Poštnina plačana v gotovini.
VSEBINA:
t. Dr. Vladimir Grossmann: Kreditne in kavcijske hipoteke .  .   . 209
2. Aleksander Maklecov: Kriminalna sociologija in etika .... 225
3. Dr. Andrej Druškovič: Dileme vsled amnestije....... 244
4. Književna poročila.................. 24?
5. Razne vesti..................... 256
Prilogi: Odločbe Kasacijskega sodišča v civilnih stvareh III, št. 496—506 (p. 3).
Mnenja k Predhodnemu načrtu državljanskega zakonika za kraljevino Jugoslavijo (str. 33—64).
V LJUBLJANI 1936
UREDNIK: DR. RUDOLF SAJOVIC
Tiskali J. Blasnika nasl., Univerzitetna tiskarna in litografija d. d. v Ljubljani. — Odgovoren L. Mikuš.
Rokopisi naj se pošiljajo: Uredništvo „Slovenskega Pravnika" v Ljubljani, Bleiweisova cesta 16/1
Izhaja mesečno. — Naročnina 60 Din na leto. Članarina (naročnina) naj se nakazuje na čekovni račun Poštne hranilnice, podružnice v Ljubljani št. 11.870 (Društvo »Pravnik" v Ljubljani).
LETO L. ŠTEV. 9.—K).
Slovenski Pravnik
Glasilo društva „Pravnika" v Ljubljani
Slovenski Pravnik
Leto L. Ljubljana, oktobra 1936.       Štev. 9.— 10.
Kreditne in kavcijske hipoteke.
(Maksimalne hipoteke.)
Dr. Vladimir K. Grossmann.
(Nadaljevanje.)
IV. Prenos in obremenitev maksimalnih hipotek ter v njih okviru nastalih terjatev.
a) Prenos.
Vprašanje prenosa maksimalnih hipotek vsebuje dva dela: Prvič, ali je dopusten prenos maksimalne hipoteke na drugo osebo, drugič, ali je dopustno nadomestiti eno temeljno pravno razmerje, ki tvori osnovo maksimalne hipoteke z drugim takim odn. drugovrstnim temeljnim razmerjem.
1.) Glede prenosnosti maksimalne hipoteke so bila mnenja prvotno zelo deljena105 in istotako je kolebala judikatura. Odločitev je prinesel šele judikat z dne 22. junija 1915 štv. 234,106 ki je načeloma priznal dopustnost prenosa »kavcijskih hipotek" v širšem, tudi kreditne hipoteke obsegajočem smislu.
2.) S tem judikatom pa je ostalo še nerešeno, oz. pravzaprav negativno rešeno vprašanje dopustnosti substitucije enega temeljnega pravnega razmerja po drugem, kar pa se je moralo zopet izpremeniti po III. delni noveli iz leta 1916. Novo temeljno razmerje more biti ali istovrstno ali raznovrstno napram prejšnjemu.
3.) Posebej je nadalje obravnavati še vprašanje knjižnega in izvenknjižnega prenosa (cesije) terjatev, dejansko nastalih iz temeljnega pravnega razmerja.
Ad 1) in 3). Exner načeloma dopušča cesijo hipotek za bodoče terjatve, v problematiko cesije maksimalne
106 Prenos je nedopusten po Calligarisu G. Z. 1903, vse dotlej, dokler ne nastane in ni vknjižena nastala terjatev v okviru maksimalne hipoteke, kar da sledi iz akcesorne narave zastavne pravice. Enako Bartsch, izdaja 1902; odi. Gl. U. 8123, i. dr.
108 Gl. TJ. N. F. 7492.
15
210
Kreditne in kavcijske hipoteke.
hipoteke kot take pa se ni poglobil. Prvi je zajel ta problem pravilno Leipen. On pravilno meni, da načela prenosa navadnih hipotek niso uporabna za maksimalne hipoteke, katerim nedostaja tesne povezanosti med zastavo in zastavno terjatvijo. Zaključil je, da če more obstojati maksimalna hipoteka kot zastavna pravica brez terjatve, ne more biti cesija te hipoteke vsled določbe § 449 o. d. z. (akcesorna narava zastavne pravice) nedopustna, ampak po splošnem načelu § 1393 o. d. z. o prenosnosti vseh odsvojljivih pravic mogoča. Z vso duhovitostjo obravnava pravne forme, ki jih terja praktičnost prometa ter mojstersko izvaja prenosnost maksimalnih hipotek. V bistvu tudi že pravilno loči med problemom cesije terjatve in prenosa hipoteke ter med problemom prenosa hipoteke in zamenjave temeljnega pravnega razmerja. Leipen je postavil že vse bistvene teze, ki jih je šele čez 50 let nato uveljavil judikat štv. 234.
Bistveno načelo obeh je, da je prenos maksimalne hipoteke dopusten načeloma tedaj, kadar je prenosno tudi temeljno razmerje in sicer vedno le s temeljnim pravnim razmerjem vred.
Katere so sedaj take prenosne causae? Ko je zavrnil Regelsbergerjevo razlikovanje med eno- in dvostranskimi obligatoričnimi in neobligatoričnimi temeljnimi razmerji, je postavil Leipen naslednja načela:
Predvsem dopušča na splošno univerzalno sukcesijo107 ter tudi njej slične sukcesije, kakor prevzem podjetja in
Eodobno. Poleg tega pa navaja še razna pravna razmerja, i so vir terjatev le za osebo, katera stoji v nekem določenem pravnem odnosu do izvestne stvari ali pravice. Če iz tega vira nastale terjatve zavarujemo z maksimalno hipoteko, je dopusten prenos te hipoteke v korist prevzemnika dotične stvari ali pravice. To je razlog, da prevzemnik navadne hipoteke pridobi tudi v varščini obstoječo kavcijsko hipoteko.108 Nadaljnji primeri so: prenos cautionis damni in-fecti v sm. § 343 o. d. z.; s kupom zemljišča, ki je dano v zakup, pridobi kupec lahko tudi kavcijo za vse iz zakupa event. nastale škode, itd. Cautio damni infecti, ki je vpisana v posestnem listu lahko po mnenju Leipna tvori pertinenco ogroženega zemljišča in je tedaj eo ipso prešla na novega lastnika zemljišča, sicer pa jo je treba knjižno prenesti.
Nadaljnega koraka, da bi dopustil tudi singularno sukcesijo maksimalne hipoteke, obstoječe na temelju po sebi
Enako tudi vsa starejša in poznejša literatura. Ta prenos je prej in pozneje splošno priznan.
Kreditne in kavcijske hipoteke.
211
prenosljivega temeljnega pravnega razmerja, Leipen ni storil. Ta korak je storil dokončno judikat 234. Kadar ostane stvarna in pravna identiteta temeljnega razmerja nedotaknjena, takrat je nje prenos z maksimalno hipoteko vred tudi na singularnega sukcesorja dopusten, če je prenosljivo temeljno razmerje, je moči prenesti tudi hipoteko. Kdor pridobi hipoteko, mora vstopiti v temeljno razmerje.109
Posamezne terjatve, ki so nastale iz temeljnega pravnega razmerja, zavarovanega z maksimalno hipoteko, je moči ceditirati po splošnih načelih o cesiji terjatev. S cesijo izgubi terjatev hipotekarno kritje.110 Terjatev se nekako izloči iz hipoteke, ni pa je mogoče same za sebe brez temeljnega razmerja knjižno odstopiti.111 Ločitev hipoteke in terjatve je možna. Zavarovana terjatev se more prenesti brez zavarovanja (hipoteke), hipoteka pa zopet brez terjatve, če taka še ni nastala.112 Recedirano terjatev zopet krije maksimalna hipoteka.113
Poleg prenosa maksimalne hipoteke brez terjatve (vsled odstopa temeljnega pravnega razmerja) in cesije terjatve brez hipoteke (ker se ne prenese tudi causa) je po dogovoru možen tudi prenos maksimalne hipoteke s prenosom temeljnega razmerja samega kakor tudi iz njega že nastalih terjatev, ki jih seveda krije hipoteka.
Knjižni prenos posamezne terjatve same, brez odstopa causae, je dopusten le potem, ko je nastala terjatev kot taka vpisana v zemljiški knjigi.114 S takim vpisom se maksimalna hipoteka spremeni v navadno hipoteko.
O omejitvi publicitetnega načela v primeru prenosa se sklicujemo na gorenja izvajanja.
Ad 2.) Nadomestitev temeljnega razmerja po drugem temeljnem razmerju, bodisi da ostane hipoteka vknjižena v prid istega upravičenca ali pa da se prenese na
109 To stališče usvaja Fischer-Colbrie J. B. 1926, enako Klang. Bartsch ga registrira, Ehrenzweig se ne izraža določno.
110 Enako po izrecni zakoniti določbi §§ 1190/4 in 1185 nem. obč. drž. zakonika.
111 Klang, Ehrenzweig.
112 Klang, Ehrenzweig, Gl. TJ. 11.142. Seveda se mora v tem primeru prenesti temeljno razmerje.
113 Klang^ Ehrenzweig, Gl. U. 9625; Gl. TJ. N. F. 3499 prizna tako kritje le menični terjatvi v regresu, ne pa če pride menica z navadno cirkulacijo zopet v roke hipotekarnega upravičenca. Drugače Leipen, ki dopušča, da preide s cedirano terjatvijo tudi hipoteka.
114 Klang, Bartsch, Gansl, Fischer-Colbrie 1926, Gl. TJ. 8123. Po odi. Geller-Jolles, XIV/286 zadostuje za tak knjižni prenos, da je vsaj iz cesijske listine razviden nastanek terjatve.
15*
212
Kreditne in kavcijske hipoteke.
drugega, vse do III. delne novele k o. d. z. iz leta 1916 ni bila dopuščena niti v literaturi115 niti v judikaturi.118
Edini moment, ki se je v utemeljitev tega stališča poudarjal, da bi namreč utegnili biti s tako izmenjavo temeljnega razmerja naslednji hipotekarji oškodovani, je padel s tem, da smo pobili tezo, da bi bila po javni veri v zemljiško knjigo zaščitena tudi kalkulacija o verjetnosti nastanka terjatve iz določenega temeljnega razmerja, pa tudi z ukinitvijo čl. XXVIII uvod. zak. k i. r. po III. delni noveli, to je z odpravo pravice naslednjih hipotekarjev. da napredujejo v boljši vrstni red, kadar so sprednje terjatve plačane, ter končno z uvedbo pravice, razpolagati s plačanimi hipotekami v smislu noveliranih §§ 469 in 1446 o. d. z. Uveljavljen je tkz. princip stalnih zastavnih mest (locus-princip).
Kakor more lastnik razpolagati z navadno hipoteko, kadar ima možnost, da jo izbriše, s tem da jo lahko prenese na drugo osebo in na drugo lerjatev, na drugo terjatev istega upnika celo izvenknjižno, t. j. brez vpisa, pa vendar z zemljiškoknjižnim učinkom,117 ravno tako lahko razpolaga tudi z maksimalno hipoteko.118 V primeru maksimalne hipoteke obstoja ravno še manjši riziko za naslednje hipo-tekarje pri nje prenosu kakor pri prenosu navadne hipoteke. Obseg prve je vedno omejen na najvišji znesek in se nikakor ne more zvišati; navadna hipoteka pa vsled določil §§ 16, 17 Zzk., da pripada enak vrstni red obrestim in stroškom, lahko baš, ko se prenese na novo osebo in terjatev, postane dejansko višja na škodo naslednjih hipotekarjev, če n. pr. dolžnik novemu upniku ne plačuje obresti ali se pusti za dolg celo še tožiti, zavlačuje postopanje in s tem povzroča naraščanje stroškov.
Dopustno .je maksimalno hipoteko prenesti ne le na drugo enakovrstno temeljno razmerje, temveč tudi na novo, napram prejšnjemu raznovrstno temeljno razmerje.119 Z vknjižbo maksimalne hipoteke je v zemljiški knjigi v določenem vrstnem redu in v določenem obsegu ustvarjeno
115 Fischer-Colbrie, 1902, Exner, Leipen, Bartsch 1902, itd.
116 Jud. 234. in številne prejšnje odločbe.
117 Tako Ehrenzweig.
118 Fischer-Colbrie, 1926, Bartsch; Klang opozarja, da je ta pravica dvomljiva; Ehrenzvveig se ne izraža dovolj jasno, vendar bolj pozitivno kot negativno.
119 Nasprotno odi. Links, 16/6252; v primeru odločbe S. Z. IX/236 gre za to, da se ne sme vpisati drugo temeljno razmerje, kot je navedeno v listini.
kreditne in kavcijske hipoteke.
213
zastavno mesto120 in ni nobenega pametnega niti zakonitega razloga, da bi se branilo lastniku, s tem mestom razpolagati enako kot to more storiti glede navadne hipoteke.
Ali je mogoče izvajati razpolagalno pravico v smislu S§ 469 in 1446 o. d. z. tudi v primeru, ko terjatev, ki naj bi bila z vknjižbo navadne hipoteke zavarovana, sploh ni nastala, odn. ko pri maksimalni hipoteki sploh ni nastalo predvidevano temeljno pravno razmerje, ko so bile tedaj hipoteke že v naprej vknjižene? Tako možnost odločno zanikajo Klang, Ehrenzweig in Bartsch. Hipoteka je morala enkrat nastati in veljavno obstojati, čeprav le za pogojno terjatev. Fischer-Colbrie12' se nič kaj odločno ne zavzema za to odklonilno stališče. Ono se pač strinja z besedilom noveliranega $ 469 o. d. z., ki govori o poplačanem dolgu, nasprotno stališče pa ne le ne nasprotuje duhu zakona, marveč ravno odgovarja njegovi tendenci. Če vknjižim hipoteko, za njo drugo, z višjo obrestno mero, zakaj bi s prvo hipoteko ne smel razpolagati kot lastnik zemljišča, čeprav dolg iz te hipoteke ni nikoli nastal, zakaj bi v tem primeru prišel drugi hipotekar z višjo obrestno mero na prvo mesto, ko mu zakon te pravice ne daje, kadar je prednja hipotekama terjatev bila plačana. Nič ni boljše, če si v tem primeru, ko terjatev ni nastala, izposluje lastnik zemljišča fingirano odštetje posojila, ali prevzame denar le „pro forma", za pet minut, da nato dobi pristno, ali pa dobi zopet le fingirano izbrisno pobotnico, da more s hipoteko razpolagati, kakor pa če kratkomalo lastniku zemljišča tudi v takem primeril dovolimo razpolagati z doseženim „zastavnim mestom'". Prav isti razlogi veljajo za primer maksimalne hipoteke.
Semkaj spada tudi vprašanje izpremembe maksimalne hipoteke v navadno hipoteko in obratno. Tu ni mišljen primer, da se v okviru maksimalne hipoteke vpiše iz temeljnega razmerja nastala terjatev,122 marveč gre le za primer, da se izrabi zastavno mesto, pridobljeno za navadno hipoteko, v bodoče za maksimalno hipoteko, ali pa da naj pride na mesto maksimalne hipoteke navadna hipoteka za novo terjatev, neodvisno od prejšnjega temeljnega pravnega razmerja. Taka zamenjava ali izprememba je po že razvitih načelih dopustna, vendar s to omejitvijo, da se z njo ne more
120 Pfandstelle, pri maksimalni hipoteki se govori tudi o zastavnem okviru, Pfandrahmen.
121 J. BI. 1926.
122 Tzv. intabulatio per juxtam, ki se bo obravnavala v poglavju o uveljavljanju maksimalne hipoteke.
214
Kreditne in kavcijske hipoteke.
nikoli povečati obseg obremenitve zemljišča v določenem vrstnem redu preko obsega prvotne vknjižbe.123
Kreditna hipoteka za bodoča kreditna razmerja.
Problem dopustnosti take hipoteke ni v tem, ali se lahko kreditna hipoteka knjiži za temeljno razmerje, ki še ni nastalo, pa se takorekoč vsak čas predvideva, enako kot se n. pr. navadna hipoteka vpiše pred odštetjem posojila. Slednjega smo se dotaknili že zgoraj. Tukaj gre za to, da je dopustna kreditna hipoteka za cel niz bodočih kreditnih razmerij, ki bodo drugo od drugega neodvisna, nastajala, prenehala in zopet nastala. Sledeča uvaževanja bodo pokazala, da je za tak primer praktično govoriti le o kreditni hipoteki, ne pa tudi o kavcijski hipoteki.
V poslovnem, zlasti bančnem prometu se pojavi situacija, da bančni komitent ne rabi samo enkratnega kredita v določeni višini in za določeno daljšo dobo, v kateri črpa kredit enkrat v večji, drugič v manjši izmeri kot tipičen kredit v tekočem računu. Tak kredit mu cesto niti ni
Eotreben, niti mu ni zadosten. On rabi recimo sezonski redit, to pa ne le v eni sezoni, temveč za dolgo vrsto let. Izvoznik sadja n. pr. potrebuje vsako leto kredit počenši od pomladi pa do jeseni. Spomladi začne nakupovati sadje, rabi denar za kavcijo, da si zasigura producenta, ki mu bo sadje prodal, ali celo da mu omogoči obdelovanje, n. pr. vinograda, nato za plačilo prevoza, kupnine, delavcev itd. V jeseni se mu posli razvijejo in končajo, on prejme denar od svojih kupcev, poplača banko in pospravi dobiček. Eno kreditno razmerje (temeljno razmerje) je končano in ugaslo. Drugo pomlad zopet prosi za že prejšnje leto obljubljeni mu kredit. Prvo leto je potreboval kredit v tekočem računu, drugo leto se mu obeta drugačna kupčija in želi zato menični, eskontni ali reeskontni kredit. Eno leto njegova kreditna potreba in z njo efektuirani kredit tekom sezije stalno raste in pada, drugo leto rabi in izrabi takoj v početku sezije ves odobreni mu kredit kot navadno en-
123 Tako v bistvu tudi Dr. Hans Schludermann v članku „Uie Aus-niitzung des Buchranges fiir artverschiedene Hvpotheken," Z. BI. 1930 in v knjigi „Rechtsiibergang im Hvpothekenrecht" (1933). Schludermann med navadno (Festbetrags-) in maksimalno hipoteko (Hochstbetrags-hvpothek), opirajoč se na o. d. z. noče videti nobene bistvenejše razlike kot v normi glede omejitve zastavnega jamstva (§§ 14/1, 16, 17 zemljiškoknjižnega zakona, 216, 217 i. r. za navadne hipoteke; §§ 14/11 zemljiškoknjižnega zakona in 224 i. r. pa glede maksimalnih hipotek). Zato tudi zanika izjemo od publicitetnega načela pri maksimalni hipoteki.
Kreditne in kavcijske hipoteke.
215
kratno posojilo, ki ga tekom sezije stalno le odplačuje in končno povsem vrne.
Enako lahko variira kreditna potreba obrtnika, ki sodeluje pri večjih zgradbah. Enkrat rabi tak kredit, ki ga po dokončanju stavbe in prejetem plačilu povsem poravna, za prevzem drugih del si mora nabaviti posebne stroje in rabi zopet kredit drugačne vrste itd.
Da si vsi ti zasigurajo kritje svojih vsakojakih kreditnih potreb, sklenejo z banko dogovor, da jim bo v naprej nedoločeno dobo dajala kredite, od katerih bo dejanski vsak slonel na posebnem kreditnem dogovoru.
Ne le nepraktično, nego tudi predrago bi bilo, za vsako tako kreditno razmerje osnovati vedno novo kreditno hipoteko, pa cesto tudi nemožno, ker banka n. pr. dovoli kredit le proti zemljiškoknjižnemu zavarovanju v določenem vrstnem redu, ki bi ga dolžnik vsled drugih vknjižb v vsakem času ne mogel dati. Ravno tako nepraktično je, vedno prenašati stare kreditne hipoteke na nova kreditna razmerja.
Ne samo, da se iskalec kredita in banka, ki daje kredit, izogneta vsem dvomom in nevšečnostim pri takih prenosih, marveč tudi, da se ustvari gospodarski potrebi ustrezna juridična forma takemu kreditiranju, si pusti banka knjižiti pri dolžnikovem zemljišču kreditno hipoteko za že dovoljeni kredit in za vse kredite, ki jih bo do dogovorjene višine svojemu komitentu v bodoče dovoljevala in izplačevala.
