ZAKLJUČNO POROČILO O REZULTATIH OPRAVLJENEGA RAZISKOVALNEGA DELA NA PRÖJEKTU V OKVIRU CILJNEGA RAZISKOVALNEGA PROGRAMA (CRP) »KONKURENČNOST SLOVENIJE 2001 - 2006« t Predstavitev osnovnih podatkov raziskovaln^a projekta 1. Naäv težišča v okviru CRP: Učinkovita in cenejša državna uprava 2. Šifra projekta: V5-0253 3. Naslov projekta: Sodobne usmeritve materialnega kazenskega prava 4. Naziv nosilne raziskovalne organizadje: Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani 5. Trajaige projekta: eno leto; 1. 10.2006 - 30. 9. 2007 6. Sofinancer/sofinancegi: Ministrstvo za pravosodje 7. Šifra ter ime in priimek vodje projekta: 413 i Alenka Šelih Datum: 26. 9. 2007 Podpjs vodje projekta: ^ Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 1 od 6 JL Vsebinska struktura zaključnega poročila o rezultatih raziskovalnega projekta v okviru CRP 1. Cilji projekta: 1.1. Ali so bili ciiji projekta doseženi? ^ a) v celoti b) delno c) ne 1.2. Ali so se cilji projekta med raziskavo sprenaenili? ZJ a) da Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran2od6 2. Vsebinsko poročilo o realizaciji predloženega programa dela': L Uvodno Raziskovalni projekt, na katerega se nanaša zaključno poročilo, predstavlja drugi del projekta. V prvem so raziskovalci obravnavali predvsem probleme splošnega dela kazenskega prava, v drugem pa problematiko posebnega dela. Pri tem niso sistematično obdelali vseh problemov, temveč tiste, ki so jih ocenili kot problematične. Oba projekta in obe končni poročili sestavljata zato vsebinsko celoto. n.Problemi splošnega dela V projektu so obdelani naslednji problemi splošnega dela: 1.Pomen izrazov v kazenskem zakoniku Skrčen obseg pomena izrazov v 126. členu KZ oziroma v XXIV. poglavju KZ na vsega sedem od do sedaj določenih petnajstih izrazov bi opravičeval nadaljnjo lokacijo te normativne vsebine v splošnem delu KZ in to morda celo v njegovem začetnem delu (npr. takoj za definicijo kaznivega dejanja). Izrazi »uradna oseba, vojaška oseba, zunajzakonska skupnost, listina, sila, motorno vozilo in majhna, večja ter velika premoženjska korist, škoda ali vrednost«, ki so vsi uporabljeni vsaj v dveh ali več poglavjih posebnega dela, pomenijo v resnici nekakšen miselni most med splošnim delom kazenskega zakona in kazenskopravnimi določbami posebnega dela ne glede na to, ali so določene v samem tem Kazenskem zakoniku ali pa zunaj njega. Glede na takšen pomen se tudi XXIV. poglavje lahko vključi pod določbo 6. člena KZ o veljavnosti splošnega kazenskega dela za vse kazenskopravne določbe v zakonih Republike Slovenije. Ob upoštevanju protipravnosti kot splošnega elementa kaznivega dejanja pa ta pomen izrazov lahko pomeni tudi miselni most med materialnim kazenskim pravom in vsemi drugimi pravnimi področji. 2.Pripravljalna dejanja Ko inkriminira vse bolj zgodne faze izvršitve kaznivega dejanja zakonodajalec poseže po izjemno široko in abstraktno konceptualiziranih inkriminacijah, s katerimi zajame izjemno širok spekter življenjskih primerov, od dejansko manj nevarnih in zavržnih do takšnih, ki pomembno ogrozijo ali poškodujejo kazenskopravno dobrino. Zakonodajalec se za tovrstne inkriminacije odloča na podlagi političnih kriterijev. Ti so povečini izraz splošnih strahov, nanašajo se na generične tipe ravnanja, konkretni obdolženec pa je objektiviziran. V takšnem pravnem okvirju morajo obstajati instituti splošnega dela kazenskega prava in procesnega kazenskega prava, ki omogočajo sodiščem sorazmerno odločanje. V primeru izjemno širokih inkriminacij za sorazmerno odločitev namreč pogosto ne zadošča kaznovalni okvir, znotraj katerega sme sodišče izreči in odmeriti kazensko sankcijo (praviloma je pri tovrstnih inkriminacijah ta okvir strog). Po drugi strani se s tem pozornost usmeri na odločanje pravosodnih organov, zlasti sodišč. Ob tem, ko sta zakonodajna in posredno izvršna veja oblasti pod pritiskom mednarodnih institucij, da širita cono kriminalnosti, ki jo (dorrmevno) opravičuje nova varnostna situacija v svetu, je sodna veja oblasti branik pred preveliko inkluzivnostjo tovrstnih inkriminacij in pred zlorabami. S tega vidika je pomembno poudarjati pomen avtonomnega in kreativnega pristopa odločanju v konkretnih primerih, pravne kulture, zlasti pa načela delitve oblasti in v tem okviru neodvisnega položaja sodne veje oblasti. ^ Potrebno je napisati vsebinsko raziskovalno poročilo, kjer mora biti na kratko predstavljen program dela z raziskovalno hipotezo in metodološko-teoretičen opis raziskovanja pri njenem preverjanju ali zavračanju vključno s pridobljenimi rezultati projekta. Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 3 od 15 Edini sprejemljivi in dopustni način inkriminiranja pripravljalnih dejanja je zato tisti, pri katerem zakonodajalec opredeli zakonske znake sui generis kaznivega dejanja natančno in restriktivno ter jih osamosvoji od kaznivega dejanja, ki se ga pripravlja. 3.Načelo ultima ratio Načelo Ultima Ratio (UR) kot eno izmed temeljnih načel kazenskega materialnega prava zakonodajalcu nalaga zadržanost. Nalaga mu, da kazensko pravo oz. kazenskopravno silo kot odziv na določena škodljiva dejanja uporabi šele takrat, ko milejših sredstev ni (več) na voljo. Ker kazensko pravo predpisuje in z zakonom določa najhujše posege v svobodo posameznika, ga pravilno uporabimo zgolj in šele kot zadnje sredstvo. V teoriji se v zvezi s tem odpirajo številna vprašanja kot so: gre pri UR za materialno ali »zgolj« za formalno načelo (glej v nadaljevanju), kakšna je njegova pravna narava, pravni status, se to načelo naslavlja zgolj na zakonodajalca ali tudi na sodnika v konkretni zadevi, itn... Mimo tovrstnih pravnih dilem pa bi lahko rekli, da načelo UR na nek način predpostavlja, da ima zakonodajalec kolikor toliko jasno predstavo o tem, kateri so različni možni odzivi na neko družbeno škodljivo dejanje oz. pojav. Še več, njegovo optimalno izvajanje predpostavlja zakonodajalca, ki ima zadovoljivo in realno predstavo o kratkoročnih in dolgoročnih učinkih posameznih orodij v danih konkretnih okoliščinah. Na podlagi te predstave in predvidevanj nato v idealnih razmerah najprej uporabi vsa druga sredstva, ki so mu na voljo in se h grožnji s kaznijo kot najhujšo sankcijo zateče šele takrat, ko nima več druge izbire. 4.Privolitev pacienta v kazenskem pravu Privolitev pacienta je v slovenski kazensko pravni doktrini obdelana pomanjkljivo. Iz analize predvsem liberalnih struj v doktrini privolitve oškodovanca v nemško govorečih državah, ki so se tam uveljavile kot vodilne, izhaja, da bi se bilo treba zavzeti za doslednejše in bolj sistematično spoštovanje samoodločbe in avtonomije posameznika kot potencialne žrtve kaznivega dejanja in še posebej kot bolnika tudi v Sloveniji. To je mogoče doseči le z doslednejšo uporabo institutov privolitve oškodovanca in domnevane privolitve oškodovanca kot splošnih institutov materialnega kazenskega prava in zlasti znotraj splošnega pojma kaznivega dejanja. 5.Kazenske sankcije Sistem kazenskih sankcij V okviru tega sklopa so raziskovalci opozorili na naslednje probleme: v zvezi s sistemom kazenskih sankcij se zastavlja vprašanje, ali ne bi bilo pravilneje izločiti celoten kompleks mladoletniškega kazenskega prava, ki predstavlja določeno celoto in posebnost, tudi na zakonodajni ravni kot samostojno celoto. V zvezi s kazenskimi sankcijami bi to pomenilo, da se vzgojni ukrepi in kazni za mladoletnike izločija oz kazenskega zakonika. V zvezi z varnostnimi ukrepi je že nekaj Časa prisotno stališče, da ti ukrepi medicinske narave nimajo mesta v kazenskem pravu, saj se izrekajo storilcem, ki niso kazensko odgovorni. Zato nekateri zagovarjajo stališče, da bi bilo te ukrepe potrebno izločiti iz kazenskega prava, zagotoviti v drugem zakonodajnem okviru ukrepe te narave in njihovo izrekanje ter zagotoviti potrebne pravne garancije, ki bi varovale Človekove pravice v postopkih izrekanja ukrepov zdravstvene narave za neprištevne storilce kaznivih dejanj. Raziskovalci so se zavzeli za to, da se na zakonodajno raven ponovno vključi namene kazenskih sankcij in posebej kaznovanja; med temi nameni mora najti svoje mesto tudi namen resocializacije. V okviru kazni kot temeljne vrste sankcij je potrebno zagotoviti alternativne oblike za kazen zapora, predvsem več oblik pogojne obsodbe in delo v korist lokalne skupnosti ter več oblik izvrševanja kazni zapora. Razmisliti velja tudi o takšni določbi v zvezi s kazenskimi sankcijami, ki bi omogočala izvajanje posamezne nove sankcije na omejenm Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7531 območju za časovno omejeno obdobje (eksperimentalno). Sodni nadzor izvrševanja kazni zapora : Po veljavni slovenski zakonodaji imajo sodišča del pristojnosti, katere imajo »izvršilni sodniki« v državah, ki to institucijo poznajo, vendar pa sta nadzor nad izvrševanjem kazni zapora in varstvo pravic oseb, ki prestajajo zaporno kazen, še vedno v pravi vrsti upravna. Predsednik okrožnega sodišča, na območju katerega obsojenec prestaja kazen zapora, sicer ima določene možnosti in dolžnosti nadzorstva, vendar pa je to nadzorstvo izrazito podnormirano, zato obstaja nevarnost, da ostane mrtva črka na papirju. Spričo dejstva, da so človekove pravice oseb, ki prestajajo zaporno kazen, potencialno še posebej ogrožene, so v številnih evropskih državah izpeljali zakonodajne reforme, katerih cilj je bila »judicializacija« izvrševanja kazni zapora. Z vidika varstva pravic oseb, ki prestajajo kazen zapora, bi bilo tudi za Slovenijo priporočljivo, da bi v bodočih reformah kazenske zakonodaje utrdili in nadrobneje uredili vlogo sodišč pri izvrševanju kazni zapora. 6.1mplementacije Rimskega statuta v slovenski pravni red. V luči povedanega je mogoče za vključitev poveljniške odgovornosti v slovenski pravni red izoblikovati naslednja priporočila: 1. Ločeno je treba obravnavati štiri nianse poveljniške odgovornosti: a) naklepno nepreprečitev kaznivih dejanj podrejenih; b) malomarno nepreprečitev kaznivih dejanj podrejenih (znotraj te nianse je mogoče nadalje diferencirati kaznovalni okvir glede na to, ali je šlo za naklepno ali malomarno opustitev nadzorstva); c) naklepno opustitev predložitve zadeve v preiskavo in pregon; e) malomarno opustitev predložitve zadeve v preiskavo in pregon; 2. Pri prvi obliki poveljniške odgovornosti (niansa pod točko l.a) mora biti nadrejeni obravnavan, kot da bi kazniva dejanja izvršil sam, pri ostalih pa mileje. 3. Nianse pod l.b, l.c in l.d. morajo biti oblikovane kot posebna kazniva dejanja, in ne kot oblika udeležbe. 4. Prag krivdnega ravnanja pri malomarnosti mora biti za vojaške poveljnike nižji (strožji) kot za civilne nadrejene. 5. Z vojaškimi poveljniki je treba izrecno izenačiti osebe, ki imajo v enotah dejansko moč poveljevanja ali vodenja in nadzora, s civilnimi nadrejenimi pa osebe, ki imajo v civilnih organizacijah ali podjetjih dejansko moč vodenja in nadzora. Ill.Problemi posebnega dela Pri tem področju so raziskovalci obdelali tista vprašanja posebnega dela, za katera so presodili, da so sedaj sprejete rešitve v kazenskem zakoniku potrebne kritične presoje in morebitnih sprememb. Gre za naslednje sklope problemov: 1. Hudodelska združba in inkriminiranje njenih dejavnosti V Kazenskem zakoniku bi bilo potrebno določiti bistvene znake kaznivega dejanja organiziranja in sodelovanja v hudodelski združbi. Ti znaki bi morali imeti tri sestavine, in sicer: 1) tisto, ki se nanaša na oblike in stopnje organiziranosti skupine kot na primer: število članov, njihove medsebojne povezave, strukturiranost in hierarhija, način komunikacije med člani, razdelitev vlog in drugo. 2) tisto, ki se nanaša na skupni cilj, namen, ideologijo, ko ne gre samo za splošne in abstraktne opredelitve tega cilj ali namena, marveč tudi za njuno nadrobnejšo obdelavo v obliki plana s personalnimi, organizacijskimi, finančnimi itd. sestavinami. To je pomemMo še zlasti zato, ker mora preiskava za nazaj ugotoviti, ali so dejansko izvršena Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7532 dejanja v vzročni, funkcionalni in subjektivni zvezi s planom, oziroma cilji in nameni, ki naj jih uresniči plan. S stališča vladavine prava je zelo vprašljiva obsodba kake osebe za dejanje, ki ga je storil nekdo drug in ki tudi sicer ni bilo nesporen sestavni del zločinskega načrta, ali bi iz njega izviralo. 3) v zvezi s tem pa je tudi tretji element, in sicer subjektivni, ki pomeni, daje obdolženi ne samo vedel za skupne zločinske cilje in za plan za njihovo izvedbo, marveč, da je pri izvedbi naklepno sodeloval. Pri tem seveda ni izključeno tudi kakšno nepravo opustitveno dejanje, nikakor pa ne pride v poštev malomarnost, zlasti ne nezavestna. Dejanje je po naravi stvari mogoče storiti samo naklepno, ker morata tako organizator, kakor tudi član hudodelske družbe imeti zavest o skupnem hudodelskem cilju in načrtu, zavest o pripadnosti takšni združbi, zavest o kaznivih dejanjih, ki jih namerava izvršiti (izvrševati) in voljo sodelovati pri tej dejavnosti. 2. Terorizem Opravljena analiza je pokazala, da bi bilo potrebno dopolniti besedilo 355. in 388. člena z tremi izvršitvenimi dejanji (velika tatvina in njej podobna premoženjska dejanja, izsiljevanje in ponarejanje dokumentov), ki jih najdemo v 3. členu Okvirnega sklepa. Sicer pa se zdi, daje mreža, ki jo spleta naš KZ dovolj na gosto stkana, da j i ne more pobegniti nihče, ki je grozil, poskušal ali izvršil katero od terorističnih kaznivih dejanj Čeprav se analiza ni obširneje ukvarjala z odgovornostjo organizatorja hudodelske združbe, se zdi, da bi bilo koristno preučiti institut s tem imenom iz KZ SFRJ (26. člen). Spričo novih konstrukcij »poveljniške odgovornosti« iz Rimskega statuta in spričo modela joint criminal enterprise, ki ga uporablja Haaško sodišče za nekdanjo Jugoslavijo, kaže, da smo določbo 26. čl. KZ SFRJ prehitro in preveč na lahko označili kot nedemokratično. Primerjava z omenjenima novostma iz mednarodnega kazenskega prava pove, da je določba o odgovornosti organizatorja hudodelske združbe natančneje, teoretično bolj čisto, predvsem pa je odgovornost za izvršena kazniva dejanja omejevala na organizatorja, ne pa kar povprek tudi na vse člane skupine ( združbe) in udeležence »skupnega kriminalnega podviga«. Toda ob vseh naporih za to, da bi že na normativni ravni preprečili kršitve postulatov vladavine prava, ostaja zelo široko polje za razlago odprtih in nepreciznih, dvoumnih itd. določb. Zato je izjemno pomembno nenehno opozarjati na pasti in nevarnosti, ki jih takšne določbe lahko pomenijo za človekovo svobodo in njegove pravice. 3.1nkriminacija mučenja Konvencija proti mučenju OZN je eden temeljnih instrumentov mednarodnopravnega varovanja človekovih pravic, z izrazitim težiščem na kazenskem pravu. Odbor proti mučenju OZN očita Sloveniji, da svojega materialnega kazenskega prava nima v zadostni meri usklaj enega z nj enimi določbami. Slovensko materialno kazensko pravo s konstrukcijo stekov različnih inkriminacij skupaj z zelo široko definicijo uradne osebe inkriminira mučenje podobno kot velika večina držav. S tem brez dvoma v veliki meri zagotavlja ustrezno kaznivost mučenja v smislu konvencije. Zlasti s kriminalitetnopolitičnega vidika res ni videti prav prepričljivih argumentov, zakaj si mučenje v konvencijskem smislu ne bi zaslužilo še posebne inkriminacije tudi v slovenskem KZ, podobno kot sta posebej inkriminirana npr. terorizem ali genocid. Pri tem bo treba skrbno paziti, da s skrajno vsebinsko široko in kompleksno definicijo mučenja, kot jo pozna Konvencija proti mučenju OZN ne bi v slovensko kazensko pravo uvozili z vidika načela zakonitosti (zlasti določnosti norme kot vidika zakonitosti) nevzdržne, za razne zlorabe na široko odprte inkriminacije ali vsaj neproduktivne, neuporabne norme. Seveda pa velja tudi glede mučenja: bistveno bolje ne spreminjati KZ, kot ga spreminjati nepremišljeno, delno, neuravnoteženo in brez upoštevanja in spoštovanja kazenskopravne Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7533 stroke. 4.Nasilje v družini Po opravljeni razčlembi avtorica, ki je pripravila to vprašanje predlaga, da se v okviru poglavja »kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo, družino in mladino« oblikuje novo kaznivo dejanje »nasilništvo v družini« in se glasi: »Nasilništvo v družini (1) Kdor družinskega člana hudo žali, z njim grdo ravna, mu dela nasilje ali ogroža njegovo varnost in s tem pri drugih družinskih članih povzroči ogroženost, hudo ponižanje ali prestrašenost se kaznuje z zaporom do dveh let. (2) Če storilec dejanja iz prvega odstavka tega člena družinskega člana lahko telesno poškoduje, se kaznuje z zaporom do treh let.« Nova inkriminacija v primerjavi s sedanjo inkriminacijo nasilja v družini v okviru 299.ČL KZ ne prinaša sprememb izvršitvenih ravnanj. Povzročitev posledice v družini oziroma pri družinskih članih še vedno ostaja objektivni pogoj kaznivosti, ki ga loči od klasičnih kaznivih dejanj zoper življenje in telo posameznika. Poleg občutkov ogroženosti in prestrašenosti, ki naj bi jih opisana dejanja povzročila pri družinskih članih, je dodano še hudo ponižanje (črtan pa je občutek zgražanja, ki ni prevladujoč pri nasilju v družini inje posredno zajet že v preostalih dveh pojmih). Pomembno je, daje dodan tudi ta občutek kot posledica nasilnih dejanj, saj je značilen za odrasle, samostojne družinske člane, za katere ne moremo trditi, da jih je zaradi zavedanja nasilja v družini strah za lastno varnost. S tem pogojem je tudi jasno pokazano, da niso samo mladoletni otroci tisti, katerih strah je pogoj, da je nasilje med partnerjema kaznivo dejanje po tem členu. Ta sprememba pa predstavlja razširitev inkriminacije, zajete v sedanjem 299. členu Kazenskega zakonika. 5.Kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost, krvoskrunstvo; spolno izkoriščanje otrok; prostitucija Spolna nedotakljivost - Posamezne države imajo tudi znotraj Evrope včasih presenetljivo različne tradicije in pristope h kazenskopravni obravnavi spolnosti, tu in tam najdemo tudi kakšne primerjalnopravno zelo unikatne zasuke in odmike od povprečij in večin. Vse, kar ni povprečno in večinsko, seveda ni nujno slabo. Na podlagi povedanega pa se vendarle kaže potreba po temeljiti prevetritvi nekaterih slovenskih posebnosti na področju spolnega kazenskega prava. Sem sodi najprej slovenska raba instituta hujše posledice. Logična, sistemsko in kriminalitetnopolitično racionalna raba instituta hujše posledice v posebnem delu slovenskega KZ je brez dvoma cilj, ki se vsiljuje kar sam, vsaj dokler KZ ta institut pozna v splošnem delu. Odpovedovati se institutu hujše posledice posebej pri naklepnih nasilnih deliktih zoper osebne dobrine in še prav posebej le pri spolnih deliktih, po mojem mnenju sploh ni kazenskopravno utemeljivo. Potencial, ki ga omenjeni institut na področju spolnih deliktov nudi za večjo diverzifikacijo kazenskih okvirov (kot to omogočajo splošni kazenski okviri znotraj pravih stekov kaznivih dejanj), v Sloveniji brez dogmatično utemeljenih razlogov ni izkoriščen oziroma taka diverzifikacija (ki je v svetu očitno trend sodobnega spolnega kazenskega prava) v Sloveniji vsaj ni ustrezno kazenskopravno zavrnjena kot cilj.___ Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7534 Razvoj spolnega kazenskega prava v svetu, moderno razumevanje osebnostnih, človekovih in ustavnih pravic zelo jasno in nedvoumno kažejo na opuščanje posebnih inkriminacij, usmerjenih zgolj v prodiranje spolnega uda v nožnico (klasičnih definicij posilstva). Varovanje notranjosti telesa pred penetrativnimi spolnimi praktikami »ne glede na vstopna vrata« se je tako rekoč absolutno uveljavilo kot poseben (pod)cilj spolnega kazenskega prava. Tradicionalno ozko razumljeni koitus, to je spolno občevanje kot nožnično spolno občevanje je v sodobnem spolnem kazenskem pravu izgubil svoj smisel in kot zakonski znak ni več potreben oziroma je arhaičen ali celo odkrito diskriminatoren. Slovensko kazensko pravo doslej ni prepričljivo vztrajalo na ozki razlagi pojma spolno občevanje niti tega v luči vrednostno prepričljivih sodobnih trendov spolnega kazenskega prava po svetu ne more. Za kvalificirane oblike spolnega prisiljenja je treba nedvoumno priznati tako nožnično, kot zadnjično in ustno spolno občevanje (vaginalni, analni in oralni koitus) in vse s temi oblikami vrednostno izenačljive prodorne spolne praktike (uvajanje prstov, predmetov, jezika ipd. v nožnico, zadnjik, morda v ustrezno hudih oblikah tudi v usta). Spremembe definicij spolnih napadov na mladoletne, ki jih je slovensko kazensko pravo doživljalo z zadnjimi spremembami KZ, so doktrinamo diletantske. V prispevku zgoraj so kot take dovolj nadrobno prikazane in kričijo po umiku iz kazenskega prava oziroma po radikalnih reformulacijah na podlagi temeljitih doktrinamih analiz. Slovensko izrecno omejevanje kvalificiranih oblik nekaterih spolnih deliktov na sukcesivno udeležbo, še posebej očitno izključevanje simultane sostorilstvene udeležbe v določbi 181/11. člena KZ, ne kriminalitetnopolitično ne kako drugače ni smiselno in se mu kaže odpovedati. Posebno kazenskopravno varstvo spolnosti zapornika (ki je sicer z vseh vidikov sodobno) kaže raztegnhi na vse osebe, ki jim je (uradno) odvzeta prostost. Ni prepričljivih razlogov, zakaj bi bili glede varovanja spolne samoodločbe prav zaporniki kot kategorija oseb z odvzeto prostostjo oziroma omejeno svobodo gibanja v posebnem položaju. Krvoskrunstvo - Posebne inkriminacije incestnih ravnanj z otrokom so ob vzporednih inkriminacijah različnih zlorab položaja ali odvisnosti za spolna ravnanja in spolnih ravnanj z otrokom v določbah I. in zlasti II. odstavka 184. člena in 183. člena, še posebej m. odstavka KZ, vsaj logično odveč. Tradicija ne more utemeljevati ohranjanja logično odvečnih inkriminacij. Spolno izkoriščanje otrok - Svet Evropske unije (v nadaljevanju Svet) je 22. decembra 2003 sprejel Okvirni sklep o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji (v nadaljevanju Okvirni sklep), kije začel veljati 21. januarja 2004. Izhodišča za sprejetje so bila, da sta spolno izkoriščanje otrok in otroška pornografija hud poseg v človekove pravice, zlasti v temeljno pravico otroka do skladne vzgoje in razvoja. Po oceni Sveta je otroška pornografija še posebej zaskrbljujoča oblika spolnega izkoriščanja otrok, ki se v zadnjem času hitro razrašča in širi s pomočjo novih tehnologij, zlasti Interneta. Zato Svet ugotavlja, daje treba proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji na ravni EU nastopiti z usklajenimi instrumenti kazenskega prava, vključno z učinkovitimi, sorazmernimi in odvračilnimi sankcijami ter najširšim možnim pravosodnim sodelovanjem. Vendarle pa Okvirni sklep v uvodnih določbah poudarja, da se »skladno z načeli subsidiamosfi in sorazmernosti omejuje na minimum, ki je potreben za doseganje omenjenih ciljev na evropski ravni, in ne posega globlje, kot je treba za ta namen«. Slovensko kazensko pravo je z Okvirnim sklepom v precejšnji meri usklajeno. Nekateri deli, kjer slovensko kazensko pravo z Okvirnim sklepom ni usklajeno, niso posebej problematični, saj Okvirni sklep glede nekaterih svojih zahtev dopušča možnost izjem (dopušča, da države članice nekaterih ravnanj ne inkriminirajo)._ Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7535 Dosledna izpeljava koncepta, v skladu s katerim morata biti že pridobitev in posest otroške pornografije sami po sebi kaznivi vodi v kazensko pravo, po katerem je posameznik lahko kazensko odgovoren, ker je obiskal spletne strani z določeno vsebino. Odgovarja lahko celo, če jih je obiskal nehote, pa ni zbrisal vsebine iz predpomnilniškega prostora na trdem disku računalnika (cache), saj je s tem postal »posestnik«. Na podlagi povedanega se zdi, da evropski zakonodajalec v svojih, sicer nesporno legitimnih, prizadevanjih omejiti trg otroške pornografije vendarle ni ostal pri »minimumu, ki je potreben za doseganje ciljev«, temveč je posegel globlje (vprašanje je seveda, ali se je možnih posledic ob snovanju Okvirnega sklepa zavedal). Okvirni sklep zdaj velja in je kakršen je, državam članicam pa na tej točki ne preostane drugega, kot da pri implementaciji skušajo najti načine, kako vsebino Okvirnega sklepa v nacionalno kazensko pravo preliti čim bolj modro, brez pretirane gorečnosti in kar se da v duhu načela ultima ratio. Prostitucija - Kazenskopravni sistemi po Evropi se danes praviloma ne borijo proti prostituciji sami po sebi, temveč proti določenim izkoriščevalskim praksam, ki prostitucijo pogosto spremljajo. Na takšen način je oblikovana tudi določba 185. člena slovenskega KZ (Zloraba prostitucije), ki ne inkriminira (več) kakršnega koli sodelovanja pri tuji prostituciji, temveč le različne oblike zlorab osebe, ki se prostituira. Kljub temu, da je zakonski znak »izkoriščanje«, ki ga je z namenom oženja polja kaznivosti uporabil slovenski zakonodajalec, vsebinsko zelo odprt, menim, da zaenkrat niso potrebni nadaljnji zakonodajni posegi, ki bi pojem nadomestili z določnejšim opisom izvršitvenih oblik. Kot je bilo pokazano, bi v takšnem primeru lahko prišlo do obširnega kazuističnega naštevanja, kar nomotehnično ni zaželeno. Določnejša zamejitev pojma »izkoriščanje« je zlasti naloga sodne prakse, ki bo skozi obravnavo konkretnih zadev pojem postopno vsebinsko napolnila. Obravnavani judikati kažejo, da naša sodišča v tej smeri že delujejo. Opozoriti pa velja, daje pojem »izkoriščanja« treba - tako kot vse druge kazenskopravne pojme, ki utemeljujejo kaznivost - razlagati restriktivno. Zato ne zadošča, da se izkoriščanje utemeljuje z »zasledovanjem finančnih koristi« oziroma »delovanjem za plačilo«, temveč je treba raziskati tudi prakso delitve dohodka: samo prejemanje dohodka namreč ni izkoriščevalsko, izkoriščevalska je lahko šele delitev dohodka. 