklepa VS RS III Ips 13/2002 je treba opozoriti še na sodbo VSL I Cpg 436/94 z dne 13. 12. 1995: Družba, ki ima registrirano firmo v tujini, proti družbi na območju Republike Slovenije nima varstva firme po 23. členu ZGD. Za obstoj nelojalne konkurence po 10. alinei 3. odstavka 13. čle- na ZVK niso dovolj zgolj pavšalne trditve, da se z neupravičeno uporabo firme drugega podjetja ustvarja ali utegne ustvariti zmeda na trgu, ampak je treba take trditve tudi utemeljiti s konkret- nimi dejstvi in dokazati. Tožeča stranka je zgolj pavšalno zatrjevala, da je tožena stranka z uporabo enake firme storila deja- nje nelojalne konkurence ter s tem škodo tožeči stranki, pri čemer pa tega ni z ničimer dokazala. 5.6. Protipravno pridobivanje ali izkoriščanje poslovne tajnosti drugega podjetja – štirinajsta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sodba VS RS III Ips 88/98 z dne 9. 3. 2000: Odločitev o uvozu določenega proizvoda je lahko poslovna tajnost, samo do realizacije uvoza. Če je druga oseba začela uvažati enak proizvod istega proizvajalca, ji opravljanje teh dejanj ni mogoče prepovedati za čas, ko odločitev o uvozu ni več tajnost, sklicujoč se na 14. alineo 3. odst. 13. člena ZVK. Glede nekonkretiziranih trditev na tej podlagi je v sodbi in sklepu VSL I Cpg 876/2008 z dne 14. 5. 2009 pojasnilo: Pritožbeno sodišče ne more pritrditi pritožniku, da že trditve tožeče stranke, da je tožena stranka izkoristila poslovne skrivnosti, ki so ji jih posredovale osebe, takrat še zaposlene pri tožeči stranki, zato, da je lahko tožeči stranki speljala posel z družbo H, izkazujejo nelojalna ravnanja toženih strank (14. al. in 7. al. 3. odst. 13. člena ZVK). Tudi mu ni moč pritrditi, da to, da so ti ljudje delovali za toženo stranko in po njenem naročilu, izhaja že iz dejstva, da so se kasneje zaposlili pri toženi stranki. Tožeča stranka bi morala podati konkretnejše trditve, ki bi kazale, da so delavci Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 31 tožeče stranke res posredovali poslovne skrivnosti tožeče stranke toženi stranki, za kakšne poslovne skrivnosti je šlo, kdo pri toženi stranki jim je to naročil itd.. Nadalje bi morala zatrjevati konkretna ravnanja tožene stranke, ki naj bi povzročila prekinitev poslovnega sodelovanja tožeče stranke z družbo H in za to predlagati dokaze. Tako pa je ostala na ravni pavšalnih trditev in navajanjem okoliščin, ki bi lahko le posredno bile v prid trditvam tožeče stranke o nelojalnih ravnanjih tožene stranke. V kolikor pa tožeča stranka teh ravnanj ni niti konkretizirala, v pravdi ne more uspeti. Sodba in sklep VSL I Cpg 1167/2011 z dne 28. 8. 2012, potrjena s citirano sodbo VS RS III Ips 67/2012: Glede dejanja nelojalne konkurence iz 14. alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK pritožnik meni, da je sodišče prve stopnje poenostavilo problematiko spora, rekoč da je ključno ravnanje toženca uporaba razpoložljivih poslovnih podatkov, poznanstev, zvez, vedenj in znanj s strani toženca. Navaja, da cena ni edini podatek, ki je poslovna tajnost, zaradi česar bi se moralo sodišče prve stop- nje opredeliti še do drugih podatkov, ki predstavljajo poslovno tajnost. Tega pritožbenega očitka podrobneje ne obrazloži. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje povsem jasno obrazložilo, da toženec ni izkoriščal znanih podatkov o strankah, torej poznanstev, zvez in ostalih vedenj, da bi prišel v stik z njimi ali jim ponudil svoje storitve, saj so ga stranke poiskale same (drugi odstavek na 12. strani izpodbijane odločbe). 