Ker se mora načeloma pristati na dopustnost sukcesiv-nega prenašanja kreditne hipoteke na nove kreditne terjatve oz. kredite, in v kolikor oseba upravičenca ostane ista, celo izvenknjižno,124 ne more biti nobenega dvoma, da je dopustno rešiti gorenje vprašanje kratko tako, da se kreditna hipoteka knjiži za vsa bodoča kreditna razmerja med banko in njenim stalnim komitentom. V zastavni listini, na podlagi katere se da upniku kreditna hipoteka, se dogovori in posvedoči, da se je sklenil med strankama dogovor, glasom katerega bode dovoljevala banka svojemu komitentu sukcesivno kredite. Dolžnik privoli, da se v varnost banke vknjiži pri njegovem zemljišču kreditna hipoteka do označenega najvišjega zneska tako za kredit, kateri se je dolžniku že dovolil, kakor tudi za vse kredite, kateri naj bi se mu še v bodoče dovolili.
Tako lahko banka in njen komitent, ki stopita v stik, nadaljujeta neprekinjeno ali s prekinitvami kreditno razmerje. Komitent tekom tega razmerja zaprosi po potrebi za
324 Tako Ehrenzvveig. GI. op. štv. 117.
216
Kreditne in kavcijske hipoteke.
kredite, kateri se mu od slučaja do slučaja vedno znova dovoljujejo, kateri se pa v teku določene dobe posamezno popolnoma likvidirajo in ugasnejo.
Vidi se, da v jedru ne gre za dopustnost neke vrste kreditne hipoteke, temveč za to, ali se lahko hipoteka izvenknjižno prenaša pravzaprav celo brez vsakokratnega novega dogovora vedno na nova kreditna razmerja med istima strankama oz. ko ostane vsaj upnik vedno ista oseba,
1>a bodisi da bi se že izpremenila oseba lastnika zastav-jenega zemljišča.
Čim je med banko in njenim komitentom sklenjen take vrste dogovor, čim je vknjižena na podlagi tega dogovora zastavna pravica — kreditna hipoteka — v zemljiški knjigi, je avtomatično krit vsak kredit, ki ga v bodoče banka svojemu klijentu dovoli, v okviru kreditne hipoteke in vsaka iz tega kredita nastala terjatev, dokler se pač ta v zemljiški knjigi ne izbriše. Ta učinek nastopi avtomatično, ker je že s prvotnim dogovorom določeno in z zastavno listino posve-dočeno, da je zemljišče v okviru kreditne hipoteke zastavljeno za vse terjatve, ki bi iz sedanjih in bodočih kreditiranj banki nastale proti dolžniku.
Seveda je vprašanje konkretnega primera, kdaj gre še za posamezne ločene kredite in kdaj že za eno samo, močno valujoče kreditno razmerje.
Ni najti nobenega pravnega pomisleka, zakaj bi se kreditna hipoteka za bodoča kreditna razmerja ne mogla ustanoviti, bodisi da se je prvo tako kreditno razmerje dejanski že ustanovilo, bodisi da še ne. Nasprotno, potrebo na takem temelju osnovane kreditne hipoteke cesto naravnost zahtevajo prilike na kreditnem trgu, nje juridična utemeljenost in potreba pa je podana zlasti v tem, da se z njo izognemo potrebi prenosa kreditne hipoteke na nova kreditna razmerja.
b) Obremenitev.
Maksimalno hipoteko je dopustno obremeniti bodisi s pogodbeno, bodisi z izvršilno nadzastavno pravico.125 Prej osporavano vprašanje dopustnosti obremenitve maksimalne hipoteke je odločil judikat štv. 234, ki pa z vso sledečo literaturo vred ni prinesel končne jasnosti v ta problem.
Do pravilne rešitve moremo priti le, če si popolnoma jasno predočimo vse posebnosti, ki jih kaže v smislu gornjih zaključkov1253 maksimalna hipoteka. Temeljne važnosti je zlasti naša ugotovitev, da ta vrsta hipoteke ni akcesornega
125 Jud. 234. Enako Klang, Ehrenzweig, Bartsch in Landauer. i25a Pi-iui. zlasti pod I. zadnji odst.
Kreditne in kavcijske hipoteke
217
značaja; logične konsek vence, ki jih bodemo iz tega zaključka napravili, bodo pokazale njega pravilnost, kajti brez te predpostavke pridemo do prav nevzdržnih ali pa vsaj nejasnih rezultatov, kakor velja slednje tudi za ju-dikat 254.
Najvidnejši izraz neakcesornega značaja maksimalne hipoteke je nepovezanost med terjatvijo in hipoteko, katera nudi terjatvi le potencialno varnost za primer, da bo ob uveljavljanju še pristojala vknjiženemu upniku.
Judikat 254 izvaja dopustnost obremenitve maksimalne hipoteke z nadzastavno pravico pravzaprav iz dopustnosti prenosa te hipoteke na drugo osebo, pri tem pa vse preveč poudarja njen nekako aleatorni element. Eno izmed temeljnih predpostavk ne le za dopustnost prenosa, marveč tudi za dopustnost njene obremenitve pa vidi posebno v tem, da se mora n. pr. že samo kreditno razmerje, ki tvori podlago maksimalne hipoteke, označiti kot samostojen imovinski objekt.
Res je maksimalna hipoteka s temeljnim pravnim razmerjem vred, kakor smo to videli, lahko predmet prenosa na drugo osebo, z vpisom take hipoteke nastalo zastavno mesto pa je sposobno za izrabo po drugi hipoteki. Vkljub temu pa maksimalna hipoteka z golim temeljnim pravnim razmerjem ni nikakšen imovinski predmet, ki bi po sebi mogel postati predmet zastave ali izvršbe zaradi izterjave denarnih terjatev.125b Predmet in vsebina zastave, prostovoljne ali z izvršbo dosežene, more postati samo terjatev, ki iz temeljnega razmerja nastane in ki je zavarovana z maksimalno hipoteko, s čemer pa je tudi že povedano, da se mora dopustiti tudi vknjižba nadzastavne pravice na maksimalno hipoteko. Taka vknjižba nikoli ne zajame maksimalne hipoteke po sebi, nego le terjatev, kakor to v ostalem velja enako za nadzastavno pravico na navadni hipoteki.
Ni mogoče prezreti, da ima seveda tudi maksimalna hipoteka svojo veliko gospodarsko vrednost za dolžnika, ker mu nudi kredit, za upnika, ker mu kredit zavaruje. Enako gospodarsko vrednost ima n. pr. zaznamba vrstnega reda za nameravano najetje posojila, za nameravano prodajo zemljišča, zaznamba prepovedi obremenitve, zaznamba v smis hi § 469 a o. d. z., s katero se zaveže lastnik, da da izbrisati določeno hipoteko, i. t. d. Vse to pa niso pravice, ki bi tvorile kako vnovčljivo imovinsko vrednost, marveč so navedene
125b Pod gotovimi pogoji bi bila morda možna kvečjemu prisilna uprava v temeljnem razmerju obstoječih pravic, kar pa nima s hipoteko pravzaprav ničesar skupnega.
218
Kreditne in kavcijske hipoteke.
zaznambe le določeni osebi pristoječe oblične pravice, katere so po sebi nevnovčljive,125c enako nevnovčljiva pa je maksimalna hipoteka sama po sebi in brez terjatve, v kolikor namreč predstavlja le vrednost zavarovanja, šele bodoče varnosti.
Poudariti je, da veljajo ista načela za pogodbeno kakor za izvršilno pridobitev nadzastavne pravice. V nobenem primeru se nadzastavni upnik ne more sklicevati na dobro vero v zemljiško knjigo,126 v obeh primerih je pridobitev nadzastavne pravice v zemljiški knjigi možna pred nastankom kakršnekoli terjatve iz temeljnega razmerja.127
Kadar se zastavi ali zarubi zgolj iz temeljnega razmerja že nastala ali bodoča terjatev brez vpisa v zemljiško knjigo,1273 osobito če se izvrši tudi izvršilni prenos, se taka terjatev ne izloči kot v slučaju navadne cesije (glej zgoraj) iz zavarovalnega okvira maksimalne hipoteke, ker zastava, rubež pa tudi izvršilni prenos terjatve nimajo takega učinka kot cesija, saj ostane pri zastavi, rubeži in pre-
125cPrim. odi. Pravnik, štv. 362.
126 pega načela ne priznava Schludermann (1933), češ, da različno obravnavanje napram navadni hipoteki ni v ničemer utemeljeno (prim. op. štv. 123). Ta izjema je pa vendar v pravni naravi maksimalne hipoteke, ki je pravni lik sva generis in ne le posebne vrste vpis navadne hipoteke. (Prim. zgoraj I.) Schludermann prezre, da je tzv. načelo zaupanja v javne knjige zgolj dedukcija iz zakonskih norm, ne pa zakonska norma sama. Ta dedukcija pa ne more veljati tam, kjer je pojmovno izključena. Vknjižba maksimalne hipoteke po zakonu samem ne predpostavlja niti ob vpisu niti za kasneje nastanka ali obstoja terjatve. Zato ne more nihče biti v dobri veri, da taka terjatev obstoja. Vpis opravičuje le dobro vero, da obstoja temeljno razmerje.
127 Tako Jud. 234, Ehrenzweig, Klang, Bartsch in Landauer. Nasprotno Neumann-Lichtblau radi akcesorne narave zastavne pravice sploh ne dopušča izvršbe na samo maksimalno hipoteko, temveč dopušča le izvršbo na že nastalo terjatev, kar se more po § 320 i. r. knjižno izvesti le, če je nastanek terjatve iz zemljiške knjige že razviden ali pa če more zahtevajoči upnik sam vsaj istočasno z izvršbo izposlovati tudi vpis iz temeljnega pravnega razmerja nastale terjatve, ki jo zarubi. Citira pa ta komentar nasprotno mišljenje jud. 234. Misel tega komentarja je dobra, ter v bistvu gre le proti temu, da bi mogla biti predmet izvršbe maksjmalna hipoteka po sebi neoziraje se na event. terjatev. Jud. 234 tega sicer ne trdi izrecno, pa v tem pogledu ni dovolj jasen. Napačno sodi Neumann-Lichtblau v tem, da sploh ne dopušča izvenknjižne izvršbe na terjatev (gl. op. 127 a) in ne računa z neakce-sorno naravo maksimalne hipoteke.
127a Po Neumann-Lichtblau je izvršba na vknjiženo terjatev zgolj po § 294 i. r. sploh nedopustna (pridružuje se mu Klang), na maksimalno hipoteko pa tudi po § 320 i. r. nemožna (gl. op. 127). Oboje je nepravilno. Sledeča izvajanja bodo pokazala ne le neutemeljenost pomislekov tega komentarja kadar gre za izvenknjižno rubež z maksimalno hipoteko zavarovane terjatve, marveč prav tako tudi za primer, da gre za navadno hipotekarno terjatev (Festbetragshvpothek po Schludermannu).
Kreditne in kavcijske hipoteke.
219
nosu ta terjatev last prvotnega upnika in zanjo je vendar vknjižena maksimalna hipoteka, dočim pride v primeru ce-sije terjatev na novega lastnika, ki ni razviden kot upravičenec iz maksimalne hipoteke. Isto sledi iz § 294, I. odst. i. r. Z rubežem terjatve se zaseže tudi nje zastavnopravno zavarovanje.
Pridobitev nadzastavne pravice na maksimalni hipoteki, ki po sebi ni imovinski objekt, čeprav ima gotovo vrednost,128 nima za cilj zastave na goli zastavi brez terjatvenega substrata, ampak meri na to, da zaseže vse one terjatve, ki v teku časa iz temeljnega pravnega razmerja utegnejo nastati. Običajno je to navadna (ne maksimalna) nadhipoteka, ki po obsegu zajame lahko vso maksimalno hipoteko do najvišjega zneska, kakor navadna hipoteka lahko zavzame vse zemljišče in valore. Lahko pa je tudi nadzastavna pravica ustanovljena kot maksimalna hipoteka. Pri obremenjenem zemljišču je vprašanje, kaj bo kril najvišji ponudek, v toliko bo prišla do kritja tudi hipoteka. Pri nadhipoteki na maksimalni hipoteki pa je vprašanje, koliko bo terjatve nastalo iz temeljnega razmerja.
Prava vsebina zastave ali rubežnega zasega je tedaj terjatev, to je essentiale vsakega rubeža terjatve, zgolj acci-dentale je, če je ta terjatev zastavnopravno (s hipoteko) zavarovana. Radi tega je po sebi glede zasega terjatve z izvršbo ali nje zastavitve merodajen prvenstveno vrstni red rubeža terjatve same, oz. obvestila po analog. § 1396 o. d. z.
Ne more pa se dopustiti, da bi poznejši upnik, ki bi dosegel zastavno pravico na terjatvi in obenem vpis nadzastavne pravice na maksimalni hipoteki, bil glede hipotekarnega kritja zapostavljen za prejšnjim izvenknjižnim zastavnim upnikom, kar bi bilo osobito važno v primeru, da so nastale iz temeljnega razmerja terjatve, ki presezajo najvišji vknjižni znesek, ali pa konkretno kritje maksimalne hipoteke iz najvišjega ponudka, pa ima navedeni poznejši upnik zastavljene terjatve do polne višine vpisanega najvišjega zneska ali še več. Maksimalna hipoteka jamči tedaj vknji-ženim nadstavnim upnikom, kolikor so oni kako terjatev učinkovito zasegli, v vrstnem redu njihovih vpisov in v smislu neokrnjenega načela § 29 Zzk. Gre res le za učinek določbe § 29 Zzk. v pogledu vrstnega reda, ne pa za učinek tu neveljavnega publicitetnega principa, kojega vsebina bi bila v dobro veri. da pred knjižnim upnikom ni drugega izvenknjižnega upnika. Isto sledi iz § 320, 3. odst, i. r.
128 Schev. Oblifjationenrecht.
220
Kreditne in kavcijske hipoteke.
Šele za vsemi vknjiženimi nadzastavnimi upniki, ki so še učinkovito zasegli terjatev, pridejo na vrsto do hipotekar-nega kritja nevknjiženi upniki, ki imajo zgolj zastavno pravico na terjatvi, do njene varnosti — maksimalne hipoteke — pa le knjižnim upnikom zapostavi jeno pravico v sni. načel 294, 1. odst. in 320 odst. 3. i. r. ter 29 Zzk. Seveda je njih stvar, da izvršilnemu sodišču pravočasno pred razdelitvijo dokažejo svoje pravice.1283
Načelo je tedaj to: Maksimalna hipoteka kot taka sploh ne more biti predmet obremenitve, nego le v nje okviru zavarovane, tedaj iz temeljnega razmerja izvirajoče terjatve. Pri prostovoljni ali izvršilni obremenitvi pa bo glede terjatve same metodajen vedno le vrstni red po § 294 i. r., to je trenutek obvestitve tret jedolžnika ali debitor cessusa, glede zastave, t. j. glede zastavno pravnega kritja pa je merodajen vrstni red po § 29 Zzk., t. j. trenutek, ko dospe zadevna vloga zemljiškoknjižnemu sodišču. Ta dva vrstna reda sta drug od drugega nezavisna in medsebojno konkurirata po gori objašnjenih načelih.
Najlepše nam to pojasni par praktičnih primerov. Na zemljišču je osnovana kreditna hipoteka do najvišjega zneska 30.000 Din. Iz tega kredita je nastala terjatev v znesku Din 20.000'—. Če hipotekami upravičenec izvenknjižno zastavi svojemu upniku A-ju navedeno terjatev za svoj dolg v znesku Din 23.000"—, tedaj pri realizaciji zastave drugi upnik hipotekarnega upravičenca po imenu B, ki je isto njegovo terjatev zarubil za svojo (B-jevo) terjatev ne bo dobil ničesar, ker po plačilu A-ja že ta sam ne dobi polnega kritja, B je tedaj posegel na že preobremenjeno terjatev, čeprav je bil v zemljiški knjigi vknjižen na prvem mestu na kreditni hipoteki. Nobena dobra vera mu ne more pomagati, ker publicitetno načelo pri maksimalnih hipotekah, kar se tiče obstoja in višine terjatve, sploh ne velja, pri izvršilni vknjižbi vrh tega sploh ni zaupanja v javno knjigo. Če pa sedaj pri kreditni hipoteki do 30.000 Din in obstoječi terjatvi v znesku 20.000 Din zarubi najprej A izvenknjižno to terjatev v korist svoje terjatve v znesku 15.000 Din, za njim pa še B za svojo terjatev v znesku 28.000 Din in izposluje tudi vknjižbo po § 320 i. r., kreditna hipoteka pa dobi v najvišjem ponudku kritje samo z zneskom 18.000 Din, se ta
12SaTa načela za primer izvršbe veljajo tudi za navadno hipoteko. Ne veljajo pa za slednjo v primeru pogodbene zastave z ozirom na to, da je dobroverni pridobitnik zaščiten v zaupanju na javne knjige, kar pa pri maksimalni hipoteki ne velja in pri tej zato ni delati razlike med pogodbeno in izvršilno pridobljeno nadzastavno pravico.
Kreditne in kavcijske hipoteke.
221
znesek razdeli sledeče: A je prvi zarubil 15.000 Din. ima tedaj na vsej terjatvi prvenstvo do višine svoje terjatve, vendar mora vse to pri razdelitvi dokazati. Ker je iz kreditnega razmerja nastala terjatev v znesku 20.000 Din, je za B-ja iz terjatve prostih le še 5.000'— Din. Ker pa je B vknji-žen na prvem mestu, se odkaže najprej njemu teh 5.000 Din. šele za njim dobi A ostalih 15.000 Din iz najvišjega ponudka. A ima dobiti od tretjedolžnika sedaj še 2.000 Din, t. j. diferenco med kritim in nekritim delom nastale kreditne terjatve, vendar ta znesek ni več zemljiškoknjižno krit, pač pa ga lahko osebno uveljavlja proti tretjedolžniku. Nasproti temu B od tretjedolžnika sploh nima več ničesar dobiti, ker ta dolguje le 20.000 Din. Ce bi iz kreditnega razmerja nastala terjatev 50.000 Din, bi dobil B iz zemljišča (hipoteke) 15.000 Din, A pa le 5000 Din, ostanek svoje terjatve 12.000 Din pa bi mu tretjedolžnik dolgoval še kot osebni dolžnik brez stvarne varnosti. Če bi končno v slednjem primeru znašal najvišji ponudek le 15.000 Din (ali le 12.000 Din) bi iz najvišjega ponudka vkljub A-jevemu prvenstvu pri rubežu terjatve B vsled svojega knjižnega prvenstva dobil vseh 15.000 Din (oz. vseh 12.000 Din), dočim bi A vso svojo terjatev mogel uveljavljati le osebno proti tretjedolžniku (v primeru, da znaša najvišji ponudek 12.000 Din ima tudi B proti tretjedolžniku še zgolj osebno terjatev v višini 5.000 Din).128b Kadar bi v primeru zgolj izvenknjižne prostovoljne ali izvršilne zastave dolžnik neoziraje se na pravice upnikovega upnika zastavljeno terjatev plačal prvemu upniku, tedaj ga more držati upnikov upnik le osebno, ne more pa uveljavljati zastavljene mu terjatve v okviru maksimalne hipoteke.
128b Gornje primere so najbolj razvidne iz naslednjega pregleda.
ier	Višina kreditne hipoteke	Višina terjatve iz kreditne hipo-	Na kred. hip. odpadajoči znesek najvišjega ponudka	Terjatev upnika A	Terjatev upnika B	Iz ponudka, kolikor odpade na kreditno hipoteko, prejmeta		Izven zemljiškoknjižnega krilja imata proti tretjedolžniku terjatev	
H C		teke				upnik A	upnik B	upnik A	upnik B
Cu	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din	Din
d	30.000- —	20.000-—	poljubno	25.000- -	poljubno	vse	nič	ev.nekriti presežek do 20.000--	nič
2-)	30.000- -	20.000' -	18.000-—	15.000-—	28.000--	13.000- -	5.000 —	2.000'—	nič
3.)	30.000--	30.000- -	18.000- —	15.000-—	28.000-—	3.000-—	15.000- -	12.000-—	nič
4.)	30.000-—	30.000-—	15.000'-	15.000-—	28.000-—	nič	15.000- -	15.000-—	nič
5.)	30.000-—	30.000- -	12.000-—	15.000- —	28.000-—	nič	12.000-—	15.000- -	3.000--
222
Kreditne in kavcijske hipoteke.
ker je ta osnovana le v prid terjatve prvega upnika, kateri je bil plačan in zato kake terjatve, ki bi bila v okviru hipoteke zavarovana, sploh več nima. V primeru knjižne zastave ali izvršbe po § 320 i. r. neupravičeno plačilo prvemu upniku brez pristanka nadzastavnega upnika pa nima za posledico le, da plačnik nadzastavnemu upniku vendar še odgovarja osebno, marveč ima slednji vrhu tega za svojo terjatev proti lastniku zastavljenega dobra še vedno realno varnost v okviru maksimalne hipoteke.