6.Kazniva dejanja na področju delovnih razmerij Primerjalno pravni pregled kaže, da številni pravni sistemi varujejo pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja, tudi s kazenskim pravom. Očitno je, da gre za pravice, ki so tako pomembne, da jih v večini držav varujejo tudi s kazenskim pravom. Vprašanje pa je, koliko je kazenskopravno varstvo teh pravic lahko učinkovito. Obstaja nevarnost, da se zadovoljimo z ugotovitvijo, da gre za pravice, ki uživajo kazenskopravno varstvo, pri tem pa pozabimo, da bi bilo pravno varstvo z drugimi pravnimi sredstvi morda bolj učinkovito. Pri varovanju pravic namreč ni toliko pomembno, s katero pravno vejo so varovane, kakor to, kako učinkovito je varstvo. T.Sodobna gospodarska kriminaliteta; De lege ferenda je priporočljivo, da bi bile inkriminacije posameznih kaznivih dejanj bolj dodelane, ožje, specializirane oziroma precizirane in zlasti usklajene s širšim področjem gospodarskega prava, ki ga določbe 24. poglavja KZ v končni fazi varujejo. Pregled inkriminacij gospodarskih kaznivih dejanj de lege lata namreč kaže, da so v določenem delu nenatančne, sporne in/ali pomanjkljive. Oziroma konkretneje: a.) insolvenčna kazniva dejanja: □ naziv kaznivega dejanja lažnega stečaja je neustrezen - ustreznejši bi bil npr. naziv »goljufivi stečaj«;____ Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7536 □ neustrezna je uporaba terminologije v opisu kaznivega dejanja povzročitve stečaja z nevestnim gospodarjenjem (primerna bi bila zamenjava terminov »upravljanje s premoženjem« in »vodenje gospodarske dejavnosti« s terminom »finančno poslovanje«). b.) kazniva dejanja s področja varstva konkurence in industrijske lastnine: □ sporna je nejasna določba drugega odstavka 235. člena KZ (kaznivo dejanje preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti), iz katere ni razvidno, ali je predvidena kaznivost nenamenske uporabe posojila, ki je bilo pridobljeno s preslepitvijo; ali pa je kazniva nenamenska uporaba posojila, ki je bilo sicer pridobljeno legalno; □ v kaznivem dejanju neupravičene uporabe tuje oznake ali modela je sporna navedba žiga, ki v našem pravnem redu ni opredeljen ne kot pravica, ne kot predmet (objekt) industrijske lastnine. Neustrezna je tudi uporaba termina »oznaka o geografskem poreklu« v opisu tega kaznivega dejanja po 238. členu KZ, saj Zakon o industrijski lastnini to pravico industrijske lastnine poimenuje kot »geografsko označbo«; □ glede kaznivega dejanja neupravičene uporabe tujega izirnia ali topografije ni jasno, zakaj je inkriminacija poleg izuma omejena zgolj na topografije polprevodniškega vezja. V pravu industrijske lastnine imajo enako sui generis varstvo kot topografija polprevodniškega vezja tudi npr. rastlinske sorte; □ kot pomanjkljivost slovenskega KZ je mogoče označiti tudi odsotnost inkriminacije dogovorov, ki omejujejo konkurenco pri javnih naročilih (to je npr. izrecno opredeljeno kot kaznivo dejanje v § 298 nemškega StGB, pa tudi v §168b avstrijskega StGB). C.) kazniva dejanja, povezana z vrednostnimi papirji: □ sporno je, kaj se šteje za vrednostni papir v kazenskem pravu. V zakonu bi bila priporočljiva minimalna opredelitev, da je vrednostni papir v kazenskopravnem smislu tisti, 1.) ki je izdan na podlagi predpisa in ki vsebuje vse bistvene sestavine, ki se v obligacijskem pravu zahtevajo za vrednostni papir; 2.) za katerega zakon določa, daje vrednostni papir oziroma na katerem je izrecno označeno, da gre za vrednostni papir; in 3.) ki izpolnjuje pogoj formalnosti (v smislu forme), se pravi, da je izdan v vnaprej predpisani obliki (bodisi kot listina, kot zapis na elektronskem mediju ipd.) z namenom posredovanja v obtok; □ v okviru 236. člena KZ je inkriminirana preslepitev pri poslovanju z vrednostnimi papiiji, izmed izvedenih finančnih instrumentov pa pridejo v poštev le opcije. Vprašljivo je, zakaj niso v okviru 236. člena KZ enakovredno obravnavani vsi izvedeni finančni instrumenti; □ vprašljiva je notranja skladnost prvega odstavka 243. člena KZ, saj je dejstvo, da storilec notranje informacije ne more niti posredno, niti neposredno izkoristiti za nakup ali prodajo vrednostnega papirja ali izvedenega finančnega instrumenta, če se z njima ne trguje. Glede na stanje v praksi se zdi, da v slovenski zakonodaji manjka tudi inkriminacija površnega vodenja poslovnih knjig - v Nemčiji je npr. kaznivo naklepno ali malomarno kršenje dolžnosti vodenja poslovnih knjig (§ 283b StGB, Verletzung der Buchführungspflicht). Pri nas je takšen odnos do poslovne dokumentacije inkriminiran le kot eden izmed možnih izvršitvenih načinov kaznivega dejanja lažnega stečaja iz 232. člena KZ, Urejena poslovna dokumentacija je eden bistvenih garantov za transparentno in zakonito poslovanje gospodarskega subjekta, poleg tega pa lahko organi pregona iz nje ob ustreznem poznavanju pravil o vodenju poslovnih knjig razberejo morebitne nezakonite Obrazec ARRS-RI-CRP-2P-2006 Stran 10 od 15 posle in transakcije. Takšno kaznivo dejanje bi bilo skoraj zagotovo pogosto spremljevalno kaznivo dejanje pri težjih oblikah gospodarskega kriminala. d)kaznivo dejanje poslovne goljufije V zvezi s kaznivim dejanjem poslovne goljufije, kije uzakonjeno v 234.a členu KZ, sta se pojavila sva predloga: po prvem naj bi se predpisane kazni znižale, po drugem naj bi se kaznivo dejanje v celoti odpravilo. Kazensko pravo res ni primeren mehanizem za urejanje družbenih razmerij in s tem za reševanje sicer zelo perečega vprašanja finančne (ne)discipline v našem gospodarstvu. Vendar pridobivanje kapitala in s tem praviloma konkurenčne prednosti na račun drugih gospodarskih subjektov ali celo fizičnih oseb z naklepnim goljufivim sklepanjem poslov ustreza pojmu nevarnosti, ki se zahteva za opredelitev takega dejanja kot kaznivega. Pri tem je treba opozoriti, da takšno ravnanje izpolnjuje (tudi) zakonske znake kaznivega dejanja goljufije iz 217. člena KZ. Pri poslovni goljufiji je odsotnost zakonskega znaka goljufivega namena pri sklenitvi posla vsekakor sporna, prav tako je sporno to, da dejanska plačilna nezmožnost posameznika ali posameznega gospodarskega subjekta ni ovira za obsodilno sodbo za poslovno goljufijo. Zato se upniki čedalje pogosteje poslužujejo kazenskih ovadb in adhezijskega postopka, da pridejo do poplačila svojih terjatev, sodišča pa v takih primerih izrekajo pogojne obsodbe z nizko določeno zaporno kaznijo, kratko preizkusno dobo in dodatnim pogojem, da mora storilec v določenem času poravnati dolg do oškodovanca. Namen kazenskega prava je s takšno prakso gotovo presežen, zato bi kazalo razmisliti o ustrezni spremembi zakonodaje na tem področju. e) kaznivo dejanje zavarovalniške goljufije je v celofi zajete v kaznivem dejanju goljufije v 217. členu KZ, njihova dokončna pravna kvalifikacija pa lahko zajema tudi katero drugo kaznivo dejanje v steku z goljufijo (umor, požig ipd.). Tak sistem omogoča pregon za najrazličnejše pojavne oblike zavarovalniških goljufij, zato ni potreb po njegovem spreminjanju in uvajanju novega kaznivega dejanja, ki bi se od goljufije iz 217. člena KZ razlikovalo le po izrecni zakonski opredelitvi oškodovanca. f) Kaznivo dejanje »ustvarjanja monopolnega položaja« (231 .člen KZ) Ta inkriminacija ni skladna z določbami konkurenčnega prava in jo je potrebno uskladiti z njim. Navedena uskladitev je možna v dveh smereh, in sicer bodisi s pomočjo uporabe blanketne inkriminacije ali pa brez nje; spremeniti pa bi bilo potrebno tudi samo poimenovanje kaznivega dejanja. 8.Inkriminacije s področja biomedicine; Posamezno ravnanje s področja sodobne biomedicine mora izpolnjevati naslednje tri predpostavke, da bi lahko bilo inkriminirano: biti mora moralno-efično nevredno (pogoj vsebinske legitimnosti represije); obstajati mora široko družbeno soglasje o nevrednosti takšnega ravnanja (pogoj formalne legitimnosti represije); posegati mora v določene pravno zavarovane dobrine. Način, na katerega posamezno ravnanje inkriminiramo, če se to pokaže za potrebno, pa mora izpolnjevati naslednje predpostavke: dosledno upoštevanje zahtev načela zakonitosti, kot je bilo to zgoraj opisano, skupaj z upoštevanjem nomotehničnih posebnosti kazenskega prava; določitev inkriminacije na tak način, da je praktično uporabljiva: njeni znaki morajo biti dokazljivi, dejanja je v praksi v resnici mogoče odkriti in preganjati, pri izvajanju določb pa je mogoče doseči tolikšno stopnjo enakosti , daje pravilo še mogoče šteti za pošteno; -_kazen oziroma druga kazenska sankcija, ki je za dejanje predpisana, naj bo Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 15 sorazmerna z njegovo naravo, težo in nevarnostjo ter uravnotežena s sankcijami za druga kazniva dejanja. Razmislek o morebitnih novih inkriminacijah bi bil primeren zlasti na naslednjih področjih: nadomestno materinstvo; biomedicinski poskusi na človeku; kazenskopravno varstvo nerojenega človeškega bitja; biomedicinska ravnanja, ki kršijo načelo človekove enkratnosti. 9.Kazenskopravni vidike trgovine z ljudmi; Načelo ultima ratio, po katerem naj bi se zatekli h kazenskopravni prepovedi kot zadnjemu sredstvu (last resort), ne velja le za sprejemanje nove kazenske zakonodaje, novo inkriminiranje, novo širitev polja kriminalnosti, temveč tudi za razširjanje in podobno spreminjanje obstoječe zakonodaje. Pogodbe se seveda mora spoštovati in konvencija je mednarodni sporazum, zato je Slovenija zavezana ustrezno prilagoditi svojo zakonodajo v luči svojih novih mednarodnopravnih obveznosti, vkolikor je to potrebno. Lahko se namreč izkaže, da ni nujno potrebno, saj se z obstoječim arzenalom kaznivih dejanj in uporabo institutov splošnega dela KZ, doseže enak učinek. V teh primerih je lahko dodatno poseganje in spreminjanje KZ bolj škodljivo kot koristno. Kljub temu, da obstajajo določene pomanjkljivosti obstoječega besedila trgovine z ljudmi in določene novosti iz Konvencije, zaradi katerih bi veljalo ustrezno spremeniti obstoječi 387.a člen, bi bilo to zaželeno početi z omenjenim caveatom minimalnega, zgolj nujnega poseganja v kazenskopravno materijo v mislih. 10.»Mobbing« kot kaznivo dejanje; Slovenska delovnopravna zakonodaja ne ureja celovito problema psihološkega nasilja na delovnem mestu. Zato je najprej potrebna celovita ureditev tega problema v delovnem pravu, ki je primarno za urejanje delovnega okolja. K temu teži tudi slovenski zakonodajalec, ki po znanih podatkih namerava problematiko mobbing-a obravnavati v novem ZDR-ju. Kazensko pravo naj v to problematiko poseže šele, ko se izkaže, da delovno pravo ne rešuje problematike zadovoljivo. Predpogoj za kazenskopravno urejanje te problematike pa je prav predhodna ureditev v delovnem pravu. Ob primerni celoviti ureditvi v delovnem pravu bi si kazenskopravno obravnavo zaslužili zgolj ekscesi, katerih dejansko stanje ustreza zakonskim znakom že inkriminiranih kaznivih dejanj z uporabo pravil o stekih. To je ob sedanji kazenski zakonodaji že mogoče. 11 .Sovražni govor kot kaznivo dejanje (Sovražne) besede v celoti ni mogoče kontrolirati. »Med vrsticami«, podtonu, »v ozadju« jezika vedno ostaja nek del, ki ga ni mogoče nadzorovati, ga dokazovati ali z zagotovostjo pripisovati govorniku. Definicija sovražne besede, ki bi v celoti obsegla vse oblike in hkrati zaradi dovolj velike konkretnosti onemogočala zlorabe, je nemogoča. Zato je minuciozna izdelava pravnih meril sodne prakse pri definiranju sovražnega govora prvo zagotovilo svobode in hkrati omejitve eskalacije nasilja. Pri tem je potrebno upoštevati, da subjektivna presoja žrtve o obstoju »sovražnega govora« ne sme postati glavno merilo kaznovanja. Moč žrtve v družbi se povečuje, čeprav identifikacija in status žrtve ni nekaj samo po sebi umevnega. Status žrtve je v simbolna etiketa, ki jo je šele potrebno pridobiti, kar pa ni nikoli pravično do vseh žrtev. Poleg tega sovražni govor danes ni nekaj, kar dobiva epidemiološke (ali kar pandemiološke) razsežnosti in zato ni potreb po kazenskopravnem zaostrovanju, temveč zgolj po inkriminiranju, ki bo bolj pravično do vseh žrtev. Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stran 11 od 7539 3. Izkoriščanje dobljenih rezultatov: 3.1. Kakšen je potendalni pomen' rezultatov vašega raziskovalnega projekta za: a) odkritje novih znanstvenih spoznanj; □ b) izpopolnitev oziroma razširitev metodološkega instrumentanja; ^ c) razvoj svojega temeljnega raziskovanja; Q d) razvoj drugih temeljnih znanosti; □ e) razvoj novih tehnologij in drugih razvojnih raziskav. 3.2. Oznaae s katerimi dm^eno-ekonomskimi dlji (po metodologiji OECD-ja) sovpadajo rezultati vašega raziskovabiega projekta: □ a) razvoj kmetijstva, gozdai^a in ribolova - Vključuje RR, ki je v osnovi namenjen razvoju in podpori teh dgavnosti; b) pospeševale industrijskega razvoja - vključuje RR, ki v osnovi podpira ra^oj industrije, vključno s proizvodnjo, gradbeništvom, prodajo na dAelo m drobno, restavracijami in hoteli, bančništvom, zavarovalnicami in drugum gospodarskimi dgavnostmi; C) proizvodna in racionalna izraba energije - vključuje RR-dgavnosti, ki so v fonkdji dobave, proizvodnje, hranjenja in distribudje vseh obUk energije. V to skupmo je treba vključiti tudi RR vodnih virov in nuklearne energije; d) razvoj infrastrukture-Ta skupina vključuje dve podskupini: . transport in telekomunikacije - Vključen je RR, ki je usmeqen v lAoljsavo m povečarae varnosti prometnih sistemov, vključno z varnostjo v prometu; ^ . prostorsko planirale mest in podeželja - Vključen je RR, ki se — na Lpno načrtovanje mest in podeželja, boljše pogoje bivanja m izboljšave v okolju; □ e) nadzor in skib za okolje - Vključuje RR, ki je usmeqen v opevanje flzi&ega okolja Zaema onesnaževanje zraka, voda, zemlje in spodqdi slojev, onesnaženje zaradi hmpa, odlagalna trdnih odpadkov in sevanja. Razdeljen je v dve skupmi: □ f) zdravstveno varstvo (z igemo onesnaževanja) - Vključuje RR - programe, ki so nsmeijeni v varstvo in izboljšanje človekovega zdravja; ^ g) družbeni razvoj in storitve - Vključuje RR, ki se nanaša na družbene in kulturne probleme; El h) splošni napredek znanja - Ta skupina zajema m ki prispeva k splošnemu napredku znanja in ga ne moremo pripisati določenim dljem; m i) obramba - Vključuje RR, ki se v osnovi izvaja v vojfe ^e, ^^ gled^ igegovo vsebmo, aH na možnost posredne civibie uporabe. Vključuje tudi varstvo (obrambo) pred naravnimi nesrečami. ^ Označite lahko več odgovorov. A/ Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 Stian^od6 3.3. Kateri so neposredni rezultati vašega raziskovalnega projekta glede na zgoraj označen potencialni pomen in razvojne olje?___—^--—:--— Rezultati raziskovalnega dela so enposredno lahko uporabljeni pri strokovnih pnpravah za spremembe kazenskega zakonika. 3.4. Kakšni so lahko dolgoročni rezultati vašega raziskovalnega projekta glede na zgoraj označen potencialni pomen in razvojne cilje?_______— I Dolgoročno predstavljajo rezultati raziskave celoto znanja, ki jo je mogoče uporabiü tako pri Laijnjih (morebitnih) spremembah zakonodaje; prav tako pa so ti rezultaü uporabm za delo pravosodnih organov pri njihovem delu, torej pri uresničevanju zakonodaje m njem uporabi v konkretnih primerih. 3.5. Kjeobstaja veijemost, da bodo vaša znanstvena spoznanja deležna zaznavn^a odziva? 3 a) v domačih znanstvenih krogih; ^ b) v mednarodnih znanstvenih krogih; c) pri domačih uporabnikih; d) pri mednarodnih uporabnikih. 36 Kdo (poleg sofinanceriev) že izraža interes po vaših spoznanjih oziroma rezultatih? . sodišča, državno tožUstvo, odvetništvo, poUcija, organi za izvrševanje kazenskih sankcij 3.7. Šte^^o diplomantov, maestrov in doktoijev, ki so zaključiH študij z vključenos^o v raziskovalni projektr--------;--^-— V projektu so sodelovaü trije mladi raziskovalci. Ker je projekt samo enoleten, v njegovem ok^ru ni nobeden izmed njih dokončal študija. Pač pa dva zaključujeta doktorski studij, tretja pa je magistrskega začela. 4. Sodelovanje z tujimi partnerji: 4.1. Navedte šte^^o in obliko fomiahiega raziskovalnega sodelovanja s tujimi raziskovalnimi institucijami Ker gre za raziskovanje, ki je pomembno za ohranjanje in razvijanje naaon^e identitete m suverenosti (področje kazenskega prava), sodelovanje s tujimi partoerji m büo predvideno. Tuji izsledki so bili uporabljeni na podlagi ustrezne tuje strokovne hterature.__ stran 5 od 6 Obrazec ARRS-RI-CRP-ZP-2006 ' 12 Kakšni so rezultati tovrstnega soaeiovaiiia; ---. , . Priprava strokovnih podlag za spreminjanje zakonodaje se vedno opira tudi na tuje izkušnje in tuje znanje. Pomembno je uporabiti to znanje na način, ki ustreza domacmi razmeram m naši pravni kulturi. "za voc^rojekta m ostale raziskovalce v projektni slmptr,i priložite bibbogrc^ske mse za obdob e Lbgih treh let iz COBISS-:cise laxes as a means of helping prevent those activities, and only those activities which impose social costs that exceed their social benefits. The basic criterion for choosing a criminal /a>v appi'oach in preference ,o any of the alternatives is that, given ihe structure of costs and benefits, it enables society to get closer to a socially optimal level for ihe activity The appropriate domain for the 'use of criminal hnv is thus a matter thai is determined pragmatically by reUnivi' costs and benefits.» »U requires empirical mvcsngunon ,o esiublish the bes, insiimtional response in any particular con,ext.« (sic!) - žrtve ne zahtevajo odškodnino, ker se bojijo maščevanja storilcev; - civilna sankcija (odškodnina) načeloma ne vzpostavlja tolikšne stigme kot kazenskopravna sankcija in v tem smislu ne učinkuje v tolikšni meri zastraševalno; - imamo opravka s škodljivimi dejanji, katerih storilce je težko odkriti predstavlja v okviru predpostavk teorije uspešnega zastraševanja visoko postavljena kazenskopravna sankcija edini možen korektiv nizki verjetnosti prijetja storilca. V tem okvirju bi lahko razliko med civilno in kazenskopravno sankcijo videli tudi takole: civilno pravo zgolj določa denarno ceno določenim ravnanjem (oseba A lahko povzroči Škodo osebi B pod pogojem, da plača denarno ceno v obliki popolne odškodnine), ko pa gre za zelo huda dejanja le tem ne določimo cene temveč jih želimo kolikor je mogoče zmanjšati in omejiti. To skušamo doseči tudi z instrumenti kazenskega prava, ki poleg denarne odškodnine storilcu naložijo še dodatno denarno kazen ali še hujšo kazen odvzema prostosti ali oboje. Predpostavimo na primer, da gre v obeh primerih za malomarnost (Cf. Cooter 1984). Upoštevati velja tudi, da bi lahko bila v določenih okoliščinah civilnopravna alternativa institut t.i. kazenske odškodnine »punitive damages« (pri nas je temu institutu zelo podobna t.i. civilna kazen). Ob tem tovrstna analiza poudarja, da civilnopravne sankcije ne delujejo v primeru insolventnih storilcev. Nenazadnje je pomembno tudi to, da kazensko pravo omogoča intervenco že pred dejanjem npr. ob poskusu ali drugih pripravljalnih dejanjih. V iskanju blažjega sredstva v odnosu med kaznivimi dejanji in prekrški je potrebno paziti na poskuse preusmeritve strogega kaznovanja v okvir prava o prekrških (tako pri nas kol npr. na ravni EU). In abstracto pa je treba upoštevati, daje strošek postopka o prekršku sicer praviloma nižji, ob tem, da je družbena škoda ob kaznovanju nedolžnega v kazenskem postopku zaradi strožjih kazni dosti višja. V praksi bo zaradi fragmentarne zaščite varovane dobrine s strani kazenskega prava velikokrat prisotna večnivojska, hkratna zaščita. Polivalentna zaščita se lahko 46 izkaže za optimalno v zmanjševanju družbeno škodljivih ravnanj. Na področju varstva okolja so nepravniki npr. v zvezi s tem prišli do naslednjih zaključkov: »..the detailed structure of a mix of fiscal, regulatory and legal provisions may be used in an effort to intemalize an extemality. Finding the cost minimising combination, including the most appropriate role (if there is to be one) for criminal law, requires empirical investigation of the incentive structure facing participants in teh activity. There are many parallel examples to which such and analysis could be applied, such as the control of gambling, alcohol and tobacco markets. These are all areas where criminal law plays an important role without necessarily being directed directly at the prevention of an activity, such as murder, rape or theft that society is seeking to minimise.« (Bowles, Faure, Garoupa 29) Skratka če že uporabimo zadnje sredstvo, potem naj bo to vedno tudi skupaj z drugimi, milejšimi ukrepi. Ti ukrepi morajo učinkovati komplementamo in eden drugega ne smejo nevtralizirati (Ibid.) Ob tem avtorji izražajo zanimivo skepso v zvezi z počeznimi, zelo splošno načelnimi vodili za uporabo kazenskega prava. Po njihovem mnenju bi pravilno določanje svežnja naj optimalnejših odzivnih ukrepov na neko škodljivo ravnanja moralo izhajati iz čimbolj natančne empirične analize strukture spodbud vseh akterjev v zvezi z nekim konkretnim škodljivim ravnanjem (Ibid.) 8. Logične spremembe v postopku nastajanja inkriminacij Nenazadnje lahko ugotovimo, da ima načelo UR tudi svoj proceduralni vidik in sicer v tem smislu, da vzpostavlja afirmativno dokazno breme na predlagatelja kazenskopravnega odzivanja na neko škodljivo ravnanje. Po drugi strani pa vsaj implicitno nalaga tudi alternativne prijeme pri snovanju kriminal i tetne politike kot so že omenjene empirične analize, eksperimenti, pilotske raziskave in podobno. Poglejmo si za konec poučen zgled zakonodajne analize, ki gre po našem mnenju v smer želenih elementov neke bodoče »comprehensive discussion« o izbiri najmilejših sredstev. V njej se v i.i. »oceni učinka« (Impact Assesment) zakonodajalec izrecno opredeljuje glede sredstev, ki jih predlaga. Argumentira tudi zakaj mora po njego\'em mnenju poseči po kazenskem pravu in knk(^ \ okviru Te odločitve izvaja načelo UR. 47 Gre za spremno gradivo k Direktivi o kazenskopravnem varstvu okolja, ki jo je pred kratkim • • • • 18 • • sprejela Evropska komisija. Ta spremni dokument k predlogu direktive med drugim izrecno obravnava in analizira vprašanja upravičenosti ali neupravičenosti (usklajenega) kazenskopravnega odziva na ta problem. To delovno gradivo uvodoma ugotavlja, da je bil »[pjroblem okoljskega kriminala v preteklih letih analiziran v številnih študijah in na strokovnih srečanjih.«, kjer so ugotavljali, da so za učinkovit odziv na ta problem potrebna različna »orodja«. Delovno gradivo uvodoma analizira vprašanja kot so: vzroki škodljivih ravnanj zoper okolje (npr. visoki profiti, rastoča mednarodna trgovina, obstoječe sankcije); posledice tovrstnih škodljivih ravnanj; obstoječi ukrepi zoper tovrstna dejanja; ocene nadaljnjega razvoja problematike ob obstoječih ukrepih.'