6. Utemeljevanje nelojalne konkurence v primerih, ki niso našteti v tretjem odstavku 13. člena ZVk 6.1. Varstvo strokovnega znanja in izkušenj ter poslovne ideje Sodba VS RS III Ips 3/2011 z dne 28. 2. 2012: Trditve, podane v smeri ravnanj nelojalne konkurence, je revident podal v vlogi z dne 23. 5. 2002, v kateri je navrgel, da mu je tožena stranka »ukradla idejo, ki jo sama trži v drugače svetlečem se celofanu«. Takšna splošna trditev ne terja podrobnejše presoje elementov generalne klavzule po dru- gem odstavku 13. člena Zakona o varstvu konkurence. S trditvami, podanimi v pritožbi, s katerimi je skušal pavšalno prikazati svojo vlogo prizadetega potrošnika, pa je prekludiran. 6.2. kršitev modela Sodba VSL I Cpg 1145/2007 z dne 10. 4. 2008: Tožeči stranki sta dejanje nelojalne konkurence s strani tožene stranke v navedbah utemeljevali s tem, da naj bi prodaja spornih čevljev, ki so identični čevljem tožeče stranke Y-342, ustvarjala zme- do na trgu. Pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da tožeči stranki nista konkreti- II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov32 zirano opredelili, katere so tiste označbe in podatki, ki jih uporablja tožena stranka in bi utegnile povzročiti zmedo na trgu. Tožeči stranki sta se v navedbah sklicevali na izkoriščanje ugleda spornih modelov čevljev s strani tožene stranke. Če je te trditve razumeti kot zatrjevanje kršitev modelov tožeče stranke, je iz gornjih ugotovitev razvidno, da tožeči stranki tovrstnih kršitev nista dokazali. Prav tako niso konkretizirani očitki, s čim naj bi tožena stranka izkoriščala ugled blagovne znamke Yellow Cab. Da bi tožeči stranki s tožbenim zahtevkom na tej podlagi lahko uspeli, bi morali kon- kretizirano opredeliti, v čem naj bi bilo ravnanje tožene stranke v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Če sta se tožeči stranki sklicevala na posnemanje celotne podobe izdelka v smislu 5 alineje 3. odst. 13. člena ZVK, bi morali ponuditi trditve in dokaze o tem, da je tožena stranka prišla s svojim izdelkom na trg po tem, ko je bila na njem že prisotna z istovrstnim izdelkom tožeča stranka. Zgolj s sklicevanjem tožečih strank, da gre za modele tožeče stranke, ki so se v preteklih letih izkazali za izjemno priljubljene na slovenskem trgu, temu ne zadošča. 6.3. kršitev blagovne znamke Sodba VSL Cpg 1518/95 z dne 6. 12. 1995: O tem, zakaj predstavlja uporaba znaka »Hopy-10« poseg v blagovno znamko tožeče stranke in zakaj je tožena stranka storila dejanje nelojalne konkurence, ima izpodbijana sodba vse razloge o odločilnih dejstvih, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje povsem pravilno uporabilo materialnopravne do- ločbe Zakona o industrijski lastnini in Zakona o varstvu konkurence (v nadaljevanju: ZVK). Sodišče je torej utemeljenost zahtevkov na opustitev kršitev, uničenje predmetov kršitev in objavo sodbe utemeljilo na obeh podlagah, po ZIL in po ZVK. Podobno tudi v sodbi in sklepu VSL I Cpg 170/2000 z dne 6. 4. 2000: Bistvene elemente nelojalne konkurence je prvostopno sodišče v obrazložitvi svoje odločbe opisalo, zato se v izogib ponavljanju pritožbeno sodišče le sklicuje na pravilen komentar določila 13. čl. ZVK. Pravilno je pojasnjeno, da uporaba tuje blagovne znamke Diesel, katere nosilec je prva tožeča stran- ka (druga pa njen izključni zastopnik) nasprotuje dobrim poslovnim običajem. Z izkoriščanjem tujega ugleda, neupravičene uporabe tuje blagovne znamke in ustvarjanjem zmede, pa se utegne obema tožečima strankama povzročiti škoda. Po obeh podlagah je sodišče presojalo zahtevke tudi v sodbi VSL I Cpg 386/2001 z dne 12. 4. 