Načela o dvojnem vrstnem redu knjižne in izvenknjižne obremenitve takih terjatev veljajo analogno tudi glede vrstnega reda knjižnega in izvenknjižnega odstopa.
Ko smo rešili principielno vprašanje, kaj je pravi predmet obremenitve pri maksimalni hipoteki ter smo določili dvojni vrstni red knjižne in izvenknjižne obremenitve terjatev, je treba določiti še obseg terjatev, ki podležejo obremenitvi. Katere so one obremenjene terjatve, ki končno služijo za varnost nadhipotekarno zavarovani terjatvi?
Judikat 234 na to vprašanje pravzaprav sploh ne odgovarja ter le poudarja, da bo nadzastavna pravica, pridobljena na kavcijskem zastavnem mestu učinkovala le v toliko, kolikor bodo ob času uveljavljanja n a d -zastavne pravice v okviru kavcijske hipoteke dejansko nastale oz. obstajale terjatve. Nadzastavni pravici služi tedaj ob nje uveljavljanju iz temeljnega razmerja izvirajoči saldo.129 Nadzastavna pravica se more uveljavljati ob realizaciji zastavljene nepremičnine ali tudi pozneje. Po § 224 i. r. se ob razdelitvi najvišjega ponudka neizčrpani znesek maksimalne hipoteke naloži v gotovini za knjižnega upravičenca. Tako zastavni kakor nadzastavni upnik bosta tudi še pozneje lahko uveljavljala svoje zastavne pravice na tej naložbi.
Kakor vsi ti odgovori1293 ne nudijo popolne jasnosti, pa vendarle razodevajo naziranje, kakor da bi maksimalna hipoteka sama po sebi mogla biti predmet obremenitve, zato pa bi se nadzastavnega upnika do uveljavljanja njegove nadhipoteke nič ne tikalo razmerje med njegovim dolžni-
129 Enako Klang, Ehrenzweig in Bartsch. Exner smatra, da je mero-dajen moment, ko glavni upnik maksimalno hipoteko uveljavlja, pa gorenje načelo vzdržuje le za bodoče dolgove; v primeru, da je s kavcijsko hipoteko zavarovana že obstoječa, a zgolj po višini še nedoločena terjatev, jamči ta s pripadajočo hipoteko nadzastavnemu upniku, tudi če bi bila pred uveljavljanjem prvemu upniku izplačana; ne jamči tedaj najvišji znesek kot tak, pač pa zastavna pravica do višine nastale terjatve, seve največ do polnega vpisanega zneska.
129a Gl. tudi op. štv. 1291
Kreditne in kavcijske hipoteke.
223
kom (t. j. upravičencem iz maksimalne hipoteke) in dolžnikovim dolžnikom (n. pr. lastnikom obremenjenega zemljišča). Slednji bi mogel ne glede na nadzastavo svojemu upniku poljubno plačevati, zavezan bi bil ozirati se na nadzastavnega upnika le v trenutku, ko ta svojo pravico uveljavlja, in mu plačati slučajno takrat obstoječi saldo. Exner postavlja to načelo izrecno za primer, ko so z maksimalno hipoteko zavarovane bodoče terjatve.12"3 Odtod poudarjanje aleatoričnega elementa.
Navedena izvajanja je treba ovreči kot nepravilna. Izhajajoč iz spoznanja, da so predmet obremenitve tudi pri maksimalni hipoteki zgolj terjatve, je treba jasno določiti obseg, v katerem so te v prid obremenjujoče jih pravice zasežene.
Brez slehernega razlikovanja, ali služi maksimalna hipoteka zavarovanju bodočih, ali že obstoječih, pa po višini še nedoločenih terjatev, moramo dati enak odgovor na dve vprašanji: od kdaj, in do kdaj nastale terjatve, izvirajoče iz temeljnega pravnega razmerja veljajo za obremenjene po nadzastavni pravici.
Vse terjatvi ki že obstoje ob pogodbeni ali izvršilni ustanovitvi zastevne pravice na terjatvi oz. nadzastavne pravice na hipoteki, postanejo obremenjene po načeli h §§ 1396 o. d. z. 294 i. r. Za obremenitev terjatve same je me-rodajen trenutek obvestila dolžnikovega dolžnika. Pridobitev nadzastavne pravice z vpisom v zemljiški knjigi ima pomen le glede vrstnega reda realnega kritja. Od trenutka obvestila dolžnikov dolžnik odgovarja upnikovemu upniku, brez njegovega pristanka prvemu upniku ne sme ničesar več plačati, ali pa mu plača na lastno odgovornost.
Ako je zarubljena, z maksimalno hipoteko zavarovana terjatev le še po višini nedoločna, a po temelju že obstoječa, to nima nobenega posebnega vpliva.
Za terjatve, ki ob priliki obremenitve oz. zadevnega obvestila še ne obstoje, marveč iz temeljnega pravnega razmerja šele v bodoče nastanejo, pa se ne da načeloma reči ali veljajo za zastavljene ali ne. Za ta primer bo odločilna vedno vsebina zastavne pogodbe ali pa rubežnega sklepa. Če ta izrecno posezata le na že obstoječe terjatve, so obremenjene le te. Vse poslej nastale, bodisi da so krite v okviru maksimalne hipoteke, so tedaj povsem neobremenjene, prvi upnik lahko z njimi poljubno razpolaga, prvi dolžnik jih more poljubno plačati. Ako pa se pogodba ali izvršilni sklep glasi v tem smislu, da se obremene tudi vse v bodoče iz temeljnega razmerja nastale terjatve, tedaj je seveda mero-
224
clajna ta določba, s pristavkom, da velja le v kolikor so v konkretnem primeru take terjatve po splošnih načelih kot bodoče terjatve sploh podvržene zastavitvi in izvršilnemu zasegu. Kadar je tak poseg na bodoče terjatve dopusten, se izkaže kot nepravilno naziranje, da v korist na maksimalni hipoteki vknjižene nadzastavne pravice pride le ona terjatev, ki slučajno še obstoji ob uvel javljanju nadzastavne pravice, da pa bi mogel dolžnik-lastnik obremenjenega zemljišča v vmesnem času od rubeža oz. zastavitve pa do uveljavljanja nadzastavne pravice upravičencu iz maksimalne hipoteke njegove terjatve poljubno in neoziraje se na nad-zastavnega upnika plačevati, popuščati i. t. d.130 in s tem po svoji volji zmanjševati nadhipotekarjevo kritje. Rubežna in pogodbena zastava ne zajame maksimalne hipoteke kot take ali nje še s temeljnim razmerjem vred, tudi ne samo tistega slučajnega salda, ki se pokaže ob realizaciji hipoteke, marveč meri predvsem na zavarovanje na terjatvah, če, kadar in kolikor so ali bodo nastale. Te so prava vsebina, prava predmet in substrat zastavne pravice, hipoteka je zgolj njih akcesorij. V tem obsegu so zasežene terjatve, v istem obsegu pa tudi hipoteka, to je zastavna pravica teh terjatev.
Pravilnost tega je razvidna zlasti na primeru kreditne hipoteke, ki jamči n. pr. za kredit v tekočem računu. Hipoteka je tukaj nekaka struga, skozi katero se tekoči račun preteka. Kar je v tej strugi terjatev, imajo varnost v hipoteki. Kdor pa poseže po hipoteki, zajezi strugo na oni strani, kjer se terjatve iz nje odtekajo. S tem zajame vse terjatve, ki so bile v strugi ob nje zajetju, točnejše zajame ves saldo terjatev tega trenutka. Stvar zastavne pogodbe oz. dovolila izvršbe je, ali je ta vsebina kako omejena, ali se zasežejo tudi bodoče terjatve, ki bodo v strugo še prišle, ne da bi potem mogle iz nje brez privolitve nadhipotekarja, v kolikor je tako zaseženje bodočih terjatev načeloma dopustno.131
130 Tako izrecno Exner, gl. op. 129.
131 Drugačnega mnenja so Exner, Ehrenzweig, Klang, Jud. 234., čeprav tega vprašanja razen Exnerja sploh ne obravnavajo jasno. Neu-mann-Lichtblau sploh ne dopušča nadzastavne pravice pri maksimalni hipoteki (gl. op. štv. 127 in 127a). Landauer zastopa isto stališče kot jud. 234, vendar hoče ustvariti nekako praesumptio iuris, sed non de iure, da že obstoja terjatev, kjer je vknjižena hipoteka. Ta praesumptio pa ni v ničemer utemeljena. Predstavljajmo si samo, da bi se pri kavcijski hipoteki na podlagi temeljnega pravnega razmerja blagajniškega poslovodstva morala presumirati blagajnikova poneverba, s čimer bi nastala delodajalcu terjatev proti poslovodji.
Kriminalna sociologija in etika.
225
Če se more z izrecnim dogovorom ustvariti tak učinek, da naj bo zastavljena le tista terjatev, ki bo ob uveljavljanju hipoteke slučajno podana, dočim pristoji prvemu dolžniku in upravičencu hipoteke pravica, da sme do takrat brez ozira na nadzastavnega upnika razpolagati z nastalimi terjatvami,132 se ta učinek ne da doseči z izvršilno nadza-stavno hipoteko. Saj ni predmet rubeža maksimalna hipoteka kot taka ali temeljno pravno razmerje, temveč le hipo-tekin substrat, iz temeljnega razmerja izvirajoče terjatve.
Kar pa je bilo terjatev pred zastavitvijo ali rubežem in niso bile zasežene (dogovorno, ali ker so že prenehale, bile plačane ali cedirane in s tem iz hipotečnega okvira izločene) in kar jih nastane potem preko okvira pridobljene nadzastavne pravice, se nadzastavnega upnika nič ne tičejo.
Omeniti je še, da je moči osnovati maksimalno hipoteko tudi na drugi hipoteki kot nadzastavno pravico, bodisi da je temeljna hipoteka sama navadna ali tudi maksimalna hipoteka.
Kriminalna sociologija in etika.*
Univ. prof. Aleksander Maklecov.
§ 1. Uvod. Sistematična dela o kriminalni sociologiji so precej redek pojav v znanstveni književnosti. Prvi glasnik in utemeljitelj kriminalne sociologije je bil Belgijec Q u e 11 e t, avtor sloveče „Physique sociale" (1 1835).1 Toda šele 1. 1881. je italjanski kriminalist Enrico Ferri objavil prvi sistem kriminalne sociologije: Sociologia criminale.2 V njem se je zrcalila naturalistična in pozitivična usmerjenost tega učenca in idejnega naslednika C. Lombrosa.
132 To proglaša za načelo Exner (gl. op. štv. 129) in za njim drugi.
* Po predavanju v Društvu za pravno filozofijo in sociologijo v Ljubljani dne 50. aprila 1936.
1 Primerjaj: Dr. Evgenije Spektorski: Stogodišnjica Ketleove „Socialne fizike". „Arhiv za pravne i društvene nauke". 1935, oktober. — Franz E x n e r : Kriminalsoziologie. Čl. v Handvvbrterbuch der Kri-minologie. II. Str. 26.
2 Naziv „Sociologia criminale" je Ferrijevo delo dobilo šele v tretji izdaji (Torino, 1. 1892). Prvotni očrt sistema je izšel 1. 1881 p. n.: 1 nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale. Najnovejša (posmrtna) izdaja obsega dva zvezka: Enrico Ferri: Sociologia criminale. Quinta edizione riveduta ed empliata. Con note a cura di Arturo Santora. I—II. Torino. 1929—1930.
16
226
Kriminalna sociologija in etika.
Po dolgem presledku se je pojavil končno tudi v Nemčiji prvi sistem kriminalne sociologije. Zgrajen je na po-vse drugačni osnovi kot vsi doslejšnji ter predstavlja svojevrsten poskus utemeljiti kriminalno sociologijo na načelih etike. L. 1933. je znani nemški kriminalist in pravni filozof Wilhelm S a u e r , profesor na univerzi v Kbnigsbergu, objavil obširno delo p. n. Kriminalsoziologie.3
Avtor tega dela je izredno plodovit pisatelj. Poleg sistemov kazenskega prava in kazenskega postopka4 je napisal več filozofskih in pravno-filozofskih del. Naj navedemo le njegove knjige: Philosophie der Zukunft (prva izdaja iz 1. 1925, druga iz 1. 1926) in Grundlagen der Gesell-schaft. Eine Rechts-, Staats- und Sozialphilosophie (1. 1924). Izmed njegovih številnih razprav opozarjamo zlasti na njegov članek p. n.: Strafrechtliche Probleme in monadologi-scher Behandlung (Gerichtssaal, Bd. 100). Tu je namreč podan prvi očrt njegove metodologije, katere se poslužuje tudi v svoji „Kriminalni sociologiji".
Sauerjev kriminalno-sociološki traktat predstavlja ogromen volumen in quarto, ki obsega več kot 800 strani, vrh tega pa vsebuje še številne statistične preglede, tabele in druge priloge. Razdeljen je na štiri knjige: I. Metode in smeri (Osnove kriminalne sociologije). II. Kriminalne činje-nice in način njih obravnavanja vobče. Na to sledi III. knjiga, ki zavzema skoro dve tretjini vsega dela (str. 151—605) ter obsega poseben del kriminalne sociologije kot nauk o tipih kriminalitete. IV. knjigo označuje pisatelj kot drugi obči del kriminalne sociologije. Dočim obravnava prvi obči del splošno kriminalno - sociološko problematiko in tvori uvod v poseben del, imenuje avtor IV. knjigo „obči del posebnega dela " („der allgemeine Teil des besonderen Teils") (str. 655). Tu skuša zaokrožiti svoja izvajanja o poedinih tipih zločinov ter oblikovati neke kriminalno-sociološke zakonitosti. Obenem utemeljuje svoj socialno-etični nauk, ki ga označuje kot kriminalno-socialno, oziroma kriminalisti-
3 Prof. dr. Wilhelm Sauer: Kriminalsoziologie. Zugleich eine svstematische Einfiihrung in die Weiterentwicklung und in die Hilfs-vvissenschaften des Strafrechts. Mit zahlreichen Tafeln und statistischen rbersichten. Berlin. 1933. Verlag fiir Staatsvvissenschaften und Ge-schichte. Str. XXI + 818. V najnovejšem času je izšla v Nemčiji še ena kratka kriminalno-sociološka študija: Dr. Hans Schneickert: Einfiihrung in die Kriminalsoziologie und Verbrechensverhiitung. Jena. 1935.
4 Dr. Wilhelm Sauer: a) Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts- und Sozialphilosophie. Berlin. 1921. b) Grundlagen des Prozessrechtes. Berlin. 1921. Iz prejšnjih Sauerjevih del omenimo še njegovi monografiji: Die Ehre und ihre Verletzung (1915), pa Frauenkriminalitat im Amtsbezirk Manheim (1912).
Kriminalna sociologija in etika.
227
čno etiko (kriminalistische Ethik, kriminalistische Tugend-lehre).
V tem članku ni mogoče vsebinsko izčrpati tega zunanje monumentalnega sistema kriminalne sociologije. Za to se bomo omejili le na njeno splošno karakteristiko in oceno, upoštevaje zlasti metodološka vprašanja.
§ 2. Obči del kriminalne sociologije. Sauer opredeljuje znanstveno smer, h kateri se prišteva, kot sociološko orientiran neo-klasicizem, ki naglasa zahtevo po etizaciji kazenskega prava (die Ethisierung des Strafrechts). Smer, ki jo zastopa Sauer, poudarja pomen etičnega elementa mnogo močneje kot tzv. formalni klasicizem z njegovo teorijo o pravni kazni (Rechtsstrafe). Avtor izhaja iz ideje o tzv. kulturni državi (Kulturstaat), ki napolnjuje formalno-pravno obliko s kulturno vsebino (str. 109). V področju kazenskega prava se kulturna država ne omejuje le na zaščito pravnih dobrin, na vlogo nočnega čuvaja („Nachtwachterschutz"), temveč si stavi pozitivne tvorne naloge.
Sauer pojmuje kriminalno sociologijo kot nauk o socialnih činjenicah, ki so bistvene za poznavanje zločina in zločinca in za ravnanje ž njim. Vendar nima zločinec pomena za kriminalno sociologijo kot celokupna osebnost (Gesamt-personlichkeit), temveč le toliko, kolikor brez poznanja osebnosti ne moremo razumeti njenega dejanja.
Kakšen pa je odnos tako pojmovane kriminalne sociologije do kriminalne biologije na eni strani in do kazenskega prava kot pravne znanosti na drugi? Kriminalna biologija proučuje zločinca kot prirodno bitje (als natiirliches Wesen), dočim motri kriminalna sociologija zločin kot socialni pojav in zločinca kot njegovega povzročitelja. Kriminalna biologija hoče od vsega začetka dognati tipe zločincev. Kriminalna sociologija, pravi Sauer, izhaja od tipov zločinov ter prihaja le glede nekaterih skupin ali vrst zločinov do oblikovanja osebnostnih tipov storilcev.
Avtorjevo stališče o odnosu med kriminalno sociologijo in kazenskim pravom je na kratko to-le. Kriminalna sociologija obravnava iste probleme kot čisto-juridični nauk kazenskega prava: nepravo (Unrecht) in krivdo, kazen in druga sorodna sredstva. Toda, dočim je za kazensko pravo karakteristično juridično vrednotenje na osnovi veljavnih norm pozitivnega prava, proučuje kriminalna sociologija obstoječe in možne pojave le zaradi njih samih („nur um ihrer selbst willen").5 Tega stališča, ki ga lahko označimo
r' Gl. k temu: Dr. Hans W e 11 z e 1 : Naturalismus und Wertphilo-sophie im Strafrecht 1955. Str. 50 in nasl.
16*
228
Kriminalna sociologija in etika.
kot teoretično-kontemplativno ali indikativno, Sauer v resnici dosledno ne izvaja. Nasprotno je iz njegovih nadaljnih razmotrivanj razvidno, da stremi kriminalna sociologija za nekim vrednotenjem. Ona išče primernih norm, ki naj omogočajo v interesu občestva kot celote pravično odmerjanje m izvrševanje kazni. Raziskovanje faktov brez vrednotenja in ocenjevanja (wertfreie Tatsachenforschung) ne izčrpava naloge kriminalne sociologije.0 Ona se ne more zadovoljiti le z ugotovitvijo zla, temveč hoče naznačiti tudi metode in sredstva borbe zoper njega. Na ta način se v kriminalno sociologijo uvaja kriminalno-političen element. Kriminalna sociologija ima tudi neko višje poslanstvo kot predhodna stopnja socialne etike (str. 752).
Kakšne metode naj se poslužuje kriminalna sociologija? Za znanstveno kriminalno-sociološko raziskovanje so važne le take socialne činjenice, ki imajo tipičen pomen. Svojo metodo označuje Sauer kot socialno-tipološko in monadološko. Socialno-tipološka je njegova metoda v tem smislu, da predmet proučevanja niso poedini zločini, temveč le vrste zločinov (nur die Verbreehensarten), vendar ne v tradicionalno-dogmatični obliki zakonitih tipov, marveč v nekih novih kombinacijah, ki jih oblikuje avtor kot sociolog.