^ V nadaljevanju delovno gradivo določa zastavljene cilje oz. želeno stanje na tem področju in definira več alternativnih možnih načinov za doseganje teh ciljev. Končno oceni učinke različnih možnih ukrepov na izbrana področja kot so: zaščita okolja, policijsko in pravosodno sodelovanje med državami članicami, obremenitve in koristi za poslovne subjekte in obremenitve in koristi za javne službe. Vse navedene učinke različnih alternativ in podaltemativ na koncu povzema pregledna tabela. Glede uporabe kazenskega prava kot zadnjega sredstva predlog direktive strnjeno dobesedno navaja: »Skupnost in države članice so sprejele številne zakonodajne akte, katerih namen je varstvo okolja. Vendar pa različne študije kažejo, da trenutno veljavne sankcije v državah članicah vedno ne zadoščajo za učinkovito izvedbo politike Skupnosti za varstvo okolja. Kazenske sankcije ne veljajo v vseh državah članicah za vsa huda kazniva dejanja zoper okolje, čeprav imajo iz več razlogov samo kazni za kaznivo dejanje zadostni odvračalni učinek: Prvič, nalaganje kazenskih sankcij kaže družbeno nestrinjanje, ki je po kakovosti drugačne narave kot v primeru upravnih sankcij ali mehanizmov nadomestil v civilnem pravu. Drugič, upravne ali druge finančne sankcije po vsej verjetnosti ne bodo odvračalne, če so storilci kaznivega dejanja bodisi finančno zelo šibki ali nasprotno, finančno zelo močni. V takšnih primerih so lahko potrebne zaporne kazni. CM. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Accompanymg document to the Proposal fora DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the protection of the environment through criminal law IMPACT ASSESSMENT [COM(2007) 51 final SEC(2007) 161] on http:''/ec.eiiropa.eu/governance/impact/docs/ia_2007'sec 2007 0160 en.pdf "ibid.. Str. 12-22.'' 48 Poleg tega so sredstva preiskave kaznivega dejanja in sodnega pregona (ter medsebojne pravne pomoči med državami članicami) močnejša od orodij upravnega ali civilnega prava in lahko povečajo učinkovitost teh postopkov. Končno, kazni zagotavljajo dodatno jamstvo za nepristranskost, saj pri preiskavi kaznivega dejanja sodelujejo preiskovalni organi, tj. drugi organi oblasti kot tisti upravni 20 organi, ki so podelili dovoljenja za izkoriščanje ali onesnaževanje.« Ne da bi se ob tem primeru opredeljeval glede izbrane rešitve v konkretnem primeru verjamem, da predstavlja način tovrstne ocene učinka korak v pravo smer do celovite razprave z vidika načela UR. Najmanj kar to načelo nalaga je, da se predlagatelj kazenskopravnega odzivanja v zvezi z načelom najmilejšega sredstva podrobno in vsebinsko argumentirano opredeli, kar dosedaj, vsaj v Sloveniji nikakor ni bila praksa. Vsebinski argumenti že v dovolj zgodnji fazi javne razprave bi omogočili izmenjavo kvalificiranih strokovnih mnenj in s tem načeloma bolj kvalitetno končno rešitev. Predlog l)IRi:KTiVl:; EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA o kazenskopravnem varsivii okolja ;pi-ed!ožila Komisija) |SEC{2007) 160; SSEC(2n07) 161; 49 Literatura: - Bavcon et al.. Kazensko pravo - splošni del, Uradni list RS, Ljubljana 2003. - Bentham, J., The Principles of Morals and Legislation, Prometheus Books, New York, 1988 (orig. izd. 1781). - Bowles, R., Faure, M., Garoupa, N, Why Criminal Law?, paper presented on BALE Conference, Ljubljana, Slovenia, September 2005. - Cooter R., Ulen. T.S., Law and Economics 4th ed.,.... - Cooter, R., Prices and Sanctions, Columbia Law Review, Vol. 84, 1984, 1523-.... - Elster, J., Ulysses Unbound: studies in rationality, precommitment and constraints, Cambridge Univ. Press, Cambridge UK et al, 2000. - Healy, P., Restraint in the Criminal Law, www.justice.gc.ca/en/ps/inter/healy/Healy-Restraint-EN.pdf (16.7. 2007) - Jager, M., Beccaria in Bentham kot predhodnika ekonomske analize kazenskega prava. Zbornik znanstvenih razprav PF v Ljubljani, LX. Letnik, št. 1, str. 97-117. - Jareborg, N., Criminalization as Last Resort {Ullima Ratio), Ohio State Journal of Criminal Law, Vol 2, pp. 521-534. - Jelene, F.K., Dva govora o splošnih načelih kriminalnega prava in njegovi literarni zgodovini, prev. D. Debenjak, v Beccaria, C., O zločinih in kaznih. Jelene, F.K., Dva govora splošnih načelih kriminalnega prava in njegovi literarni zgodovini, Bavcon, L.,(ur.), Pravna fakulteta v Ljubljani in Cankarjeva založba, Ljubbljana, 2002. - Minkkinen, P., 'If taken in Earnest': Criminal Law Doctrine and the Last Resort, The Howard Journal of Criminal Justice, Vol. 45, No.5, December 2006, pp. 521-536. - Peršak, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm principle, its Limits and Continental Counterparts, Springer, New York, 2007. - Husak D., Applying Ultima Ratio: Skeptical Assesment, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol 2, pp. 535-545. - Sturm. L. (ur.), Komentar Ustave R Slovenije. Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije. Ljubljana. 2002. 50 Implementacija Rimskega statuta v slovenski pravni red (s posebnim ozirom na problem poveljniške odgovornosti) doc. dr. Matjaž Ambrož Uvod Zadnja novela kazenskega zakonika (KZ-B) je že prinesla nekatere rešitve, cilj katerih je bila vključitev Rimskega statuta Mednarodnega kazenskega sodišča (v nadaljevanju: Rimski statut) v slovenski pravni red. Vprašanju implementacije poveljniške odgovornosti pa seje zakonodajalec takrat zavestno izognil. Razlogi za takšno odločitev so pojasnjeni v obrazložitvi predloga novele: »V akademski in strokovni javnosti je močno izraženo stališče, da so nekatere določbe - ena od njih je tudi 28. člen - v splošnem delu Rimskega statuta zelo sporne, celo slabe, ter da bi njihova implementacija v Kazenski zakonik pomenila korak nazaj od sedanje ureditve. [...] Glede na navedeno ocenjujemo, da v tem trenutku ne gre vnašati novega instituta, kije določen v 28. členu Rimskega statuta, v splošni del slovenskega Kazenskega zakonika.«' Danes so v primerjalnem pravu na voljo številni zgledi kompromisnih rešitev, cilj katerih je bil vključiti v nacionalni pravni red institut poveljniške odgovornosti, kot ga predvideva Rimski statut, in hkrati »ostati zvest« glavnim pridobitvam evrokontinentalne kazenskopravne dogmatike. Ti zgledi kažejo, daje možno vključiti poveljniško odgovornost v domači pravni red brez pretirane škode za obstoječi sistem splošnega dela kazenskega prava. Ob tokratnem spreminjanju KZ je odlična priložnost (in skrajni čas^), da na podlagi dobrih zgledov iz primerjalnega prava poveljniško odgovornost vključimo tudi v slovenski pravni red. V prispevku bodo najprej predstavljeni splošni modeli implementacije Rimskega statuta, sledi analiza vprašanja, kateri deli poveljniške odgovornosti s slovenskim kazenskim pravom za enkrat niso pokriti, na koncu pa so navedeni predlogi, kako poveljniško odgovornost urediti v slovenskem pravnem redu de lege ferenda. Modeli implementacije - splošno Poročevalec Državnega zbora RS. št. 93/2003: 35. Ce je Republika Slovenija razmeroma hitro podpisala in rarificirala Rimski statut, pa se z ažurnostjo pri njegovi niplementaciji ne moremo posebej pohvaliti. Res je seveda, da formalnih mehanizmov, ki bi nas prisilili k mplementaciji. ni. vendar pa doigo odlašanje za mednarodni ugled države ni priporočljivo. 51 Primerjalnopravno je znanih več modelov implementacije Rimskega statuta v nacionalne pravne sisteme držav pogodbenic.^ Nemara najbolj preprost način je, da domače pravo kaznivost mednarodnih hudodelstev uredi z blanketnim sklicem na kazniva dejanja, ki jih Rimski statut ureja v členih od 6 do 8 (v nadaljevanju: model blanketnega sklicevanja). Na podlagi blanketnega sklica kazniva dejanja, ki so urejena v Rimskem statutu, postanejo (hkrati) del domače kazenske zakonodaje. Tako je na razmeroma enostaven način doseženo, da je domače kazensko pravo zvest odsev (kopija) Rimskega statuta - vendar le njegovega posebnega dela. Odprto ostane vprašanje skladnosti splošnega dela nacionalnega kazenskega prava z Rimskim statutom, kar je prav gotovo slabost tega modela in najbrž eden od razlogov, da je takšen model implementacije Rimskega statuta v primerjalnem pra\ai sorazmerna redkost'^. Bistveno pogosteje je uporabljen model, po katerem države v nacionalnih zakonodajah avtonomno oblikujejo kazenske določbe, ki naj pokrijejo materijo zajeto v Rimskem statutu (v nadaljevanju: model lastnih kazenskih določb). Na ta način je tudi vsebina mednarodnih hudodelstev državljanom lažje dostopna kot v primeru blanketnega urejanja, rešitev pa je tudi boljša z vidika načela zakonitosti (čeprav blanketno urejanje kaznivih dejanj samo po sebi ni v nasprotju z načelom zakonitosti, se v primerih, ko se celotna vsebina kaznivega dejanja uredi s sklicem na izpolnitveno blanketno normo, približa robu skladnosti s tem načelom). Potencialna nevarnost pri tem modelu je, da so pri oblikovanju kazenskih določb nacionalni zakonodajalci lahko površni, in ne zajamejo celotnega spektra ravnanj, ki so inkriminirana v Rimskem statutu, vendarle pa se je s skrbnostjo pri pripravi določb mogoče takšnemu tveganju skoraj v celoti izogniti. Nadaljnja značilnost modela lastnih kazenskih določb je, da je v primerjavi z modelom blanketnega sklicevanja bolj tog: če se polje kaznivih ravnanj v Rimskem statutu (oziroma v Znakih kaznivih dejanj) razširi, mora nacionalni zakonodajalec spreminjati zakone, da bi ostal usklajen z Rimskim statutom, med tem ko pri blanketnem sklicevanju to po naravi stvari ni potrebno. Ne glede na to, pa so prednosti modela lastnih kazenskih določb pred modelom blanketnega sklicevanja tolikšne, daje v primerjalnem pravu izrazito prevladal. Iz primerjalnega prava sta znotraj modela lastnih kazenskih določb znana dva »podmodela«. Nekatere države so nove določbe, s katerimi so zaobsegle materijo Rimskega Za jedrnat pregled različnih modelov recepcije inednarodnega kazenskega prava v nacionalne pravne sisteme glej Kreicker, 2004. Po podatkih, ki Jih navaja Krcicker (2004: 9). so taksen model recepcije mednarodnega kazenskega prava uporabili na primer v Novi Zelandiji. Angliji. Walesit in na Škotskem. statuta, integrirale v obstoječe kazenske zakonike oz. v obstoječe vojaške kazenske zakonike (tako npr. Italija, Španija, Poljska, Francija, Rusija, Hrvaška), druge pa so v ta namen oblikovale posebne kodifikacije, t.i. mednarodne kazenske zakonike (tako npr. Nemčija, Nizozemska, Švedska). V prid vsakemu od podmodelov je mogoče poiskati nekaj argumentov. Še preden pa soočim argumente in se opredelim, kateri je primernejši za slovensko kazensko pravo, je koristno vsaj v grobih črtah predstaviti dva tipična predstavnika podmodelov: nemški Völker Strafgesetzbuch (kar bi bilo mogoče prevajati kot »mednarodni kazenski zakonik«) in hrvaško uskladitev z Rimskim statutom na podlagi novele KZ z dne 15. julija 2004. Nemški zakonodajalec je sprejel Volkerstrafgesetzhuch 26. junija 2002, zakon pa je začel veljati 30. junija 2002 (to je en dan preden je začel veljati Rimski statut). Osrednja ciljaj ki sta bila zasledovana pri pripravi zakona sta bila zlasti »zaobseči specifično nepravo kaznivih dejanj zoper mednarodno pravo« in zapolniti vrzeli med nemškim in mednarodnim kazenskim pravom. Omeniti namreč velja, da do sprejema tega zakona nemško kazensko pravo ni poznalo mednarodnih hudodelstev, z izjemo kaznivega dejanja genocida. Nadalje naj bi biia z zakonom, ki sistemsko ureja vprašanja mednarodnega kazenskega prava, zagotovljena tudi »večja pravna določnost in jasnost ter lažja uporaba mednarodnega kazenskega prava v sodni praksi nacionalnih sodišč«. Pomemben cilj zakona je bil prav gotovo tudi poskrbeti za to, da bi bila ZRN v luči načela komplementarnosti zmožna sama preganjati kazniva dejanja iz pristojnosti MKS. Končno pa naj bi sprejetje mednarodnega kazenskega zakonika prispevalo k utrjevanju in širitvi mednarodnega humanitarnega prava. Zakon je razdeljen na splošni in posebni del. Splošni del je razmeroma skromen (obsega vsega 5 členov). V 2. členu je predvideno, da se uporabljajo splošna pravila nemškega KZ, kolikor ni v mednarodnem kazenskem zakoniku drugače določeno. Specialne določbe predvideva mednarodni kazenski zakonik le za ravnanje na ukaz (3. člen), poveljniško odgovornost (4. člen) in nezastarljivost (5. člen), kar pomeni, da se glede vprašanj naklepa, zmot. skrajne sile, silobrana, opustitev, udeležbe, ipd., uporabljajo splošne kazenskopravne določbe. V posebnem delu so inkriminirani: genocid (6. člen), hudodelstva zoper človečnost (7. člen), vojna hudodelstva (členi 8 do 12), kot posebni kaznivi dejanji pa sta inkriminirani dve obliki poveljniške odgovornosti^'. Prim. Werie. 2003: 88. Podrobneje glej spodaj. 53 Hrvaški KZ iz leta 1997 je že vseboval poglavje »Kazniva dejanja zoper dobrine zavarovane z mednarodnim pravom«, v katerem je bil inkriminiran del mednarodnih hudodelstev. Z novelo KZ z dne 15. julija 2004 je hrvaški zakonodajalec dodal še inkriminacijo hudodelstev zoper človečnost, opredelitev vojnih hudodelstev pa je dopolnil z dotlej manjkajočimi izvršitvenimi oblikami. Poveljniško odgovornost je hrvaški zakonodajalec uredil po nemškem zgledu, s to razliko, da posameznih oblik poveljniške odgovornosti ni razdelil med splošni in posebni del, temveč je vse uredil v posebnem delu. Iskanje najustreznejšega (pod)modela Samo po sebi se zastavlja naslednje vprašanje: kateri od podmodelov je ustreznejši -samostojna kodifikacija ali integracija v obstoječi KZ? Kot prednost posebne kodifikacije se običajno navaja dejstvo, da ta pristop na zaoki'ožen in relativno samostojen način obravnava problematiko mednarodnih hudodelstev, kar naj bi imelo didaktične prednosti (npr. pri izobraževanju vojakov), ter daje po drugi strani kazenski zakonik razbremenjen določb, ki pri vsakodnevnem pravosodnem odločanju ne igrajo posebnega pomena.^ Kot pomanjkljivosti rešitve, ki mednarodnokazenskopravno materijo »odriva« v poseben zakon, pa se izpostavlja nevarnost vzbujanja napačnega vtisa, da gre pri mednarodnih hudodelstvih za manj pomembna kazniva dejanja (glede na to, da niso urejena v kazenskem zakoniku, temveč v g stranski kazenski zakonodaji). Precej očitno je, da so zgoraj navedene odlike in slabosti bolj ali manj kozmetične narave. Pri odločitvi za ta ali oni podmodel (integracija v KZ ali samostojna kodifikacija) res ne more biti odločilno, ali bomo KZ razbremenili za nekaj kaznivih dejanj (še posebej se zdi takšna skrb za »relevantnost z vidika vsakodnevnega pravosodnega odločanja« močno pretirana ob dejstvu, daje v KZ - tako v slovenskem kot v tujih - na ducate kaznivih dejanj, ki se v sodni praksi praktično ne pojavljajo). Prav tako pri odločitvi ne bi smelo biti ključno ukvarjanje z vprašanjem, ali bi se pravnim laikom genocid utegnil zdeti manj pomembno kaznivo dejanje, če ne bi bil vključen v KZ, temveč v poseben zakon. Pri izbiri podmodela je veliko bolj pomembno, da ustrezno upoštevamo značilnosti pravnega sistema, znotraj katerega se odločamo. Primerjalnopravni pogled pokaže, da je bil eden od dejavnikov pri odločanju, ali je kazenski zakonik že vseboval določena kazniva ' Prim. Kreicker 2002: II. ^ Kreicker. ibidem. 54 dejanja zoper mednarodno pravo (potem uskladitev z Rimskim statutom s pomočjo novele KZ)^, ali pa kazenski zakonik takšnih kaznivih dejanj še ni vseboval (potem sprejem posebnega zakona)'^. Še bolj pomembno pa je upoštevati, ali država že ima stransko kazensko zakonodajo ali ne. Za Nemčijo, ki ima obsežno stransko kazensko zakonodajo, dodatna kodifikacija s področja mednarodnega kazenskega prava ni bila nič posebnega (lahko bi nekako rekli »še en stranski kazenski zakon gor ali dol«). Za državo, ki nima stranske kazenske zakonodaje, pa je uvedba prvega stranskega kazenskega zakona lahko pomemben precedens. Slovenija je ena izmed redkih evropskih držav, ki nimajo stranske kazenske zakonodaje. Z vidika pravne varnosti je to posebna odlika v več pogledih. S tem, ko kazniva dejanja niso raztresena po številnih zakonih, temveč so zbrana na enem mestu, je ustvarjena določena preglednost, ljudje pa imajo lahko boljši vpogled v to, kaj je kaznivo (s čimer je možnost pravnih zmot manjša). Poleg tega pa je nastanek novih inkriminacij, ki ne bi bile usklajene s temeljnimi načeli kazenskega prava, manj verjeten. Res je seveda, da tudi KZ ni imun pred neustreznimi spremembami in dopolnitvami (relativno pogosto spreminjanje kazenske zakonodaje danes ni več tabu), vendar pa spreminjanje KZ praviloma vzbudi več strokovne pozornosti, kot če se spreminja stranska zakonodaja, zato je nevarnost, da bi se v KZ vtihotapila nestrokovna ali sistemsko neusklajena rešitev, manjša. Slovenski KZ je sicer predvidel morebitni obstoj stranske kazenske zakonodaje, s tem ko je v 6. členu določil, da splošne določbe KZ »veljajo za vse kazenskopravne določbe v zakonih Republike Slovenije«. Seveda pa ni nič narobe, če ta možnost ostane neizkoriščena. Poseben kazenski zakon za mednarodna hudodelstva bi lahko pomenil zeleno luč tudi za druge stranske kazenske zakone in s tem potencialno ogrozil pravno varnost in koherentnost kazenskopravnega sistema. Poveljniška odgovornost v slovenskem pravnem redu de lege lata Institut poveljniške odgovornosti (command responsibility, superior responsibility) vzpostavlja odgovornost vojaških poveljnikov in civilnih nadrejenih za kazniva dejanja, ki jih " Prim. Novoselec v Josipovic. 2005: 256. Avtor pojasnjuje, daje Hrvaška pri implementaciji Rimskega statuta ubrala nekoliko drugačno pot od nemške zato. kar je hrvaški KZ že vseboval poglavje kaznivih dejanj zoper dobrine, zaščitene z mednarodnim pravom, tako da je biio ne.skiadja z Rimskim statutom mogoče odpraviti z noveio KZ. Tipična država, ki je sprejela poseben zakon, je Nemčija, katere KZ ni vseboval mednarodnih hudodelstev (razen genocida). izvršijo njim podrejene osebe. Razločevati je mogoče dve obliki poveljniške odgovornosti.' ^ O neposredni poveljniški odgovornosti (direct command responsibility) govorimo, kadar nadrejeni odredi izvršitev kaznivih dejanj. V takšnih primerih gre pravzaprav za obliko napeljevanja ali posrednega storilstva (glej člen 25/3/b Rimskega statuta), zato za te primere poseben institut, ki bi urejal poveljniško odgovornost, ni potreben. O posredni poveljniški odgovornosti pa govorimo, kadar poveljnik opusti nadzor nad svojimi podrejenimi, ti pa izvršijo kazniva dejanja. V tem primeru gre za poveljniško odgovornost v ožjem smislu (poveljniška odgovornost stricto sensu), kije ni mogoče obravnavati po pravilih napeljevanja in posrednega storilstva, temveč jo je treba urediti v obliki posebnega instituta (28. člen Rimskega statuta). V slovenskem kazenskem pravu je na podlagi pravil o udeležbi mogoče vzpostaviti neposredno poveljniško odgovornost (poveljniško odgovornost za primere, ko nadrejeni odredi izvršitev kaznivih dejanj), posredno poveljniško odgovornost oz. poveljniško odgovornost stricto sensu (t.j. odgovornost, ki temelji na opustitvi nadzorstva nad podrejenimi, ki izvršijo kazniva dejanja) pa je v našem kazenskem pravu zaenkrat mogoče vzpostaviti le v omejenem obsegu. V nadaljevanju bo govor le o slednji obliki poveljniške odgovornosti, saj le v zvezi z njo obstaja potreba po spremembah slovenskega kazenskega prava. Poveljniško odgovornost stricto sensu (odgovornost zaradi opustitve nadzorstva nad podrejenimi, ki izvršijo kazniva dejanja) je, kot rečeno, v slovenskem kazenskem pravu mogoče vzpostaviti le v omejenem obsegu. Delno jo je mogoče vzpostaviti na podlagi določbe 3. odst. 8. člena KZ, ki ureja odgovornost za t.i. neprava opustitvena kazniva dejanja'^ vendar pa nikakor ne v tolikšnem obsegu, kot ga predvideva Rimski statut. 3. odst. 8. člena KZ določa, da je z opustitvijo lahko izvršeno tudi kaznivo dejanje, ki je v zakonu določeno kot storitveno, če storilec ne prepreči prepovedane posledice, pod pogojem, daje bil dolžan preprečiti nastanek prepovedane posledice (garantna dolžnost) in da je opustitev za nastanek takšne posledice enakega pomena kot storitev. Vojaškega poveljnika veže garantna dolžnost, v skladu s katero mora svojim podrejenim preprečiti izvršitev kaznivih dejanj. Takšna garantna dolžnost izhaja iz 44. člena Zakona o obrambikot tudi iz številnih določb " Prim. Ambos, 2002: 667. 670. 672. Nadrobneje o nepravih opiistitvenih kaznivih dejanjih giej v Bavcon/Šelih s sodelavci. 2003: 177-180. "ZObr-UPBl. Uradni list RS 103 2001. 56 mednarodnega prava. Na ta način slovensko kazensko pravo pokrije situacije, ko vojaški poveljnik ve, da bodo podrejeni izvršili kazniva dejanja, pa jim tega ne prepreči. Več težav bi slovensko kazensko pravo utegnilo imeti z vzpostavitvijo poveljniške odgovornosti v primeru civilnih nadrejenih. Za razliko od vojaških poveljnikov, pri veliki večini civilnih poklicev zakon ne predvideva garantne dolžnosti, ki bi nadrejenim nalagala preprečevanje kaznivih dejanj podrejenih. Za garantno dolžnost sicer ni nujno, da je predvidena z zakonom, temveč lahko izhaja tudi iz drugih virov (npr. podzakonskih predpisov, pogodb, in celo golih predhodnih ravnanj)''*. Vendar pa je tudi ob upoštevanju teh, dodatnih virov garantnih dolžnosti, močno vprašljivo, ali bi bilo po slovenskem kazenskem pravu mogoče vzpostaviti garantno dolžnost (in z njo poveljniško odgovornost) civilnih nadrejenih, v primerih, kadar ta ni določena z zakonom. Nadaljnji točka, kjer je možnost vzpostavitve poveljniške odgovornosti po slovenskem kazenskem pravu ožja kot po Rimskem statutu, je vprašanje vzročne zveze. Po slovenskem kazenskem pravu je nujna predpostavka vseh kaznivih dejanj, tudi nepravih opustitvenih kaznivih dejanj, vzročna zveza med storilčevim ravnanjem in nastankom prepovedane posledice. Poveljniška odgovornost bo po slovenskem kazenskem pravu torej lahko podana le. kadar bo nadrejenemu mogoče dokazati, da so njegovi podrejeni izvršili kazniva dejanja zaradi njegove pasivnosti (opustitve nadzorstva). Tako po naravi stvari odpade možnost, ki jo predvideva Rimski statut, da bi nadrejeni odgovarjal za kazniva podrejenih, ker je opustil represivne ukrepe (ukrepe za preiskavo in pregon storilcev), saj opustitev, ki časovno sledi izvršenim kaznivim dejanjem, ne more biti njihov vzrok. V teh primerih bi po veljavnem slovenskem kazenskem pravu potencialno prišla v poštev odgovornost za kaznivi dejanji pomoči storilcu po storitvi kaznivega dejanja (287. člen KZ) in opustitve ovadbe kaznivega dejanja ali storilca (286. člen KZ). ki pa zaradi svoje splošne narave in sistemske umestitve (uvrščeni sta v poglavje kaznivih dejanj zoper pravosodje), ne moreta v celoti zajeti specifičnega neprava, značilnega za mednarodna hudodelstva. Posebej je treba opozoriti, da bi se po slovenskem kazenskem pravu drugače presojalo primere, v katerih bi nadrejeni podrejenim v naprej (pred izvršitvijo kaznivih dejanj) obljubil opustitev represivnih ukrepov oziroma prikrivanje izvršenih kaznivih dejanj. V takšnih Nadrobneje o virih garantnih dolžnosti glej v Bavcon/Šelih s sodelavci, 2003: 177-178. " Prim, podobne dvome za hrvaško kazensko pravo, pred novelo njihovega kazenskega zakonika z dne 15. Junija 2004. kije uredila vprašanje poveljniške odgovornosti, pri Novoselec: Suhstaniive Iniernaiional Criminal Law in {he AmenJmcnis of ihe Croaiiun Criminal Coc/c of /5 July 2004. v zborniku Josipović (nr.): Rcsponsihiliiv for war crimcs. str. 258. ^ / primerih bi se nadrejenega lahko obravnavalo kot pomagača pri kaznivih dejanjih podrejenih, saj se vnaprejšnja obljuba storilcu kaznivega dejanja, da se bo kazniva dejanja prikrilo (kar storilca ohrabruje in utrjuje v odločitvi izvršiti kazniva dejanja), obravnava kot oblika (psihične) pomoči pri kaznivem dejanju.'