2001: Izhodišče za presojo o zatrjevanem posnemanju blagovnih znamk tožeče stranke in nevarnosti zamenjav med čokoladno kremo, ki jo proizvaja tožeča stranka, ter čokoladno kremo, ki jo pro- izvaja tožena stranka, je tako primerjava med blagovnimi znamkami tožeče stranke in besednim znakom »čokotela«, s katerim je med drugim označena čokoladna krema tožene stranke. … Tako Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 33 očitna razlika glede jezika izvora primerjanih besed izključuje možnost, da bi produktoma, ozna- čenima z njima, pripisali, da ju proizvaja ista družba ali pa morebiti družbi, ki bi bili kakorkoli povezani. Primerjanih znakov zato ni moč uvrstiti med serijske blagovne znamke. Če bi pritož- beno sodišče presodilo drugače, bi s tem odreklo zmožnost povprečnega potrošnika, da ob normalni pazljivosti zazna razliko med znakoma »čokotela« in »nutella«, kar pa ni sprejemljivo. S takšno, zmotno presojo bi področje zaščite blagovne znamke razširili preko meja, ki jih še terja razliko- valni namen blagovne znamke. Iz doslej razloženega sledi tudi, da je po prepričanju pritožbenega sodišča izključena nevarnost povzročanja zmede na trgu glede izvora blaga zaradi očitane upo- rabe besednega znaka »čokotela« za označevanje čokoladne kreme, ki jo proizvaja tožena stranka. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ocenjuje, da v izreku individualizirana kršitev blagovnih znamk tožeče stranke in dejanje nelojalne konkurence ne more biti podlaga uveljavljanemu pre- povednemu in odstranitvenemu zahtevku. Enako velja za zahtevek za objavo izreka sodbe v časopisih. V kombinaciji s tožbenim zahtevkom na izbris blagovne znamke je VSL v sklepu I Cpg 600/2011 z dne 1. 12. 2011 obrazložilo: Zahtevka iz naslova nelojalne konkurence ni mogoče uspešno uveljavljati s trditvijo, da je osnovni namen registrirane znamke njena uporaba na trgu, zaradi česar naj bi zmedo na trgu povzročila že sama prijava izpodbijane znamke (list. št. 55–56), saj takšna tožba ni sklepčna. Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da tožeča stranka z zahtevkom, ki meri na prepoved nekakšnega abstraktnega dejanja nelojalne konkurence (prepoved uporabe znaka J.) tudi sicer ne bi uspela, ker zahtevek ne vsebuje konkretizirane oblike dejanja nelojalne konkurence. 6.4. Izkoriščanje izuma Sodba in sklep VSL I Cpg 993/2010 z dne 6. 6. 2011: Pritožnica ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da je možnost razlikovanja med izdelko- ma tožeče in tožene stranke omejena zaradi funkcionalnih značilnosti izdelka. Zaradi navedene omejitve pa tudi ob predpostavki, da bi tožena stranka prekopirala izdelek tožeče stranke, ravna- nja tožene stranke ni moč opredeliti kot kršitev dobrih poslovnih običajev, ki bi pomenila dejanje nelojalne konkurence. Pravo nelojalne konkurence namreč ne zagotavlja izključnosti pravic. Te so zagotovljene le subjektom, ki so imetniki zaščitenih pravic industrijske lastnine. Izkoriščanje nezavarovanega izuma v gospodarskem prometu ne pomeni kršitve dobrih poslovnih običajev. Ob tako široki razlagi ravnanja v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji kot jo navaja tožeča stranka, bi bila konkurenca omejena, saj bi pravila o nelojalni konkurenci varovala tistega, ki je na trg vstopil prvi in ki že nastopa na trgu, pred drugimi, ki nameravajo na trg šele vstopiti z enakimi proizvodi. Tožeča stranka zato s pritožbenimi trditvami, da je tožena stranka ravnala v II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov34 nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, ker je njen izdelek praktično enak izdelku tožeče stranke, ne more uspeti. 6.5. kršitev konkurenčne klavzule Sklep VSL I Cpg 1459/99 z dne 13. 1. 