Da si bomo na jasnem, zakaj imenuje Sauer svojo metodo monadološko, so potrebna posebna pojasnila. Že v svo-
6 Tu se vidi bistvena razlika med stališčem S. in drugih kriminalnih sociologov. Primerj. definicijo kriminalne sociologije, ki jo predlaga Exner: Exner odpredeljuje kriminalno sociologijo ,.als die VVissen-schaft, welche das Verbrechen als gesellschaftliche Erscheinung zu be-schreiben und in seiner gesellschaftlichen Bedingtheit zu begreifen sucht." V tem tiči njena razlika tako od kazensko-pravne dogmatike, kakor tudi od kriminalne politike: „Diese bevverten das menschliche Verhalten und entwickeln die Normen, die nach geltendem Recht darauf angewandt werden sollen oder nach kunftigen Recht darauf angewandt werden sollten. Die Kriminalsoziologie ist wertfrei — Eranz Exner: Kriminalsoziologie v 11WB flir Kriminologie. TI. Bd.. str. 11. Gl. tudi Hans Schneickert: Einfiihrung in die Kriminalsoziologie und Verbrechenshiitung. 1955, str. 2 in nasl. V področju obče sociologije naglasa načelno razliko med sociologijo in politiko ter med sociologijo in etiko v zadjem času posebno prof. dr. Peter Struve: ..Sociologija... je nauka o tome, što je bilo, jeste i biče na osnovu nekih objektivnih uzajamnih odnosa, a ne o tome što bi moralo biti prema našim subjektivnim ciljevima, odnosno našim moralnim idea-lima. Sociologija nije ni politika, ni moralna filozofija (etika)". Ona je ..čista, a ne ..primenjena" nauka"; „za nju kao takvu postoje samo fakta, koja se posmatraju, i jednoobraznosti, pravilnosti, koje se iztra-žuju. Ali ne postoje ni ideali ili vrednosti, niti ne objektivno bespravne metode za realizaciju onog, što se želi". Dr. Petar Struve: Predmet sociologije. ..Arhiv za pravne i društvene nauke". 1956, juni, št. 6. Str. 520, 521.
Kriminalna sociologija in etika.
229
jih prejšnjih delih se je pisatelj bavil s pojmom monade. ki nas spominja na Leibnizov nauk o monadah, kot o nedeljivih elementih narave („les veritables Atomes de la nature", ,.les Elements des choses").7 V „Grundlagen der Gesell-schaft" se peča Sauer s pojmom tzv. „Wertmonade". Kultura sestoji iz neskončnega števila neskončno malih delcev (Teilchen): to so vrednosti („Die Werte sind die kleinsten Teilchen, aus denen die Kultur zusammensetzt").8 Monada vrednosti ni realnost v naravnem smislu, — ona je bistvo stvari (,.das Wesen der Dinge"). V poglavju p. n. „Exkurs uber die Leibnizsche Monade" ugotavlja pisatelj tako sorodnost, kakor tudi razliko med Leibnizovim in svojim lastnim pojmovanjem monade. V obeh primerih gre za najmanjše „punktuelle Einheiten" in za tvorno delujoče sile. Leibnizove monade tvorijo sestavne dele prirode („die Bestandteile der Natur"). Sauerjeva vrednostna monada pa sestoji iz človekove vrednostne sodbe in iz sposobnosti objekta za vrednotenje („aus Werturteil des Menschen und Wertfahigkeit des Objekts"). Oba elementa morata biti harmonično združena, sicer ne nastane nobena vrednost, nobena vrednostna monada. S tem je, po Sauerjevem zatrdilu, premagano nasprot-stvo med subjektom in objektom, med fenomenologijo in kriticizmom.9
V „Kriminalni sociologiji" se Sauer zopet poslužuje pojma monade. Tu govori o tzv. deliktični monadi (eine Delikts-Monade), ki predstavlja antitezo prej omenjene vrednostne monade. Deliktična monada je prvinski element vsega zločinskega, „das ureigentliche Wesen alles Verbrecherischen". Ta prvina je vsebovana v vsakem zločinu, le število in učinkovitost ali moč takih monad sta pri poedinih vrstah zločinov različna.
Deliktična monada je tisti najmanjši, ne več deljivi predmet („ein kleinster, nicht mehr teilbarer Gegenstand'*), ki tvori takorekoč praizvor in jedro vseh zločinov, kot njih povzročitelj. Deliktična monada vzpodbuja k zločinom, se združuje z drugimi podobnimi monadami ter ima veliko
Erivlačno moč. Struktura deliktične monade ni fizična, ka-or recimo struktura tuberkuloznega bacila, temveč psihična. Pojmovati jo je treba ne samo ontološko, marveč tudi normativno, ne samo psihološko, marveč tudi etično. Deliktična
7 God. Guil. Leibnitz: Opera philosophica. Pars prior. Berolini 1840. (La Monadologie). Str. 705 in nasl.
s Sauer: Grundlagen der Gesellschaft. Str. 54.
¦ ..Ihre Verbindung zur Einheit wird durch die Wertmonade her-gestellt, und die Wertmonade ist zugleich der Inhalt der Erkenntnis". Sauer, op. cit., str. 78.
230
Kriminalna sociologija in etika.
monada je to, kar je v človeku najbolj moralno zavržno.10 Ona je realno delujoča sila v človeku („reale wirkende Kraft im Mensehen"), ki je najbolj nevarna tako zanj, kakor tudi za družbo. Ona ima sposobnost in tendenco, ploditi zmeraj nove konkretne zločine.11 Njeno središče je človeška volja.
Karakteristično je, da imenuje Sauer ta svoj nauk kriminalna bakteriologija ali etiologija. Deliktična monada je zanj pravi povzročitelj kriminalitete, „Krimina-litatserreger". Nemški kriminalist podaja psihološko, sociološko, socialno-etično in pravno karakteristiko tega svojevrstnega kriminalnega „bacila". Deliktična monada s psihološkega vidika je posamično javljanje volje „eine einzelne Willensregung". Razvija se skrito in postopoma, se razmnožuje kronično-progresivno ter ima svojstvo nalezljivosti. S sociološkega in socialno-etičnega stališča ni treba opredeljevati težo zločina po veličini povzročene škode (usmrtitev) ali nevarnosti (požig); odločilna naj bo v tem oziru stopnja izoblikovanosti in učinkovitosti povzročitelja kriminalitete („der Grad der Ausblidung und Wirksamkeit des Krimina-litatserregers"), z drugimi besedami število in sposobnost razmnoževanja deliktičnih monad („die Zahl und Vermeh-rungsfahigkeit der Deliktsmonaden", str 791).
Ta nauk, v katerem vidi pisatelj neko znanstveno razodetje, je, po njegovem prepričanju, važen tudi za pravno dogmatiko, če se hoče le-ta povzpeti na neko višjo socialno-etično stopnjo.
Praktičen pomen socialno-tipološko-monadološke metode vidi Sauer med drugim v tem, da utegnemo ugotoviti z njeno pomočjo notranjo sorodnost med takimi zločini, ki z dogmatičnega stališča nimajo ničesar skupnega. K temu vprašanju se bomo vrnili še pozneje.
Sedaj pa še nekaj besed o socialno-tipološki metodi! Socialni tip je redno se ponavljajoča vez mnogih vrednostnih teženj (Werstrebungen), več ali manj različne kakovosti in moči, ki pa imajo v celoti sličen učinek in slično smer (str. 9). Elementi, ki so skupni slehernemu zločincu, so mo-nade. Z znanstveno-teoretičnega vidika pomeni tip diagonalo v paralelogramu teženj, ki so značilne za ta ali oni zločin. Podobno kot medicina se mora tudi kriminalna sociologija posluževati diferencialne diagnoze v svrho socialne
10 „Sie stellt den Inhalt dar, der sich am moralisch vervverflichsten erweist". Sauer: Kriminalsoziologie. Str. 773.
11 „Sie besitzt die Fahigkeit und die Neigung, fort und fort kon-krete Verbrechen zu erzeugen". Sauer: ib., str. 774.
Kriminalna sociologija in etika.
231
prognoze. To postopanje imenuje Sauer individualizirano-celotnostno (das individualisierend-ganzheitliche Verfahren, str. 11). Imamo predvsem poedini kriminalni slučaj. Ugotoviti je treba njegovo osebitost in ga razmejiti od drugih slučajev. To je diferencialna diagnoza. Vsak kriminalni slučaj je pa hkrati sestavljena celota („ein zusammenge-setzes Ganzes"), ki potrebuje zopet analize. Dognati je treba smer storilčeve volje, njegove smotre in cilje. Raziskovalec se mora poglobiti v zločinčevo dejanje, kakor če bi bilo njegovo lastno. Posebno važno je opredeliti tipičen pomen dejanja, njegovo sorodnost in zvezo z drugimi dejanji. Prodreti je treba z intuicijo do najfinejših prvinskih elementov, toda le toliko, koliko je to potrebno za uvrstitev v višjo kulturno celoto. Konkretneje povedano, gre tu za določitev pravilnih smernic glede ravnanja z zločinci, odmerjanja in izvrševanja kazni in vobče glede borbe zoper zločinstvenost (str. 40).
Storilec kot tak bodi predmet proučavanja le toliko, kolikor je dejanje njegov proizvod. Tudi tu priporoča Sauer monadološko-individualizirano postopanje, da se ugotovi centralna monada poedinega dejanja in centralna monada storilca.
V okviru svoje tipologije razlikuje Sauer te-le tipe: 1. normalne ali povprečne tipe dejanj in storilcev, s katerimi se bavita zakonodaja in kriminalna statistika; 2. i d e a ln e tipe, idealne ne s socialno-etičnega stališča, temveč idealne za kriminalno-sociološko izsledovanje; 3. osnovne tipe v razliko od sociološko nesamostojnih (hibridnih) tipov.
Socialno - tipološko raziskovanje ni končni cilj kriminalne sociologije. Dognati moramo še neke zakonitosti. Sicer kriminalna sociologija ne bi bila vobče znanost (str. 22). V razliko od naravnih zakonov služijo socialne zakonitosti praktičnim smotrom. Sauer govori v tej zvezi o nekem osnovnem sociološkem zakonu („das soziologische Grundgesetz" (str. 23). Avtor misli pri tem na osnovno nalogo kriminalno - sociološkega raziskovanja. To temeljno nalogo označuje kot sistematično deskriptivno spoznava-nje"a vseh bistvenih faktičnih življenskih pojavov zločin-stvenosti v svrho njih ocenjevanja in primernega ravnanja (str. 23).
na Gleispach označuje ta opisni, deskriptivni del kriminologije kot kriminografijo: W. Gleispach: Die Erforschung der Verbrechens-ursachen. Z. f. die ges. Str. RW. 48. Bd. Str. 116.
232
Kriminalna sociologija in etika.
Posebno poglavje je posvečeno kriminalni statistiki kot gradivu za kriminalno sociologijo. Kriminalna statistika nudi le material za socialno tipologijo zločinstvenosti. Mno-žinsko opazovanje je treba združiti z opazovanjem posamičnih pojavov. Najvišji smoter kriminalno-statističnega izsle-dovanja je v tem, da nas orientira „uber die Wertgrossen und Werttendenzen der Kriminalitat" (str. 59).
Osrednji pojem občega dela kriminalne sociologije je pojem zločina. Zločin je najvažnejša kriminalna či-njenica. Če hočemo sociološko opredeliti, kaj je zločin, je treba izhajati iz posamičnih življenskih primerov, ki so kazni vredni. To so dejanja, ki so posebno nevarna za družbo in vrhu tega še posebno socialno-etično zavržna (str. 65). Na ta način posega kazenski zakon v področje etike. In to je, po mnenju Sauerja, neizogibno. Kazenski zakon sme določati sankcijo kazni le, če je dejanje moralno zavržno (moralisch vervverflich). Tako pojmovanje, pravi Sauer, je v skladu tudi z ljudskim naziranjem. Zločin je potemtakem socialno nevarno dejanje, ki izvira iz so-cialno-etičnega zavržnega mišljenja („ein sozial-gefahrliches Wirken aus moralisch, sozial-ethisch vervverflicher Gesin-nung", (str. 66).12 Ta primat morale uveljavlja Sauer dosledno tudi v posebnem delu svoje kriminalne sociologije. Prepričali se bomo, da izvaja pisatelj iz tega naziranja tudi novo razdelitev zločinov v tipološke skupine in njih novo vrednotenje, ki se razlikuje od tradicionalnega. V tem vidi Sauer celo glavno nalogo svojega dela (str. 66). Kriminalna sociologija motri nepravo (Unrecht) predvsem s stališča njegove življenske vsebine in sicer socialno-tipološko. Opredelitev relativne teže zločinov ima večji pomen kot vse finese dogmatične analize.
Moralna zavržnost je prav tako bistveni znak krivde. S sociološkega stališča pomeni krivda nedostajanje interesa za tuje interese („Mangel am Interesse fiir fremde Interes-sen"), nek socialno-etični primanjklaj („ein sozialethisches Manko").13
Svoje naziranje glede svobodne volje označuje Sauer kot zmerni indeterminizem. Čisti determi-nizem pisatelj odločno zavrača. Trdi celo da deterministično
12 Antitezo tega stališča predstavlja Bindingovo naziranje: „Wir haben das Unrecht aus dem Recht zu erklaren, welches ruht auf der Souverenitat des Gesammtwillens gegeniiber Einzelwillen und konnen und diirfen es nicht aus der Sittlichkeit begreifen". K. Binding. Die Normen und ihre Ubertretung. Str. 184.
1:1 Gl. k temu: Sauer: Grundlagen des Strafrechts. Str. 563.
Kriminalna sociologija in etika.
233
naziranje kriminaliteto naravnost pospešuje. Kot zmeren karakterizira avtor svoj indeterminizem za to, ker priznava, da ima tudi svobodna volja svoje stopnje,14 počenši od pretežno svobodne odločitve do popolne nesvobode, kakor v primerih nevračunljivosti, skrajne sile in pod.. Za Sauerjev nauk je pomembna tudi teza, da dosega svobodna volja pri nekaterih skupinah deliktov (n. pr. pri nasilnih deliktih) večjo stopnjo kot pri drugih (n. pr. pri deliktih iz nuje ali iz koristoljubja).
Le na kratko se bomo dotaknili vprašanja o storilčevi osebnosti. Slednji Sauer namreč ne pripisuje takega pomena kakor sociologi, ki pripadajo naturalistični smeri (n. pr. Enrico Ferri). Tema o storilčevi osebnosti tvori prej središče kriminalne biologije, kot pa sociologije.
V zločinčevi osebnosti je treba razlikovati dve osnovni monadi: 1) splošno nagnjenje (die Anlage) in 2) usmeritev volje, v kateri se izraža konkretna odločitev. Poleg teh determinant ne smemo prezreti tudi vpliva okolja. Pomen teli determinant je različen. Kakor bomo videli pozneje, skuša avtor celo številčno izračunati njih pomen ali vpliv pri različnih tipih zločinov.
Zanimiva je pisateljeva trditev, da se tipi zločincev dajejo ugotoviti predvsem na podlagi deliktičnih tipov. O posebnem tipu zločinca utegnemo govoriti le, če postane zločinec vsled ponavljanja zločinov kroničen. Sicer pa tip zločinca ne vsebuje ničesar, kar ne bi vseboval že tip zločina kot tak (str. 88). V zvezi s tem naukom oblikuje Sauer še to - le skrajno sporno tezo: nevarno je v resnici vedno le posamično dejanje, nikoli pa človek v celoti, ker ima človek vedno tudi več ali manj pozitivna svojstva.
Označimo sedaj na kratko pisateljevo stališče glede kazni in drugih sredstev borbe zoper zločine. Kazen je povzročilo za storjeno nepravo in pokora za krivdo. Vendar je kazen združljiva tudi z drugimi smotri, zlasti z vplivanjem na obsojenca v smislu navajanja na zakonito vedenje. Kazen naj ustvari iz individa socialno osebnost („eine so-ziale Personlichkeit"). V tem je kulturno poslanstvo kazni. Kazen kot povračilo je zlo. Toda zlo ni pojmovati kot trpljenje, temveč kot omejitev pravnih dobrin in povečanje dolžnosti („die Schmalerung von Rechtsgutern und die Steige-rung von Pflichten", str. 105).
14 „Der Mensch entschliesst sich auch nach indeterministischer Auffassung niemals ganz frei aus sich heraus" ... (str. 120).
234
Kriminalna sociologija in etika.
Kot kriteriji za odmerjanje kazni prihajajo v poštev socialna nevarnost dejanja, v prvi vrsti pa moralna za-v r ž n o s t. Odmerjanje kazni se mora opirati na monado-loško postopanje („das monadologische Veriahren", „die mo-nadologische Strafbemessung", str. 113). Tu se zlasti kaže skrajno abstraktni značaj avtorjevih konstrukcij. S kaznijo se morajo izpopolniti vrednostne monade, ki manjkajo krivcu. Te manjkajoče monade se dajejo točno izračunati. Kako se to doseže, ostane žal nepojasnjeno. Izvrševanje kazni se mora prilagoditi ne toliko tipom zločincev, kolikor tipom zločinov7 (str. 153).
Zahtevo po strogih, eksemplaričnih kaznih utemeljuje Sauer s tem, da je treba računati z najhujšim, da ne bo razočaranj. Na drugi strani utegne le stroga kazen pozitivno vplivati na obsojenca.15 Različne ugodnosti in olajšave pri izvrševanju kazni kriminaliteto le pospešujejo. Pošteni ljudje izgubljajo zaradi tega zaupanje do državnega pravosodja. Konkretno priporoča Sauer pri izvrševanju kazni na prostosti naporno delo, le 5 ur za spanje ter pičlo in neokusno hrano, katere količina naj ustreza normam, ki veljajo za shujševalne kure (str. 169)10 Pisatelj je prepričan, da utegne le tak režim obsojenca moralno povzdigniti in moralno ozdraviti.
Socialno-politični ukrepi, s katerimi se država bori zo-
Eer vplive okolja na zločinstvenost, ne spadajo v področje riminalne sociologije. Očuvalna in poboljševalna sredstva smatra Sauer le za dopolnitve kazni („Straferganzungen"), kar seveda ni točno. Posebno ostro nastopa nemški kriminalist zoper humano smer v kazenskem pravu, ki po njegovih besedah, ščiti zločinca na škodo države in njenih organov.17
§ 3. Posebni del kriminalne sociologije. V posebnem delu svoje Kriminalne sociologije" skuša Sauer pred-očiti praktičen pomen svoje socialno - tipološke in mona-dološke metode. Nekritična, naivna dogmatika jemlje de-
18 „Die Strafe ist eben ein Leid, keine Wohltat; und daher ist grundsiitzlich Harte, nicht Milde am Platze". (Str. 157). Neskladnost s prejšnjo avtorjevo trditvijo, da kazni ni pojmovati kot trpljenja, je očividna!
16 Na str. 172 oblikuje Sauer to-le zahtevo glede načina izvrševanja kazni: „Pritsche, kiirgliche und unangenehme Nahrung, schwere und ermiindende Arbeit und ein Mindestsmass von Ruhe". Pisatelj izraža prepričanje, da „solche Gevvaltkur vvird reinigen fiir das ganze Leben, vvirken vie ein Stahlbad, wie ein Gevvitter, wie ein Weltkrieg." (str. 169).
17 „Schutz des Tiiters, Schutz der Verfolgten, Schutz des Gefange-nen gegen den Staat und seine Beamten" (str. 128).
Kriminalna sociologija in etika.
235
janske stane, ki so oblikovani v vsakokratni pozitivni zakonodaji, kot nekaj, kar je dano. Izhajajoč iz določb pozitivnega prava, razvršča dogmatika poedine dejanske stane v sistemu posebnega dela. Ta sistem se naslanja predvsem na delitev pravnih dobrin kot objektov napada (življenje, zdravje, prostost, čast, imovina itd.). V taki delitvi tiči, po Sauerjevem mnenju, nevarnost združitve sociološko neenakih in ločitve sociološko sorodnih pojavov.18 Tradicionalni sistem posebnega dela je trd in negibčen, ter zgrajen pod vplivom civilističnega sistema (str. 181).
Kriminalna sociologija mora ravnati drugače. Kot ek-saktno raziskovanje faktov hoče kriminalna sociologija ugotoviti bistvo vsakega delikta. Upoštevaje notranjo vez in sorodnost poedinih deliktov, oblikuje kriminalna sociologija na to tipološke skupine, ki so važne za primerno ravnanje, to se pravi za kaznovanje in za uporabo drugih sredstev zoper zločine. Delitev dejanj z ozirom na objekt napada s sociološkega stališča vsaj primarno ni na mestu.