^ V primeru nadrejenih, katere veže garantna dolžnost preprečiti kazniva dejanja podrejenih (kot je bilo pokazano zgoraj, takšna dolžnost veže vse vojaške poveljnike), pa bi bilo mogoče vzpostaviti njihovo odgovornost celo na podlagi pravil o odgovornosti za neprava opustitvena kazniva dejanja, saj vnaprejšnje obljubljanje opustitve represivnih ukrepov hkrati pomeni, da so nadrejeni vedeli, da bodo podrejeni izvrševali kazniva dejanja, pa jim tega niso niti poskusili preprečiti. V slednjem primeru bi bila odgovornost nadrejenih načeloma strožja kot v primeru odgovornosti za pomoč, saj naš KZ pomoč šteje za milejšo obliko udeležbe, s tem ko izrecno omogoča milejše kaznovanje pomagača (27. člen KZ). Poveljniška odgovornost je po slovenskem kazenskem pravu v primerjavi z Rimskimim statutom ožja tudi kar se tiče krivde. Rimski statut omogoča vzpostavitev poveljniške odgovornosti tudi v primerih, ko je narejeni ravnal malomarno. Po slovenskem kazenskem pravu to ni mogoče, saj je udeležba v ožjem smislu (kamor uvrščamo napeljevanje in pomoč) mogoča le, če je udeleženec ravnal naklepno. Zahteva se celo t.i. dvojni naklep, kar pomeni, da se mora udeleženec pri kaznivem dejanju: (1.) zavedati svojega udeležbenega ravnanja (napeljevanja ali pomoči) in ga tudi hoteti ali vanj vsaj pristati in (2.) zavedati kaznivega dejanja glavnega storilca in ga tudi hoteti ali vanj vsaj pristati. V primeru, da bi nadrejeni ravnal zgolj malomamo, torej ne bi mogel odgovarjati niti kot napeljevalec niti kot pomagač pri kaznivih dejanjih podrejenih, niti ne bi mogel odgovarjati po pravilih o odgovornosti za neprava opustitvena kazniva dejanja, saj kaznivih dejanj, ki so koncipirana kot naklepna kazniva dejanja (kar mednarodna hudodelstva so), ni mogoče izvršiti iz malomarnosti. Na podlagi povedanega je očitno, da so temelji poveljniške odgovornosti v Rimskem statutu bistveno širši kot možnosti njene vzpostavitve slovenskem kazenskem pravu. Za Slovenijo je s podpisom in ratifikacijo Rimskega statuta nastala zaveza, da morajo naša sodišča v primeru kaznivih dejanj, ki sodijo v pristojnost MKS. soditi v skladu z Rimskim statutom, sicer tvegamo, da po 17. členu Rimskega Statuta sojenje prevzame MKS. ker država Prim. Bavcon'Selili s sodelavci. 2003; 36{). 58 pogodbenica »noče ali dejansko ne more izvesti preiskave ali pregona«.'^ Mednarodno kazensko pravo torej ne predvideva formalnih sankcij za primer, da države, ki so ratificirale Rimski statut, njegovih določb ne sprejmejo v notranji pravni red, vendar pa morebitni prevzemi postopkov s strani MKS prav gotovo niso nekaj, kar bi si države želele, saj pomenijo določeno osramotitev v očeh mednarodne skupnosti. Zato slovensko kazensko pravo že nekaj časa stoji pred nalogo, poiskati najustreznejši način vključitve določb Rimskega statuta v domače kazensko pravo. Ta način mora biti takšen, da zajame vse oblike poveljniške odgovornosti, ki jih predvideva Rimski statut, hkrati pa čim manj pretrese obstoječa temeljna načela slovenskega kazenskega prava. Implementacija poveljniške odgovornosti Razlog za razkorak med slovenskim kazenskim pravom in Rimskim statutuom glede poveljniške odgovornosti ni v tem, da bi bilo slovensko kazensko pravo posebej specifično; s problemom neskladja so se soočale tudi druge države pogodbenice Rimskega statuta in iskale poti, kako neskladje odpraviti, ob enem pa ne radikalno spreminjati obstoječe kazenskopravne dogmatike. Njihovih izkušenj ne kaže spregledati, ko se bomo implementacije lotevali pri nas. Primerjalnopravno je zlasti pomembna rešitev, na podlagi katere je bila v nemški pravni red prenesena določba Rimskega statuta o poveljniški odgovornosti. Nemški mednarodni kazenski zakonik jo je »razstavil« na tri člene, od katerih je eden v splošnem, dva pa v posebnem delu. V navedenih treh členih so različno urejeni trije različni položaji: 1. Nadrejeni je vedel, da bodo njegovi podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, pa jim lega ni preprečil (4. člen). V tem primeru se nadrejenega kaznuje, kot da bi sam izvršil mednarodna hudodelstva, ki so jih izvršili podrejeni. Gre pravzaprav za opustitveno udeležbo pri kaznivih dejanjih podrejenih, zato je ta položaj urejen v splošnem delu. Glede na to, da zakon predvideva subsidiarno uporabo splošnih kazenskopravnih določb, se samo po sebi razume, da je pogoj za to obliko poveljniške odgovornosti tudi vzročna zveza, tako da nadrejeni odgovarja le. če bi njegovo ustrezno ravnanje preprečilo mednarodna hudodelstva podrejenih. Za to obliko poveljniške odgovornosti malomarnost ne zadošča, temveč mora nadrejeni vedeti, da bodo podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, in to tudi hoteti, ali pa na to vsaj pristati (vzeti v račun). Tako Bošnjak (v Bavcon et al.. 2003: i66) kol eno bistvenih ovir za uspešno sodelovanje med MKS in dr/a\'atni pogodbenicami \ idi i"a\no v neskladjil! med Rimskim statutom in notranjim pravom. 59 2. Nadrejeni je naklepno ali malomarno opustil nadzorstvo nad podrejenimi, ki so izvršili mednarodna hudodelstva, pri čemer pa bi bil lahko spoznal, da podrejeni nameravajo izvršiti mednarodna hudodelstva, in bi jim bil to lahko preprečil (13. člen). Tudi v tem primeru gre za opustitev nadzorstva nadrejenega, zaradi katere (vzročne zveza!) podrejeni izvršijo mednarodna hudodelstva. Razlika s prejšnjim primerom je v krivdi nadrejenega: v prejšnjem primeru mora narejeni vedeti, da bodo podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, in to tudi hoteti, ali na to vsaj pristati, v tem primeru pa je inkriminirana malomarnost nadrejenega (»bi lahko spoznal«). Pri tej obliki poveljniške odgovornosti ne gre za udeležbo pri kaznivih dejanjih podrejenih (nemožnost malomarne udeležbe pri naklepnem kaznivem dejanju!), zato je inkriminirana v posebnem delu kot delictum sui generis. Glede na to, daje pri tej obliki poveljniške odgovornosti inkriminirana blažja krivdna oblika, je predviden tudi blažji kaznovalni okvir. Ta je diferenciran, glede na to, ali je nadrejeni opustil nadzorstvo naklepno ali iz malomarnosti. V primeru naklepne opustitve nadzorstva je zagrožena kazen do petih let zapora, v primeru malomarne opustitve nadzorstva pa do treh let zapora. 3. Nadrejeni ni seznanil organov, pristojnih za preiskavo ali pregon, da so podrejeni izvršili mednarodna hudodelst\'a (J4. člen). Ta, zadnja oblika poveljniške odgovornosti je predvidena za primer, ko nadrejeni ne izvrši potrebnih ukrepov za preiskavo in pregon mednarodnih hudodelstev, ki so jih izvršili njegovi podrejeni. Tudi v tem primeru ne gre za udeležbo pri mednarodnih hudodelstvih, temveč za obliko pomoči storilcem po storitvi kaznivega dejanja, zato je tudi ta oblika poveljniške odgovornosti urejena v posebnem delu kot delictum sui generis. Glede na to, da krivdna oblika ni posebej omenjena, velja splošno pravilo, daje to kaznivo dejanje mogoče izvršiti zgolj naklepno. Predvideni kaznovalni okvir je kazen zapora do petih let. Pri vseh naštetih oblikah poveljniške odgovornosti je nemški mednarodni kazenski zakonik kot storilce predvidel vojaške poveljnike in z njimi izenačene osebe (»osebe, ki imajo v enoti dejansko moč poveljevanja ali vodenja in nadzora«), ko tudi civilne nadrejene in z njimi izenačene osebe (»osebe, ki imajo v civilnih organizacijah ali podjetjih dejansko moč vodenja in nadzora«) Odgovornost navedenih oseb je načeloma enako stroga, z edino izjemo, da za malomarnost vojaških poveljnikov zadošča, da bi »lahko spoznali«, da bodo podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, med tem ko pri civilnih nadrejenih zakon krivdo V izvirniku se besedi io 2. odstavka 4. člena neniškesa mednarodneua kazeii skesa zakonika »i as i' »Einem mil i! arischen Befehlshaber ste hl eine Person gleich, die in einer Truppe talsächliche Befehls- oder hiihriings^zew alt und Kontrolle ausiihi Einem zivilen Vorgesetzten steht eine Person gleich, die in einer zivilen Organisaiion oder einem Unternehmen tatst ichliche Eiihrungsget^-alt und Kontrolle ausübt. (( 60 pogojuje s tem, da bi »brez nadaljnjega lahko spoznali« (ohne weiteres erkennbar war), da bodo podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva. Ureditev poveljniške odgovornosti v nemškem mednarodnem kazenskem zakoniku je v celoti izenačena z ureditvijo iz Rimskega statuta le v delu, ko gre za odgovornost nadrejenega, ki naklepno ne prepreči kaznivih dejanj podrejenih (položaj obravnavan pod tč. 1, zgoraj), sicer pa za ureditvijo v Rimskem statutu »zavestno in izrecno zaostaja«, kot se je izrazil nemški avtor Satzger'^. »Zaostaja« v tem smislu, da nemški zakonodajalec ni bil pripravljen obravnavati nadrejenih, kot da bi sami naklepno izvršili mednarodna hudodelstva, v primerih ko so bili do mednarodnih hudodelstev svojih podrejenih zgolj malomarni (položaj obravnavan pod tč. 2, zgoraj) in v primerih, ko so zgolj opustili ukrepe za preiskavo in pregon že izvršenih mednarodnih hudodelstev (položaj obravnavan pod tč. 3, zgoraj). S tem je nemški zakonodajalec ostal »zvest« temeljnim načelom nemške kazenskopravne doktrine^'^, vprašanje pa je, ali mu je uspelo institut poveljniške odgovornosti, kot gaje uredil Rimski statut, v zadovoljivo prenesti v nemško kazensko pravo. Satzeger na to vprašanje odgovarja pritrdilno.^' Po njegovem mnenju opisani odklon od Rimskega statuta ne pomeni, da bi nemški mednarodni kazenski zakonik puščal na področju poveljniške odgovornosti »nekaznive cone« (Straßarkeitslücken), temveč zaostaja za standardi, ki jih je vzpostavil Rimskem statut, »le v kvantitativnem pogledu« (nižje kazni pri določenih oblikah poveljniške odgovornosti). Nemško pravosodje bi bilo zato po avtorjevem mnenju v celoti »sposobno in voljno« izvesti pregon v smislu 17. člena Rimskega statuta. Vendarle avtor spregleda eno »luknjo« oziroma »nekazniva cono«, ki jo je napravil nemški zakonodajalec na področju poveljniške odgovornosti. Opustitev seznanitve organov, pnstojnih za preiskavo ali pregon, da so podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, po nemškem pravu (14. člen mednarodnega kazenskega zakonika) ni kazniva v primeru, daje podana zgolj malomarna krivda nadrejenega. Presenetljivo je, da tudi gradivo iz postopka sprejemanja zakona v nemškem parlamentu molči o tem, zakaj seje zakonodajalec odločil na tem mestu odstopiti od ureditve v Rimskem statutu. Vse kaže na to, da so pripravljavci zakona kljub skrbnemu delu eno izmed nians poveljniške odgovornosti, ki so predvidene Rimskem Satzceer. 2002: 129. 20 Pnm. Novoseiec: Suhsiunlivc Inlernaiinnal Ciimiiml Lcnv in rhe Amemimenfs of the CrnaUan Criminal Code of 15 July 2004. v zborniku Josipović (ur.): Responsihiliiy for war crimes, str. 260. Satzeiier. 2002: 129. 61 statutu, spregledali. Znano je, da se nemški avtorji s področja mednarodnega kazenskega prava precej radi hvalijo z rešitvami iz Völkers trafgesetzbuch-a, češ da gre za tako izvrstno delo, da je lahko vsem za zgled.^^ V luči ravnokar povedanega bi jim vsekakor kazalo svetovati nekoliko več skromnosti, saj je očitno, da se lapsusi lahko pripetijo tudi najdoslednejšim. Gledano primerjalnopravno je zanimivo, da je hrvaški zakonodajalec, ki je prenos instituta poveljniške odgovornosti v nacionalni pravni red izvedel bolj ali manj po nemškem vzoru, na identičen način odstopil od Rimskega statuta: pri inkriminaciji opustitve naznanitve, da so podrejeni izvršili mednarodna hudodelstva, ne omenja krivdne obhke nadrejenega^^, kar pomeni, daje kaznivo dejanje mogoče izvršiti samo naklepno. Sicer pa je glavna razlika med nemškim in hrvaškim pristopom k implementaciji poveljniške odgovornosti ta, da je hrvaški zakonodajalec vprašanje poveljniške odgovornosti v celoti uredil v posebnem delu (167.a člen hrvaškega KZ). Tako je v posebni del prišla tudi tista oblika poveljniške odgovornosti, kjer gre za naklepno nepreprečitev kaznivih dejanj podrejenim. S tem je vprašanje udeležbe pri kaznivem dejanju urejeno v posebnem delu, kamor načeloma ne sodi, je pa res, daje s tem, ko posamezne oblike poveljniške odgovornosti niso razdrobljene po zakonu, ustvarjena boljša preglednost. Sklep - priporočila za vključitev poveljniške odgovornosti v slovenski pravni red V luči povedanega je mogoče za vključitev poveljniške odgovornosti v slovenski pravni red izoblikovati naslednja priporočila: 1. Ločeno je treba obravnavati štiri nianse poveljniške odgovornosti: a) naklepno nepreprečitev kaznivih dejanj podrejenih; b) malomarno nepreprečitev kaznivih dejanj podrejenih (znotraj te nianse je mogoče nadalje diferencirati kaznovalni okvir glede na to, ali je šlo za naklepno ali malomarno opustitev nadzorstva); c) naklepno opustitev predložitve zadeve v preiskavo in pregon; " Kreicker (2004: iO) na primer svari pred nevarnostjo, da bi države pri implementaciji »zaostale« za Rimskim statutom, ob enem pa meni, da nemški Völkerstrafgesetzbuch dokazuje, daje s skrbnostjo pri oblikovanju določb domačega prava to tveganje mogoče praktično v celoti odpraviti. " V izvirniku sc 3. odstavek 167.a člen hrvaškega KZ glasi: »Osobe ncn-edene u stavku L ovoga članka koje ne proslijede si var nadležnim vlastima u cilju provođenja istrage i kaznenog progona nad neposrednim počiniteljima, kaznit će se kaznom zatvora odjedne do pet godina.» 62 e) malomarno opustitev predložitve zadeve v preiskavo in pregon; 2. Pri prvi obliki poveljniške odgovornosti (niansa pod točko I.a) mora biti nadrejeni obravnavan, kot da bi kazniva dejanja izvršil sam, pri ostalih pa mileje. 3. Nianse pod l.b, l.c in l.d. morajo biti oblikovane kot posebna kazniva dejanja, in ne kot oblika udeležbe. 4. Prag krivdnega ravnanja pri malomarnosti mora biti za vojaške poveljnike nižji (strožji) kot za civilne nadrejene. 5. Z vojaškimi poveljniki je treba izrecno izenačiti osebe, ki imajo v enotah dejansko moč poveljevanja ali vodenja in nadzora, s civilnimi nadrejenimi pa osebe, ki imajo v civilnih organizacijah ali podjetjih dejansko moč vodenja in nadzora. 63 Literatura 1. Ambos K.: Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts: Ansätze einer Dogmatisierung. Berlin: Duncker & Humblot, 2002. 2. Ambos K.: Remarks on the General Part of Intemational Criminal Law. Joumal of Intemational Criminal Justice, 2006 4(4): 660-673. 3. Ambos K.: Internationales Strafrecht. München: Beck, 2006. 4. Bavcon L. s sodelavci: Mednarodno kazensko pravo. Ljubljana: Uradni list RS, 1997. 5. Bavcon L. s sodelavci: Rimski statut Mednarodnega kazenskega sodišča in drugi dokumenti z uvodnimi pojasnili. Ljubljana: Amnesty Intemational, 2003. 6. Derenčinović D.: Implementacija materijalnopravninh odredaba Statuta Međunarodnog kaznenog suda (Rimski Statut) u hrvatskom kaznenom zakonodavstvu. Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu. 2003 (2): 877-906. 7. Josipović I. (ur.): Responsibility for war crimes. Zagreb: Faculty of Law, 2005. 8. Kreicker H.: Die Rezeption des Völkerstrafrechts durch nationale Rechtsordnungen. Freiburg am Breisgau: MPI, 2004. 9. Lüder S. R. (ur.): Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch. Münster ; Hamburg [u.a.]: Lit, 2002. 10. Satzger H.: Internationales und europäisches Strafrecht. Baden-Baden: Nomos, 2005. 11. Satzger H: Das neue Völkerstrafgesetzbuch - Eine kritische Würdigung. Neue Zeitschrift für Strafrecht 2002 (3): 125-131. 12. Werle G.: Völkerstrafrecht. Tübingen: Mohr, Siebeck, 2003. 64 Privolitev pacienta v kazenskem pravu prof. dr. Damjan Korošec' 1. Temeljno o zdravnikovi pravici zdraviti in dolžnosti zdravljenja, njunih mejah v volji pacienta in kazenskopravnem pomenu teh meja V sodobnem medicinskem kazenskem pravu po svetu sta že lep čas analiza dometa zdravnikove pravice zdraviti in njene meje v osebnostnih pravicah pacienta eden glavnih doktrinarnih stebrov te pravne podpanoge. Za še najbolj problematično ta hip v kazenskem pravu velja reševanje življenja z medicinskim posegom kljub (vnaprejšnjemu) nasprotovanju pacienta in kazenskopravna utemeljitev dovoljenosti oziroma prepovedanosti takega početja. Po veljavnem slovenskem pravu zdravnik (ki sme opravljati zdravniško službo) načeloma sme zdraviti, vendar le, če zato pravočasno pridobi ustrezno kvalificirano privolitev pacienta. Zakon o zdravniški službi (ZZdrS, Ur.l. RS, št. 98/99, 67/02, 15/03, 2/04. 62/04, 47/06) kot izhodišče v določbi 43. člena zelo jasno postavi: »Zdravnik mora seznaniti bolnika s predvidenimi diagnostičnimi postopki in s predlaganim zdravljenjem« in »ne sme ukrepati brez bolnikove privolitve [...]«. Konvencija SE o biotehnologiji in človekovih pravicah^ pravi v 5. členu: »Zdravstveni poseg se sme opraviti šele potem, ko je bila oseba, ki j o to zadeva, o njem poučena in je vanj prostovoljno privolila. To osebo je treba predhodno ustrezno poučiti o namenu in naravi posega kot tudi o njegovih posledicah in tveganjih. Oseba, ki j o to zadeva, lahko privolitev kadar koli svobodno prekliče.« Predlog najnovejšega Zakona o pacientovih pravicah (EVA 2005-2711-0080) že med uvodnimi določbami ugotavlja, da »pravice pacienta temeljijo« zlasti tudi na splošnem načelu »samoodločbe vsakogar glede posegov v celovitost njegovega telesa in duševnosti« in hkrati »pravice vsakogar do primerne, kakovostne in varne zdravstvene oskrbe ter enakopravne obravnave«. Z vidika pravice zdravnika zdraviti to pomeni, da sme zdraviti vsakogar, vendar le primemo, kakovostno in varno, pod enakopravnimi pogoji in zlasti(!) le, če pacient to dovoli. Slednje prvič v slovenski zakonodajni zgodovini bogato konkretizirajo še številne določbe predloga zakona, zlasti v poglavjih s povednimi naslovi »Pravica [pacienta] do obveščenosti in sodelovanja« (členi 15 ' Dr. Damjan KOROŠEC. univ.dipl.prav.. izredni profesor na Katedri za kazensko pravo Pravne fakultete Univerze v Ljubljani. ~ Zakon o ratifikaciji konvencije o varstvu človekovih pravic in dostojanstva človeškega bitja v zvezi z uporabo biologije in medicine (konvencija o človekovih pravicah v zvezi z biomedicino) in dodatnega protokola o prepovedi kloniranja človeških bitij h konvenciji o varstvu človekovih pravic in dostojanstva človeškega bitja v zvezi z uporabo biologije in medicine. Ur L RS-MP. št. 17/98. V najnovejši slovenski pravni literaturi glej kratko o skladnosti slovenskega medicinskega prava s to konvencijo Novak. Zdravstveni, str. 9. 65 do 21), »Pravica [pacienta] do odločanja o sebi in privolitve po pojasnilu« (členi 23 do 25), »Pravice pacientov, ki so nesposobni privolitve« (členi 26 do 30) in »Pravica [pacienta] do upoštevanja vnaprej izražene volje« (31. člen). Slovenija skratka v primerjavi z nekaterimi drugimi pravnimi sistemi ustavnopravno in (medicinsko-)upravnopravno ne z aktualno ne s predvideno bodočo ureditvijo ne odstopa bistveno glede vztrajanja na privolitvi pacienta v medicinski poseg in zdravniku nalaga pojasnilno dolžnost. Podobno izrazito varuje voljo pacienta tudi razvita (kazensko)pravna teorija po svetu. »Odločitev o svoji telesno-duševni integriteti spada k najbolj lastnemu področju človekove osebnosti. Na tem področju je z vidika z ustavnopravnega vidika prost, izbirati merila in po njih živeti in se odločati. Prav to svobodo samoodločbe - tudi v zvezi z normativnim urejanjem zdravniških posegov z namenom zdravljenja — poudarja in zagotavlja [...j ustava. Tudi poseg, opravljen z namenom zdravljenja zadeva namreč telesno in pod določenimi pogoji tudi duševno integriteto človeka.«^ Navedeni citat iz skupnega ločenega mnenja treh ustavnih sodnikov'^ Zveznega ustavnega sodišča Nemčije v zadevi št. 2 BvR 878/74 z dne 25. julija 1979 (BVerfGE 52, 131) v nemški ustavni in kazenskopravni literaturi še danes citirajo kot primer zgledno stmjeno formuliranega izhodišča sodobnega (nemškega) kazenskega prava pri urejanju kazenske odgovornosti zdravnika v zvezi s pacientovo privolitvijo v zdravniški poseg.^ V sodobnem ustavnem pravu oziroma pravu pravic osebnosti seje zgornje izhodišče (četudi formulirano kot ločeno rrmenje ustavnih sodnikov®) po razpoložljivih podatkih utrdilo v vsesplošno priznano in pravno zavarovano pravico pacienta, razpolagati s svojim telesom neodvisno od narave in stopnje bolezni, s katero se spopada. Privolitev v medicinski poseg je postala obče sprejeta temeljna predpostavka zakonitosti medicinskega posega, zavrnitev posega temeljna ovira za razglasitev morebiti vendarle izvedenega posega za skladnega s ^ v nemškem izvirniku: „Die Bestimmung über seine leiblich-seelische Integrität gehört zum ureigensten Bereich der Personalität des Menschen. In diesem Bereich ist er aus der Sicht des Grundgesetzes frei, seine Maßstäbe zu wählen und nach ihnen zu leben und zu entscheiden. Eben diese Freiheit zur Selbstbestimmung wird - auch gegenüber der normativen Regelung ärztlicher Eingrijfe zu Heilzwecken - durch [... das] GG besonders hervorgehoben und verbürgt. Denn auch der zu Heilzwecken vorgenommene Eingriff tastet die leibliche und gegebenenfalls auch die seelische Integrität des Menschen an. " BVerfGE 52, 131 (119). Glej tudi Duttge. Str. 179! Sodniki Hirsch. Niebier in Steinberger. ^ Duttge, Str. J 79-180. Dejstvo, da gre za iočeno mnenje, za pomen in splošno sprejetost citiranih trditev ni bistveno. 66 pravom. Privoliti v medicinski poseg oziroma ga po lastni presoji svobodno zavrniti je »že davno doseglo nevprašljivo pravno zavezujočnost«^. Sodobne, t.i. iibertarne države so na ustavnopravni ravni priznale človeku v (praviloma nehvaležni) vlogi pacienta pravico, odločati o medicinskih posegih. Z ustavnopravnim besednjakom: vzpostavile so garantirano področje pacientove individualnosti,^ ki ga sodobna nemška in švicarska ustavnopravna in kazenskopravna teorija^ imenujejo avtonomija pacienta. »Avtonomija pacienta [... se je] kot osrednja kategorija (poleg drugih vodilnih načel) trdno etablirala [...] ne več zgolj kot meja, marveč hkrati kot nosilni razlog vsake medicinske obravnave«."^ Dobrine iz okvirov te avtonomije, ki so po definiciji vse t.i. osebne dobrine posameznika (spolna nedotakljivost, čast, dobro ime, osebna varnost, zasebnost, zasebna lastnina ipd., za pacienta pa seveda še posebej relevantne življenje, telesna celovitost in zdravje), pa imenujejo razpoložljive dobrine pacienta.^' Če prizadeti posameznik ni v bistveni zmoti o dobrini, ki se ji odpoveduje, ali se posamezni dobrini ne odpoveduje pod vplivom nedopustne sile ali grožnje, potem država ugotovi, da družbeni mir ni moten in da s tem ni izpolnjena temeljna predpostavka legitimnega represivnega odziva. Spoštovanje avtonomije posameznika kot potencialnega oškodovanca kaznivih dejanj (zdravnikov) odtehta morebitne druge kriminalitetno-politične cilje. Le v zelo drastičnih primerih, ko bi avtonomija posameznika močno zmotila večinski občutek za družbeni mir (na primer v primeru pohabitve ali usmrtitve na zahtevo prizadetega oziroma evtanazijske usmrtitve), tam utegnejo biti na ' V nemškem izvirniku: »Hat längst fraglose (rechtliche) Verbindlichkeit erlangt«. Duttge, str. 180. ® Glej Hildebrand, str. 9! V švicarski teoriji (medicinskega) kazenskega prava glej zelo podobno npr. Roggio. str. 76-77! ® V Švici glej zlasti obsežno analizo splošne teorije privolitve oškodovanca pri P. Weissenbergerl Avtor izhaja v glavnem iz povsem enakih izhodišč in institutov, kot sodobna nemška kazenskopravna teorija. Glej Weissenberger v celoti, zlasti pa pregled na str. 21-94! V nemškem izvirniku: »[D]ie Patientenautonomie [.. hat sich] als zentrale Kategorie (neben anderen Leitprinzipien) fest etabliert und stellt sich [...] nicht mehr nur als Grenze, sondern zugleich als tragender Grund jedweder medizinischen Behandlung [dar]«. Duttge. str. 180. deloma s sklicevanjem na Rössler.. ^' Švicarski kazenskopravni teoretik Peter Noll zanimivo ugotavlja, da glede svobode razpolaganja z določenimi dobrinami države v zgodovinski perspektivi prevzemajo religiozne tabuje. »Kar je bilo prej božje, je danes državno«, zapiše teta 1955 (Noll 1955, str. 24). Osebno njegov stavek razumem tako, da so posamezniki vedno deležni omejitev v razpolagalni svobodi z nekaterimi dobrinami, enkrat pod grožnjo z božjo kaznijo, drugič v strahu pred državno represijo. Vsako, še tako splošno in shematsko razpravljanje o mejah disponibilnosti dobrin za posameznika v dani družbi je po mojem razumevanju problematike nujno enostransko, če se vsaj ne dotakne vloge glavnih religij v danem prostoru in času. Instituti greha v širšem smislu v zvezi z razpolaganjem z lastno(!) telesno celovitostjo, življenjem, spolno nedotakljivostjo, ja celo svobodnega razvoja osebnosti kot takega, so zelo zanimiv fenomen, ki se mnogokrat zelo neposredno odrazi v številnih pravnih sistemih po vsem svetu. Glede omejevanj razpolaganja z lastno telesno celovitostjo pod vplivom konfuncionizma glej zanimivo razmišljanje pri Tsai! Glede razpoložljivosti lastnega življenja skozi oči dogmatike rimsko-katoliške cerkve glej npr. R. Schmitt 1972. str. 118: Dolling, str. 85: Thielicke v celoti; Maurach BT. str. 17; idr.! 67 mestu določene omejitve avtonomije pacienta, tam drugi Icriminalitetno-po liti eni cilji odtehtajo pomen avtonomije.'