2000: Kršitev konkurenčne klavzule s strani nekdanjega delavca tožeče stranke, sicer ustanovitelja in za- stopnika tožene stranke, ni pogoj za dejanje nelojalne konkurence, saj je dejanje prekinitve poslov- nega razmerja med drugimi podjetji lahko že samo po sebi v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in utegne povzročiti škodo drugim udeležencem na trgu. Sodba VSL Cpg 890/96 z dne 4. 7. 1996: Tudi Zakon o varstvu konkurence tožbenega zahtevka na izbris dejavnosti gospodarske družbe ne pozna. Sankcije zaradi dejanj nelojalne konkurence so predpisane v 26. in 27. členu tega zakona: prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence, uničenje predmetov, s katerimi je bilo storjeno dejanje nelojalne konkurence in vzpostavitev prejšnjega stanja, če je to mogoče ter odškodnina. Že iz tega razloga je tožbeni zahtevek, temelječ na tej materialnopravni podlagi, neutemeljen. 6.6. kršitev dobrih poslovnih običajev Sodba III Ips 58/2004 z dne 7. 6. 2005; iz sodbe je povzet naslednji dejanski okvir: Davčna uprava Republike Slovenije je razpisala razpis za tiskanje in dobavo davčnih obrazcev za leto 1997. Na razpisu sta sodelovali tožeča in tožena stranka. Zaradi nižje ponujene cene je bila izbrana tožeča stranka, s katero je DURS sklenil pogodbo o tiskanju in dobavi davčnih obrazcev (v nadaljevanju: pogodba o tiskanju obrazcev). S pogodbo se je tožeča stranka zgolj zavezala, da bo obrazce po vnaprej določeni ceni ponudila kupcem. Namen te pogodbe je bil torej, da se zagotovi preskrba kupcev (in ne DURS) z obrazci. V 6. členu pogodbe o tiskanju obrazcev je bilo dogovorjeno, da DURS prenese na tožečo stranko izključno pravico do zalaganja in prodaje teh obrazcev. Tožeča stranka je natisnila obrazce in jih prodajala. Isto je storila tožena stranka in sicer kljub neuspehu na razpisu in kljub 6. členu pogodbe o tiskanju obrazcev. Svojo, na razpisu višjo ceno, je tožena stranka znižala in tako postala tržni tekmec tožeči stranki. Leto prej, ko je bilo odločeno o tiskanju obrazcev za leto 1996, je bila izbrana tožena stranka. Tožeča stranka, čeprav je bila na razpisu neuspešna, toženi stranki ni konkurirala. Ravnanje tožeče stranke v letu 1996 je bilo torej drugačno kot rav- nanje tožene stranke v primerljivem položaju leto kasneje. V nasprotju s stališčem pritožbenega sodišča je revizijsko sodišče zavzelo naslednje stališče: Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 35 Revizijsko sodišče je prepričano, da tožena stranka ni ravnala v nasprotju s poslovno moralo, ker je konkurirala tožeči stranki. Nobeno moralno pravilo namreč ne zavezuje nekoga, da ne konkurira tekmecu le zato, ker se je tekmec v preteklosti vzdržal konkurence. O udeležbi pri tržnem boju na- mreč vsakdo odloča prosto in zato tudi odločitev o vstopu v tržni boj ne more biti nemoralna. Dvome bi kvečjemu lahko vzbujala okoliščina, da je tožena stranka natisnila obrazce in se spustila v tržni boj šele potem, ko na razpisu DURS ni bila izbrana kot najugodnejši ponudnik in kljub prenosu izključne pravice do zalaganja in prodaje obrazcev na tožečo stranko. Vendar pa tudi ta okoliščina ne more odločilno govoriti v prid nemoralnosti. DURS niti za razpis niti za opisano pogodbeno določilo ni imel pravnega temelja, kot je prepričljivo obrazložilo že prvostopenjsko sodišče. Ker je bilo tako, tožene stranke ni zavezovala niti moralna norma k opustitvi tržnega tekmovanja s tožečo stranko. Prav tako ni mogoče toženi stranki očitati nemoralnosti, ker je znižala cene natiskanim obrazcem, da je sploh lahko konkurirala tožeči stranki. Takšno ravnanje je v tržnih gospodarstvih povsem običajno. Glede na to, da različni predpisi praviloma omejujejo zvišanje cen blaga – ne pa tudi zni- žanja – se lahko znižanje cen kvečjemu pozdravi kot nekaj dobrega. Tožena stranka torej ni storila dejanja nelojalne konkurence (prvi odstavek 13. člena ZVK). 