Vsak zakoniti dejanski stan ima svoje posebno socialno obeležje in strukturo. To socialno obeležje se ne da posneti iz dogmatike prava. Treba se je vživeti vanj s pomočjo intuicije ter ugotoviti socialno sorodnost dogma-tično različnih dejanskih stanov. Pravna monada izvršuje s tem svoje zadnje poslanstvo: ne razodeva le bistva poedinosti, temveč pomaga oblikovati socialni tip ali normalni stvarni tip te ali one skupine zločinov in zločina vobče.
Za normami prava in za dejanskimi stani pozitivnega zakona živi socialna stvarnost, ki edino opravičuje te umetne tvorbe. V dobi,pravne države so se dejanski stani smatrali kot Magna Charta zločinca. Naša socialna doba pa nastopa z zahtevo po socialnih tipih, ki naj ustrezajo življenski stvarnosti v svrho socialnega ravnanja z zločincem, v prvi vrsti pa v interesu kulturne celote, države in družbe. Sociološka delite v zločincev v skupine, ki jo oblikuje Sauer v posebnem delu svoje „Kriminalne sociologije, je v glavnem ta-le. Imamo predvsem dve skupini deliktov. med katere spada večina deliktičnih vrst. V prvi skupini prihaja osebnostni značaj do večje veljave kot v drugi sku-
18 Sauer posebno naglasa potrebo vpogleda „in die soziologische Zusammengehorigkeit von Delikten, die eine gekiinstelte Dogmatik in zahlreiche Stiicke zerissen hat". (Str. 398). Isto idejo je že mnogo prej naglašal Aschaffenburg. Primerj.: G. Aschaffenburg: Das V.er-brechen und seine Bekampfung. Dritte Auflage. 1923. Str. 12, 13.
236
Kriminalna sociologija in etika.
pini. Prvo skupino tvorijo surovi in nasilni ali napadalni a e 1 i k t i (die Roheits- und Gewaltsdelikte, Angriffsdelikte). Drugi manj osebnostno pobarvani skupini pripadajo imovinski delikti, razen poškodbe imovine in razbojništva, pri katerih zopet prevladuje nasilni značaj; nadalje moramo v drugo skupino uvrstiti obrekovanje, so-vodstvo in sutenerstvo, kakor tudi delikte ponarejevanja ali falsifikaeije (die Falschungsdelikte). Najbolj tipični delikti prve skupine so žalitev in telesna poškodba, poškodba imovine in primoranje. Najbolj tipični delikti druge skupine pa so tatvina in prevara, utaja, prikrivanje in po-tuha.
Obe navedeni skupini sta po svojem bistvu popolnoma različni. Delikti prve skupine izvirajo iz specifičnih osebnih nagibov in zasledujejo osebne, večji del enkratne, v tej obliki ne ponavljajoče se smotre. Odtod je njih izrazito osebnostno obeležje, osebnostna nota. Pri dejanjih te prve skupine je težko govoriti o tipih zločincev. Saj se tudi navadna govorica poslužuje za take delikte kot telesna poškodba, žalitev, poškodba imovine, primoranje le označbe tipov dejanj, a ne tipov storilcev.
Drugače je pri deliktih druge skupine. Le-ti izv irajo iz posebnih družabnih razmer in neugodnih vplivov okolja (str. 184). Te razmere in ti vplivi so pri velikem številu ljudi enaki. Spričo tega tu ni potrebna bolj fina individua-lizacija. V teh primerih govorimo lahko o tipih zločincev. Pa tudi ljudska govorica je s pravilnim sociolo-ško-psihološkim instinktom izoblikovala zanje primerne označbe, kakor tat, goljuf, oderuh, ponarejevalec denarja, prikrivatelj, obrekovalec, sutener, hazardni igralec in podobno. Pri prvi skupini deliktov prihajajo potemtakem v poštev tipi dejanj, pri drugi pa tipi storilcev.
Razliko med obema vrstama deliktov vidi Sauer tudi v tem, da imajo delikti prve skupine značaj deliktov, ki izvirajo iz blagostanja (Wohlstands- oder fjberflussdelikte), dočim so delikti druge skupine pretežno delikti iz pomanjkanja ali celo iz nuje. Prvi predpostavljajo bodisi izvesten kulturno privilegiran položaj ali blagostanje (n. pr. delikti iz pijanosti (?), nekatere žalitve in politična kazniva dejanja), bodisi prebitek telesne moči (n. pr. nasilni delikti), bodisi izobrazbo (politični delikt), bodisi visok socialen položaj (dvoboj). Povsem drugače je pri deliktih druge skupine! Tu pridejo do veljave nezadovoljstvo, zavist, koristoljubje. stremljenje za izboljšanjem gmotnega stanja (obogatitveni delikti). Način izvršitve teh deliktov je bolj prikrit (pona-
Kriminalna sociologija in etika.
237
reja, oderuštvo, obrekovanje, kriva prisega). Nasprotno imajo delikti prve skupine bolj odkrit značaj in izvirajo pogostoma iz častnih nagibov. („Man braucht sich ihrer weniger za schamen als bei Notdelikten", str. 184).
Pri čisto napadalnih deliktih (Angriffsdelikte) se kaže zgolj uveljavljanje storilčeve moči, pri kaznivih dejanjih iz koristoljubja in pomanjkanja (bei den Nutz- und Notdelikten) pa gre za neposredno korist, za dobiček na račun oškodovanca. Pri deliktih prve skupine ima torej glavni pomen poškodba, pri deliktih druge skupine pa korist.
Socialna nevarnost in moralna zavržnost deliktov iz koristoljub ja in nuje sta večji kot pri čisto-napadalnih deliktih. Stopnjevanje števila kaznivih dejanj iz koristoljubja kaže na oslabitev moralnega stanja in življenjske moči naroda. Tega pa ni moči reči o deliktih prve vrste.19 Napadalni delikti razodevajo pogostokrat moralne čednosti, ki «o samo napačno usmerjene: moč, hrabrost, resnicoljubnost, vernost prepričanju, dočim kažejo delikti iz koristoljubja in nuje tipične človeške slabosti: lažnjivost, zavist, sebičnost, strahopetnost, kovarstvo, pohlep po dobičku, spolno razuzdanost. Prvi spadajo v skupino, ki jo imenuje Sauer „gotische Delikte", drugi med „Geschafts- und Genussde-likte". Z etiološkega stališča so prvi v večji meri izraz svobodne odločitve, v drugih pa se vidi predvsem vpliv okolja. Iz vsega tega sklepa Sauer, da so napadalni delikti manj kazni vredni (weniger strafwiirdig) kot izkoriščevalni (str. 637).20
Poleg pravkar navedenih dveh glavnih skupin omenja Sauer še manj izrazite delikte druge skupine, ki jih imenuje „S c h w ac h e - D e 1 i k t e", „G e n u s s d e 1 i k t e". Med te spadajo nečistost, poklicno beraštvo, mnogi prekrški, kakor tudi delikti, storjeni iz malomarnosti. Delikti te vrste razodevajo etično neuravnovešenost in šibkost (die ethi-sche Haltlosigkeit und Sclrvvache) njih storilcev (str. 186).
Značilno je, da vidi Sauer notranjo sorodnost med delikti iz malomarnosti in kaznivimi dejanji izkoriščevalnega
19 „ ... Sie konnen oft als Zeichen von Wohlstand, Kraft und Ge-sundheit angesehen werden, wahrend ihre auffalende Abnahme viel bedenklicher im Hinblick auf die Volksgesundheit stimmt" (str. 186). Gl. k temu Georg Jellinek: Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. 2-te Aufl. 1908. (Str. 83, 84).
20 Že G. Jellinek je opozarjal na to, da ocenjuje občestvo težo dejanja pogostokrat v prvi vrsti „nach dem Verhaltnisse" in dem sie (sc. die Handlung) zu dem Eli r p r i n z i p steht, das doch unter Um-standen durch den geringsten Diebstahl harter verletzt wird. als durch die Tdtung eines Menschen". G. Jellinek, op. cit., str. 90.
238
Kriminalna sociologija in etika.
tipa. Malomarne storilce slika avtor kot sebičneže, ki mislijo predvsem na lastno komoditeto in zanemarjajo tuje interese. Nevarnost deliktov te vrste je, — tako trdi Sauer,
— pogostokrat večja kot nevarnost naklepnih dejanj. Iz tega izvaja avtor, da malomarne delikte ne smemo smatrati vobče in nujno kot manj kazni vredne v primeri z naklepnimi delikti.21
Ena najvažnejših nalog kriminalne sociologije je, da odgovori na etiološko vprašanje o relativnem pomenu križajočih se vzrokov zločinov. Odvisno od tega naj se ugotovi tudi stopnja moralne zavržno-sti in kaznivosti različnih deliktov, odnosno njih tipoloških skupin. V to svrho se pisatelj zopet poslužuje svoje mona-dološke metode. Kot vzroke zločinov pridejo v poštev: 1. vpliv okolja; 2. vpliv nagnjenja in 3. pomen svobodne odločitve volje. Na posebni tabeli (str. 710, 711) podaja pisatelj številčne, v odstotkih izračunane podatke o relativ- \ nem pomenu omenjenih vzrokov pri različnih skupinah zločinov. Kako pa pride do take številčne točnosti, ostane pač tajnost avtorja. Tako n. pr. je vpliv okolja pri telesnih poškodbah enak po Sauer ju — 30%, vpliv nagnjenja — 50%, vpliv svobodne odločitve — 40%. Pri tatvinah znašajo zadevne številke — 50 — 20 —30, pri odpravi telesnega plodu
— 60 — 55 —5 itd.
Na koncu svojega sistema kriminalne sociologije skuša Sauer razkriti življensko, sociološko vsebino temeljnih pojmov, s katerimi se je bavil doslej. Podaja predvsem m a t e -rialno-sociološko opredelbo pojma krivde. Gledana s tega motrišča, je krivda pretežno iz svobodne odločitve izvirajoče udejstvovanje izkoriščevanja, izdajstva, nepoštenosti ali nasilja vsled nedostajanja etične energije in odporne moči radi dobička ali zgolj zaradi oškodovanja drugih (str. 768). Ta pojem, pravi Sauer, nima nič skupnega z naivno-konstruktivno dogmatiko ter izhaja neposredno iz kriminalnega socialnega življenja. Prednost te definicije je v tem, da so v njej zapopadeni celotna vsebina posebnega dela kriminalne sociologije, kakor tudi osnovni kriteriji za določitev kazni, kolikor navaja ta definicija v vrstnem redu različne stopnje moralne zavržnosti: I. izkori-ščevanje (Ausbeutung); 2. izdajstvo (Verrat); 5. nepoštenost (Enstellung) in 4. nasilje (Verdrangung, Gewalt, str. 769).
21 „ ... Das Fahrlassigkeitsdelikt ist keines\vegs notwendig geringer strafvviirdig als das vorsatzliche" (str. 580). V svojih ..Crundlagen des Strafrechts" je Sauer branil nasprotno stališče: (str. 587, op. 2).
Kriminalna sociologija in etika.
239
Materialni opredelbi krivde ustreza materialna opre-delba kazni. Kazen mora premagati krivdo kot moralno za-vržnost (str. 770).22 To se da doseči negativno s tem, da se obsojenec odvadi svojih moralnih nedostatkov in pregreh, pozitivno pa s tem, da se dvignejo njegova etična odporna moč in energija, spoštovanje do tujih interesov in zlasti do višjih kulturnih in nacionalnih vrednosti, čut za skupnost, iskrenost in obvladanje samega sebe.
V začetku svojega sistema je Sauer opredeljeval nalogo kazni kot povečanje dolžnosti zaradi njih izpolnjevanja (Pflichtsteigerung zvvecks Pflichterfullung''). Na koncu pa oblikuje socialno-etično vsebino teh dolžnosti. Štiri čednosti tzv. kriminalistične etike so hkratu temeljne čednosti etike vobče. To so: smisel za skupnost (Gemeinschaftssinn), zanesljivost (Zuverlassigkeit), iskrenost (Auf richtigkeit), ki je istovetna s poštenostjo (Redlicbkeit), in obvladanje samega sebe (Selbstbeherrschung) (str. 771). Z vzgojo teh čednosti bo zločin premagan v njegovem notranjem bistvu.
Jedro kriminalnosti potemtakem ni socialna škodljivost ali nevarnost, kakor trdijo nekateri kriminalisti-sociologi, n. pr. Franz v. Liszt. Saj sta socialna škodljivost in nevarnost lahko značilni tudi za dejanja kazensko neodgovornih, nevračunljivih oseb. Omenjeni kriteriji ne dajejo oporišča za razlikovanje zločina od bolezni (str. 776). Kriminalna psihologija vidi jedro kriminalnosti v egoizmu ali v nedo-stajanju altruizma. Toda Sauer zanika, da bi bil vprav egoizem specifično in temeljno kriminalno svojstvo („die spezi-fisch kriminelle Grundeigenschaft"). Egoizem je v izvestni meri potreben in tudi zdrav („Sacro egoismo"). Bistvo ali jedro vsega kriminalnega je, po Sauer ju, nagnjenje k izrabljanju ali izkoriščanju drugih, združeno z zvijačo in izdajstvom („betriigerische und verraterische Ausbeutungsnei-gung"). Osnovna kriminalna monada je svobodna volja subjekta, usmerjena na tako zvijačno, izdajalsko izkoriščanje. Tudi ljudstvo smatra, da je zloraba tuje stiske, slabosti, bolezni radi lastnega dobička ali koristi najbolj odurna in moralno zavržna. Zato prišteva Sauer med posebno zavržna in kazni vredna ona dejanja, v katerih so najbolj jasno utelešena vprav omenjena svojstva. To so prevara, utaja, prikrivanje in potuha, oderuštvo, izsiljevanje. Pisatelj omenja ob tej priliki zahtevo nekaterih nacionalno - socialističnih nemških kriminalistov, da naj se tzv. šiberji, oderuhi, izsiljevalci in izdajalci kaznujejo s smrtjo (str. 777).
22 „Die Strafe soli die Schuld als moralische Vervverflichkeit iiber-\vinden" (str. 770).
240
Kriminalna sociologija in etika.
V posebnem oddelku, ki zaključuje sistem kriminalne sociologije (Osnove kriminalistične spoznavne teorije, str. 797 in nasl.), skuša Sauer strniti svoje zaključke v kratke formule nekih zakonitosti ter označuje v splošnih potezah odnos med kriminaliteto in kulturo (str. 804—809).
§ 4. Zaključki. Po tem, ko smo podali pregled vsebine Sauerjevega dela, hočemo sedaj navesti nekaj kritičnih pripomb. Sistem kriminalne sociologije profesorja Sauerja v njegovi celoti se nam ne zdi posrečen. Vsebina njegovega dela ni adekvatna njegovi zunanji monumentalni arhitek-toniki. Če bi avtor ne bil tako gostobeseden, če ne bi na več mestih ponavljal istih misli v različnih varijantah, bi lahko skrajšal svojo knjigo vsaj na polovico. To ni samo naš osebni vtis! Tudi nemška kritika očita Sauerju, da njegova izvajanja vobče in zlasti „pesniško vzvišen način izražania" Upoetiseh gehobene Schreibvveise") „nehmen Zeit und Ge-duld ungebiihrlich in Anspruch".23
Sauer zastopa tzv. etično smer v kriminalni sociologiji. V tem pogledu ima številne predhodnike v nemški literaturi (n. pr. van Calker, F. W. Fčirster), kakor tudi v francoski (Joly, Proal) in v ruski (VI. Solovjev, prof. Vladimirov).24 Toda Sauer niti z besedo ne omenja avtorjev, ki so z večjo zmernostjo, a tudi z večjo prepričevalnostjo branili idejo o zbližan ju kazenskega prava in etike.
Tudi Sauerjeva metodologija in njegovi stvarni zaključki povzročajo mnogo resnih pomislekov. Vprašanje o odnosu med kriminalno sociologijo in etiko je brez dvoma zelo važno. Vendar nas avtorjevo stališče glede medsebojnega odnosa kriminalne sociologije in etike ne more zadovoljiti. Zelo sporna je predvsem njegova trditev, da tvori moralna zavržnost najgloblji vzrok sleherne zločinstvenosti (.,die innerste Wurzel a 11 e r Kriminalitat) ter da je zločinec vedno človek zavržnega mišljenja („Ein Verbrecher ist i m m e r nur ein Mensch mit moralisch vervverflicher Gesinnung". str. 85). Saj je splošno znano, da državna zakonodaja poleg moralno zavržnih dejanj penalizira tudi take. ki so v etičnem pogledu nevtralna.25 V primerih kolizije med storilče-
23 Dr. Helmut v. W e b e r : poročilo o knjigi Sauerja v Zeitschrift f. die ges. Str. RW. 45 Bd. 1935. Str. 768.
24 Podrobneje gl. v naši razpravi: O pojmu in nalogah kriminalne
Eolitike. Zbornik znanstv. razprav. X. str. 145 in nasl. Gl. tudi: C urinski:  Etika in krivično pravosudje. Letopis Matice Srpske. Kuj. 310, sv. 2—3.
** „ ... Certains actions, quoique en elles memes indifferentes a la morale, sont prohibees par la loi penale, par une sorte de precaution legislative et de mesure de police generale"... Georges V i d a 1 : Cours de droit criminel. Pariš 1921. Str. 68.
Kriminalna sociologija in etika.
241
vim individualno-etičnim prepričanjem in interesi zaščite
Eravnega reda daje država prednost javnim interesom.26 Če i se storilec, v soglasju s svojo vestjo, skliceval na to. da je kršil kazensko-pravno normo, izpolnjujoč višjo socialno-etično dolžnost, se njegov izgovor praviloma ne bi upošteval.
Že prej, v svojem delu ,.Grundlagen des Strafrechts", ki ga citira tudi v „Kriminalni sociologiji", je avtor obravnaval vprašanje o načelni razliki med moralo in pravom (Problem des Unterschiedes von Moral und Recht). V tem spisu je posebno naglašal, da je .Jnstanz der Wertung dort das Individmim (das Gewissen), hier der Staat". (Str. 551). V „Kriminalni sociologiji" priznava prav tako, da se kazensko pravo le približuje etiki, ne da bi se z njo identificiralo. („Das Strafrecht nahert sich ... der Ethik, ohne sich mit ihr zu vermischen", str. 72). Na drugi strani pa vidi koren sleherne kriminalnosti v moralni zavržnosti storilčevega mišljenja in glavno poslanstvo kazni v vzgoji moralnih čednosti. V tem tiči neka notranja nedoslednost. In te nedoslednosti pisatelj, kljub vsem svojim prizadevanjem, ni odstranil.
Kot indeterminist pripisuje Sauer največji pomen v pogledu na krivdo in kazensko odgovornost svobodni odločitvi subjekta, da stori zločin. S tem pa ni v skladu njegova ocena nasilnih deliktov: na eni strani izvirajo omenjeni delikti, po njegovem lastnem zatrdilu, pretežno iz svobodne odločitve, na drugi strani pa se tretirajo kot taki, ki zaslužijo milejšo kazen celo v primeri z delikti, ki so storjeni iz nuje ali iz malomarnosti.
Svojo metodo označuje pisatelj na več mestih kot znan-stveno-eksaktno. Ali je temu res tako? Tzv. „monadološko postopanje", iskanje prvinskih elementov vsakega zločina je v resnici skrajno subjektivistično. Pisatelj se sklicuje na svojo intuicijo in na ljudski pravni čut. Toda kje je jamstvo, da je ta intuicija res nezmotljiva in da je sklicevanje na ljudski pravni čut vedno pravilno?
Sauer je nasprotnik naturalistične smeri v kazenskopravni vedi. In vendar njegova idealistična in spirituali-stična koncepcija ni prosta naturalističnih elementov. V tem oziru je najbolj karakterističen njegov nauk o tzv. krimi-
28 Obseg protipravnih dejanj določa država. V tem smislu je Sauer v svojih „Grundlagen des Strafrechts" (str. 536 in nasl.) pravilno naglašal: „Der strafrechtliche primare Begriff ist die Rechtswidrigkeit. Schuld ist in das Bewusstsein des Tiiters projizierte Rechtswidrigkeit" (str. 537, 538). Kazensko-pravna krivda je „ein spezifisch juristischer Begriff, wir wollen nicht die moralische Schuld, sondern die Rechts-schuld bestimmen". (Str. 535, 536). Gl. tudi Vidal, 68.