^ Kulturološko gre za nadomeščanje ti. hipokratovske tradicije v smislu dominance načela uveljavljanja objektivno najboljše skrbi za pacienta vse tja do »pozabljanja na subjekt« (»subjektvergessende Dominanz des [...] Fürsorgeprinzips«'ki se je je zaradi odsotnosti tako rekoč vsakršnih naporov za utemeljevanje omejitev pacientove svobode v literaturi splošno prijel naziv »tradicija zdravniškega paternalizma«''^, s pravno vse bolj zavarovanim partnerstvom odnosa med pacientom in zdravnikom, kjer od dovolitvi in zavrnitvi posega suvereno odloča pacient, zdravnik pa mu je za to odločitev dolžan ponuditi ustrezne informacije. A kaj, če zdravnik prestopi meje pravice zdraviti, ki mu jih pravo postavlja v pacientovi volji? Če zdravi brez predpisanega preverjanja pacientove volje (v določenih primerih tudi volje pacientovih staršev ali skrbnikov) ali celo protipravno zdravi kljub pacientovemu (vnaprejšnjemu) nasprotovanju? Smo pri nas enako ali vsaj podobno občutljivi na t.i. zdravniški patemalizem in tisti del osebnostnih pravic človeka, kije pri pacientu in njegovem odnosu do zdravstva po mnenju tujih ustavnopravnih in kazenskopravnih teoretikov tako ključnega pomena? Tukaj ureditev in nenazadnje pravna kultura v Sloveniji ta hip (še) močno odstopajo od stanja v pravno razvitih oziroma t.i. primerljivih evropskih državah in tudi sprejem na obravnavanem področju sicer izvrstnega predloga Zakona o pacientovih pravicah v trenutni obliki sam po sebi ne bo spremenil dosti. Za kaj gre? 2. Kazensko pravo in volja pacienta 2.1. Stanje v Sloveniji Pravo potrebuje razčiščen koncept, na kateri ravni notranje zgradbe prepovedanega ravnanja (delikta) je zdravljenje brez ustrezne pacientove privolitve prepovedano in s tem potencialno kaznivo. Po pravnih učinkih ni vseeno, ali privolitev pacienta iz zdravnikovega v zdravljenje usmerjenega in po vseh ostalih medicinskih merilih sicer tehnično korektnega ravnanja izključuje protipravnost ali ima kakšen drug, bolj radikalen učinek (da se s tem nevtralizira že npr. izhodiščna hipoteza o zdravnikovi kaznivosti poseganja v tuje telo, t.i. bit prepovedanega dejanja zoper telo ali kakšno drugo osebnostno dobrino). Na tem mesm ni primeren 12 Nadrobnosti glej spodaj! Duttge. str. 181. Izrazje zelo razširjen. Zgolj primeroma glej Duttge, str. 181. 68 poglobljen prikaz t.i. splošnega pojma delikta in pravniških fines, zato naj mi bo dovoljena naslednja poenostavitev.'^ Zaradi izrazito objektivne koncepcije izpolnjenosti biti inkriminacije kot prvega elementa splošnega pojma kaznivega dejanja po svetu velja, da zdravniki vsaj potencialno vsakodnevno, množično izpolnjujejo biti kaznivih dejanj telesnih poškodb. To je najbolj očitno v zvezi s kirurškimi posegi, pa tudi pri vnašanju raznovrstnih zdravil v telo bolnika. Prav zato kazensko pravo potrebuje jasno argumentirano teoretično stališče, zakaj zdravniki pri opravljanju zdravniške službe ne odgovarjajo množično za kazniva dejanja telesnih poškodb ali kakšna druga kazniva dejanja zoper pacientove osebnostne dobrine in predvsem pravo vlaga vehke napore v argumentacijo in normativno formulacijo vloge volje pacienta pri tem. Tako rekoč vsi pravniki bivše skupne Jugoslavije'^ so zdravljenje v okviru opravljanja zdravniške službe dolgo razglašali kot načeloma nekaznivo na podlagi t.i. družbene koristnosti zdravstva, kar je bil v bistvu nekakšen samostojen, posplošen in vnaprejšen razlog izključenosti protipravnosti (telesnih poškodb pacienta pri zdravljenju in tudi drugih ogrozitev in poškodb pacientovih dobrin). Privolitev pacienta kot oškodovanca pri tem vsaj v kazenskem pravu ni imela nobene ključne ne teoretične ne praktične vloge. V tem smislu je bila medicinska dejavnost edina človekova dejavnost, ki je uživala tako poseben kazenskopravni status. Celo vojski in policiji (državam tradicionalno najbolj priljubljenim institucijam) je bilo treba glede posamičnih ravnanj, ki bi utegnila izpolnjevati zakonske znake kakšnih inkriminacij, vključno s telesno poškodbo, od primera do primera iskati konkretne zakonske podlage za izključevanje protipravnosti (upravičenosti) svojih ukrepov, ne glede na morebiten še tako plemenit (državnovarstven, človekoljuben) konkreten motiv posameznega posega v osebnostne pravice ljudi. Pri tem v kazenskopravni teoriji razlikovanje obravnavanja medicinske dejavnosti od teh drugih dejavnosti niso utemeljevali npr. z argumentom, da zdravnik značilno ogroža dobrine osebe, ki ji želi pomagati (in posledično z zanikanjem napada na kazenskopravno zavarovano dobrino, ki jo varujejo inkriminacije telesnih poškodb ter tako z zanikanjem biti teh inkriminacij), ampak ~ kot rečeno - kar s splošnim in že zato nujno neprepričljivim (predvsem pa do drugih strok in poklicev že v izhodišču diskriminatomim) navajanjem t.i. posebne družbene koristnosti zdravstva (medicine). Tako radikalno medicini prijazno posebno obravnavanje medicine, kakršnega je gojila jugoslovanska in v njenih nedijih tudi slovenska doktrina materialnega kazenskega 16 ' Nadrobneje glej Korošec. Medicinsko, str. 39-166. V nadaljevanju o mestu privolitve pacienta v splošnem pojmu kaznivega dejanja povzeto po Korošec. Pravice. Glej tudi Korošec. Biomedicinska, str. 549-72. 69 prava, je po tihem postalo posebna svetovna redkost. Zdi se, da predvsem zato, ker ni več skladno z modernimi svetovnimi standardi dostojanstva človeka, še bolj pa varovanja njegove samoodločbe, avtonomije in svobodnega razvoja osebnosti, kar vse se je v sodobnem medicinskem pravu - kot smo videli zgoraj - uveljavilo kot zelo viden ne le teoretični, ampak zelo jasno tudi zakonodajni cilj.'^ Slovenska doktrina v okviru nekdanje skupne SFRJ glede privolitve oškodovanca v kazenskem pravu ni odstopala od doktrine v drugih delih skupne države.'® »Splošno načelo kazenskega prava [...] je. da oškodovančeva privolitev praviloma ne izključuje obstoja kaznivega dejanja«, zapiše L Bavcon v učbeniku splošnega dela materialnega kazenskega prava (Bavcon/Šelih) iz leta 1978 na strani 135 in ponovi v izdaji iz leta 1987 na strani 141. Stališča obširneje ne analizira. Zadovolji se s trditvijo, da gre pri vseh kaznivih dejanjih, ki se preganjajo po uradni dolžnosti, »za vrednote, ki so splošnega, družbenega pomena, četudi je bila s kaznivim dejanjem poškodovana dobrina, ki pripada posamezniku«.'^ Z institutom zasebnega kazenskega pregona se mu vsaj na zakonodajni ravni zdijo ustrezno rešeni vsi tisti primeri, kjer »gre za dobrino, katere kazenskopravno varstvo je treba prepustiti v prvi vrsti oškodovancu, ker gre za njegov interes«?^ Iz tega je sklepati, da Bavcon opustitve zasebnega kazenskega pregona in privolitve oškodovanca ne ločuje strogo. Izjemoma Bavcon dopušča (prav tako v skladu z enotno jugoslovansko teorijo), da privolitev oškodovanca pod ustreznimi dejanskimi pogoji lahko pomeni podlago institutu neznatne družbene nevarnosti. Posebej poudarja splošnost instituta neznatne družbene nevarnosti in s 21 tem njegovo primernost tudi za uporabo v določenih primerih privolitve oškodovanca. Posebne definicije privolitve oškodovanca pri tem ne ponuja. Bavcon opozori na teoretično spornost samopoškodbe in poškodbe v zvezi z medicinskimi posegi, vendar te problemske sklope (kratko) obravnava v posebnih poglavjih mimo instituta privolitve.^^ Razlog za izključeno kaznivost v teh primerih je po njegovem neobstoj družbene nevarnosti ali v primeru zdravstva družbena koristnost.^^ Skratka: Slovenija kot jugoslovanska federativna enota glede pogledov na privolitev oškodovanca v kazenskem pravu in na " Glej kratek povzetek slovenske zakonodaje zgoraj! V nadaljevanju povzeto po Korošec, Medicinsko, str. 46-50. Bavcon v: Bavcon/Šelih 1978. str. 135 \n Bavcon v: Bavcon/Šelih 1987. str. 142. ^^ Ibidem v obeh izdajah. Bavcon v: Bavcon/Šelih J978. str. 135 in Bavcon v: Bavcon/Šelih 1987. str. 142. " Bavcon v: Bavcon/Šelih 1978. str. 135-136 in Bavcon v; Bavcon/Šelih 1987, str. 143. ^^ Ibidem, kot v predhodni opombi. 70 zdravstveno dejavnost ni posebej odstopala od drugih delov nekdanje SFRJ. To velja še posebej glede vprašanja medicinskih posegov. »Tudi tu ni privolitev pacienta v takšne ali drugačne medicinske strokovne ukrepe zaradi njegovega zdravljenja tisto, kar izključuje kaznivost, temveč je to družbena potrebnost in koristnost taksnega ravnanja,« pravi Bavcon v vseh citiranih izdajah osrednjega slovenskega učbenika splošnega dela materialnega kazenskega prava.^"^ Najnovejša slovenska teorija se z zadevno problematiko sprva izčrpneje posebej ne ukvarja. O • » 2S privolitvi oškodovanca v zdravniške posege piše na primer Z. Dežman. Leta 1992 ugotavlja - povsem v duhu kazenskopravne teorije SFRJ in tradicionalne slovenske teorije medicinskega kazenskega prava - da zdravniški poseg načeloma ni prepovedan niti, če nasprotuje bolnikovi volji. Razlog naj bi bila, kakor se izrazi avtor, »primarna zdravniška dolžnost, da ukrene v korist pacienta vse, da zavaruje njegovo zdravje ter ohrani življenje«. ^^ Učbenik splošnega deia materialnega kazenskega prava Bavcona in Šelihove iz leta 1996 v poglavju z naslovom Privolitev oškodovanca (in tudi sicer) o problematiki oškodovančeve take ali drugačne volje tempore criminis vsebuje le nekaj stavkov. Pa vendar ta izdaja osrednjega slovenskega učbenika materialnega kazenskega prava glede na prejšnje izdaje (in glede na dotedanjo slovensko doktrino privolitve oškodovanca v kazenskem pravu kot tako) prinaša izjavo, ki jo je že mogoče razumeti kot drugačen pristop k problematiki. »Splošno načelo sodobnega kazenskega prava je, da je obstoj kaznivega dejanja odvisen praviloma od oškodovančeve volje«, zapiše Bavcon}^ Le pri dobrinah, ki jih avtor imenuje »pravne dobrine 28 splošnega pomena« naj bi veljala izjema - kazenski pregon po uradni dolžnosti. Leta 1997 D. Korošec v svoji doktorski disertaciji z naslovom Privolitev oškodovanca v kazenskem pravu (primerjava dveh kazenskopravnih sistemov) in v letih 1998 in 1999 v več člankih na temo privolitve oškodovanca in domnevane privolitve oškodovanca^^ primeija slovenska stališča v zvezi z naslovno problematiko z rešitvami nemške teorije in sodne prakse, ki jih šteje za objektivno zelo razvite. Ugotavlja relativno rudimentamost domačega Glej poglavja o medicinskih posegih, nazadnje, v izdaji 1996 na str. 203! Ob tako nedvoumni in ustaljeni trditvi zares preseneča argumentiranje teoretika M. Bošnjaka, ki iz Bavconovih izvajanj o skrajni sili v istem poglavju (to je, da zdravnik lahko ob vitalni indikaciji v skladu s kazenskim pravom opravi medicinski poseg tudi ob nasprotovanju[!] bolnika) sklepa, da avtor v citiranem učbeniku med razloge za izključitev protipravnosti zdravniških posegov šteje »(implicitno) tudi pacientovo privolitev«. Bošnjak 2002, str. 105. " Defnian J992. str 313. Ibidem. Glej tudi Dežman 1995. str 7! " Bavcon/Šelih 1996. str 202. ^^ Op. cit., ibidem. Glej literaturo v seznamu uporabljene literature na koncu tega učbenika! 71 kazenskega prava na obravnavanem področju in kritizira številne nedorečenosti in nejasnosti pri domačem obravnavanju volje oškodovanca v splošnem pojmu kaznivega dejanja, posebej v zvezi z medicinsko dejavnostjo. Po analizi predvsem liberalnih struj v doktrini privolitve oškodovanca v nemško govorečih državah, ki so se tam uveljavile kot vodilne, se zavzame za doslednejše in bolj sistematično spoštovanje samoodločbe in avtonomije posameznika kot potencialne žrtve kaznivega dejanja in še posebej kot bolnika tudi v Sloveniji. To je po njegovem mogoče doseči le z doslednejšo uporabo institutov privolitve oškodovanca in domnevane privolitve oškodovanca kot splošnih institutov materialnega kazenskega prava in zlasti znotraj splošnega pojma kaznivega dejanja. Ti pogledi so našli svojo pot tudi v zaenkrat zadnjo izdajo osrednjega slovenskega učbenika materialnega kazenskega prava: Bavcon/Selih (s sodelavci) iz leta 2003, z novo zastavljenim poglavjem o medicinskem posegu, ki temelji na problematiki privolitve pacienta.^® 2.2. Nekaj tujih kazenskopravnih ureditev V Evropi bistveno bolj uveljavljen pristop k presoji protipravnosti v medicini izhaja iz veljavne privolitve pacienta kot bolj ali manj nujnem pogoju za izključeno protipravnost ravnanj znotraj opravljanja zdravniške službe, v prvi vrsti telesnih poškodb, ki pri tem (zaradi objektivne narave izpolnjenosti biti inkriminacije kot prvega elementa splošnega pojma kaznivega dejanja) naravno množično nastajajo. V novejšem francoskem kazenskem pravu npr. medicina sicer še naprej uživa določen poseben status, vendar je pacientova privolitev eden od štirih pogojev, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni za izključitev protipravnosti zdravniškega posega (poleg privolitve še ustrezna medicinska kvahfikacija storilca, namen zdravljenja in tehnična pravilnost medicinskega posega).^' Pri tem francoska teorija po razpoložljivih virih ni zelo nedvoumna glede obstoja telesnih poškodb kot logičnih posledic zdravniške dejavnosti in še zlasti ne glede vpetosti bohiikove volje v splošni pojem kaznivega dejanja. Nasprotno pa je po veljavni nemški sodni praksi in vidnem delu tamkajšnje teorije pacientova privolitev brez dvoma ključni, osrednji razlog za izključevanje protipravnosti medicinskih posegov. Če ni bilo veljavne pacientove privolitve v zdravniški poseg noben, še tako plemenit namen zdravljenja, še tako velik objektivni uspeh zdravniškega posega in še tako velika verjetnost, da bi pacient, ki neupravičeno ni bil vprašan po privolitvi tako privolitev sicer dal (tu je treba ločiti problematiko novega, v praksi še ne povsem Glej op.cit. str. 254-255. Pregled francoske teorije povzet po Korošec. Medicinsko, str. 50-51. Nadrobneje glej tam citirano francosko Hiera turu. 72 uveljavljenega in v teoriji spornega instituta t.i. hipotetične privolitve, ki ima v Nemčiji vsaj v teoriji potencialni vpliv le na t.i. pripisijivost telesne poškodbe zdravniku, v nobenem primeru pa nima vpliva na kazensko protipravnost medicinskega posega), ne morejo sami po sebi odvzeti protipravnosti zdravniškemu posegu (konkretno potencialno znotraj splošnih inkriminacij telesnih poškodb). Upoštevanje pacientove volje je tukaj zraslo v načeloma osrednji ključ do nekaznivosti zdravnika. Nekatere države (na primer Avstrija v § 110 in Hrvaška v členu 241 njihovih kazenskih zakonikov) so sprejele posebno inkriminacijo samovoljnega zdravljenja, kamor uvrščajo vse zdravniške posege, ki so opravljeni brez veljavne privolitve, nadomestne ali domnevane privolitve bolnika. S sprejemom takih inkriminacij so zakonodajalci teh držav upali, da je vprašanje kaznivosti zdravnika oziroma drugih zdravstvenih delavcev za telesno poškodbo pacienta zaradi medicinskega posega brez njegove veljavne privolitve končno rešeno. Posebej (skrajno razvita) nemška kazenskopravna teorija, ki zelo nadrobno analizira razmerja med inkriminacijami telesnih poškodb in morebitnimi novimi inkriminacijami samovoljnega zdravljenja (ki jih v nemškem kazenskem pravu sicer zaman iščemo) pa opozarja, da pri samovoljnem zdravljenju kot posebni inkriminaciji po naravi stvari ne gre za posebno (specialno) inkriminacijo telesnih poškodb, ampak zgolj za kaznivo dejanje zoper samoodločbo. Zaradi tega ostaja še vedno odprto, kaj in v kakšni meri (naj) izključuje protipravnost telesnih poškodb. Poenostavljeno je mogoče povzeti, da posebna inkriminacija samovoljnega zdravljenja ne more in ne more izpodriniti trenutno v Nemčiji večinsko uveljavljenega koncepta načelnega varovanja samoodločbe in avtonomije uporabnika zdravstvenih storitev prek konstrukcije telesnih poškodb ob neveljavni privolitvi ali vsaj nadomestni oziroma donmevani privolitvi. Kakorkoli pa že: že kratka primerjalnopravna analiza brž razkrije, da v Sloveniji v primerjavi z vzorčno izbranimi državami EU ne obstajajo (več) kakšne kulturne posebnosti, zaradi katerih ustavnopravno in upravnopravno nedvoumne norme niso našle svojega odraza tudi v kazenskopravnem varstvu avtonomije pacienta. Na tem mestu se ni mogoče spuščati v sociološke, psihološke, kulturološke, antropološke in podobne razloge za ugotovljene razlike med primerjanimi kazenskopravnimi sistemi. Na mestu pa je preprosto vprašanje, kaj te razlike pomenijo za slovenskega zdravnika. Zaradi sistematičnega zanemarjanja t.i. privolitvene doktrine v tradicionalnem slovenskem kaznovalnem pravu, v slovenskem kazenskem pravu ni vključitve malomarnega ignoriranja privolitve oziroma zavrnitve bolnika ^^ Nadrobneje giej op.cit.. str. 163-166. 73 s strani zdravnika v pojem medicinska napaka in z njim v okvire inkriminacije malomarnega zdravljenja, niti ne poznamo posebne inkriminacije samovoljnega zdravljenja (zdravljenja, ki se ne bi oziralo na bolnikovo voljo). V trenutnem slovenskem kazenskem pravu tako niti posebna inkriminacija maiomamega zdravljenja (»Malomarno zdravljenje« iz 190. člena KZ) kot že na prvi pogled osrednji steber posebnega dela medicinskega kazenskega prava niti katerakoli druga inkriminacija in njena tradicionalna razlaga (tu gre zlasti za inkriminacije telesnih poškodb) ne morejo resno, sistemsko ustrezno zaščititi pacientove avtonomije. Zato -in ne glede na predpisano kazen za prekršek (tudi) v osnutku Zakona o pacientovih pravicah zaradi različnih kršitev avtonomije pacienta - avtonomije in samoodločbe bolnika v Sloveniji sploh ne moremo šteti za kazenskopravni dobrini, njihovega še tako grobega zanikanja in prezrtja pa ne za kazenskopravno relevantno biomedicinsko strokovno napako. V tem smislu je zdravnikova pravica zdraviti v Sloveniji primerjainopravno preveč absolutna, preširoka, zadržanost slovenskega kazenskega prav na tem področju, ne nujno v interesu pacientov in posledično tudi ne medicine. Glede na povedano velja razmisliti o spremembah v slovenskem kazenskopravnem vrednotenju pojasnilne dolžnosti zdravnika tako znotraj splošnega dela kazenskega prava, kot tudi v obliki prevetritve posamičnih t.i. biomedicinskih inkriminacij, to je na področju posebnega dela kazenskega prava. Ker se ta prispevek omejuje zgolj na vprašanja splošnega dela, velja sklepno priporočiti zgolj z vidika v Sloveniji splošno sprejete naturalistične koncepcije biti kaznivega dejanja kot prvega elementa splošnega pojma kaznivega dejanja dosledno vpetost volje pacienta v inkriminacije telesnih poškodb, nekako po nemškem vzoru. Strogost nemške rešitve do zdravstvene stroke bi kazalo omiliti s privilegiranimi oblikami telesnih poškodb posebej za primere biomedicinskih strokovnih napak (kajpak vključno s strokovno napako neupoštevanja pacientove avtonomije), kaže pa se tudi potreba po dodatnih inkriminacijah zoper pacientovo avtonomijo, torej inkriminacijah zoper človekove pravice in svoboščine, ki bi (dopolnilno) pokrivale primere, kjer do telesne poškodbe pri zdravstveni dejavnosti ne pride. Pri oblikovanju in zlasti uporabi novih določb znotraj novo zastavljenega koncepta kazenskopravnega upoštevanja pacientove volje, se kaže posebej zavedati tudi najnovejšega kazenskopravnega instituta (splošnega dela), ki ga je pred leti začelo razvijati nemško pravosodje: hipotetične privolitve pacienta. Za kaj gre? V zadevah pomanjkljivo izpolnjene pojasnilne dolžnosti zdravnika je Vrhovno sodišče Zvezne republike Nemčije kot enega od pogojev za kaznivost začelo zahtevati dokaz, da konkretni pacient ob pravilno izpolnjeni pojasnilni dolžnosti zdravnika v določeni poseg ne bi privolil). Institut ni neproblematičen - 74 izpostaviti kaže kritike, ki jim je izpostavljen v nemški kazenskopravni teoriji (s posebnim poudarkom na problemu pripisijivosti posledice telesne poškodbe pacienta zdravnikovemu ravnanju pomanjkljive pojasnitve v dokaznem standardu, da konkretni pacient ob pravilno izpolnjeni pojasnilni dolžnosti zdravnika v določeni poseg ne bi privolil). Novi nemški pravosodni institut hipotetične privolitve oškodovanca poskuša predvsem razbremeniti zdravnika zelo stroge kazenske odgovornosti v primerih odsotne ali pomanjkljive pojasnitve; v tem smislu gre sicer za neke vrste približevanje nemških in slovenskih pogledov na kazensko odgovornost zdravnika, a z vidika zavidljivo razvite nemške doktrine privolitve oškodovanca nemški teoretiki utemeljeno opozarjajo, da gre v nadrobnostih novega instituta ta hip za hud doktrinami regres in da bo treba še precej dela, preden bo hipotetična privolitev pacienta kazenskopravno korektno opravljala kriminalitetnopoiitične razbremenilne naloge, ki si jih je zadalo nemško pravosodje. 75 Literatura: 1. Amelung K.: Die Einwilligung des Unfreien. Das Problem der Freiwilligkeit bei der Einwilligung eingesperrter Personen. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafl 1983 (95): 1-31. 2. Amelung K.: Die Einwilligung zwischen medizinischer Erfahrung, amerikanischer Ethik und kulturellem Gedächtnisverlust. Medizinrecht 2000; 11: 520-521. 3. Amelung K.: Über die Einwilligungsfähigkeit (Teil L). Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1992; 3: 525-558. 4. Amelung K.: Über die Einwilligungsfähigkeit (Teil II.). Zeitschrift für die gesamte Strafi-echtswissenschaft 1992; 4: 821-833. 5. Amelung K.: Über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1999: 182-203. 6. Appelbaum P.S. et al: Informed Consent - Legal Theory and Clinical Practice. New York: Oxford University Press, 1987. 7. Arndt H.: Die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgmnd. Breslau: Schletter'sche Buchhandlung, 1929. 8. Arzt G.: Mord durch Unterlassen. V: Schünemann B. et al (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin: De Gruyter Verlag, 2001: 855-867. 9. Arzt G.: Wiilensmängel bei der Einwilligung. Frankfurt am Mein: Athenäum Verlag, 1970. 10. Bačić F.: Krivično pravo - Opći dio. Zagreb: Informator, 1995. 1 i. Bačić F.: Krivično pravo - Opći dio. Zagreb: Pravni fakultet u Zagrebu, 1986. 12. Baumann J., U. Weber, W. Mitsch: Strafrecht - Allgemeiner Teil. Bielefeld: Verlag E. undW. Gieseking, 1995. 13. Bavcon L. et al.: Kazenski zakonik Republike Slovenije z uvodnimi pojasnili Ljuba Bavcona... (et al.) in stvamim kazalom Vida Jakuiina. Ljubljana: Uradni list Republike Slovenije, 1994: 21-100. 14. Bavcon L., A. Šelih, K. Filipčič, V. Jakulin, D. Korošec: Kazensko pravo - splošni del (4. izd.). Ljubljana: Uradni list RS, 2003. 15. Bavcon L., A. Šelih: Kazensko pravo - splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list SR Slovenije, 1978. 16. Bavcon L., A. Šelih: Kazensko pravo - splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list SR Slovenije, 1987. 76 17. Bavcon L., A. Šelih: Kazensko pravo - splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list Republike Slovenije, 1996. 18. Bechtold W.: Die Wirkung der Einwilligung des Verletzten. Köln: Universität Köln, 1962. 19. Beckmann R.: Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik. Medizinrecht 2001; 4: 169-177. 20. Bele I.: Blanketne norme v kazenskem pravu - doktorska disertacija. Ljubljana: Univerza v Ljubljani, 1993. 21. Bender A.W.: Creutzfeid-Jakob-Erkrankung und ärztliche Aufklärungspflicht vor der Anwendung von Blutprodukten. Medizinrecht 2001; 5: 221-223. 22. Berz U.: Die Bedeutung der Sittenwidrigkeit für die Rechtfertigende Einwilligung. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1969: 145-152. 23. Bichlmeier G.: Die Wirksamkeit der Einwilligung in einen medizinisch nicht indizierten ärztlichen Eingriff. Juristenzeitung 1980 (2): 53-56. 24. Bickeihaupt W.: Einwilligung in die Trunkenheitsfahrt. Neue Juristische Wochenschrift 1967:713-714. 25. Bock G.: Zwangssterilisation im Nationalsozialismus [...]