7. Razlogi za kumuliranje podlag tožbenih zahtevkov s sklicevanjem na ZVk in ZIL-1 Predstavljeni izbor sodnih odločb pritrjuje uvodnemu izhodišču, da tožeče stranke tožbene zahtevke zelo pogosto utemeljujejo na več možnih pravnih podlagah. Vabljivost takšnega pri­ stopa je zagotovo v primerljivih pravovarstvenih zahtevkih, ki so tožniku na voljo na podlagi 26. člena ZVK in 121. člena ZIL­1. Podobna upravičenja so urejena tudi v 167. členu Zakona o avtorski in sorodnih pravicah. Upravičenec na teh podlagah lahko uveljavlja zahtevke na: prepoved nadaljnjih kršitvenih ravnanj,• uničenje predmetov kršitve in• objavo sodbe.• Ob tem je smiselno pripomniti, da je iz posameznih sodb razvidno, da so tožene stranke uveljavljale tudi ugotovitveni zahtevek, da je tožena stranka storila dejanje nelojalne konku­ rence. V nekaterih primerih je sodišče takemu zahtevku celo ugodilo.8 Iz obrazložitev odločb pa ni razvidno, v čem naj bi imel tožnik izkazano pravno korist od takšnega ugotovitvenega zahtevka.9 8 Sodba in sklep VSK Cpg 253/2007 z dne 14. 8. 2008. 9 Drugi odstavek 181. člena ZPP. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov36 Ne glede na primerljive zahtevke po obeh podlagah pa mora tožnik, če želi uspeti z zah­ tevki, za vsako od teh podlag tožbenim zahtevkom ponuditi zadostno trditveno in dokazno podlago. Ko gre za uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence, mora predvsem zadostiti trditvenemu in dokaznemu bremenu glede predpostavk generalne klavzule iz drugega od­ stavka 13. člena ZVK. Ravno v tem delu je pogosto opazna šibkost trditvenega in dokaznega gradiva tožečih strank, saj dejanje nelojalne konkurence utemeljujejo zgolj z utemeljevanjem dejanskega stanu kršitve priznanih pravic po ZIL­1 ali ZASP. Ker istovrstna upravičenja na različnih pravnih podlagah temeljijo na različnih dejanskih predpostavkah, pomeni takšna pomanjkljivost odpravljivo nesklepčnost tožbe. Takšno kumuliranje različnih podlag pa odpira tudi druga procesna vprašanja v tožbenem postopku. Eno od vprašanj, do katerega se sodna praksa še ni imela priložnosti opredeliti, je identiteta tožbenih zahtevkov oziroma objektivna meja pravnomočnosti odločitve v primeru uveljavljanja istovrstnega zahtevka na različnih pravnih podlagah. Za poenostavitev: ali bo tožnik v primeru zavrnitve prepovednega zahtevka na podlagi ZIL­1 lahko vložil novo tožbo z istovrstnim zahtevkom, utemeljevanim na podlagi ZVK? Kot je bilo že pojasnjeno, pa takšno kumuliranje pravnih podlag tožbenega zahtevka na pod­ lagi 103. člena ZS determinira tudi izključno pristojnost sodišča za odločanje o zahtevkih. 8. Odprta vprašanja v zvezi z začasnim zavarovanjem položaja oškodovancev zaradi nelojalne konkurence ZVK nima procesnih določb, v katerih bi bili urejeni možnost in pogoji za sodno uveljavlja­ nje začasnega zavarovanja položaja tožnikov, ki uveljavljajo zahtevke iz 26. člena ZVK. To pomeni, da so udeležencem na trgu, ki nameravajo uveljavljati ali že uveljavljajo sodno var­ stvo svojega položaja v obliki tožbe, na voljo zavarovanja, ki jih omogoča Zakon o izvršbi in zavarovanju10 (ZIZ) v obliki začasnih odredb. Če tožeča stranka tožbeni zahtevek utemeljuje tudi z določili ZIL­1, pa se pri tem lahko sklicuje tudi na pogoje za izdajo začasne odredbe iz 123. člena ZIL­1. Začasne odredbe imajo lahko zavarovalni ali regulacijski učinek, odvisno od namena varovanja terjatve. Glede na oblike zahtevkov, ki