17
242
Kriminalna sociologija in etika.
nalni bakteriologiji. Videli smo, da ima tzv. deliktična monada ista svojstva kakor tuberkulozni bacil: on se raz-možuje, je nalezljiv ter se da celo številčno izračunati. Sauer rad primerja poedine zločine z različnimi boleznimi, kakor tuberkuloza, rak, lues. Prav tako je značilno, da se nemški kriminalist v glavnem pridružuje čisto naturalistični teoriji, ki jo utemeljuje znani psihijater Kretschmer v svojem delu „Kbrperbau und Charakter". Sauer priznava med drugim pravilnost njegovega razlikovanja med tzv. ši-zotimnimi in ciklotimnimi tipi. Prvi so, po mnenju Sauerja, bolj nagnjeni k nasilnim in grobim deliktom, dočim kažejo drugi pretežno dispozicijo k storitvi deliktov iz koristo-ljubja, kot prevara, utaja, prikrivanje in podobno. Dvomimo, da ustreza ta vseskozi naturalistično-biološki in deterministični nauk načelno indeterministični koncepciji Sauerja.203
Na drugi strani je za nas nesprejemljivo svojevrstno hi-
{lostaziranje zločina, ki ga brani avtor »Kriminalne socio-ogije". Deliktična monada, v kateri Sauer vidi bistvo zločina, ima po njegovem pojmovanju neko samostojno življenje, neodvisno od storilčeve osebnosti. Kakor so se zdravniki v stari dobi bavili s pojmom „e n s m o r b i", tako tudi Sauer s svojo deliktično monado. Odtod je med drugim čudna ideja nemškega kriminalista, da utegne biti nevarno le dejanje, ne pa storilec.27 Sauer pripisuje deliktom kot takim neka dinamična svojstva. Tako n. pr. govori o nagnjenju nekaterih deliktičnih tipov k poklicnemu izvrševanju („die Eignung der einzelnen Deliktstvpen zur berufs-massigen Begehung", str. 97), ali pa k izvršitvi v povratku (,.ein Delikt neigt zum Riickfall, str. 127) itd.
Teorija nemškega kriminalista je abstraktno-atomisti-čna in aprioristična.28 Zanj kakor da ne eksistira empirično
26a Isto nedoslednost kaže Sauer kot zastopnik klasične šole v svoji pohvalni oceni vseskozi pozitivističnega Ferrijevega načrta italijanskega kz. iz 1. 1921: „11 Progetto di codice penale italiano del 1921 constituisce nn modello luminoso per tutti i progetti dell'avvenire." Gl. F e r r i : Sociologia criminale. I, str. 79; II. str. 237.
27 Vobče prevladuje ravno nasprotno naziranje. Gl. n. pr. izvleček iz obrazložitve francoskega nkz. iz 1. 1934: „Ce n'est pas, en effet, le crime qui constitue un danger, mais aussi et surtout son auteur a cause des instincts antisociaux qui vivent en lui". (Str. 523).
28 Za Sauerjev sistem velja znana formula G. Jellineka: „Wer immer gewohnt ist, nur mit Begriffen zu operieren, das Leben nur mittelst der Brille des Begriffes zu betrachten, dem muss mit psvcho-logischer Notwendigkeit das Abstrakte zu einer immer konkreter wer-denden Existenz heranwachsen." G. J e 11 i n e k , op. cit., str. 100, 101. Gl. tudi poročilo dr. Engischa o Sauerjevi ..Kriminalni sociologiji". DJZ. 1934, II. 13, str. 866.
Kriminalna sociologija in etika.
243
življenje z njegovimi zapletenimi pojavi, temveč naravnost fantastičen svet monad, ki se gibljejo, se združujejo in imajo neko dinamično moč. Aprioristična je Sauerjeva teorija zato, ker presoja in ocenjuje življenske pojave zločin-stvenosti po neki že vnaprej določeni shemi. Njegova znanstvena eksaktnost je večinoma le navidezna. Ali naj res zaupamo njegovim zaključkom, ko skuša na posebnih tabelah percentualno izračunati vpliv okolja, nagnjenja in svobodne odločitve pri poedinih vrstah zločinov?20
Socialne zakonitosti, ki jih oblikuje pisatelj, so v najboljšem primeru navadne empirične ugotovitve, kakor, recimo, konstatacija, da kažejo moški večjo nagnjenje k nasilnim deliktom, a ženske k deliktom slabosti (Schwache-delikte).
Ni da bi tu podrobno razpravljali o poedinih spornih trditvah avtorja. Omenimo na kratko le to, kar posebno bije v oči. Združitev v eni in isti tipološki skupini kaznivih dejanj iz koristoljublja in iz nuje se nam zdi neutemeljena. Prav tako je zgrešena idealizacija nasilnih deliktov in njih karakteristika kot neke „gotične skupine", ki je z moralnega stališča načelno vzvišena nad vsemi drugimi. Resne pomisleke povzroča tudi Sauerjeva ocena kaznivih dejanj iz malomarnosti, zlasti njegova teza, da načelno milejša kaznivost malomarnih dejanj v primeri z naklepnimi ni upravičena.
Avtor se zavzema za obligatorno milejše kaznovanje poskusa in za nekaznivost nesposobnega poskusa. To pa je v očitnem nasprotju z njegovim lastnim subjektivističnim in moralističnim pojmovanjem zločina, čigar bistvo je zločinska volja, a ne nastopivša posledica.
Sauerjeva zahteva, da naj se do skrajnosti poveča zunanja strogost kazni, je komaj v skladu z njegovim lastnim nazorom o nekem višjem kulturnem in etičnem poslanstvu kazni. Uresničitev njegovih zahtev glede izvrševanja kazni na prostosti bi utegnila pretvoriti obsojenca v pohabljenca in invalida, namesto da bi vzbudila v njem moralni čut in vzgojila moralne čednosti.
V obsežnem delu nemškega kriminalista najdemo seveda tudi nemalo zanimivih in uvaževanja vrednih misli. Naj navedemo n. pr. njegovo idejo o notranji sociološki sorodnosti dogmatično različnih deliktov, in deloma tudi njegov poskus, oblikovati socialno tipologijo zločinov. Pažnjo
29 „Wie Sauer zu diesen Zahlen kommt, bleibt sein Geheimnis", pripominja upravičeno k temu ti. v. W e b e r , op. cit., str. 772.
17»
244
Dileme vsled amnestije.
zasluži njegova misel, da utegnemo le pri izvestnih zločinih govoriti o izoblikovanih storilčevih tipih. Prav tako je njegova kritika naturalističnega pravca v kriminalni sociologiji v mnogočem upravičena. Toda osnovna zamisel, zgraditi sistem kriminalne sociologije na podlagi nauka o delik-tičnih monadah, se nam zdi povsem umetna in neznanstvena. Vprašanje o odnosu med kriminalno sociologijo in etiko je ostalo slej ko prej nerazčiščeno. In veliki trud, naravnost pretirani napor, s katerim se je Sauer lotil svojega dela. žal ni obrodil pričakovanega sadu.
Dileme vsled amnestije.
Dr. Druškovič Andrej, Ljubljana.
Niti pravdanje niti sojenje po zakonu o tisku pri nas ni enostavna stvar. Zakon ima toliko nejasnosti in vrzeli, da so si stranke in sodnik morali pomagati z analogijami po drugih zakonih, da so prišli do rezultata. Vendar smo pa po zakonu o tisku le prihajali do te ali one kazenske sodbe in smo imeli podlago za vprašanje civilne odgovornosti v eventualni odškodninski pravdi.
Ukaz o amnestiji z dne 6. januarja I9?5 priznava sicer pravico na materialno odškodnino onemu, ki je bil oškodovan s kleveto ali žalitvijo s tiskom, ne pove pa ničesar o tem, v katerem zakonu naj iščemo kriterije za uveljavljanje odškodninskih zahtevkov7 te vrste. Od amnestijskega ukaza semkaj je judikatura v odškodninskih pravdah zaradi škode iz tiskovnih žalitev in klevet popolnoma divergentna. Razlike v sodbah raznih sodišč države se nanašajo predvsem na dve točki: enkrat na obseg odškodnine, ki se ima priznati, potem pa na osebe, katerim se ima pripisovati odgovornost za škodo, ki je nastala vsled tiskovnih deliktov. V bistvu izvirajo vse razlike v raznih sodbah iz ene osnovne nejasnosti: ali se naj presojata odškodnina in odgovornost krivcev za škodo po normah zak. o tis. ali po normah o. d. z. Imamo sodbe, ki se pozivajo v razlogih na zak. o tisku, in sodbe, ki se pozivajo na o. d. z., tako kar se tiče obsega odškodnine kakor kar se tiče odgovornosti za škodo. Katero teh dveh naziranj je pravilno? V času, ko se je delal o. d. z., zakonodavec seveda ni mogel upoštevati v poglavju o pravici na odškodnino in zadoščenje škode, nastale iz tiskovnih deliktov. Imamo pa zakon o tisku in zato prihajajo tako sodniki kakor stranke lahko v skušnjavo, da se njega poslužujejo kot neke „lex specialis", da bi prišle do odgovora
Dileme vsled amnestije.
245
na vprašanja, ki jih zaman iščejo v nemodernem o. d. z. Mislimo, da so ti poskusi zgrešeni. Zakon o tisku je predvsem kazenski zakon; njegov čl. 55 govori okaznivih dejanjih, za katera so odgovorni zaeno pisec, urednik, izdajatelj in tiskar, v svojih členih 34, 55 in 56 pa določa meje kazenske odgovornosti vsakega posameznega od navedenih faktorjev lista. V členu 40. se prvič omenja „po-vračilo škode" in določa, da ima isto položiti obsojenec se. kazenski v 14 dneh s pristavkom, da ima denarne kazni, sodne takse, stroške in povračilo škode plačati izdajatelj, v kolikor se to ne bi moglo izterjati od obsojenih oseb. Torej edino izdajatelj ima subsidiarno civilno pravno obvezo napram oškodovancu, četudi ni obsojen; njegova obveza je objektivna, izvira torej edino iz njegove funkcije pri listu in ne iz dejstva, da nosi kazensko odgovornost. Toda on jamči subsidiarno samo v primeru, da je prisojena škoda od obsojenih oseb neizterljiva. Predpostavka za njegovo obvezo je torej tuja kazenska obsodba. Če do te ni prišlo, odpade subsidiarna odgovornost izdajateljeva. V primerih, ki jih pa razpravljamo, je ukaz o amnestiji preprečil kazenske obsodbe pisca in odgovornega urednika ali eventualno izdajatelja. Čl. 40 zak. o tisku nam torej ne nudi nikake zakonite podlage. O »materialni odškodnini" govori še čl. 62 z. o t. Pa tudi ta čl. pravi, da določi znesek odškodnine sodišče v istem (torej kazenskem) postopku. Kjer je pa to odpadlo, kakor v naših slučajih, je priznavanje »pravice do materialne odškodnine" za oklevetanca zgolj platonične vrednosti. Torej tudi ta čl. z. o t. odpove.
Z. o t. je pa neporaben za uveljavljanje civilno pravnih odškodninskih zahtevkov še iz drugega razloga. Z. o t. pozna samo »materialno, odškodnino" in »povračilo škode" (čl. 62 in 40). On daje premalo oškodovancu, daje mu manj kot mu po pravici dajeta §§ 1295 in 1550 o. d. z., namreč zadoščenje (za škodo in izgubo na dobičku). Premalo mu daje pravim; kdor je pretrpel škodo vsled razžaljenja časti, recimo za-grešenega v javnem lokalu, ima pravico na zadoščenje. Ali je mogoče odrekati to mero odškodnine onemu, ki je bil žaljen s tiskom, ki ga berejo milijoni? Pravni čut se temu upira in sodna praksa mu sledi s tem, da zavrača oškodovanca v kazenskem postopku glede njegovih civilnopravnih zahtevkov na civilnopravno pot, dajoč mu možnost, da se posluži bolj širokogrudnih določb o. d. z. Aplikacijo z. o t. pri uveljavljanju odškodninskih zahtevkov v smislu ukaza o amnestiji moramo torej odkloniti in se oslanjati na določbe o. d. z. Ta je v svojih §§ 1295 in 1550 jasen glede
246
Dileme vsled amnestije.
obsega odškodnine, do katere ima razžaljeni pravico, pa je manj jasen v zak. dolobčah, po katerih bi se mogla odmeriti odgovornost, ki odpada na posameznega sotrudnika pri izdaji lista, ki je spravil žalitev ali kleveto med svet.
Organizacija modernega lista je tako komplicirana in vsebuje toliko razdeljenih posameznih funkcij, da se upira našemu pravnemu čutu, da naprtimo odgovornost za tiskano kleveto, ki je izšla v javnost, samo enemu funkcionarju lista, n. pr. piscu članka ali uredniku ali izdajatelju. To zapeljuje sodnika in stranko, če je sicer svojo tožbo zasnovala na zak. določbah o. d. z., da gleda preko o. d. z. vendar na z. o t., ki pa le določa mere kazenske odgovornosti sotrudnikov lista po njihovih konkretnih funkcijah.
Rekli smo, da se moramo odreči poskusom, da najdemo za naš namen primerno sredstvo v z. o t. in si moramo pomagati z o. d. z. Nekatere tožbe in sodbe poskušajo dolžnost, ki jim nareka pravni čift pri odmeri odgovornosti med so-činitelji lista spraviti v sklad s sicer pomanjkljivimi pozitivnim zak. določbami o. d. z. na ta način, da uporabljajo določbe §§ 1301 in 1302 o. d. z. tako, da izluščijo iz njih solidarno odgovornost med piscem, urednikom in izdaj ateljeju. Če smatramo pisca inkriminiranega članka kot onega, ki je „prizadel kvar" v smislu § 1293 in za subjekt „protipostav-nega dejanja" v smislu § 1294 o. d. z., potem utegnemo pač pripisati uredniku in izdajatelju to odgovornost zaradi opuščanja posebne obveznosti, da zabrani zlo". Solidarnost bo vedno podana po § 1302 al. 2. Ker nikdar ne bo mogoče določiti „delež posameznikov pri poškodbi", ne bo torej nikdar mogoče določiti številično višino škode, ki jo je povzročil v posameznem pisec, urednik ali izdajatelj.
Tudi ta izhod je samo zasilen. O. d. z. govori v svojem § 1294 o „povzročeni škodi", ravno tako v §§ 1295 in 1302. Med škodo in dejanjem odgovornega mora torej obstojati vzročna zveza. Sedaj pa: v čem je vzrok nastale škode okle-vetanega potom tiska? Mar v članku, ki ga je napisal podrejeni sotrudnik redakcije in ki ga je mogel urednik vreči v koš? Mar v gesti urednika, s katero je le-ta izročil članek faktorju za tisk? Saj je mogoče, da dotična številka lista ne bi bila ugledala belega dne iz tega ali onega vzroka. Ne. škoda še ni povzročena s tem, da je inkriminirani članek bralo par ljudi v redakciji in tiskarni, ampak s tem, da je list bil izdan v javnost. Za mojo čast, za moj kredit, za mojo pridobitveno sposobnost je merodajno to. kar misli o meni javnost, ne pa, kar misli redakcijski sotrudnik ali urednik ali tiskar. List pa spravlja v javnost, kakor pove
Književna poročila.
247
že ime, izdajatelj. Kdo je pa to, nam pove na svoji zadnji strani list sam. Če gledamo na vprašanje iz logično-for-malnega vidika kavzalnosti, bi moral za škodo odgovarjati samo izdajatelj. Pozitivni zakon nam pa ne daje možnosti, da to stališče praktično izvajamo. Moramo se torej poslu-žiti določb o. d. z. iz §§ 1301 in 1502. in se odločiti za tezo solidarne odgovornosti pisca, urednika ter izdajatelja. Zavedamo se seveda, da s tem interpretiramo nekaj v zakonsko določbo, na kar zakonodavec ni mislil in v svojem času misliti ni mogel. Kako se pa naj sicer odločimo? Mar naj se naslanjamo zgolj na §§ 1295 in 1294?
Če se pa ne bi posluževali omenjenih odredb o. d. z. za razpravljanje odgovornosti vseh soudeležencev, torej vseh funkcionarjev, ki prihajajo v poštev pri podelitvi funkcij v modernem podjetju, bi odprli pot mnogim zlorabam. Če bi v konkretnem primeru smatrali, opirajoč se na kavzalno zvezo med dejanjem in nastalo škodo, za edino odgovornega osebo, ki se sama v časopisu predstavlja kot izdajatelj, bi časopisu prav kmalo padlo na pamet, da izbere za izdajatelja reveža, čigar eksekucija ne bi dala niti 10'— Din.
Rešitev vprašanja leži torej v ekstenzivni interpretaciji zakonskih določb §§ 1501 in 1502 o. d. z. in do gotove mere v uporabi analogije z določbami zak. o tisku.
Sodeči sodnik bo torej stal pred nalogo, da ad — hoc ustvarja pravo in izpolnjuje vrzel v pozivnem pravu.
Književna poročila.
Dr. Markovič Milivoje, La theorie de 1'abus des droits en droit com-pare. Pariš, Libraire generale de droit et de jurisprudence, 1936: str. \\ + 480; cena?
Pričujoča doktorska teza je, s predgovorom ravnatelja Zavoda za primerjalno pravo v Lvonu, profesorja E. Lamberta. izšla kot 41. zvezek ..centralne serije" ..Biblioteke" imenovanega zavoda. Predmet in vsebina tez? zaslužita, da se z njo natančneje spoznamo.
Že v uvodu ugotavlja pisatelj, da je „nujna posledica načela, da je socialnemu življenju pogoj ravnovesje interesov, ta, da se pravice morajo izvrševati tako, da se ravnovesje ne pokvari." Izvrševanje pravic torej ne more biti neomejeno; gre le za mejo svobode, za to, kje se začne zloraba, in pa za to, ali sme to mejo določiti samo zakon ali pa naj jo v vsakem poedinem primeru, upoštevajoč vse njegove okolnosti, določi sodnik, ki pri tem sledi misli pravičnosti, ki ni nespremenljiva, nego se razvija v samem pravnem prometu. Potem se pisatelj v prvi knjigi na kratko bavi z začetki pojma zlorabe pravice. Že Rimljani so ne-gibke določbe civilnega prava predrli (bona fides. exceptio doli gene-ralis, actio Pauliana, „neque malitiis indulgendum est" itd.); rek „ne-minem laedit, qui iure suo utitur" se cesto razumeva drugače in mnogo širše, kakor je mišljen. Nato pisatelj zasleduje, sledeč lvonski tezi
248
Književna poročila.
M. Fathy-ja iz I. 1913., razvoj pojma v muslimanskem pravu, dalje v pruskem Landrechtu in v črnogorskem imovinskem zakoniku.
V prvem delu druge knjige pisatelj dokaj obširno pa tudi kritično očrtava razvoj pojma zlorabe pravic v francoski judikaturi in literaturi. Časovno prednjači sodstvo, veda se trudi najti globlje vzroke sodne prakse. Pri tem se jako cepi. So pisatelji, ki celi teoriji ne dajejo pravice do obstoja, češ da je zajeta v obči teoriji odgovornosti, zabri-suje mejo med pravom in moralo in ograža pravno varnost. Drugi iščejo subjektivne psihološke vzroke, tretji objektivne vzroke smotrnosti. Slednja, mlajša teorija prevladuje. Zlorabo je videti tam, ker se pravica izvršuje sicer v skladu z besedilom zakonskega predpisa, krši pa osnovna načela pravnega reda in povzroča drugemu škodo: pravice se smejo rabiti le socialno, t. j. za oni namen, ki jim ga določa pravni red; zloraba je protisocialna raba pravice, ki je zakonodavec ni zadostno opredelil. Pisatelj ugotavlja, da se po francoski teoriji v pojmu zlorabe pravice dajo razlikovati razni elementi: namen škodovati, nepravilna ali nenavadna raba pravice, pomanjkanje interesa, kršitev ravnovesja, zgrešitev (detournement) socialne funkcije pravice, naglasa pa, da iz-vzemši prvi to niso določeni kriteriji, zlasti poslednji se mešajo v široko smotrnostno in funkcionalno misel. Sam pritrjuje definiciji, da je zloraba protisocialna raba pravice, ki je zakonodavec ni zadostno opredelil (Cornil, Droit prive).