. Opladen: Westdeutscher Veriag, 1986. 26. Bošnjak M.: Nove biomedicinske tehnologije - dejavnost Sveta Evrope in slovensko (kazensko) pravo. V: IV. dnevi javnega prava {zbornik razprav). Ljubljana: Institut za javno upravo, 1998. 27. Bošnjak M.: Razvoj sodobne biomedicine in kazensko pravo. Doktorska disertacija. Ljubljana: Univerza v Ljubljani, 2002. 28. Brandts R., H. Schlehofer: Die täuschungsbedingte Selbsttötung im Lichte der Einwilligungslehre. Juristen Zeitung 1987; 9: 442-448. 29. Burgstalier M.: Zur Einwilligung im Strafrecht. Österreichische Richterzeitung 1977 (1): 1^. 30. Busch J.: Zum Fragenkreis der Sterilisation bei Menschen mit geistiger Behinderung -eine Dokumentation. Bielefeld: Bethel Veriag, 1988. 31. Card R.: Criminal Law. London: Butterworths, 1995. 32. Cevc M.: Evtanazija in zdravnik. Zdravniški vestnik 1995; 64: 155-160. 33. Chatzikostas K.: Die Disponibilität des Rechtsgutes Leben und ihre Bedeutung für die Probleme von Suizid und Euthanasie. Frankfurt am Main: Peter Lang Verlag, 2001. 77 34. Creifelds C.: Wird bei einem Verstoß gegen die guten Sitten die Einwilligung im Strafrecht irrelevant? Breslau: Schletter'sche Buchhandlung, 1929. 35. Czemer F.: Aktive Sterbehilfe auch gegenüber Kindern? [...] Medizinrecht 2001; 7: 354-360. 36. Čejović B.: Krivično pravo - opšti deo. Beograd: Izdavačka radna organizacija Privredna štampa, 1979: 161-187. 37. Ćirić J.: Radnja izvršenja krivičnog dela nesavesnog lečenja bolesnika od strane lekara. Jugoslovenska revija za kriminologiju i krivično pravo 1991 (1): 79-94. 38. Davis E.M.: Victimless Crimes - The Case for Continued Enforcement. Journal of PoHce Science and Administration 1973; 1 (1): 11-20. 39. Degen S.: Fetus kao žrtva u krivičnom pravu. Naša zakonitost 1985; 5-6: 646- 655. 40. Deisinger M.: Kazenski zakonik s komentaijem - posebni del. Ljubljana: Gospodarski vestnik, 2002. 41. Derksen R.: Handeln auf eigene Gefahr. Berlin: Duncker & Humblot, 1992. 42. Desportes F., F. le Gunehec: Le nouveau droit penal, I. Paris: Economica, 1996. 43. Deutsch E.: Das therapeutische Privileg des Arztes: Nichtaufklärung zugunsten des Patienten. Neue Juristische Wochenschrift 1980; 24: 1305-1309. 44. Deutsch E.: Medizinrecht. Berlin: Springer Verlag, 1997. 45. Deutsch E.: Neue Aufklärungsprobleme im Arztrecht. Neue Juristische Wochenschrift 1982; 46:2585-2588. 46. Dežman Z.: Meje družbeno dopustnega tveganja pri medicinskih posegih. Pravnik 1992 (6-8): 311-315. 47. Dežman Z: O metodah tipizacije pojasnitvenega postopka v zdravstvu. Pravna praksa 1995; 1:7-8. 48. Dolenc A.: Medicinska etika in deontologija - dokumenti s komentaijem. Ljubljana: Tangram, 1993. 49. Dolling D.: Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers. Goltdammer's Archiv fur Strafrecht 1984: 71-94. 50. Duttge G.: Die Präimplantationsdiagnostik zwischen Skylla und Charybdis. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2002: 5: 241-258. 51. Dworkin R.: Die Grenzen des Lebens - Abtreibung, Euthanasie und persönliche Freiheit. Hamburg: Rowohlt, 1994. 52. Ebert V.: Strafrecht - Allgemeiner Teil. Heidelberg: R. v. Decker & C.F. Müller Veriag, 1985. 78 53. Ehrhard H.: Euthanasie. V: Ehrhard H. et al.: Arzt und Recht. Medizinisch-juristische Grenzprobleme unserer Zeit. München: C.H. Beck, 1966: 96-124. 54. Eibach U., K. Schaefer: Patientenautonomie und Patientenwünsche. Medizinrecht 2001; 1:21-28. 55. Ensthaler J.: Einwilhgung und Rechtsgutspreisgabe beim fahrlässigen Delikt. Göttingen: Georg-August-Universität zu Göttingen, 1983. 56. Eser A., Fletcher G.P.: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. 1. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1987. 57. Eser A.: »Sozialadäquanz« - eine überflüssige oder unverzichtbare Rechtsfigur? [...] V: Schünemann B. et al. (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin: De Gruyter Verlag, 2001: 199-212. 58. Eser A.: Medizin und Strafrecht: Eine schutzorientierte Problemübersicht. Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft 1985; 1: 1-46. 59. Ezekiel J.E.: Evtanazija. Zgodovinski, etični in empirični pogledi. JAMA (The Journal of the American Medical Association) - Slovenska izdaja 1995; 2: 20-28. 60. Fabjančič M.: Kriteriji za oceno neznatne družbene nevarnosti po členu 8/II KZ SFRJ. Pravnik 1986 (1-2): 33-54. 61. Ferlinc A.: O namenoma izzvani zmoti v kazenskem pravu. Pravnik 1991 (6-8): 255-265. 62. Finger A.: Rechtsgut oder rechtlich geschütztes Interesse? Gerichtssaal 1888 (40): 139-157. 63. Fink U.: Selbstbestimmung und Selbsttötung. Köln: Carl Heymann's Verlag, 1992. 64. Finžgar A.: Osebnostne pravice. Ljubljana: Slovenska akademija znanosti in umetnosti, 1985. 65. Fletcher G.P.: The right and the reasonable. Harvard Law Review 1985; 98: 949. 66. Fhs V. et al.: Medicina in pravo: izbrana poglavja. Maribor: Slovensko zdravniško društvo, Pravniško društvo, 1993. 67. Flis V.: Alije smiselna katalogizacija medicinskih napak? Pravna praksa 1995; 3: 4-7. 68. Flis V.: Doktrina o zavestni privolitvi (Informed Consent). V: Polajnar Pavčnik A., D. Wedam Lukić (ur.): Pravo in medicina. Ljubljana: Cankarjeva založba, 1998 (str.: 119-164). 69. Flis V.: Medicina in pravo II - odgovornost zdravnika, medicinska napaka. Maribor: Slovensko zdravniško društvo. Pravniško društvo, 1994. 79 70. Flis v.: Medicina in pravo III - pojasnilna dolžnost. Maribor: Slovensko zdravniško društvo, Pravniško društvo, 1995. 71. Frisch W.: Die Einwilligung im deutschen Strafrecht. V: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut fur ausländisches und rechtsvergleichendes Strafrecht, 1995: 321-336. 72. Füllmich R.: Zur Ablehnung künstlich lebensverlängemder medizinischer Maßnahmen durch nicht entscheidungsfähige Patienten. Neue Juristische Wochenschrift 1990; 37: 2301-2303. 73. Fuscher T.: Sexuelle Selbstbestimmung in schutzloser Lage. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 2000; 1: 75-105. 74. Gammage A., C.F. Hemphill: Basic Criminal Law. New York: Mc Graw-Hill Book Company, 1979. 75. Geerds F.: Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1960 (72): 42-92. 76. Geerds F.: EinwiUigung und Einverständnis des Verietzten im Strafrecht. Goltdammer's Archiv fur Strafrecht 1954: 262-269. 77. Geppert K.: Rechtfertigende »Einwilligung« des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstraftaten im Straßenverkehr? Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1971 (83): 947-1001. 78. Giesen D.: Arzthaftungsrecht im Umbruch - Die ärztliche Aufklärungspflicht in der Rechtsprechung seit 1974. Juristenzeitung 1982; 11-12: 391^03. 79. Giesen D.: Arzthaftungsrecht im Umbruch (III) - Beweisrechtsprobleme in der Rechtsprechung seit 1974. Juristenzeitung 1982; 13: 448-459. 80. Göbel A.A.: Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts. Frankfurt am Main: Peter Lang Verlag, 1992. 81. Gössel K.H.: Über »Derksen / Handeln auf eigene Gefahr« (Literaturbericht). Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1995 (8): 382-383. 82. Gragert J.: Strafrechtliche Aspekte des Organhandels. Hamburg: Verlag Dr. Kovač, 1997. 83. Gropp W.: Der Embryo als Mensch - Überiegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 2000: 1-18. 80 84. Grünwald G.: Heilbehandlung und ärztliche Aufklärungspflicht. V: Ehrhard H. et al.: Arzt und Recht. Medizinisch-juristische Grenzprobleme unserer Zeit. München: C.H. Beck, 1966: 125-158. 85. Hacker J.: Wille und Interesse bei der mutmaßlichen Einwilligung, zugleich ein Beitrag zur Übergesetzlichen Rechtfertigung. Tübingen: Eberhard-Karls-Universität Tübingen, 1973. 86. Haefliger A.: Über die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1952 (67): 92-101. 87. Haft F.: Aus der Waagschale der Justitia. Ein Lesebuch aus 2000 Jahren Rechtsgeschichte. München: C.H. Beck, 1995. 88. Hartmann T.: Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung. Baden-Baden: Nomos Verlag, 2000. 89. Hassemer W.: Justification and Excuse in Criminal Law: Theses and Comments. Brigham Law Review 1986: 573. 90. Hellmann U.: Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechnung. V: Schünemann B. et al. (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin: De Gruyter Verlag, 2001: 271-285. 91. Hermle S.: Strafrecht: Die eigenwillige Patientin. Juristische Schulung 1987; 12: 976-980. 92. Herzberg R.D.: Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur »vortatbestandlichen« Deliktsvemeinung. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1996 (1): 1-18. 93. Hildebrand H.: Die mutmaßliche Einwilligung des Verletzten als Unrechtsausschließungsgrund. Erlangen: Universität Erlangen, 1936. 94. Hoffmann B.: Sterilisation geistig behinderter Erwachsener. Baden-Baden: Nomos Veriag, 1996. 95. Hoke R.: Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte. Wien: Böhlau Verlag, 1992. 96. Holinger P.C. et ai.: Suicide and Homicide among Adolescents. New York: The Guilford Press, 1994. 97. Honig R.: Die Einwilligung des Verletzten - die Geschichte des EinwiUigungsproblems und die Methodenfrage. Mannheim: Verlag J. Bensheimer, 1919. 98. Hom E.: Der medizinisch nicht indizierte, aber vom Patienten verlangte ärztliche Eingriff-strafbar? Juristische Schulung 1979 (1): 29-31. 81 99. Horn H.R.: Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1962. 100. Hömle T.: Der Irrtum über das Einverständnis des Opfers bei einer sexuellen Nötigung. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 2000; 2: 356-380. 101. Horvatić Ž., P. Novoseiec: Kazneno pravo - opći dio. Zagreb: Ministarstvo unutarnjih poslova, Policijska akademija, 2001. 102. Hruschka J.: Die Nötigung im System des Strafrechts. Juristenzeitung 1995 (15-16): 737-745. 103. Hufen F.: Präimplantationsdiagnostik aus verfassungsrechtlicher Sicht. Medizinrecht 2001; 9: 440^51. 104. Jakobs G.: Strafrecht - Allgemeiner Teil - Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin: De Gruyter Verlag, 1993. 105. Janker H.: Heimliche HIV-Antikörpertests - strafbare Körperverletzung? Neue Juristische Wochenschrift 1987; 46: 2897-2903. 106. Jescheck H.-H., T. Weigend: Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil. Berlin: Dunckner & Humblot Verlag, 1996. 107. Jescheck H.-H.: Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil. Berlin: Dunckner & Humblot Verlag, 1988. 108. Jones D.A.: Crime and Criminal Responsibility. Chicago: Nelson-Hall, 1978. 109. Jovanović L.: Krivično pravo - opšti deo. Beograd: Savremena administracija, 1980. 110. Jung H., H.W. Schreiber: Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht. Stuttgart: Ferdinand Enke Verlag, 1981. 111. Kandić-Popović Z.: Osnovi krivičnog prava - opšti i posebni dio. Beograd: Naučna knjiga, 1986. 112. Kappe S.: Lebensfuhrungsrisiko AIDS: Problemwahmehmung, rechtspolitische Reaktionen und Verrechtlichung in Dogmatik und Rechtsprechung. V: Kriminologisches Journal 24 (1992) 4; 266-289. 113. Karge W.: Körperverletzung durch Heilbehandlung. Goltdammer's Archiv fur Strafrecht 2001: 538-554. 114. Kaufmann A.: Die eigenmächtige Heilbehandlung. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1961; 3: 341-384. 115. Kayßer M.: Abtreibung und die Grenzen des Strafrechts. Berlin: Dunker & Humblot Verlag, 1997. 82 116. Kern B.R.: Fremdbestimmung bei der Einwilligung in ärztliche Eingriffe. Neue Juristische Wochenschrift 1994; 12: 753-759. 117. Keßler R.: Kritische Bemerkungen zu Binding's Lehre von der Einwilligung des Verietzten. Gerichtssaal 1886 (38): 561-578. 118. Kienapfel D.: Strafrecht - Allgemeiner Teil. Eine systematische Darstellung des österreichischen Strafrechts. Wien: Manz, 1991. 119. Kientzy D.: Der Mangel am Straftatbestand infolge Einwilhgung des Rechtsgutsträgers. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1970. 120. Klinger G.: Strafrechtliche Kontrolle medizinischer Außenseiter. Stuttgart: Hippokrates Veriag, 1995. 121. Kobe P. et al.: Kazenska odgovornost zdravnikov in drugih zdravstvenih delavcev v sodobnih kazenskopravnih sistemih. Ljubljana: Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, 1966. 122. Koch H.G.: Rechtfertigung und Entschuldigung bei medizinischer Tätigkeit. V: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1995, str. 213-68. 123. Koch H.G.: Rechtfertigung und Entschuldigung bei medizinischer Tätigkeit. V: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechts vergleichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut fur ausländisches und internationales Strafrecht, 1995: 213-268. 124. Köhler A.: Deutsches Strafrecht - Allgemeiner Teil. Leipzig: Verlag von Veit, 1917: 402-^17. 125. Korošec D.: Biomedicinska strokovna napaka in kazensko pravo. Javna uprava 2006; 2-3, str. 549-72. 126. Korošec D.: Domnevana privolitev potencialnega oškodovanca v kazenskem pravu (nemški in slovenski pristop). Pravnik 1998 (53); 6-8: 367-384. 127. Korošec D.: Je bilo primemo spreminjati mejno starost absolutne privolitvene nesposobnosti v KZ? (O spremembah 183. člena KZ). Pravnik 1999 (54); 6-8: 411-420. 128. Korošec D.: Kazenskopravni problemi v zvezi z AIDS. V: Polajnar Pavčnik A., D. Wedam Lukić (ur.): Pravo in medicina. Ljubljana: Cankarjeva založba, 1998 (str. 348-386). 129. Korošec D.: Medicinsko kazensko pravo. Ljubljana: Cankarjeva založba, 2004. 83 130. Korošec D.: Napaka in zmota v zdravstveni dejavnosti - kazenskopravni vidiki. V: Odgovornost v zdravstvu - spomladanski simpozij z mednarodno udeležbo o pravnih vidikih medicinske in farmacevtske stroke (Portorož, 2002), str.: 40-47. 131. Korošec D.: Obrezovanje - nepravna banabiost kirurškega posega. Pravnik 1995 (50); 9-10: 557-567. 132. Korošec D.: Potencialni oškodovanec po sodobnem materiatoem kazenskem pravu -volenti non fit iniuria? Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 1997; 189-218. 133. Korošec D.: Privohtev oškodovanca in splošni pojem kaznivega dejanja. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 1999; 163-186. 134. Korošec D.: Razum in volja pri privolitvi potencialnega oškodovanca v kazenskem pravu. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 1998; 143-165. 135. Korošec D.: Splošni pojem kaznivega dejanja po Kazenskem zakoniku Republike Slovenije. Zbornik Pravne fakultete v Ljubljani 1995; 187-200. 136. Korošec D.: Vidnejše posebnosti opustitvenih kaznivih dejanj. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 2000; LIX.; št. I: 179-198. 137. Kühl K.: Strafrecht - Allgemeiner Teil. München: Verlag F. Vahlen, 1994. 138. Kühne H.H.: Die strafrechtliche Relevanz eines auf FehivorsteHungen gegründeten Rechtsgutsverzichts. Juristenzeitung 1979; 8: 241-246. 139. Küper W.: »Autonomie«, Irrtum und Zwang bei mittelbarer Täterschaft und EinwiUigung. Juristen Zeitung 1986; 5: 219-229. 140. Küper W.: Grundsatzfragen der »Differenzierung« zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung. Juristische Schulung 1987; 2: 81. 141. Kußmann M.: Einwilligung und Einverständnis bei Täuschung, Irrtum und Zwang. Bonn: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, 1988. 142. Kutzer K.: Sterbehilfeproblematik in Deutschland [...]. Medizinrecht 2001; 2: 77-79. 143. Langrock G.: Zur Einwilligung in die Verkehrsgefährdung. Monatsschrift für deutsches Recht 1970 (12): 982-984. 144. Laufs A., W. Uhlenbmck et al.: Handbuch des Arztrechts. München: C.H. Beck, 1999. 145. Lee Y.-S.: Die EinwiUigung im koreanischen Strafrecht. V: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1995: 337-348. 146. Lewisch P.: Casebook Strafrecht - 405 Fälle und Lösungen zum Allgemeinen Teil 1. Wien: WUV - Universitätsverlag, 1990. 84 147. Lidz C.W. et al.: Informed Consent. New York: Guilford Press, 1984. 148. Linck J.: Doping und staatliches Recht. Neue juristische Wochenschrift 1987 (41): 2545-2551. 149. Lippert H.-D.: Forschung an und mit Körpersubstanzen - wann ist die EinwiUigung des ehemaligen Trägers erforderlich? Medizinrecht 2001; 8: 406-410. 150. Lüderssen K.: Der Schutz des Embryos und das Problem des naturalistischen Fehlschlusses. V: Graul E., G. Wolf (izd.) Gedächtnisschrift filr Dieter Murer. Berlin: De Gruyter, 2002: 205-235. 151. Maurach R., F.C. Schroeder, M. Maiwald: Strafrecht - Besonderer Teil. Teilband 1 -Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte. Heidelberg: C.F. Müller Juristischer Verlag, 1988. 152. Maurach R., H. Zipf: Strafrecht ~ Allgemeiner Teil 1 - Grundlagen des Strafrechts und Auft^au der Straftat. Heidelberg: C.F. Müller juristischer Verlag, 1992. 153. Meliä M.C.: Finale Handlungslehre und objektive Zurechnung. Dogmengeschichtliche Betrachtungen zur Lehre von der Sozialadäquanz. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1995 (4): 179-191. 154. Merle R., A. Vitu: Traite de droit criminel I. - Problemes generaux de la science criminelle (Droit penal general). Paris: Editions Cujas, 1984. 155. Muhlendahl K.E.: Ärztliche Aufklärungspflicht bei extrem geringen Risiken. Neue Juristische Wochenschrift 1995; 46: 3043. 156. Müller-Dietz H.: Mutmaßliche Einwilligung und Operationserweiterung. Juristische Schulung 1989 (4): 280-286. 157. Neumann U.: Über »Zaczyk / Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten« (Literaturbericht). Goltdammer's Archiv fur Strafrecht 1996 (1): 36-39. 158. Niedermair H.: Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten. München: C.H. Beck, 1999. 159. Niestroj C.: Die rechtUche Bedeutung der Selbsttötung und die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung. Göttingen: Georg-August-Universität zu Göttingen, 1983. 160. Noll P., L Trechsel: Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit. Zürich: Schulthess polygraphischer Verlag, 1986. 161. Noll P.: Begriff und Funktion der guten Sitten im Strafrecht. V: Festschrift zum 150 jährigen Bestehen des OLG Zweibrücken. Wiesbaden: Franz Steiner Verlag, 1969: 206-230. 85 162. Noll P.: Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1965 (77): 1-36. 163. Noll P.: Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten. Basel: Verlag für Recht und Gesellschaft, 1955. 164. Novak B., D. Korošec.: Kirurški posegi brez klasične medicinske indikacije ter človekove pravice. ISIS - Glasilo Zdravniške zbornice Slovenije 1995; 6: 24-28. 165. Novak B.: O naravi osebnostnih pravic. Podjetje in delo 2000; 6-7, str. 991-9. 166. Novak B.: Odškodnina za duševne bolečine zaradi kršitve pravic osebnosti. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani, letnik LVIII, Ljubljana 1998, str. 227-35. 167. Novak B.: Osebnostnopravni vidik razmerja zdravnik-duševni bolnik pri motnjah hranjenja. V: Tomori M. (ur.) Pravni in forenzični vidik motenj v nadzoru impulzov (Lokarjevi dnevi 2002). Ljubljana: Združenje sodnih izvedencev za psihiatrijo, 2002, str. 13-26. 168. Novak B.: Posmrtno varstvo osebnosti. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani, 2000; 2, str. 107-28. 169. Novak B.: Zdravstveni predpisi - Uvodna pojasnila. Ljubljana: Gospodarski vestnik založba, 2006. 170. Novoselec P.: Krivično pravo (Krivično djelo i njegovi elementi). Osijek: Pravni fakultet sveučilišta u Osijeku, 1990. 171. Novoselec P.: Krivnja žrtve u našem krivičnom pravu. Naša zakonitost 1985; 5-6: 535-539. 172. Nowakowski F.: Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit. Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft 1951 (63): 287-331. 173. Ostendorf H.: Grundzüge des konkreten Gefährdungsdelikts. Juristische Schulung 1982 (6): 426-433. 174. Pavčnik M. et al.: Pravo in medicina. Ljubljana: Cankarjeva založba, 1997. 175. Perović M.: Krivično pravo SFRJ - opšti deo. Beograd: Savremena administracija, 1975. 176. Peter A.-M.: Arbeitsteilung im Krankenhaus aus strafrechtlicher Sicht. Baden-Baden: Nomos Verlag, 1992. 177. Planinšec V.: Nekaj pravniških pogledov na »dobro smrt«. Zdravniški vestnik 1995; 64: 172. 86 178. Prittwitz C.: Strafbarkeit des HIV-Virusträgers trotz Aufklärung des Sexualpartners? Neue Juristische Wochenschrift 1988; 46: 2942-2943. 179. Rachels J.: Pravica do smrti - evtanazija in morala. Ljubljana: Cankarjeva založba, 1987. 180. Radovanović M.: Krivično pravo SFRJ - Opšti deo. Beograd: Savremena administracija, 1975. 181. Remesal J. de V.: Die Einwilligung in ihrer strafrechtlichen Bedeutung - Bemerkungen über Tatbestandsausschluss und Rechtfertigungsgründe. V: Schünemann B. et al. (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin: De Gmyter Verlag, 2001: 379-399. 182. Robert J.-H.: Droit penal general. Paris: Presses Universitaires de France, 1992. 183. Roggio A.: Aufklärung des Patienten - eine ärztliche Informationspflicht. Bern: Stämpfli Verlag, 2002. 184. Rönnau T.: Willensmängel bei der Einwilhgung im Strafrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. 185. Ross R.R.: Violence In, Violence Out: Child-Abuse and Self-Mutilation in Adolescent Offenders. Canadian Journal of Criminology 1980; 3 (22): 273-287. 186. Roth A.A.; Entwicklungen im Strassen verkehrsrecht. Schweizerische Juristen-Zeitung 1995 (10): 190-196. 187. Roxin C., U. Schroth (izd.): Medizinstrafrecht. Stuttgart: Richard Boorberg Verlag, 2001. 188. Roxin C.: Strafrecht - Allgemeiner Teil. Vol. L München: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1992. (Citirano: Roxin 1992.) 189. Roxin C.: Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht. Juristische Schulung 1964 (10): 373-381. (Citirano: Roxin 1964.) 190. Rudolph! H.J.: Literaturbericht über »Günter Arzt / Willensmängel bei der Einwilligung (1970)«. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1974 (86): 82-89. 191. Rüping H.: Therapie und Zwang bei untergebrachten Patienten. Juristenzeitung 1982; 21: 744-749. 192. Saerbeck K.: Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe. Berlin: Walter de Gmyter, 1974. 193. Sax W.: »Tatbestand« und Rechts guts Verletzung. Juristenzeitung 1976: 9-16, 80-85, 429^39. 87 194. Schiebel B.: Zur Problematik und Reformbedürftigkeit des Tatbestandes der Vergiftung (§ 229 StGB). Mannheim: Hohe Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Köln, 1995 (doktorska disertacija). i 95. Schild W.: Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff. Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1995 (3): 101-120. 196. Schmidhäuser E.: Strafrecht - Allgemeiner Teü, Studienbuch. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984: 112-122. 197. Schmitt R.: Paragraf 226a ist überflüssig. V: Gedächtnisschrift für Horst Schroeder. München: C.H. Beck, 1978: 263-272. 198. Schmitt R.: Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst? V: Festschrift für Reinhard Maurach zum 70. Geburtstag. Karisruhe: Veriag C.F. Müller, 1972: 113-126. 199. Schneider H.J.: Das Opfer und sein Täter - Partner im Verbrechen. München: Kindler Veriag, 1979. 200. Schönke H., H. Schroeder et al.: Strafgesetzbuch - Kommentar. München: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 2001. 201. Schroeder F.C.: Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbechandlung? Passau: Richard Rothe Verlag, 1998. (Citirano: Schroeder 1998.) 202. Schroth U.: Das Organhandelverbot. V: Schünemann B. et al. (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Beriin: De Gniyter Veriag, 2001: 869-890. 203. Schumann H.: Strafirechtlicher Handiungsunwert und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1986. 204. Schweikert H.: Die Wandlungen der Tatbestands lehre seit Beling. Karisruhe: Verlag C.F. Müller, 1957. 205. Seelmami K.: Drittnützige Forschung an Einwilligungsunfähigen. V. Skupina avtoijev: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag. Zürich: Schulthess polygraphischer Veriag, 2002: 569-584. 206. Seier J.: Umfang und Grenzen der Nothilfe im Strafrecht. Neue juristische Wochenschrift 1987; 40: 2476-2482. 207. Skupina avtorjev: Brockhaus in Text und Bild - CD-ROM Edition 2003, Leipzig: Bibliographisches Institut & F.A. Brockhaus, 2002. 208. Skupina avtorjev: Pravna enciklopedija, Vol. II. Beograd: Savremena administracija, 1995: geslo Pristanak povređenog (str. 1302). 209. Spranger T.M.: Fremdnützige Forschung an Einwilhgungsfähigen, Bioethik und klinische Arzneimittelprüfung. Medizinrecht 2001; 5: 238-247. 