so tožniku na voljo na podlagi 26. člena ZVK, lahko pridejo v poštev tudi regulacijske začasne odredbe, ki se pokrivajo s samim zahtevkom (na primer prepovedni ali odstranitveni zahtevki). Pogoji za izdajo zača­ sne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve so sicer opredeljeni v 272. členu ZIZ. Nujna 10 Uradni list RS, št. 51/98, 72/98 – skl. US, 11/99 – odl. US, 89/99 – ZPPLPS, 11/01 – ZRacS­1, 75/02, 87/02 – SPZ, 70/03 – odl. US, 16/04, 132/04 – odl. US, 46/05 – odl. US, 96/05 – odl. US, 17/06, 30/06 – odl. US, 69/06, 115/06, 93/07, 121/07, 45/08 – ZArbit, 37/08 – ZST­1, 28/09, 51/10, 26/11, 14/12, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 58/14 – odl. US, 53/14. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 37 predpostavka, ki jo sodišče vedno presoja, je tudi verjetnost obstoja terjatve. Pri tem pa je sodna praksa, predvsem na podlagi argumentacije Ustavnega sodišča v odločbi Up 275/97 z dne 16. 7. 1998, postavila zelo stroge kriterije za dopustnost izdajanja tovrstnih regulacijskih začasnih odredb.11 Sodišče mora namreč vedno tehtati položaja obeh udeleženih strank, saj bi sicer lahko prišlo do ustavno nedopustnega posega v položaj posamezne stranke postopka. Samo ob izpolnitvi teh kriterijev sodišče lahko izda začasno odredbo v smislu 272. člena ZIZ. Iz objavljenih odločb višjih sodišč, ki so predmet tega pregleda, je razvidno, da je bila od 44 odločb kar v 12 primerih predmet presoje odločba o predlogu za izdajo tovrstne regulacijske začasne odredbe, s katero naj bi sodišče še pred odločitvijo o zahtevku v meritornem postopku začasno uredilo razmerje med pravdnima strankama. V enem primeru je zakonitost izdane začasne odredbe presojalo tudi Vrhovno sodišče na podlagi zahteve za varstvo zakonitosti12 in takšno zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. V luči teh ugotovitev bi rad opozoril na spornost določila druge alineje drugega odstavka 28. člena ZVK, ki organu tržne inšpekcije nalaga, da mora v skladu s svojimi pooblastili na lastno pobudo ali na predlog tožeče stranke začasno prepovedati dejanja, za katera je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja. Če je položaj tržnega in­ špektorja mogoče razumeti v luči zagotavljanja javnega interesa pri nadzoru nad izvajanjem in spoštovanjem zakona,13 pa je relevantno vprašanje, ali je vloga takšnega organa, ko gre za razreševanje konfliktnih situacij med posameznimi udeleženci na trgu, skladna z Ustavo. Na problematičen in težaven položaj tržnih inšpektorjev je tržna inšpekcija že opozorila.14 Navedena pooblastila inšpektorja iz drugega odstavka 28. člena ZVK je zanimivo primerjati s pogoji za uveljavitev istovrstnega ukrepa z izdajo sodne začasne odredbe. Izrečen ukrep prepovedi dejanja nelojalne konkurence ima z vidika dolžnega ravnanja zavezanca, na kate­ rega se nanaša, identičen učinek kot v taki obliki izrečena začasna odredba sodišča.15 Vendar je sodišče zavezano, da pred izdajo takšne odredbe opravi ustrezen preizkus strogih pogojev za začasno regulacijo razmerja, medtem ko je ukrepanje tržnega inšpektorja vezano zgolj na obstoj procesnega dejstva vložene tožbe ali ovadbe zaradi nelojalne konkurence. Že očitnostni preizkus kaže na nesorazmerje pri pogojih za takšen začasni ukrep zoper posameznega udele­ ženca na trgu. Zakon namreč od inšpektorja niti ne zahteva preizkusa verjetnosti, ali je dejanje nelojalne konkurence sploh izkazano. Brez ustrezne analize seveda ne bom tvegal hipoteze, da pristojni inšpekcijski organi v tem smislu ne opravijo takšnega vrednostnega preizkusa pred 11 Sklep VS RS II Ips 105/2008 z dne 26. 8. 2008. 