V drugem delu druge knjige opisuje avtor stanje, ki ga je ustvaril nemški BGB. Ta vsebuje več ali manj točno opredelitev ustaljenih pravic in pravnih odnošajev (zlasti v stvarnem pravu), predvsem na polju obligacijskega prava, kjer gospodarske in socialne potrebe povzročajo ceste spremembe, pa se je v izvestnih pogledih zadovoljil z občimi načeli, prepuščajoč in nalagajoč sodniku, da z njih pomočjo ureja po-edine primere. Kot obče določbe navaja pisec in se z njimi podrobno bavi § 226 (prepoved šikane), § 138 odst. 1 in § 826 (kršenje dobrih šeg) in §§ 157, 242 (tolmačenje in izpolnjevanje pogodb, kakor zahtevata vera in poštenje z ozirom na prometne šege). Posebne določbe poraz-deljuje na razne skupine, slične onim, ki jih navaja za francosko pravo. Ko citira iz BGB konkretne primere uporabe načela, da ni trpeti zlorabe pravic, sega po mojem mnenju nekaterikrat predaleč. Prav tako ne bo prerekati, da daje BGB sodniku jako veliko oblast in svobodo, ko uporablja pojme ,.dobre šege", „vera in poštenje", ..pravični preudarek" in si., toda težko se bo smela na §§ 157 in 242 opirati trditev, da naj sodnik sodi po „pravičnosti, ne pa po striktnem pravu. Vendar bi bilo krivo pisatelja smatrati za čistega pristaša ..svobodno pravnega" po-kreta. Na str. 308 in si. izvaja, da je BGB sodnika napotil, na kaj vse naj se ozira, kadar sodi, in ga s tem opozoril, da tudi socialno in gospodarsko življenje ustvarjata pravila, ki urejajo odnošaje med člani družbe. „Vedno pa je zakon, ki določa, katera teh pravil in v katerih primerih naj sodnik uporablja". Ni točno govoriti o sodniški oblasti, že celo ne o diskrecionarni: „sodnik drži tehtnico, ne meč". Razlika je po BGB le, da naj najpravičnejše rešitve ne išče več samo v zakonu, nego po zakonu v stvarnosti življenja. Ne gre več samo za uporabo negibkih norm in za logični mehanizem, ampak okolnosti poedinega primera se morajo preiskati, da se vidi, kako bi moral ravnati nosilec pravice, da njegov čin zasluži pravno zaščito. Zakaj pisatelj iz BGB citira člene, namesto §§, mi ni jasno.
V tretjem delu druge knjige predočuje pisatelj na nekaterih posebno značilnih novejših primerih iz angleškega sodstva razvoj misli o zlorabi pravic v angleškem pravu. Vidi se, da se je angleška praksa v poslednjih desetletjih cesto morala baviti z vprašanjem in da je jako kolebala. Do ustaljenosti, se zdi, da še ni prišlo.
Književna poročila.
249
V tretji knjigi poskuša Markovič teorijo zlorabe pravic utemeljiti z gledišča obče teorije prava. Človekov namen je doseči čim popolnejši razvoj svojih ..fizičnih in moralnih" sposobnosti. Za dosego tega namena se razvijajo socialni odnošaji med ljudmi: sodelovanje in tekma: zlasti poslednja zahteva izvestnih pravil. Kolikor je praviloma dana organizovana sankcija, so pravna pravila, je njihova skupnost (objektivno) pravo. Ono dovoljuje članom družbe, da nekaj store ali opuste: (subjektivna) pravica. Delanje poedinca ima redno posledice za druge in s tem za družbo. Pravica je torej moč nosilca, obenem pa socialna funkcija. Zato treba moči odrediti meje. t. j. določiti ji vsebino, kakor je potrebna in mogoča, da se ne pokvari ravnovesje interesov v družbi. Kolikor je pravica ob enem dolžnost (zlasti v obiteljskem pravu), je merilo interes osebe, na katero se pravica nanaša, sicer pa se meje in vsebina določajo po gospodarskih in socialnih vidikih z ozirom na ravnovesje interesov. Zakon navadno ne more dati točnih mej in točne vsebine, on daje sodniku samo smernice: zato je (gl. zg.) zloraba pravice protisocialna raba pravice, ki jo zakon nezadostno opredeljuje. Protisocialna pa je raba takrat, kadar nosilec pravico uporablja drugače, kot zahteva njena prava vsebina. Pri presoji tega vprašanja služijo že navedeni vidiki: namen škodovati, pomanjkanje interesa, izvrševanje zoper dobre šege ali zoper vero in poštenje itd. Sodnik se pri tem ne sme opirati samo na svojo pamet in na svoj čut, sicer bi se izgubila vsa objektivnost in pravna varnost. Uporabljati sme samo pravo, toda pravo ni samo v zakonu, ki je redno nepopoln. Prvotni vir prava je marveč socialno življenje samo; oblikovano pravo (drugotni pravni viri) rado okori in postane negibko, kolektivna zavest in pravni čut pa se sama razvijata. Prav zbog neskladnosti (scission) med pojmovanjem kolektivne vesti in pravnega čuta na eni in med strogo zakonskim pojmovanjem n» drugi strani se pojavlja zloraba pravic: teorija zlorabe pravic naj odstrani te vrzeli. S kolektivno vestjo pa pisatelj razume „rezultanto individualnih zavesti, zavest vsakega pravičnega in pametnega človeka", ki se kaže v tekočih idejah, v rednem delanju poedincev v njihovih medsebojnih nespornih odnošajih."
Sodobni zakoni v splošnih pravilih izražajo osnovna pravna načela. S tem lajšajo sodniku iskanje one rešitve, ki je najbolj v skladu s pojmom pravice, kakor jo je zamišljal zakonodavec. Sodnik torej ima izvestno svobodo: ta svoboda ni osvoboditev od zakona, vendar daje sodniku veliko moč: on določa meje izvrševanju pravic in s tem njihovo vsebino. Moč se lahko tudi nepravilno uporablja, zato so potrebne kavtele: dobra izobrazba, ne samo strogo pravna nego zlasti tudi izobrazba na polju gospodarske politike in sociologije, primeren gmotni položaj, kontrola vrhovnega sodišča, kontrola javnega mnenja. V ti zvezi pisatelj opozarja, da je sodnik, kar se tiče moralnih in um-stvenih lastnosti in sposobnosti, večinoma enak povprečnemu članu družbe, podvržen je vplivu idej svojega časa in svoje sredine. Odlikuje ga le poklicno znanje, pridobljeno s šolanjem, opazovanjem in skušnjo. Vrhovna sodišča vrše kontrolo nad presojo pravnih, ne pa stvarnih vprašanj. Ali je ugotovitev zlorabe pravice stvarno ali pravno vprašanje? Pisatelj ugotavlja, da se vedno bolj smatra za pravno in tako da tudi mora biti, kajti ko sodba ugotavlja, da je izvesten čin zlorabe pravice, ker posega v katerega od pojmov, ki izražajo trenutni kolektivni vzor, mora biti celi sodniški zbor z vrhovnim sodiščem na čelu soglasen glede smisla in pomena teh pojmov v konkretnem primeru. — Javno mnenje slednjič je rezultanta velikega števila različnih mnenj o nasprotnih interesih. Tudi tu je sodnik oni, ki mora nepristranski pre-rešetati ta mnenja, da najde oni obči interes, ki je vzvišen nad pred-
250
Književna poročila.
sodki in nad zasebnimi, pa tudi nad interesi poedinih socialnih skupin, ki so prizadete v borbi za pravico.
Markovičevo delo po vsebini, po obdelavi snovi pa tudi po kritičnosti, samostalnosti in zaokroženosti zaključkov jako presega povprečne teze in kaže mladega pisatelja kot nenavadno zrelega pravnika. Tudi kdor se ne bo strinjal z vsako trditvijo, mu bo moral priznati veliko pravno izobrazbo, jasno in določno izražanje, mnogostransko obdelavo postavljene naloge, in z velikim p"ridom bo prečital knjigo, ki je pisana jako lahko razumljivo. Pisatelj se ni podrobneje bavil z drugimi pozitivnimi pravnimi viri v naši kraljevini kot s črnogorskim imovinskim zakonikom in zlasti tudi ne s predhodnim načrtom novega o. drž. zakonika. Ker v predgovoru sam navaja tudi druge domače zakone in predhodni načrt in izraža željo, da bi s svojim delom pripomogel označiti, kaj bi de lege ferenda mi v Jugoslaviji mogli pridobiti iz študija teorije zlorabe pravic, treba misliti, da sta mu vodja zavoda, na katerem je napisal tezo, in pač tudi obseg knjige naložila okvir. Želeti je, da bi, čeprav v manjšem obsegu, svoje delo popolnil s studijo o naših pozitivnih zakonskih določbah in o naši judikaturi. Marsikaj zanimivega bi morda našel in s sistematsko obdelavo bi se pokazalo, ali in v katerih pravcih se razlikujemo od zapadnih koncepcij, zlasti pa, ali in kje nam bi kazalo opustiti svoje stališče v prid zapadnim naziranjem ali pa ohraniti ga navzlic drugačnim naziranjem na za-padu, vštevši seveda Nemčijo. M. Š.
Dr. Mirkovič Mijo: Industrijska politika. Beograd 1936. Geca Kon a. d. XII + 325 strani.
Namen te najnovejše, po redu šeste knjige dr. Mirkoviča je, kakor pravi v uvodu, da „kod misaonih ljudi dobre volje izazove razmišljanje o problematici ekonomske i kulturne egzistencije naše socialne zajednice, razmišljanje i — delanje." Ker je torej spis namenjen najširšim razumniškim krogom, ga po avtorjevi intenciji ne smemo oce-njati v prvi vrsti kot strokovno-znanstveni prinos h gospodarsko-poli-tični literaturi, ki bi jo hotel metodično ali po svojih rezultatih obogatiti z nečim novim, pa tudi ne kot običajen učbenik, dasi je nastal spis na znanstveni podlagi in iz predavanj na subotiški juridični fakulteti. Zavoljo tega se tičejo naslednje vrstice bolj didaktične vrednosti te publikacije. Razmišljanje in delovanje more monografija te vrste vzbuditi v krogih, ki se nanje obrača, kolikor ji uspe, navezujoč na njih občo izobrazbo, da na podlagi poznavanja industrijskega obratovanja in izsledkov teoretične vede o gospodarstvu ter ob upoštevanju obstoječih razmer in namer pravilno oceni dejanska industrijsko-politična prizadevanja ter tako na sploh kakor in concretis kolikor mogoče jasno pokaže možnosti, nujnosti, ovire, skladja in neskladja, verjetnosti in meje, ki mora ž njimi računati javna oblast na tem področju svojega udejstvovanja.
Oceni razmer in načinom njih nastanka posveča avtor dosti pozornosti, najprej v splošnem v uvodnih poglavjih: razvoj moderne industrije, razne stopnje industrializacije, industrija in pravni red, intei-mitentno pa tudi v mnogih nadaljnjih izvajanjih in še posebej v četrtem delu, ki v njem obravnava povojno industrijsko politiko Združenih držav, Vel. Britanije, Francije, Nemčije, Italije in Jugoslavije. Da ta ocena razmer in namer na razmeroma omejenem prostoru ne more iti daleko preko sumaričnosti, je samoumevno. Vidi se, da ima dr. Mirkovič vajeno oko za odkrivanje gospodarsko-politične problematičnosti in da'jo zna v nekaj malo magistralnih potezah pojasniti; želeti bi bilo, da bi bila ta pojasnila vprav iz didaktičnih razlogov nekoliko obširnejša, sicer je nevarnost, da jih čitatelj. ki materije ni vajen, zaradi
Književna poročila.
251
skrčeno kratke formulacije prezre. Drugi del v prejšnjem odstavku omenjenega postulata zahteva od čitatelja precej teoretsko-gospodar-skega znanja; avtor je daljši razbor v tej smeri nadomestil s krajšimi opombami na pripravnih mestih.
Strokovni spis o industrijski politiki, ki je namenjen tudi strokovno le malo orientiranim čitateljem, se težko izogne neki neugodnosti, da namreč pri njih ne sme predpostavljati primerno širokega poznavanja industrijskega obratovanja in najvažnejših pogojev (čini-teljev) industrijskega gospodarstva. Tej okolnosti je pripisati, da je odmeril avtor velik del spisa (str. 79—211) popisovanju osnovnih elementov in dejstev industrijskega gospodarstva (poglavja: industrijsko podjetje, oblike ind. podjetja, razlogi industrijske koncentracije, proces koncentracije v nekaterih državah, ekonomska dejstva koncentracije, vloga naravnega bogastva, topografska razmestitev industrije, kapital v industriji, o finančnem kapitalu). Povsem popisne narave sta tudi poglavji o industrijskem podjetniku in o delavskem vprašanju (str 211 do 237). Zdi se mi, da bi se mogli ti popisi vsaj za tretjino skrčiti, s čimer bi se pridobilo mesta za razmotrivanja o kompleksih zelo perečih pa tudi dokaj zavozlanih industrijsko-političnih vprašanj, ki povzročajo ravno sedanji državi ne malo skrbi, n. pr. o pribavi finančnih sredstev, o vzdrževanju rentabilnosti z valutnotehničnimi manipulacijami, o kontroli in načrtnem usmerjevanju investičnih kapitalov, o substituciji naravnih in uvoženih surovinskih snovi z umetnimi in avtarkično pridobljenimi, o decentralizaciji stanišč, o gospodarsko-politični uporabi kar-telnih organizacij od strani države i. dr. S tem bi postal tudi naslov knjige bolj upravičen kot spisa o prizadevanju javne oblasti, izoblikovati določeno strukturo in razvojno stopnjo svojega industrijskega gospodarstva. Kajti kar nudi v tem oziru § 6 (str. 65—79), kjer obravnava tudi stvari, ki so po recenzentovem mnenju na tem mestu odvisne, je nekoliko premalo; največ gospodarsko-političnega razbora je še v četrtem delu knjige, ki podaja industrijsko politiko poslednjih dveh desetletij, pa tudi iz njega bi izločil vse, kar je čisto socialno-političnega, kakor tudi izvajanja o razdelitvi narodnega dohodka, o laburističnem programu i. si.
Na tej točki kaže prenehati z nadaljnim naštevanjem želja, kajti vprašanje, kaj vse spada v te vrste knjigo, ki zasleduje predvsem didaktične in informativne namene, in kaj ne ter v kakšnem razmerju, je dosti sporna stvar, kakor je tudi sporno, ali bi iz istega razloga ne bilo bolje, razporediti tvarino manj po vnanjih tehničnih in orga-nizatoričnih znakih in bolj po ekonomskih (produkcija-potrošnja, produktivnost - rentabilnost, tvorjenje industrijskih cen, oblikovanje tro-škovne strukture i. pod.). S tem ne bodi rečeno, da avtor takih kategorij ne upošteva, le da jih razkazuje sporadično in nesovisno.
Če stavimo vedi o gospodarski politiki zares znanstvene zahteve, moramo ugotoviti, da srednjeevropska književnost ni bogata vzornih spisov o industrijski politiki; kaj težko bo najti knjigo, ki bi bila vzorna. V znanstvenem pogledu je dospela samo veda o trgovinski politiki v zadnjih par desetletjih na visoko razvojo stopnjo, veda o gospodarski politiki vobče in še posebej o industrijski politiki pa nikakor ne more zadovoljevati. Knjige, tudi najboljše, ki obravnavajo industrijsko politiko, so ali pretirano enostransko orientirane ali pa so — in to po prevesni večini — nekakšni zbiri organično slabo povezanih razmo-trivanj o disparatnih stvareh, zgodovinskih, filozofskih, tehničnih, obratovalno - organizatoričnih, gospodarsko teoretičnih i. dr. Mirkovičev spis pomeni v tem oziru v občih svojih obrisih pa tudi v mnogih detajlih prav razveseljiv napredek. Po načinu svojega razpravljanja in gledanja se približuje bolj angleški kakor srednjeevropski metodi, ki v
252
Književna poročila.
njej tako zelo dominira nemška smer. Nikakor torej ne gre za knjigo, ki podaja staro tvarino v malo drugače kombiniranem razporedu.
Napredek pomenja Mirkovičeva knjiga še zavoljo tega, ker se ne omejuje na razbiranje industrijsko - političnega dogajanja v lastni državi, kakor skoraj vsi podobni spisi, marveč obravnava v široki razgledanosti predmet s sintetičnim upoštevajnem vseh glavnih evropskih in svetovno-gospodarskih razvojnih nagibnosti in njih medsebojnih zveznosti in še posebej v posebnih poglavjih kaže industrijsko-politične pravce v glavnih evropskih industrijskih državah. Zelo instruktivno je poglavje o industrijski politiki Jugoslavije; avtor jo presoja precej pesimistično; po recenzentovem mnenju po pravici.
V podrobnosti se avtor v knjigi naznačenega obsega kajpak ni mogel spuščati, ravno tako ne v analitično razbiranje stanj in nagibnosti raz zrelišče teoretične gospodarske vede in z njenimi metodami; zaradi tega močno prevladuje deskriptivnost in pripovedovalno prikazovanje. Ker upošteva po vsej pravici tudi činitelje, ki so z industrijsko politiko v najtesnejši zvezi, n. pr. politične pravce, demografično razčlenjenost prebivalstva, populacionistična stanja, socialne razmere, psi-hologično konstitucijo narodov i. pod., in ki sicer niso predmet gospodarske vede, ki mora pa ž njimi gospodarski politik zelo brižljivo računati, je umevno, da mora naznačevati problematiko s kratkimi stavki in da ne utegne na široko utemeljevati svojih mnenj. Najbrž je pripisati tej prekratki formulaciji, da recenzent ne more pritrditi nekaterim avtorjevim mnenjem. Obravnavanje teh točk pa sodi v gospodarsko strokovno glasilo.
Knjiga je vsega priporočila vredna, prav posebej priporočam njen študij svojim univerzitetnim slušateljem. A. Ogris.
Schmitt Carl, Legalite, Legitimite. Pariš. 1936.
Legitimizem v ožjem smislu je ena izmed vrst monarhizma. Njega bistvo je v tem, da se monarhizem utemeljuje teokratično ali avtokra-tično brez kakršnekoli demokratične investiture. Monarh ostane za legi-timiste zakoniti suveren tudi v prognanstvu. V širšem smislu pomeni legitimizem tak odnos do obstoječega državnega ustroja, ki se, v razliki od legalnosti, ne zadovoljuje s formalno izvršitvijo prisilnih dolžnosti, temveč se označuje poleg tega še z udanostjo temu ustroju. V tem smislu je klical že apostelj Pavel: subditi estote non solum propter iram, sed et propter conscientiam (Ad Romanos, XIII, 5), V tisti klasični teoriji ustavne države, ki sedaj izgineva, kakor se zdi, za problem legi-timizma ni bilo mesta. In to je povsem umljivo! Omenjena teorija je nastala v boju zoper suprematijo tzv. absolutne države. Njeno osnovno jedro je sistem subjektivnih pravic osebnosti, 1'individu contre 1'Etat. šele novejši državoslovci so jeli kritizirati ali celo, sledeč Dttguitu zanikati ta sistem. Temu sistemu zoperstavljajo nauk o javnih ..funkcijah" in dolžnostih. In v zvezi s tem je tudi problematika legitimizma postala zopet aktualna.
Stara, še srednjeveška tradicija je razlikovala dvoje javnih dolžnosti, — pokoravanje in vernost obsequium et (ides. Prva dolžnost je zunanja in formalna, ad poenam, druga pa je intimna in moralna, ad culpam. Na prvi temelji legalnost, na drugi moralnost. Tzv. acquereurs des biens nationaux, ki so za časa francoske revolucije kupili od države zemljišča emigrantov, so si pridobili legalni naslov lastnine. Toda s stališča svetovnega nazora restavracije niso imeli legitimističnega naslova. Marsikateri od njih so že za časa Napoleona prostovoljno ponudili emigrantom, ki so se vrnili v Francijo, delno odškodnino za njih zemljišča. V dobi francoske restavracije se je zgolj formalno pokoravanje prebivalstva oblastvom smatralo kot nezadostno. Razen legalnosti so zahtevali od njega še legitimno udanost dinastiji in režimu. Po julijski
Književna poročila.