210. Srzentić N., A. Stajic, Lj. Lazarević: Krivično pravo Socialisticke federativne republike Jugoslavije-opšti dec. Beograd: Savremena administracija, 1978. 211. Srzentić N., A. Stajic: Krivično pravo - opšti i posebni deo. Sarajevo: Zavod za izdavanje udžbenika, 1970. 212. Stätling M. et al: Möglichkeiten zur Verminderung rechtlicher und ethischer Probleme bei der Behandlung nicht einwilligungsfähiger oder von Entscheidungsunfähigkeit bedrohter Patienten. Medizinrecht 2001; 8: 385-395. 213. Štefani G., G. Levasseur, B. Bouioc: Droit penal general. Paris: Dailoz, 1994. 214. Szwarc J. Andrzej (ur.): AIDS und Strafrecht. BerUn: Duncker & Humblot, 1996. 215. Selih A.: Žrtve pri nedovoljenem splavu in homoseksualnosti. Revija za kriminalistiko in kriminologijo 1972; 2: 74-80. 216. Šelih A: Pogoji in meje kazenske odgovornosti zdravstvenega delavca, zlasti zdravnika (izbrana vprašanja). V: Polajnar Pavčnik A., D. Wedam Lukić (ur.): Pravo in medicina. Ljubljana: Cankarjeva založba, 1998 (str.: 165-191). 217. Tempel O.: Inhalt, Grenzen und Durchführung der ärztlichen Aufklärungspflicht unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Neue Juristische Wochenschrift 1980; 12: 609-^17. 218. Thielicke H.: Wer darf leben? Der Arzt als Richter. Mit Berücksichtigung der Organtransplantation und der Lebens Verlängerung. Tübingen: Rainer Wunderlich Verlag, 1968. 219. Triffterer O.: Österreichisches Strafrecht - Allgemeiner Teil. Wien: Springer Verlag, 1985. 220. Trockel H.: Die Rechtfertigung ärztlicher Eigenmacht. Neue Juristische Wochenschrift 1970; 12:489-494. 221. Trontelj J.: O odrekanju kirurških posegov Jehovovim pričam. Isis 2002; 5: 48. 222. Tsai T.M.: Die Einwilligung im taiwanischen Strafrecht. V: Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergieichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1995: 302-320. 223. Voß A.: Vernichtung tiefgefrorenen Spermas als Körperverletzung? Deliktsrechtliche Probleme ausgelagerter Körpersubstanzen des Menschen. Lage: Verlag Hans Jacobs, 1997. 224. Warda G.: Zur Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen. V: Festschrift für Reinhard Maurach zum 70. Geburtstag. Karlsruhe: Verlag C.F. Müller, 1972: 143-171. 225. Weber U.: Objektive Grenzen der strafbefreienden Einwilligung in Lebens- und Gesundheitsgefährdungen. V: Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag. Bielefeld: Verlag Emst und Wemer Gieseking, 1992: 43-55. 226. Weigend T.: Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1986; 1:44-72. 227. Weissenberger P.: Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben. Bern: Stämpfli Verlag, 1996. 228. Williams G.: Consent and Public Policy. Criminal Law Review 1962 (3): 154-159. 229. Wimmer K.: Die Bedeumng des zustimmenden Willens und anderer positiver Stellungnahmen des Berechtigten sowie die Wirkung seiner Täuschung bei ausgewählten strafrechtlichen Deliktsdefmitionen. Heidelberg: Esprint Verlag, 1980. 230. Wolfensdorf M. et al.: Suizidalität - die biologische Dimension. Berlin: Springer Verlag, 1996. 231. Wölk F.: Der minderjährige Patient in der ärztlichen Behandlung - Bedingungen fur die Wahrnehmung des Selbstbesthnmungsrechts von Minderjährigen bei medizinischen Eingriffen. Medizinrecht 2001; 2: 80-89. 232. Yoshida T.: Die Einwilligung im japanischen Strafrecht. V; Rechtfertigung und Entschuldigung - Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. IV. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-lnstitut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1995: 349-372. 233. Yoshida T.: Zur materiellen Legitimation der mutmaßlichen Einwilligung. V: Schünemann B. et al. (izd.) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin: De Gruyter Verlag, 2001: 401^20. 234. Zaczyk R.: Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verietzten. Heidelberg: C.F. Müller juristischer Verlag, 1993. 235. Zečević N.: Medicina in pravo: zdravnikova pojasnjevalna dolžnost. Pravna praksa 1995; 7: 28-29. 236. Zipf H.: Die Bedeutung und Behandlung der Einwilligung im Strafrecht. Österreichische Juristen-Zeitung 1977: 379-387. 237. Zipf H.: Einwilligung und Risikoübemahme im Strafrecht. Neuwied: Verlag H. Luchterhand, 1970. 238. Zipf H.: Zur Einwilligung im neuen Strafrecht, insbesondere beim zusammentreffen mehrerer Rechtsgüter in einem Straftatbestand. Österreichische Richterzeitung 1976 (10): 192-196. 239. Zlatarić B., Z. Šeparović: Krivično pravo - opći dio. Zagreb: Informator, 1977. 90 Hudodelska združba in njen pomen v sodobnem kazenskem pravu prof. dr. Ljubo Bavcon Uvodno Ena od značilnosti Icriminalitete, kakor se je razvila v teku prejšnjega stoletja, je zlasti naraščanje števila kaznivih dejanj, pri katerih sodeluje večje število oseb, oziroma nastajanje novih oblik kriminalne dejavnosti, ki je značilna po svoji skupinskosti in organiziranosti. Ta novost in posebnost je s stališča kazenskega prava bolje razvidna, če poudarimo, da gre za delikte in za kriminalne dejavnosti, ki po naravi stvari odstopajo od klasične kazenskopravne figure o individualnem storilcu, katerega ravnanje je vzrok prepovedane posledice in ki mora biti kriv, da bi ga lahko kaznovali. Tipičnemu individualnemu storilcu kaznivega dejanja se po tem modelu sicer lahko pridruži še kakšen sostorilec, napeljevalec ali pomagač, toda vsi ti udeleženci so lahko kaznivi samo ob strogih objektivnih (vzročna povezanost) in subjektivnih (naklep) pogojih za uporabo kazenskopravnega instituta udeležbe. Od te klasične kazenskopravne figure so vselej, tudi v davnini odstopala kazniva dejanja zoper vladaija (crimen maiestatis) in državo, ker so, vsaj praviloma, izvedljiva samo skupinsko. Države, tudi demokratične, so se na tovrstno kriminaliteto na normativni ravni odzivale zelo podobno. Vsa evropska kazenska zakonodaja pozna inkriminacijo ustanavljanja in organiziranja skupin ljudi (zarota, tolpa, skupina itd.) za izvrševanja kaznivih dejanj na splošno, ali po posebej določenih, praviloma političnih kaznivih dejanj.' 1. Splošno o organizacijskem deliktu. Ko so avtoritarni režimi prejšnjega stoletja hoteli dati videz zakonitosti svojemu »boju« proti sovražnikom režima, so morali poseči v tradicionalna načela in pravila kazenskega prava. Eden izmed takšnih posegov je poseg v tim. predpolje (Vorfeld), in sicer z neomejenimi inkriminacijami vsega, kar bi lahko bilo pripravljalno dejanje za ' Giej o tem več v: Bavcon et all. Kazenskopravno varlsvo države in njene ustavne ureditve Globus, Zagreb 1987, s.l0l-102in210-213 91 kako hudo kaznivo dejanje. Drugi takšen poseg pa je tako imenovani organizacijski politični delikt, ali drugače povedano, zloraba inkriminacije ustanavljanja in organiziranja hudodelskih skupin za kazenski pregon ideološko ali politično vladajočemu režimu nasprotujočih skupin. Toda napačno bi bilo pripisovati represivno inventivnost samo avtoritarnim režimom in njihovim zlorabam kazenskega prava. Zadostuje, če omenim znamenito inkriminacijo conspiracy angloameriškega kazenskega prva, ki je, zaradi svoje popolne nedoločenosti, uporabna za kazenski pregon vsega in vsakogar. Evropska kazenskopravna teorija je po drugi svetovni vojni ostro kritizirala takšne inkriminacije, jim nadela ime organizacijski delikt in jih označila kot »pripravljalna dejanja za pripravljalna dejanja«.^ Takšno označbo prof. Dolenca iz tridesetih let prejšnjega stoletja je treba šteti za pojasnilo in razlago razlike med enakimi političnimi kaznivimi dejanji iz kazenskega zakonika in iz zakona o zaščiti države. Desetletja pozneje prav takšna oznaka postala eden od argumentov za kritiko kazenskega prava avtoritarnih držav. Organizirani način izvrševanja kaznive dejavnosti pa je značilen tudi za mednarodna hudodelstva kot so napadalna vojna, genocid, vojna hudodelstva in hudodelstva zoper človečnost. S tem pojavom in pravnim problem se je soočilo tudi prvo mednarodno sodišče, ki je sodilo nemškim nacističnim hudodelcem. Za namen te raziskave bo zadostovala ugotovitev, da je že Statut Mednarodnega vojaškega sodišča (Nürnberg) poskusil premagati težave v zvezi z uporabo klasičnih kazenskopravnih instrumentov, načel in pravil, za nove kriminalne pojave. Vzpostavil je namreč hkrati individualno (6. člen) in skupinsko, kolektivno (9., 10., in 11. člen) kazensko odgovornost. Kot storilce je označil in izenačil: voditelje, organizatorje, napeljevalce in vse druge udeležence pri izvajanju skupnega načrta oziroma zarote za izvedbo s tem Statutom določenih kaznivih dejanj. Vsi udeleženci v najširšem pomenu so po tem statutu odgovorni za vsa storjena dejanja iz skupnega načrta, ne glede na to, kdo jih je izvršil, in tako, kakor da so jih sami storili. ^ ^ Izraz »pripravljalna dejanja za pripravljalna dejanja« je uporabil prof. Dolenc, ko Je poskušal razmejiti kazniva dejanja zoper državo iz kazenskega zakonika in enaka kazniva dejanja posebnega zakona o zaščiti države. Dolenc M.: Tolmač h kazenskemu zakoniku. Ljubljana, Tiskovna zadruga 1929, s. 216 in nasi. 92 z namenom, da bi zajel tudi množice »malih« izvajalcev pa je ta statut vzpostavil tako imenovano kolektivno odgovornost, ki je pomenila kazensko odgovornost članov enot in organizacij za samo članstvo v organizacijah, ki jih je sodišče spoznalo za izvrševalce določenih vojnih hudodelstev ali hudodelstev zoper človečnost in jih razglasilo za »zločinske organizacije« (n.pr. vodstvo NSDAP, strankine oborožene sile — SS enote, Gestapo itd). Ta izhodišča so doživela pozneje dovolj kritike zlasti od evropskih penalistov in zamisel o kolektivni kazenski odgovornosti je bila tudi v resnici zavržena že ob sestavljanju Statuta mednarodnega kazenskega sodišča za nekdanjo Jugoslavijo^. Vsa druga vprašanja, povezana z uporabo temeljnih načel kazenskega prava na nove oblike mednarodnih hudodelstev, pa so oživela v sodni praksi tega sodišča. Statut tega sodišča se je namreč zadovoljil samo z lapidarno določbo 7. člena z naslovom Osebna kazenska odgovomost. Tako tožilstvo kot tudi sodišče se zato nista mogla izogniti odgovorom na vprašanje, kako kazenskopravno zakonito in strokovno korektno zajeti vsaj voditelje, inspiratoije in druge poglavitne akterje hudodelstev zoper človečnost in drugih mednarodnih hudodelstev. Haaško mednarodno sodišče za nekdanjo Jugoslavijo je na predlog tožilstva našlo dva modela; prvi je model poveljniške odgovornosti, izveden iz 3. odst. 7. člena Statuta, ki je pozneje postal tudi norma v 28. členu Rimskega statuta stalnega mednarodnega kazenskega sodišča. Tudi ta model je doživel ostro kritiko kazenskopravne stroke, ki jo je sprožil prof. Damaska in ki mu sledi kar impresivno število avtoijev."* Drugi model pa so prevzeli iz angloameriške precedenčne prakse v obliki tako imenovanega «conspiracy« in od tam prevzetega pojma skupnega kriminalnega podviga, kakor prevajam angleški naziv tega modela joint criminal enterprise. Ta model je še zlasti predmet ostre kritike kontinentalnih penalistov in te kritike je tudi v resnici vreden, saj omogoča kaznovanje vsakega udeleženca pri skupnem kriminalnem podvigu ne glede na ^ Generalni sekretar ZN je v poročilu Varnostnemu svetu v zvezi z ustanovitvijo Mednarodnega kazenskega sodišča za nekdanjo Jugoslavijo v točki 51. tega poročila izrecno zavrnil predlog, da bi naj sodišče za zločinske razglasilo določene organizacije in da bi zato bili člani take organizacije lahko obsojeni za samo članstvo. Glej: Krapac D.: Međunarodni sud za ratne zločine na području bivše Jugoslavije. Hrvatski pravni centar, Zagreb 1995, s. 233 Damaska: The shadow side of command responsability. The American Journal of Comparative Law, 2001, s. 455-496. Isti avtor: Boljke zajedničkog zločinačkog pothvata. HLJKPP 1/2005 93 njegovo vlogo in prispevek k prepovedani posledici, ne glede na stopnjo njegove krivde in za povrh še tako, kakor da bi dejanje sam storil, čeprav je bil lahko krajevno in časovno od posledice zelo oddaljen. Toda organizirani način izvrševanja kaznivih dejanj se je s politične in mednarodnopravne sfere zlasti po padcu berlinskega zidu premaknil tudi na druga področja kriminalne dejavnosti, posebej na tista, kjer si storilci obetajo velike zaslužke (proizvodnja in prodaja mamil, trgovina z orožjem, trgovina z ljudmi in še številne druge). V drugi polovici prejšnjega stoletja se je temu pridružil še pojav terorizma. Resnici na ljubo pa velja povedati, da od klasične kriminalne figure odstopa tudi kriminaliteta zoper okolje, toda ta za zdaj še ni tako zelo moteča za odločujoče politične sile zahodnega dela sveta kot so druge že omenjene. Skupne značilnosti politične, organizirane kriminalitete in terorizma, ki zadevajo probleme inkriminiranja in prepoznavanja organiziranih kriminalnih skupin, so zlasti: Specifična politična, nacionalistična, ideološka/religiozna motiviranost udeležencev, ki je glede cilja lahko tudi, ni pa nujno vulgarno kriminalna, - udeležba večjega in praviloma celo velikega števila ljudi tako na strani storitve kot na strani oškodovancev (žrtev), - kompleksna strukturiranost izvedbe dejanja, ki obsega vse znane stopnje uresničevanja dejanja, od zelo oddaljenih in posrednih »dejanj, ki merijo na to, da bi.....«, do »izvršitvenih«, ki jih je kot takšne mogoče prepoznati samo s sklepanjem za nazaj. To omogoča špekulativna, politično kriminalistična logična sklepanja, obogatena z bujno domišljijo. Ena od težav je tudi v tem, da »pomanjkanje dokazov« ne pomeni nujno, da dejanje ni bilo v resnici priprava za izvršitev kaznivega dejanja (n.pr. obiskovanje letalske šole, nakup za bombo uporabnega avtomobila, uporaba intemetnih povezav itd). glede na takšno strukturiranost izvrševanja dejanja je strukturirana tudi objektivna vloga, vpliv, prispevek posameznih udeležencev k končni posledici. Ne lahko vprašanje je, kje postaviti objektivno mejo kazenskopravno relevantne udeležbe? - posebnosti in pestrost notranjih odnosov v storilski skupini, n.pr. »uradna« ali prostovoljna subordinacija, izsiljevanje, fanatična privrženost itd. 94 - končno, a ne nazadnje je posebnost teh oblik kriminalitete tudi odziv nanjo v javnosti, medijih in politiki, predvsem strah, občutek nevarnosti, nebogljenosti in zato pripravljenost sprejeti, soglašati, podpirati in pretrpeti vse represivne in omejevalne ukrepe. Vse povedano pripoveduje, da smo s stališča kazenskega prava dandanes soočeni z enakimi problemi kot nekoč, le sovražniki so se spremenili, zdaj so teroristi, ki ogrožajo, tako kot so nekoč komunisti ogrožali demokracijo, ali pa antikomunisti socializem, s tem, da napadajo, spodkopavajo ali rušijo veljavno politično, razredno, civilizacijsko itd. ureditev^. To naj bi pač opravičevalo in upravičevalo uporabo vseh sredstev nasilja, ki jih ima država na voljo. Malo prej omenjene značilnosti skupinske, organizirane kriminalitete in terorizma, je lahko zlorabiti kot argument za preobrazbo kazenskega prava v goli instrument »vojne proti terorizmu in kriminaliteti«, brez zavor in ravnotežij, ko je dovoljeno vse, kar se zdi učinkovito. Zato se mi zdi odločilnega pomena stališče, da je potrebno dosledno nasprotovati takšnim težnjam in vztrajati na postulatih kazenskega prava kot garanta človekovih pravic in na usmeritvi kriminalitetne politike, ki izhaja iz načel demokratične pravne države; pri tem pa je in mora biti jasno, daje takšen koncept »ovira« za učinkovitost, če je to edini cilj vladajoče ideologije. 2. Oblike inkriminiranja hudodelskih združb. Temeljna inkriminacija, ki jo najdemo v vseh evropskih kazenskih zakonikih, je ustanavljanje hudodelskih združb in članstvo v njih. (KZ Slovenije- 297. čL; KZ ZR v Nemčije- 129. in 129.a čl. za teroristične skupine; Avstrija- 277. in 278.čien:: Svica-275. či., itd.) To kaznivo dejanje spada praviloma v skupino kaznivih dejanj zoper javni red in mir in je po svoji pravni naravi samostojno inkriminirano pripravljalno dejanje (delictum sui generis). Pravica do zbiranja in do svobodnega združevanja je ustavna pravica vsakogar po 42. členu ustave R. Slovenije in je priznana tudi z mednarodnim pravom človekovih pravic. Zakonske omejitve teh pravic so sicer dopustne, če to zahtevata državna in javna varnost, vendar ob spoštovanju pogojev vladavine prava. Zato Glej Okvirni sklep Sveta Eu o boju proti terorizmu v 1. členu. 95 morajo za to kaznivo dejanje veljati vsa načela in strokovna pravila, med njimi zlasti pravilo, da mora dobiti dejanje že na normativni ravni takšne zakonske znake, da gaje mogoče prepoznati v pravosodni praksi. Težava in nevamost te inkrimininacije je namreč predvsem v tem, da ne daje dovolj jasnih in nedvoumnih meril za razločevanje kriminalne (maligne) združbe od normalne (benigne) združbe ljudi. Zato more biti združevanje ljudi kaznivo samo, če je mogoče že v fazi »ante delictum« v konkretni dejavnosti organizatora in članov združbe zanesljivo in objektivno prepoznati njeno konspirativnost, njene kriminalne (teroristične) cilje in namene, stopnjo njene organiziranosti, notranjo strukturo in hierarhijo. Po dogodkih 11.septembra in po dogodkih v Madridu in v Londonu je bil sprejet Okvirni sklep Sveta EU o boju proti terorizmu in v tem Sklepu najdemo sporno definicijo teroristične skupine, ki nasprotuje zahtevam demokratičnega kazenskega prava^. Drugi člen Sklepa namreč inkriminira vodenje in sodelovanje v teroristični skupini. Pozornost zbuja že protislovna definicija »teroristične skupine«, ki jo prvi stavek prvega odstavka definira kot: »strukturirano skupino več kot dveh oseb, ki je bila ustanovljena za daljši čas in ki deluje skupno za izvrševanje terorističnih deliktov«. V drugem stavku pa z razlago pojma »strukturirana skupina« negira prejšnjo definicijo, ko pravi: »Strukturirana skupina pomeni skupino, ki se ni naključno oblikovala za neposredno izvršitev delikta in za katero ni potrebno, da bi imela formalno definirane vloge njenih članov, niti ni potrebna kontinuiteta njenega članstva ali razvita struktura«. To je seveda v očitnem nasprotju z malo prej izraženimi zahtevami po prepoznavnosti hudodelske skupine tako na normativni kot zlasti tudi na praktični ravni. Tako imenovani »organizacijski delikt« je bil v časih, ko so v Evropi obstajali avtoritarni politični režimi, predmet številnih študij v zvezi z zlorabami kazenskega prava zoper cele skupine dejanskih ali domnevnih političnih nasprotnikov.^ Zato so nevarnosti površnih, dvoumnih in celo protislovnih inkriminacij »organizacijskega delikta« v teoriji ^ Uradni list Evropskih skupnosti,22.6.2002, 19/zv.6 ^ Bavcon in sodi.: Kazenskopravno varstvo države in njene družbene ureditve. Politični delikt. Globus, Zagreb 1987. Glej v zvezi z organizacijskim deliktom zlasti strani: 85, 101, 210 in tam navedeno literaturo. 96 8 * in literaturi dovolj znane, da bi se jim bili avtorji takšnih »zelo konfuznih« in nevarnih formulacij morali izogniti. Toda v osnutku sprememb KZ-B/2004 je bilo to protislovno besedilo v celoti povzeto. K sreči pa je predlagatelj zakona upošteval naše opozorilo in je opustil prepis dvoumne definicije iz Sklepa. Namesto tega pa je v besedilo 126. člena KZ-B vnesena nova 15. točka, ki vsaj protislovna ni, čeprav z zelo široko definicijo hudodelske združbe žal nič ne prispeva k zahtevani določenosti dejanja v zakonu. Zaradi tega bi bilo potrebno poiskati primemo besedilo inkriminacije za hudodelsko združbo, ki bi poskušala določneje opredeliti bistvene in prepoznavne znake tega, po naravi stvari, pripravljalnega kaznivega dejanja. Kazenska represija mora ostati legitimna in omejena tudi ko gre za terorizem, da ne bi povzročala erozije garancij za človekove pravice in svoboščine. Pri raztegljivih inkriminacijah, ki jih ponujajo in uveljavljajo v imenu učinkovitosti boja proti terorizmu oziroma proti organizirani kriminaliteti na splošno, ni nobene garancije, da se ne bi uveljavilo samovoljno kazensko preganjanje političnih nasprotnikov. Temeljni dejanski (policijski) in pravni problem je, kako, s katerimi merili razločevati »maligno« od »benignega« združevanja ljudi. Nedoločenost meril za to razločevanje omogoča vsakovrstne zlorabe zoper človekove svoboščine in zato ni čudno, da so poslanci evropskega parlamenta opozaijali na to, da bi biio mogoče določbe 2. člena Okvirnega sklepa o terorizmu zlorabiti za kazenski pregon organizatoijev in udeležencev na primer kakšne železničarske stavke, ker lahko pomeni uničenje javnega prometa, to pa je kaznivo po tč. (d) prvega odstavka 1. člena tega Sklepa (... znatno uničevanje ... transportnega sistema ... ki lahko ... povzroči večjo gospodarsko izgubo). Sklep Iz povedanega izhaja, da bi bilo potrebno v kazenskem zakoniku določiti bistvene znake kaznivega dejanja organiziranja in sodelovanja v hudodelski združbi. Ti znaki bi morali imeti tri sestavine, in sicer: •Peers S. op. cit št. 3, s. 243 97 1) tisto, ki se nanaša na oblike in stopnje organiziranosti skupine kot na primer: število članov, njihove medsebojne povezave, strukturiranost in hierarhija, način komunikacije med člani, razdelitev vlog, trajnost oz. začasnost skupine kot celote, ali pa dinamika sestavljanja in razhajanja skupin, ob prepoznavnem jedru skupine. Kriminološka in kriminalistična fenomenologija bi lahko k tem za primer naštetim značilnostim prispevali še kaj več ali boij pomembnega: 2) tisto, ki se nanaša na skupni cilj, namen, ideologijo, ko ne gre samo za splošne in abstraktne opredelitve tega cilj ali namena, marveč tudi za njuno nadrobnejšo obdelavo v obliki plana s personalnimi, organizacijskimi, finančnimi itd. sestavinami. To je pomembno še zlasti zato, ker mora preiskava za nazaj ugotoviti, ali so dejansko izvršena dejanja v vzročni, funkcionalni in subjektivni zvezi s planom, oziroma cilji in nameni, ki naj jih uresniči plan. S stališča vladavine prava je zelo vprašljiva obsodba kake osebe za dejanje, ki ga je storil nekdo drug in ki tudi sicer ni bilo nesporen sestavni del zločinskega načrta, ali bi iz njega izviralo. Judikatura haaškega sodišča si je ob takšnih primerih pomagala s formulo, da: »......je bilo dejanje naravna in predvidljiva posledica skupnega zločinskega plana«. Prav to stališče pa evropski penalisti skoraj soglasno zavračajo kot vdor čiste objektivne odgovornosti v kazensko pravo. 