12 Sklep VS RS III Ips 42/2002 z dne 20. 6. 2002. 13 Prvi odstavek 2. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru, Uradni list RS, št. 56/02, 26/07, 40/14. 14 A. Grlić, str. 1355. 15 Ne glede na različne oblike prisile v primeru nespoštovanja s strani zavezanca. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov38 izrekom ukrepa po drugi alineji drugega odstavka 28. člena ZVK. Je pa moteče stališče očitno povsem ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča, ki kot zadosten po­ goj za ukrepanje tržnega inšpektorja razumeta obstoj navedenega procesnega dejstva vložene tožbe ali ovadbe. Naj pri tem povzamem stališča iz odločb VS RS. Čeprav nekatere odločbe obsegajo tudi vse­ binski preizkus obstoja nelojalne konkurence,16 pa je večinsko stališče drugačno. Sodba X Ips 525/2004 z dne 8. 5. 2008: Po določbi 2. alineje 2. odstavka tega člena mora organ tržne inšpekcije začasno prepovedati dejanje, za katero je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja. Prav na tej podlagi pa temeljita upravni odločbi in izpodbijana sodba. Na drugačno odločitev ne more vpli- vati revizijski ugovor, da je A., d.d. vloženo tožbo in ovadbo zaradi dejanja nelojalne konkurence kasneje umaknila, saj sodišče v upravnem sporu presoja zakonitost upravne odločbe po pravnem in dejanskem stanju ob izdaji upravne odločbe. Neupošteven pa je tudi revizijski ugovor, da je za izrek ukrepa tržnega inšpektorata o začasni prepovedi dejanja potrebno, da sodišče sprejme odločitev o tem, da gre za dejanje nelojalne konkurence, saj iz citirane določbe 28. člena ZVK izhaja, da zadošča vložena tožba ali ovadba zaradi tega dejanja. Sodba X Ips 1301/2006 z dne 31. 3. 2010: Na drugačno odločitev ne more vplivati revizijski ugovor, da je sodišče pravnomočno zavrnilo ena- kovrstni zahtevek iste konkurenčne družbe in da zato obstoji velika verjetnost, da vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ni utemeljena. Sodišče v upravnem sporu namreč presoja zakonitost upravne odločbe in to po pravnem in dejanskem stanju ob njeni izdaji, torej ob izdaji odločbe tržne- ga inšpektorja. Ti pa so bili izpolnjeni. … Neupošteven pa je tudi revizijski ugovor, da je za izrek ukrepa tržnega inšpektorja o začasni prepovedi dejanja potrebno, da inšpektor sprejme odločitev o tem, da gre za dejanje nelojalne konkurence, saj iz citirane določbe 28. člena ZVK izhaja, da zadošča vložena tožba ali ovadba zaradi tega dejanja. Na takšen obseg preizkusa odločb inšpekcijskega organa se Upravno sodišče sklicuje v večini objavljenih sodnih odločb.17 V nekaterih primerih pa se je v svojih obrazložitvah vrednostno vendarle opredeljevalo tudi glede obstoja nelojalne konkurence.18 16 Sodba I Up 222/99 z dne 17. 4. 2003, sodba I Up 319/2003 z dne 7. 9. 2006. 17 Sodba III U 371/2011 z dne 9. 10. 2012, sodba II U 498/2011 z dne 19. 9. 2012, sodba U 1701/2007 z dne 14. 1. 2009, sodba in sklep U 2114/2005 z dne 10. 5. 2006. 18 Sodba U 1622/2000 z dne 12. 2. 2003, sodba in sklep III U 99/2009 z dne 14. 1. 2011, sodba II U 498/2011 z dne 19. 9. 2012. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 39 V eni starejših sodb pa je VS RS izrazilo naslednji pridržek za izrekanje ukrepov tržne inšpek­ cije; sodba I Up 1065/2003 z dne 21. 4. 