253
revoluciji, ki je dala »kralju barikad" Ludoviku-Filipu legalni, ne pa legitimni naslov, izgineva legitimnost hkrati z romantizmom. In legalnost je dobila nato značaj juridičnega pozitivizma. Ta pozitivizem je dosegel svoj višek v nemški formalno-juridični šoli, ki je trdila: ius, ius et nihil plus ter je s tem zavračala vse „meta-juridično". Ko so se po svetovni vojni pojavili »avtoritarni režimi", zasnovani na »integra-ciji" prebivalstva in »totalitarni" ideji, pa ni legitimnost samo zopet oživela, temveč je celo nekako odrinila legalnost. K temu so še „vaka-cije legalnosti" postale eno izmed gesel novejših socialistov. Analizi legalnosti in legitimnosti v modernem pomenu je posvetil posebno monografijo prof. Čari S C h m i 11.
Carl Schmitt je eden najzanimivejših sodobnih državoslovcev. Ni se pridružil niti formalno-juridični šoli Labanda in Jellineka, ki sta po Krablejevem izrazu odvzela državi vitamine, niti normativizmu Kel-sena, ki med sedanjo krizo in kaosom še zmeraj mirne duše istoveti državo in pravo (gl. njegovo Reine Rechtslehre, 1934), niti metafizičnemu »univerzalizmu" nauka Othmarja Spanna o »istiniti državi", niti sociologizmu Duguita. Ideje Schmitta imajo marsikaj sličnega s smerjo, ki jo zastopa Koelbreuter, in s Smendovo »integracijsko" teorijo. In vendar ostane samonikel, s svojimi lastnimi problemi in lastnimi odgovori nanje. Po svetovni vojni je vzbudil pozornost, ker je uvedel v državoslovje cel niz meta-juridičnih motivov, ideoloških in političnih, ter s konkretnim naukom o državi nadomestil tisto, kar je zaničevalno imenoval »die leere Allgemeinheit und die allgemeine Leere" (Was be-deutet der Streit um den Rechtsstaat? Z. fiir die gesamte Staatswiss. 95. Bd., II. Heft, 1935, str. 195).
Po vojni se je pojavilo vnovič zanimanje do romantizma. Tudi v tem ima Schmitt svoj delež. V razliko od Bonnecasa, ki se bavi z juridičnim romantizmom (Science du droit et Romantisme, 1928), je posvetil svojo pozornost političnemu romantizmu (Politische Romantik, 1919, druga izdaja 1. 1925). V razliko od Eichendorffove formule: „sub-jektivizirani protestantizem", se njegova opredelba romantizma glasi: »subjektivizirani okazionalizem". L. 1921. je objavil monografijo o diktaturi. Tu je zopet poklical k življenju star, napol pozabljeni pojem »komisije" in »komjsariata" in je izvedel razliko med normo in odločbo (Fntscheidung). L. 1922. je izšlo njegovo delo Politische Theologie (druga izdaja 1. 1934.). Tu dokazuje, da so »vsi točni pojmi sodobnega nauka o državi v bistvu sekularizirani teološki pojmi". Seznanja čitatelje z malo znanim španskim pisateljem Donaso Cortesom, ki je obravnaval vprašanje o prehodu od padca monarhične avtoritete preko vladanja buržuazije, ki se ukvarja z diskusijo (una clasa discutidora), k diktaturi. Poglabljajoč svojo antitezo med normo in odločbo, prihaja avtor k teoriji »decionizma". V knjigi: Die geschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923; druga izdaja 1. 1926) stavlja Schmitt nasproti parlamentarni demokraciji, ki temelji na javni diskusiji in na formalnem ravnotežju, demokracijo mas (Massendemokratie) z njenimi dinamičnimi simboli in miti. V knjigi Begriff des Politischen (1927), ki je imela velikanski uspeh, trdi Schmitt, da se politika v razliko od vede, umetnosti, etike, prava in ekonomije ne gradi na nasprotju med resnico in lažjo, lepoto in grdobo, med dobrim in zlom, med pravičnostjo in nepravičnostjo, med koristjo in škodo, temveč se gradi na nasprotju med prijateljem in sovražnikom (Freund und Peind). V knjigi der Hiiter der Verfassung (1931) kritizira Schmitt strukturo Wei-marske Nemčije, te »pluralistične strankarske države", ki se označuje s pluralizmom, polikracijo in federalizmom. Edino oporišče vidi avtor v diktatorskih možnostih, ki jih je Weimarska ustava prepuščala državnemu predsedniku.
254
Književna poročila.
Vse omenjene ideje so bile kongenialne Hitlerjevemu gibanju. Zato ni čuda, da je dobil Schmitt po zmagi nacionalnih socialistov v Nemci ji stolico na Berlinski univerzi, stal na čelu obče državne skupine nemških profesorjev pravnih fakultet ter prevzel uredništvo centralnega glasila nemških juristov: Deutsche Juristen-Zeitung. Postal je juridični ideolog hitlerizma, čigar filozofijo je skušal oblikovati v knjigi: Staat, Bevvegung, Volk (1933), ki je izšla kot prvi snopič nove izdaje: „Der deutsche Staat der Gegenvvart" (primerjaj naše poročilo o tej knjigi v „Arhivu za pravne nauke", 1934, marec).
Za ideje Carla Schmitta se je pojavilo zanimanje tudi v Franciji. O tem priča francoski prevod njegove knjige o legalnosti in legitimnosti, ki je izšel 1. 1956, dočim je nemški izvirnik bil objavljen že 1. 1932, tik pred Hitlerjevim prevratom. Predgovor k temu prevodu je napisal Schmittov francoski častilec William Guevdon de Roussel. V tem predgovoru obsoja mladi francoski avtor politične „fikcije" prejšnjih juristov in poveličuje nove simbole, ki jih je ustvarilo življenje, ne šola. Označuje fikcijo, legalnost, anonimnost kot faktorje smrti za narod (str. 17) in poveličuje Schmitta za to, ker le-ta ostro loči »legitimnost, ki izvira iz realnega razmerja, in legalnost, ki dopušča pridobitev in umetno ohranitev oblasti, katere izvor temelji v fikciji" (str. 25). In predgovor Francoza zveneva v upanje, da „se vstajenje prava prične po poslovilnem govoru nad grobom legalnosti (str. 54).
V svojem delu razlikuje Schmitt te-le državne tipe: zakonodajni, jurisdikcijski, vladni in upravni. Zakonodajna država se označuje s premočjo pravne norme nad vladinimi akti. V jurisdikcijski državi vrhovni arbiter ni zakonodavec, temveč sodnik. V vladni državi odloča osebna volja državnega poglavarja. In končno v upravni državi ne upravljajo ne norme, ne ljudje, temveč se stvari upravljajo same sebe. Zakonodajna država se opira na legalnost, jurisdikcijska, vladna in upravna pa na legitimnost. LTstavna država 19. stoletja je dobila značaj legalne države: »legalnost to je vse; država to je zakon, zakon to je država." (Str. 61.). Pod vplivom demokracije je pojem zakona izgubil svojo materialno namero in je pomenil isto kot formalno pravilna izjava volje vsakokratne večine: lex est, quod populus iubet (str. 69). „51% volilnih glasov ustanavlja parlamentsko večino, 51% glasov v parlamentu ustvarja pravico legalnosti, in končno 51% pri izglasovanju zaupnice posvečuje legalnost parlametarne vlade." (Str. 73). Tako nastaja „Su-pralegalni primat" (str. 79). Njegovi nositelji dobivajo znatno politično premijo in, kar je zlasti važno, posebna pooblastila, ki so zvezana z njih izrednim položajem in ji dajejo možnost razračunavanja z nasprotniki po načelu: beatus posidens (str. 84, 85).
Weimarska ustava je predvidevala troje vrst izrednih zakono-davcev: ratione materiae, ratione supremitatis in r a -tione necessitatis: državni zbor je z dvetretjinsko večino lahko spreminjal ustavo: narod je imel pravico iniciative in referenduma; državni predsednik se je lahko posluževal izrednih pooblastil. Vse to je pretvarjalo nemški parlament v pozornico pluralističnega sistema., ki se je izkazal kot ponesrečen (str. 90). In tedaj se je Nemčija pričela postopoma pretvarjati v kombinacijo upravne in jurisdikcijske države, čija legitimnost se je čim dalje, tem več nagibala k »plebiscitarni demokratični legitimnosti", ki se ustvarja z »ljudsko decizijo" (Volksentscheid). (Str. 93). Taka legitimnost je postala edini vir priznane avtoritete. (Str. 94). To pa vodi k nadomestitvi pluralne države s totalitarno, za katero velja formula Sievesa: »avtoriteta od zgoraj, zaupanje od zdo-laj". V soglasju s tem je vprašanje revizije Weimarske ustave pomenilo alternativo »ali upoštevati bistvena svojstva in žive moči nemškega na-
Književna poročila.
255
roda ali pa ostati pri absolutni nevtralnosti in ohraniti fikcijo enakih možnosti za vse, brez razlike osebnosti, smotra in gibala." (Str. 104).
Vse to je bilo zapisano v juliju leta 1932. V prihodnjem letu pa je Nemčija, kakor pravijo Francozi, „izšla iz legalnosti" in postala legitimna napram Hitlerju. Evgen Spektorski.
Dr. Bilimovič Aleksander: Das Kartellrecht Jugoslawiens. Zeitschrift fiir Osteuropaisches Recht, Berlin, N. F. 3. Jahrgang, Heft 2. Str. 67—80.
Dr. Bertold Eisner: Das Eherecht im jugoslavvischen Vorentwurf und im tschechoslowakischen Entwurf eines biirgerlichen Gesetzbuches. Posebni odtis iz Spomenice za Dolenca, Kreka, Kušeja in Škerlja ob šestdesetletnici njih rojstva. Ljubljana, 1936. Str. 75.
Dr. Kukman V.: Uredba o občinskih uslužbencih. Dodatek: Uredba o činu strokovnih šol nasproti srednji šoli in fakultetam. Priredil z uvodom, pojasnili in stvarnim kazalom —. Zakoni in uredbe: L. zvezek. Tiskarna Merkur d. d. v Ljubljani. 1936. Str. 147. Din 24.
Dr. Kukman Vladimir: Zbirka obrazcev po uredbi o občinskih uslužbencih in statutih po § 90 zakona o občinah. Tiskarna Merkur d. d. v Ljubljani. 1934. Str. 54.
Sbornik ved pravnich a statnich. Ročnik XXXVI. Sešit 1—2. 1936. Praga. Str. 194.
Staubs Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetz-buch. Ausgabe fiir Osterreich. II. Band. 8. und 9. Lieferung. Čl. 342—348.
Str. 449—576. Dunaj. Manz. 1936.
Članki in razprave v pravniških časopisih. Arhiv L, br. 1—2: Tasič Dj.: O Enciklopediji prava Taranovskog. Dolenc M.: O proterivanju i konfinaciji u kaznenom pravu. Lazarevič A.: Novi je ideje u naslednom pravu. Mirkovič Dj.: Priroda odnosa ko ji vezuje organe za zajednicu kojoj pripadaju sa gledišta neorganskog shvatanja, učenja o samostal-nom posredniku i teorije pretstavljanja. Djordjevič J.: Savremena francuska demokrati ja. Pantelič D.: Postanak i prestanak čovečje pravne ličnosti. Vesel J.: O valjanosti generalnog punomočstva s obzirom na propise našeg gradjanskog i procesualnog prava. Goljas J.: Medju-narodna javna pomoč u Jugoslaviji. Stjepanovič N.: Slučajevi retro-aktivnosti administrativnog akta u vezi sa pravnim položajem državnih službenika. Bartoš M.: Državni intervencionizam u tražbenim odnosima. Ilič M.: Pripadaju li dnevnice narodnim poslanicima izdatim sudu? No-vakovič M.: Nova konvencija o moreuzima. Todorovič M.: § 59 Zak. o činovnicima. Denkovič D.: Dnevničarska nagrada i postavi jen je za pripravnika. Popovič S.: Periodska povišica je jedna vrsta napredovanja. — Branič br. 7—8: Josserand L.: Dirigovani ugovor. Vesel J.: Izbrani sud za novinare. Koštunica J.: Tužba na naknadu štete iz § 78 Zak. o činov-državnim službenicima. Mijuškovič J.: O nadležnosti proglašen ja pismenih izjava poslednje volje po novom Np. Joksič S.: Da li se zemlja u selu može tražiti za kuču u varoši a da ne bude povredjen propis § 471 gsp. Stjepanovič N.: Saglasnost Glavne kontrole. Petrovič B.: Krivična odgovornost saučesnika u Krivičnim delima koja izvrše deca s obzirom na Kz. Jugoslavije. Stjepin N.: Prigovor u postupku zbog smetanja poseda i izvršnost konačnog zaključka. Polovin M.: Da li država ima pre-čutnu zakonsku zalogu na depozit dobiven ranijom prodajom imanja poreskog dužnika, § 146 zak. o neposr. porezima. Stanišič M.: O pitanju podnošenja prijava prava vlastništva u ispravnom zemljiškoknjižnom postupku po ugovorima kada prenos nije izvršen tapijom i o učinku ovakvih prijava. — Policija br. 15—16: Gavrilovič R.: Njegovo Veličanstvo Kralj Petar II. Arandjelovič D.: Obavezno osiguranje za štetu prouzrokovanu automobilima. Katurič J.: Može li privatni učesnik postati supsidijarni tužilac u postupku pred sreskim sudom. Kulaš J.: Uloga sudije u krivičnom pravu. Kecojevič S.: Istražni zatvor. Parmalle
256
Razne vesti.
M.: Ženski kriminalitet. Ocokoljič N.: Redovni opštinski izbori. Jakov-Ijevič A.: Savremena opština. Petrovič V.: Materijalna istina i svedoci pomenuti u §§ 168 i 169 Kp. Mirkovič Lj.: Zabrana naziva radnje po S 128 Zak. o radnj. i S 2 Zak. o suzb. nelojalne utakmice. — Pravni pregled br. 5: Maširevič B.: O radu pravnika za pravni poredak. Šid A. i Stolišič A.: Nekoliko primedaba k. postupku po tužbama zbog smetanja poseda novog Gpp-a. Savič A.: Molbu za zabeležku parnice treba pod-neti posebnom molboin zemljiško-knjižnom sudu. Rauš A.: Može li filiala d. d. biti parnična stranka. — Pravosudje br. 7 i 8. Uroševič L.: Predosnova Gradjanskog zakonika za Kraljevinu Jugoslaviju. Kneževič D.: Oko izmena nekih odredaba U Zakonu o sudskom postupku u grad-janskim parnieama. Tomovič B.: O nasledjivanju vanbračnih srodnika u Crnoj Gori, s pogledom na predosnovu novog Gradj. zakonika. Dju-kič M.: Obaveza plačanja taksa i siromaško pravo u izvršnom postupku. Solovjev M.: O poništenju ugovora o usvojenju. Stanoš L: O diobi ne-kretnina. Lucianovič M.: O potrebi olukšica pri provadjanju diobe se-Ijačkih zajednica. Stanojevič D.: Primena i tumačenje propisa tj 641 br. '•> Grpp. Bibiča V.: Vrijednost predmeta spora i advokatske nagrade. Berdovič V.: Branilac postavljen po službenoj dužnosti i branilac kao zastupnik siromašnih. Vagner E.: Laka tjelesna povreda iz g 180 Kz. Potočki S.: Nezapažena redakcijska greška kod § 325 Kz. Jelič R.: Krivična dela po predlogu. Petrovič B.: Glavni principi opšteg dela predloga zakona o istupima (§ 1—60) od 22. X. 1935 god. Brankovič S.: O delokrugu sudijskih pomočnika. Čulinovič F.: Novi rumunski Kazneni zakon.
Razne vesti.
Jubilej dr. Eda Lovriča. Bratsko ..Pravničko društvo" v Zagrebu je izbralo na redni letni skupščini dne 28. maja 1936 svojega predsednika, red. univ. profesor ja dr. Eda L o v r i (¦ a za svojega častnega člana. Zunanji povod je bil pač ta, da je bil imenovani tistega dne nekoliko tednov pred sedemdesetletnico svojega življenja (roj. dne 30. junija 1866 v Crikvenici); notranji, pač važnejši, pa so bile njegove velike zasluge za pravoznanstvo med Hrvati. Dolgo vrsto let, 53 kot profesor, še prej pa nekoliko let kot privatni docent in suplent, že predava cerkveno pravo na univerzi. Bil je večkrat dekan juridične fakultete, eno leto rektor. Kot pravniški pisatelj se udejstvuje že štiri decenije, hrvaško ženitbeno pravo je prikazal zunanjemu svetu v Leske-Lowenfeldovi zbirki. Skoraj vsa generacija sedajšnjih pravnikov je izšla iz dobe njegovega akademskega delovanja in izpred pravnozgodovinske izpraše-valne komisije, ki ji je bil jubilant dolgoletni član, zadnja leta pa predsednik. Petnajst let je že urednik pravniškega glasila „Mjesečnik". odbornik pravniškega društva v Zagrebu je bil od 1. 1909 do 1932, ko je postal društveni predsednik. Na skupščini se je ugotovilo, da pričakuje svojo sedemdesetletnico v polnem telesnem in duševnem zdravju. Ko se je odbor našega društva Pravnika prvič po počitnicah sestal k seji 18. sept. t. 1. je jubilant svojih sedemdeset let življenja že prekoračil, a izbor za častnega člana ni mogel ostati neopazen. Sklenjeno je bilo, da se pošljejo jubilantu pismene čestitke. Uredništvo Slovenskega Pravnika pa smatra za svojo dolžnost, da to sporoči svojim cenjenim čitateljem.
Osebne vesti. Iz sodne službe: Premeščena sta sodnika Eržen Valentin na Brdo in Goluh Ciril v Krško. — Premeščeni so sreski pod-načelniki: dr. Tomšič Josip v Krško, De v Bogomir v Litijo, Vidmar Vinko v Novomesto, dr. Mlinar-Cigale Fran v Gornji grad. Za političnoupravnega sekretarja v Brežicah je postavljen Lazar Josip. — Upokojen je predsednik upravnega sodišča dr. Bedekovič Janko. — Umrl je javni beležnik Koder Anton.
Naročnina za »Slovenski Pravnik" znaša 60 dinarjev. Gg. naročnike prosimo, da zaostalo naročnino čimprej poravnajo; tudi uprava mora poravnati svoj dolg tiskarni. Poslužijo naj se v to priloženih položnic; kdor pošilja naročnino s pošt. ali čekov, nakaznico, naj jo naslovi na „Društvo »Pravnik« v Ljubljani" (ne osebno na blagajnika), ker se pripisuje vsa naročnina čekovnemu računu pri poštni hranilnici. Tudi reklamacije naj se naslavljajo tjakaj; upoštevajo se samo prvih 14 dni potem, ko je list izšel. Prav tam se dobe:
Slovenski Pravnik 1.1909 do 1922 a 36 Din, posamezne številke a 3 Din.
Slovenski Pravnik 1.1923. dalje a 70 Din, posamezni snopiči (dvojne številke) po 12 Din, št. 11 do 12 1.1935 po 25 Din.
Odločbe kasacijskega sodišča v civilnih stvareh, II. knjiga po 70 Din, posamezne pole, kolikor so v zalogi, po 3 Din.
Spomenica na drugi Kongres pravnika po 25 Din.
Dr. E. Pajnič: Sreska kot kazenska sodišča po novem zakoniku o sodnem kazenskem postopanju — po 15 Din.
Dr. Fr. Skaberne: Slovenski advokati in javni notarji v književnosti, znanosti in politiki — po 12 Din.
Uporedna slavenska pravnička terminologija — po 30 Din.
Kupimo 1. in 2. številko letnikov 1930., 1931. in 1933. »Slovenskega Pravnika". Ponudbe na upravo lista.