2006: Pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko organ tržne inšpekcije začasno prepove ravnanje, za katerega je ocenjeno oziroma je podan sum, da pomeni dejanje nelojalne konkurence po določbah 13. člena ZVK, določa 28. člen ZVK v 2. alinei 2. odstavka. Po tej določbi je materialnopravna podlaga za ukrepanje organa tržne inšpekcije obstoj vložene tožbe zaradi nelojalne konkurence ali ovadbe zaradi tega dejanja. Ker se prepoved iz 2. alinee 28. člena ZVK lahko naloži samo za določen čas, ima odločitev časovno omejeno veljavnost in mora biti zato čas, za katerega prepoved velja, izrecno določen. V ZVK pa ni določbe, ki bi zapovedovala dolžnost ukrepanja tržne inšpekcije po 2. alinei 2. odstavka 28. člena ZVK ob vsaki podani tožbi oziroma ovadbi. Zato velja tudi za izrekanje tega ukrepa splošno načelo, ki sicer velja za inšpekcijski nadzor, in sicer, da se ta opravlja z namenom varovanja javnega interesa ter interesov pravnih in fizičnih oseb in v obsegu, ki je nujen. Iz obrazložitve sodbe pa ni razvidno, kako naj bi inšpekcijski organ presojal obstoj javnega interesa za izrek prepovednega ukrepa. Za ponazoritev kompleksnosti navedenega primera je treba pojasniti, da iz povzetega dejanskega stanja izhaja, da gre očitno za isto dejansko stanje, ki je bilo podlaga gospodarskega spora iz že citirane sodbe VS RS III Ips 58/2004. Iz sodbe I Up 1065/2003 je razvidno, da je inšpekcijski organ začasno prepovedal določeno ravnanje na podlagi ovadbe zaradi gospodarskega prestopka zaradi kršitve 13. člena ZVK. Po stališču VS RS iz obrazložitve te sodbe se je inšpekcijski organ zmotno ukvarjal s presojo, ali je do­ ločeno dejanje treba šteti za nelojalno konkurenco. Očitno bi torej zadoščal zgolj formalni preizkus pogojev po drugi alineji drugega odstavka 28. člena ZVK. Če pogledamo, kakšna je bila pot vsebinskega odločanja sodišč o tem, ali je šlo za dejanje nelojalne konkurence, pa je iz obrazložitve sodbe III Ips 58/2004 razvidno, da je prvostopenjsko sodišče tožbeni zahtevek na podlagi tožbe tožeče stranke (ki očitno ni bila podlaga za ukrepanje tržnega inšpektorja) zavrnilo, ker je presodilo, da ne gre za nezakonito ravnanje tožene stranke. Pritožbeno sodišče je ugodilo pritožbi tožeče stranke in prvostopenjsko sodbo delno spremenilo tako, da je izdalo vmesno ugotovitveno sodbo glede odškodninskega zahtevka. Revizijsko sodišče pa je ugodilo reviziji tožene stranke in odločbo pritožbenega sodišča spremenilo tako, da je pritožbo zavr­ nilo in potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. Zadnji obravnavani primer nazorno kaže, da je presoja dopustnosti ravnanja posameznih udeležencev na trgu v tovrstnih primerih zahtevna. Veljavna zakonska ureditev inšpekcij­ skemu organu dopušča (oziroma celo nalaga) izrekanje ukrepov, ki neposredno posegajo v razmerja med gospodarskimi subjekti na trgu, na podlagi procesnih dejstev, ki pomenijo zgolj zatrjevanje obstoja materialnopravnega upravičenja enega do drugega udeleženca na trgu (vložitev tožbe). Takšno pooblastilo pa je nesorazmerno s pogoji, pod katerimi sme sodišče s primerljivo začasno odredbo urediti pravna razmerja med pravdnima strankama še pred vse­ binsko presojo uveljavljanega materialnopravnega upravičenja tožeče stranke v pravdi. Zato bi II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov40 bil nujen razmislek o ustreznosti takšne zakonske ureditve posegov v položaje gospodarskih subjektov na trgu.19 Viri in literatura Andrejka Grlić, Tržni inšpektorat med varstvom potrošnikov in zatiranjem nelojalne konkurence, Podjetje in delo, št. 6­7/2010. Marko Ilešič in drugi, Zakon o varstvu konkurence s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 1993. Bojan Zabel, Tržno pravo, GV Založba, Ljubljana 1999. 19 Prispevek obravnava stanje pred uveljavitvijo novele ZPOmK­1F, Uradni list RS, št. 76/15 z dne 9. 10. 2015. Ob upoštevanju stanja tik pred pripravo prispevka za objavo lahko z zadovoljstvom ugotovimo, da je zakonodajalec to anomalijo s sprejemom te novele odpravil.