3) v zvezi s tem pa je tudi tretji element, ob katerem bi bilo to kaznivo dejanje prepoznavno in sicer subjektivni, ki pomeni, daje obdolženi ne samo vedel za skupne zločinske cilje in za plan za njihovo izvedbo, marveč, da je pri izvedbi naklepno sodeloval. Pri tem seveda ni izključeno tudi kakšno nepravo opustitveno dejanje, nikakor pa ne pride v poštev malomarnost, zlasti ne nezavestna. Dejanje je po naravi stvari mogoče storiti samo naklepno, ker morata tako organizator, kakor tudi član hudodelske družbe imeti zavest o skupnem hudodelskem cilju in načrtu, zavest o pripadnosti takšni združbi, zavest o kaznivih dejanjih, ki jih namerava izvršiti (izvrševati) in voljo sodelovati pri tej dejavnosti. Čeprav v tem besedilu nisem obširneje razpravljal o odgovornosti organizatorja hudodelske združbe, se mi zdi, da bi bilo koristno preučiti institut s tem imenom iz KZ SFRJ (26. člen). Spričo novih konstrukcij »poveljniške odgovornosti« iz Rimskega statuta in spričo modela joint criminal enterprise, ki ga uporablja Haaško sodišče za nekdanjo Jugoslavijo, kaže, da smo določbo 26. čl. KZ SFRJ prehitro in preveč na lahko 98 označili kot nedemokratično in jo zato izključili iz osnutka KZ R. Slovenije. Primerjava z omenjenima novostma iz mednarodnega kazenskega prava pa pove, da je določba o odgovornosti organizatora hudodelske združbe iz nekdanjega 26. člena KZ SFRJ natančnejša, teoretično bolj čista, predvsem pa je posredno odgovomost za izvršena kazniva dejanja omejevala na organizatojja, ne pa kar povprek tudi na vse člane skupine ( združbe) in udeležence »skupnega kriminalnega podviga«. Organizator je bil namreč kazensko odgovoren kot storilec za vsa dejanja, ki so izvirala iz hudodelskega načrta takšne družbe tudi, če pri njih ni neposredno sodeloval ne kot storilec, ne kot udeleženec. Haaško mednarodno kazensko sodišče je z modelom joint criminal enterprise tako pojmovano kazensko odgovomost organizatorja, raztegnilo tudi na vse člane hudodelske družbe in to je nesprejemljivo s stališča evropske teorije kazenskega prava in njenega vodilnega krivdnega načela. To kaznivo dejanje, je kot že rečeno posebej inkriminirano pripravljalno dejanje in zato njegova samostojnost ugasne brž, ko hudodelska skupina izvrši katero izmed dejanj iz hudodelskega načrta. V takšnih primerih je podan navidezni stek zaradi razmerja subsidiamosti Dejstvo, da je bilo dejanje storjeno v hudodelski združbi se v takšnem primeru upošteva kot obteževalna okoliščina pri odmeri kazni posameznim storilcem, sostorilcem in drugim udeležencem. Sporno je vprašanje, ali bi bilo mogoče z metodo ekskluzije ohraniti samostojno kaznivost organiziranja in sodelovanja v hudodelski združbi, četudi je že začela izvrševati načrtovana kazniva dejanja. To pri veljavnem kazenskem zakoniku Slovenije in glede na teorijo, ki ga navdihuje, ni mogoče. Opozoriti je treba tudi na to, da organiziranje hudodelske družbe kot predhodne faze oziroma kot pripravljalnega dejanja za mednarodna hudodelstva ni mogoče niti po Rimskem statutu. Na pojem hudodelske družbe naletimo v slovenskem kazenskem zakoniku še v nekaterih določbah posebnega dela in v 15. odstavku 126. (interpretativnega) člena. Ta določba se je zdela sestavljalcem novele KZ-B/ 2004 potrebna zato, ker so v posebnem delu pri nekaterih kaznivih dejanjih določili kvalificirano obliko določenega dejanja, če je bilo izvršeno v hudodelski družbi (npr.; 252/4, 310/2, 314/5, 387 a.) Natančnejši pregled besedil pokaže, da je takšnih kvalificiranih primerov še več, vendar so drugače 99 oblikovani, kot na primer »sodelovanje več oseb« itd. Zato bi veljalo zakonsko besedilo pregledati tudi s tega vidika in odpraviti nedosledno terminologijo. Opozoriti velja še na novo 3. točko 42. člena KZ o omilitvi kazni, ki se nanaša na tako imenovane skesance. To besedilo povzema vse kar je bistveno iz 6. člena omenjenega Sklepa EU, v katerem najdemo prvič določneje opredeljene pogoje, ob katerih je koga mogoče šteti za skesanca. Iz 5. člena Okvirnega sklepa EU, ki določa kaznovalne okvire, so povzete spremembe 297. člena o hudodelskem združevanju, vendar in po mojem mnenju upravičeno upoštevajoč splošne in posebne kazenske okvire našega kazenskega zakonik. 100 Izvrševanje kazni zapora in sodni nadzor doc. dr. Matjaž Ambrož Uvod Pravno ureditev družbenega odziva na kriminaliteto je moč proučevati z več zornih kotov. Najbolj klasičen pristop je tisti, po katerem to ureditev členimo na tri ravni: materialno pravo (določitev kaznivih dejanj in kazenskih sankcij ter predpostavk kaznivosti), procesno pravo (ureditev postopka, ki je potreben za izrek kazenske sankcije) ter izvršilno pravo (ureditev načina izvrševanja kazenskih sankcij). Danes je široko sprejeta ugotovitev, da je kazensko pravo (v širšem smislu) »lakmusov papir«, nekakšen pokazatelj demokratičnosti določene družbe. Da bi bilo posameznika mogoče obvarovati pred samovoljnimi posegi kazenskega pravosodja, so se izoblikovala številna načela in instituti materialnega in procesnega prava, katerih razvoj je praviloma še! v smeri vse večje kompleksnosti in dodelanosti. Upravičeno je reči, daje izvršilno pravo v tem razvoju ostalo bolj ob strani, kot privesek, ki ureja tehnikalije, s katerimi se je treba ukvarjati po tem, ko je odločeno o »meritornih stvareh«. Določen prispevek h takšnemu razvoju je brez dvoma dala tudi »kazenskopravna znanost« (oz. njeni predstavniki), ki se je pogosto raje (nemara nekoliko salonsko) ukvarjala s fmesami »zanimivih primerov«, manj pa jo je zanimalo, kaj se dogaja s človekom po tem, ko mu je izrečena pravnomočna obsodba. Razvoj materialnega in procesnega kazenskega prava je v drugi polovici 20. stoletja pomembno zaznamovala zamisel o kazenskem pravu kot braniku človekovih pravic (potencialnega) obdolženca. Opozarjalo seje, daje kazenski postopek tako rekoč predestiniran, da v njem pride do kršitev človekovih pravic, nekoliko na drugem tiru pa je ostajala skrb glede kršitev človekovih pravic in dostojanstva, do katerih lahko pride pri izvršitvi kazenske sankcije, zlasti prostostne kazni, ki se praviloma izvršuje daleč od oči javnosti.' Premajhna pozornost namenjena varovanju človekovih pravic v fazi izvrševanja kazenskih sankcij, lahko razvrednoti poprejšnje napore, vložene v garantistiČno naravnano materialno kazensko pravo in pošten postopek. Obsojencu ne pomenijo veliko razvita kazenskopravna dogmatika in procesne kavtele, če so med prestajanjem prostostne kazni bivanjski pogoji slabi, njegove pravice pa kršene. Zato je posebej pomembno, da tudi v zadnji fazi državnega delovanja zaradi izvršenega kaznivega dejanja (izvršitvi kazenske sankcije) obstajajo ' Tako je moč zaslediti podatek, da največ vlog na Evropsko sodišče za človekove pravice (vključno z nekdanjo Bvropsko komisijo) vložijo osebe, ki jim je odvzeta prostost - prim. Turković, 1996; 905. 101 učinkoviti mehanizmi nadzora nad spoštovanjem človekovih pravic in dostojanstva obsojenih oseb. V grobem je mogoče govoriti o dveh modelih takega nadzora, upravnem (administrativnem) in sodnem, glede na to, ali ima vodilno vlogo pri odločitvah, povezanih z izvrševanjem kazenske sankcije (tukaj se omejujem na kazen zapora) in varstvom pravic obsojencev, penalna administracija ali sodišče. Opozoriti je treba, da praktično noben kazenskopravni sistem ne pozna povsem »čistega« modela, v katerem bi nadzorstveno funkcijo v celoti opravljala bodisi upravna telesa bodisi sodišča, tako se poimenovanji »upravni model« in »sodni model« uporabljata glede na prevladujočo (ne pa ekskluzivno) vlogo, ki jo imajo navedeni organi. Če je včasih primerjalnopravno izrazito prevladoval administrativni model nadzora, se v novejšem času vse bolj uveljavlja sodni. Do takšne »judicializacije«^ izvrševanja kazni zapora je prišlo spričo ugotovitve, da lahko slednja oblika nadzora zagotovi boljše varstvo pravic obsojenih oseb. Nekateri avtorji govorijo o tem, da izvršitev kazni zapora »zahteva večja jamstva od tistih, ki jih lahko zagotovijo upravni organi«.^ Številni evropski kazenskopravni sistemi, ki so uvedli sodni nadzor nad izvrševanjem kazni zapora, so to storili prek instituta »sodnika izvršitve kazni«, ki je zadolžen za varovanje pravic oseb, obsojenih na zaporno kazen, in za nadzor zakonitosti v postopku izvrševanja zaporne kazni. Poslanstvo instituta izvršilnega sodnika je tako v prvi vrsti nadzor sodne oblasti nad zaporsko upravo pri izvrševanju kazni zapora. Sodnika izvršitve kazni poznajo denimo v Franciji, Nemčiji, Italiji, leta 1999 pa so ta institut vpeljali tudi na Hrvaškem.'* Značilne pristojnosti izvršilnih sodnikov so zlasti naslednje (naštete so primeroma): - napotitev obsojenca na prestajanje kazni zapora, - odločanje o odlogu in prekinitvi izvrševanja kazni zapora, ^ Ideja o judicializaciji izvrševanja kazenskih sankcij je razmeroma stara. Tako se je denimo Enricco Ferri, utemeljitelj pozitivistične (italijanske) šole, zavzemal za to, da bi moralo biti sodišče angažirano tudi v fazi izvršitve, saj je izvajanje ukrepov socialne zaščite (ti so imeli v njegovem sistemu vlogo kazenskih sankcij) le nadaljevanje sodniške dejavnosti. Podobno tudi predstavniki gibanja za novo družbeno obrambo niso bili naklonjeni delitvi na fazo sojenja in fazo izvršitve, temveč soju imeli za organsko povezani. ^ Josipović/Tomašević/Tripalo 2001: 86. ** V nadaljevanju bom podrobneje obravnaval nemško in hrvaško ureditev izvršilnega sodnika. Strnjen prikaz francoske ureditve je na voljo v Ljubanović, 1993: 641-643 ter v Tomašević, 1994: 181-182. Za potrebe tega prispevka zgolj nekaj najosnovnejših podatkov: v Franciji je Zakon o kazenskem postopku (Code de procedure penale) iz leta 1958 uvedel sodnika izvršitve kazni (juge de Vapplication des peines), katerega pooblastila so se z nekaterimi novelami zakona (1970, 1972, 1975 in zlasti 2000) vse bolj širila. Sodnik izvršitve tako za vsakega obsojenca določi režim prestajanja kazni, odloča tudi o izhodih, delu izven zapora, prekinitvi izvrševanja kazni, pogojnem odpustu, o elektronskem nadzoru, lahko naloži dodatne obveznosti pri pogojni obsodbi z varstvenim nadzorstvom ipd. 102 - sodelovanje pri izdelavi načrta tretmana, - odločanje o premestitvi obsojenca v drug zavod, - odločanje glede zastaranja izvršitve kazni, - odločanje o zahtevah za varstvo pravic zapornikov, - odločanje o disciplinskih ukrepih (praviloma zgolj kot instančno odločanje o pritožbah zoper odločitve zaporske uprave), - sodelovanje pri odločanju o pogojnem odpustu, - vodilna vloga v okviru postpenalne pomoči. Primerjalno pravo Nemčija V ZRN so spričo zamisli, da oseba na prestajanju zaporne kazni »ne sme biti zgolj objekt upravljanja«^ z Zakonom o izvrševanju kazni (Strafvollzugsgesetz) uredili sodni nadzor nad izvrševanjem kazni zapora. Že pred tem je Zakon o sestavi sodišč (Gerichtsverfassungsgesetz) predvidel ustanovitev senatov za izvrševanje kazni (Strafvollstreckungskammern) pri deželnih sodiščih. Senati so sestavljeni iz treh sodnikov (te senate v literaturi poenostavljeno imenujejo »izvršilno sodišče«), poudariti pa je treba, da o večini zadev lahko odloča sodnik posameznik (v literaturi mu pravijo »izvršilni sodnik«).^ Skladno s 109. členom nemškega Zakona o izvrševanju kazni lahko obsojenec proti ukrepu zaporske uprave, s katerim je bilo odločeno o posamični zadevi, povezani z izvrševanjem kazni vloži, »zahtevo za sodno odločitev« (Antrag auf gerichtliche Entscheidung). Zahteva se lahko seveda vloži tudi zaradi opustitve ukrepa, ki bi ga bila zaporska uprava dolžna izvršiti, v vsakem primeru pa je dopustna le, če vlagatelj izkaže, da je zaradi ukrepa (ali njegove opustitve) prizadet v svojih pravicah. Zoper odločitev izvršilnega sodnika oz. senata je dopustna pritožba, vendar zgolj zaradi napačne uporabe prava (Rechtsbeschwerde). O njej odloča kazenski senat višjega deželnega sodišča. Zahteva za sodno odločitev ter pritožba zoper takšno odločitev nimata suspenzivnega učinka, pod določenimi pogoji pa lahko izvršilno sodišče odredi začasne ukrepe, ki naj preprečijo, da bi bilo zaradi čakanja na odločitev sodišča uresničenje pravice zapornika onemogočeno ali bistveno oteženo. ' Glej Leubenthal, 2006: 400. Podrobno o položaju in delovanju izvršilnih sodnikov oz. senatov v Nemčiji Leubenthal, 2006: 400-45i. 103 Nemška sodna praksa s tega področja kaže, da so lahko številne zadeve, o katerih odloča izvršilni sodnik, v očeh zunanjega opazovalca videti dokaj banalne: kakšnih dimenzij je lahko slika, ki si jo zapornik obesi na steno, ali ima lahko zapornik pri sebi igralno napravo Playstation, ipd7 Pri tem pa ne kaže spregledati, da lahko tovrstna vprašanja v institucijah, za katere je značilen totalni nadzor, postanejo zelo pomembna. Čeprav so uvedbo sodnega nadzora nad izvrševanjem kazni zapora spremljali strahovi, da bodo sodišča zasuta s pritožbami obsojencev, ki prestajajo kazen zapora, se to na splošno ni zgodilo. Mogoče pa je bilo zaznati, da posamezni zaporniki vložijo veliko število pritožb, saj čas, ki ga preživljajo v zaporu med, drugim osmislijo s pripravo in vlaganjem različnih pravnih sredstev. Komentatorji opozarjajo, da je kljub morebitno ugotovljeni »kverulantski naravi« vlagatelja treba vsako vlogo obravnavati resno, saj se lahko med kopico neutemeljenih skriva takšna, v ozadju katere je resnična zloraba.^ V nemški literaturi je mogoče zaslediti tudi kritike^ delovanja sodnega varstva pravic obsojencev. Kritiki opozarjajo, da je le majhnemu delu zahtev zapornikov ugodeno, da postopki trajajo predolgo ter da tudi zadeve, ki so za obsojence ugodno rešene, nato v zavodu za prestajanje kazni včasih niso izvršene. Razloge, za slabše rezultate od pričakovanih vidijo v tem, da je fluktuacija izvršilnih sodnikov velika (večinoma si prizadevajo priti na druga, »uglednejša« sodniška mesta), kar onemogoča pridobitev obširnih izkušenj s področja penologije in izvršilnega kazenskega prava. Nadalje komentatorji opozarjajo, daje postopek odločanja o zahtevi za sodno odločitev urejen premalo nadrobno, tako da je »izvršilno sodišče« samo pogosto v dilemi, kako naj reši določeno procesno situacijo, kar postopke podaljšuje. Poseben problem je odsotnost izvršilnih mehanizmov, s katerimi bi bilo mogoče uprave zaporov učinkovito prisiliti k uresničevanju odločb izvršilnih sodnikov oz. senatov. Zato je mogoče pričakovati, da se bo nemška zakonodaja na tem področju še spreminjala, in sicer zlasti v smeri nadrobnejše ureditve postopka pred »izvršilnim sodiščem« in ureditve mehanizmov za uspešno izvršitev odločb »izvršilnega sodišča«, nemara pa tudi v smeri iskanja mehanizma filtracije zadev, s katerim bi bilo mogoče omejiti pripad očitno neutemeljenih zahtev. ' Pregled novejše sodne prakse je na voljo v Leubenthal, ibidem. ® Leubenthal, 2006: 401. ^ Leubenthal, 2006: 447-451. 104 Hrvaška Na Hrvaškem so izvršilnega sodnika uvedli z Zakonom o izvrševanju kazni zapora (Zakon o izvršavanju kazne zatvora) iz leta 1999. Zakon ureja ustanovitev institucije izvršilnega sodnika, njegovo stvarno in krajevno pristojnost in postopek po katerem deluje. Naloga izvršilnega sodnika je v prvi vrsti varovanje pravic zapornikov, nadzor zakonitosti postopka izvrševanja in zagotavljanje enakopravnosti in enakosti zapornikov pred zakonom (42. člen Zakona o izvrševanju kazni zapora). Razlikovati je mogoče pooblastila, ki jih ima kot t.i. prvostopni in drugostopni organ. Kot prvostopni organ izvršilni sodnik pozove obsojenca na prestajanje kazni zapora, odloča o odlogu in preklicu odloga izvrševanja kazni zapora, o napotitvi zapornika v psihiatrično ustanovo, o osamitvi in prenehanju osamitve zapornika (tu ne gre za osamitev kot disciplinski ukrep, temveč za ukrep vzdrževanja reda in varnosti, ki se uporabi zoper nevarnega zapomika), izreka disciplinski ukrep v primeru disciplinskega prestopka, izvršenega zoper upravnika zapora (sicer o disciplinski odgovornosti odloča upravnik ali oseba, ki jo pooblasti, v primerih disciplinskega prestopka zoper upravnika, pa je logično, da nekdo drug vodi postopek in izreka ukrep), odloča o prekinitvi prestajanja kazni zapora in preklicu prekinitve, določa ali spreminja pogoje pri pogojno odpuščenih obsojencih in preklicuje pogojni odpust, odloča o vračunanju že prestane kazni in zastaranju izvršitve kazni, če o tem ni odločilo pristojno sodišče. Kot drugostopni organ izvršilni sodnik odloča o pritožbah zoper odločitve upravnika zapora. Izvršilni sodnik lahko odpravi, spremeni ali potrdi odločitev upravnika zapora. V hrvaški literaturi s področja izvrševanja kazenskih sankcij pa ostaja sporno, ali so pristojnosti izvršilnega sodnika omejene zgolj na nadzor zakonitosti upravnikovih odločitev ali pa sme odločati tudi o njihovi strokovni upravičenosti}^ Prav tako je sporen odnos med zgoraj navedenim institutom pritožbe zoper odločitve upravnika zapora in zahteve za sodno varstvo, ki je predvidena v 17. členu Zakona o izvrševanju kazni zapora, skladno s katerim lahko zapornik zahteva sodno varstvo, kadar je z določenim ravnanjem ali odločitvijo nezakonito prikrajšan za katero izmed pravic, ki mu jih daje zakon, ali pa mu je ta pravica omejena. Komentatorji se sprašujejo, ali se navedena pravica do sodnega varstva izčrpa s pritožbo zoper odločitve upravnika zapora ali pa zaporniku ostajajo na voljo še druge oblike sodnega varstva (zakon postopka z morebitnimi drugimi oblikami sodnega varstva ne ureja)." Glej Josipović/Tomašević/Tripalo, 2001: 101-102. " Glej JosipovićA"omašević/Tripalo, 2001: 101. 105 Poleg naštetih nalog izvršilni sodnik najmanj enkrat letno obiskuje zapornike, se z njimi pogovarja o problemih pri prestajanju zaporne kazni, jih poučuje o njihovih pravicah ter o načinih uresničevanja teh pravic (47. člen Zakona o izvrševanju kazni zapora). Postopek, ki poteka pred izvršilnim sodnikom, je kontradiktoren, zanj pa velja subsidiama uporaba Zakona o kazenskem postopku. Izvršilni sodnik je v postopku pooblaščen dostopati do vseh uradnih dokumentov v zvezi z zapornikom. Hrvaški zakon o izvrševanju kazni zapora je že bil noveliran, glede na odzive v literaturi pa je mogoče pričakovati še nadaljnje spremembe, saj komentatorji opozarjajo na nekatere nedorečenosti in celo protislovja v zakonu.^^ Kljub kritikam nekaterih posamičnih rešitev pa obstaja med komentatoiji konsenz o tem, da je institucija izvršilnega sodnika velik korak naprej pri varstvu pravic obsojencev, ki prestajajo zaporno kazen.'^ Ureditev pri nas Po slovenskem Zakonu o izvrševanju kazenskih sankcij (ZIKS-1)''^ sodišča opravljajo nekatere naloge, povezane z izvrševanjem kazni zapora (sem sodijo zlasti poziv na prestajanje kazni zapora, odločanje o dopustitvi prestajanja kazni pred pravnomočnostjo, odločanje o odložitvi izvršitve kazni zapora ter ugotavljanje zastaranja izvršitve kazni). Poudariti pa je treba, daje nadzor nad spoštovanjem pravic zapornikov pretežno upravni. Neposredno sodno varstvo je po ZIKS-1 predvideno za primere, kadar obsojenec meni, da je bil podvržen mučenju ali drugim krutim oblikam nečloveškega ali ponižujočega ravnanja (83. člen ZIKS-1). Če gre za druge oblike kršitev pravic obsojencev, pa o pritožbah obsojencev zaradi kršitev pravic in drugih nepravilnosti na prvi stopnji odloča direktor Uprave za izvrševanje kazenskih sankcij, na drugi stopnji pa ministrstvo za pravosodje (85. člen ZIKS). V tem primeru je sodno varstvo možno le v obliki upravnega spora.'^ Res je sicer, da se ima obsojenec pravico pritožiti zaradi kršitve svojih pravic tudi drugim organom, ki opravljajo nadzorstvo v zavodu (3. odstavek 85. člena ZIKS-1), kamor spada tudi predsednik pristojnega okrožnega sodišča. Vendar pa pristojnosti predsednika okrožnega sodišča za takšen primer niso dovolj nadrobno urejene - Pravilnik o izvrševanju kazni zapora^^ določa le, da predsednik okrožnega sodišča v primeru utemeljenosti pritožbe »odredi potrebne ukrepe«, ali pa pritožbo »z morebitnimi Glej Josipović/Tomašević/Tripalo, 2001:115. Josipović/Tomašević/Tripalo, 2001: 85, Ur. I. RS. št. 110/2006 (uradno prečiščeno besedilo). Prim. Carli/Wohinz, 2001: 166. Ur. i. RS št. 102/2000, 127/2006. 106 napotili sporoči upravniku zavoda ali pisno na upravo« (119. člen pravilnika), zato je uporabnost navedene ureditve z vidika sodnega varstva pravic obsojenca omejena. Povedano analogno velja tudi za določbo 212. člena ZIKS-1, ki predvideva, da nadzorstvo glede zakonitega ravnanja z obsojenci poleg ministrstva za pravosodje opravlja tudi predsednik okrožnega sodišča, na območju katerega je zavod oziroma njegov oddelek. Tudi pri tej zakonski rešitvi manjka nadrobnejša opredelitev pooblastil predsednika okrožnega sodišča, kadar ugotovi kršitev pravic obsojencev, saj določba zgolj lapidarno predvideva, da je v primeru ugotovljenih kršitev treba »ukreniti vse potrebno za zagotovitev pravic obsojencev«. Določba ni dovolj konkretizrana niti s Pravilnikom o izvrševanju kazni zapora, ki določa še, da predsednik okrožnega sodišča, na čigar območju je zavod oziroma njegov oddelek, opravi nadzorstvo najmanj enkrat mesečno in morebitne kršitve pravic obsojencev, sporoči upravniku zavoda, v katerem je nadzorstvo opravil, upravi in ministrstvu za pravosodje (126. člen pravilnika). Sklep Po veljavni slovenski zakonodaji imajo sodišča del pristojnosti, katere imajo »izvršilni sodniki« v državah, ki to institucijo poznajo, vendar pa sta nadzor nad izvrševanjem kazni zapora in varstvo pravic oseb, ki prestajajo zaporno kazen, še vedno v pravi vrsti upravna. Predsednik okrožnega sodišča, na območju katerega obsojenec prestaja kazen zapora, sicer ima določene možnosti in dolžnosti nadzorstva, vendar pa je to nadzorstvo izrazito podnormirano, zato obstaja nevarnost, da ostane mrtva črka na papirju. Spričo dejstva, da so človekove pravice oseb, ki prestajajo zaporno kazen, potencialno še posebej ogrožene, so v številnih evropskih državah izpeljali zakonodajne reforme, katerih ciij je bila »judicializacija« izvrševanja kazni zapora. Z vidika varstva pravic oseb, ki prestajajo kazen zapora, bi bilo tudi za Slovenijo priporočljivo, da bi v bodočih reformah kazenske zakonodaje utrdili in nadrobneje uredili vlogo sodišč pri izvrševanju kazni zapora. 107 Literatura 1. Carli A., Wohinz M.: Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij (ZIKS-1) s komentaijem in podzakonskimi akti. Ljubljana: Bonex, 200 L 2. Isak F., Wagner A.: Strafvollstreckung. München: Beck, 1999. 3. Josipović M., Tomašević G., Tripalo D.: Nova uloga suca za izvršavanje kazne zatvora. HLJKPP 2/2001, str. 85-116. 4. Laubenthal K.: Strafvollzug. Berlin: Springer, 2006. 5. Meier B.D.: Strafrechtliche Sanktionen. Berlin: Springer, 2006. 6. Šeparović Z.: Kazneno izvršno pravo i uvod u penologiju. Zagreb: Pravni fakultet u Zagrebu, 2003. 7. Tomašević G.: Reforma izvršnog kaznenog prava i sudski nadzor nad izvršenjem kazne zatvora - put prema zaštiti prava osuđenika. HLJKPP 1/1994, str. 179-190. 8. Tomašević G.: Uloga suca u postupku izvršenja zatvorske kazne . HLJKPP 2/1996, str. 829-841. 9. Turković K.: Osvrt na Europska zatvorska pravila u svjetlu garancije ljudskih prava, HLJKPP 2/96. 108 Nekateri problemi v zvezi s kazenskimi sankcijami in njihovim izvrševanjem prof. dr. Dragan Petrovec 1. O namenu kazenskih sankcij in njihovi uporabi kot elementu kriminalitetne politike Osamosvojitev Slovenije je prinesla neizogibne spremembe v zakonodaji, ki smo si jo prej v marsičem delili s federacijo, oziroma smo bili v določenem delu podrejeni. Zvezna zakonodaja je biia tudi posledica kompromisov, vendar tudi prostor, kjer so druge republike sprejemale nekatere slovenske rešitve. Ko je čas kompromisov odpadel in ko smo dobili tako rekoč neomejeno priložnost ustvarjati svoje družbeno okolje po lastnih predstavah, se je začel razmeroma naporen in različno uspešen čas snovanja zakonodajnih rešitev in še prej iskanja temeljnih načel zanje. V oporo smo imeli moderno zakonodajo primerljivih zahodno evropskih demokratičnih držav. Vendar je treba poudariti, da bi se večina njih lahko zgledovala po slovenski, zlasti pa po strpni kaznovalni politiki in humanem izvrševanju kazenskih sankcij. V Evropi je bil to čas, ko se na področju kaznovanja pojavljajo različne stiske. Prenapolnjenost zaporov je postala pravilo in ne več izjema.' Od sredine sedemdesetih, koje v Ameriki usahnilo upanje na tretmansko usmerjeno prestajanje kazni se podobni trendi selijo tudi v Evropo. Evropska kazenska zakonodaja osemdesetih let je pretežno objektivistično naravnana. To pomeni, da se pri odmeri kazni manj upoštevajo tretmanski elementi. Slovenija se je pri snovanju kazenske zakonodaje prav v izhodišču kaznovanja, pri vprašanju o namenu kazni, zgledovala po prevladujočih evropskih rešitvah. Tako se je naša zakonodaja povsem oddaljila od prejšnje skupne (jugoslovanske). Izpustila je namen ' Prim. Poročilo o možnostih pogojnega odpusta, s katerim naj bi zmanjševali stiske v prenapolnjenih zaporih; (System of Conditional Release in the Member States of the council of Europe;2004). Pierre Victor Toumiere v poročilu ugotavlja, da se zapori polnijo od sredine sedemdesetih let dalje, www. champpenai .revues, org/ documents 78 .html ^ Prim. Martinson, R.: »What works - Questions and Answers about Prison Reform; The public Interest, 35/1974 (s.22-54). Gre za prelomni članek, v katerem Je avtor na zastavljeno vprašanje o tem, kaj sploh deluje v zaporih, suvereno (a prenagljeno) odgovoril, da prav nič. Članek se v novejši penološki zgodovini citira kot zadnji žebelj v krsto tretmanskih prizadevanj v zaporih. Po izidu Je oblast imela »strokovne razloge« za zmanjševanje podpore, zlasti finančne, tretmanskim programom; na drugi strani je bilo nenadoma več razlogov za izpopolnjevanje varnostnih mehanizmov. Tretman Je bil tako nadomeščen z nadzorovanjem. Zamah so dobile tudi ideje o namenu kaznovanja, ki niso bile več v pripravljanju obsojenega na življenje po prestani kazni. Glavni smoter je bilo »pravično kaznovanje«, ki Je v praksi pomenilo predvsem stroge sankcije, uvajanje dosmrtnega zapora za tri zaporedna kazniva dejanja in zastraševanje z načinom izvrševanja kazni. K slednjemu v ZDA spadajo predvsem obiski mladine v zaporih, da se prepričajo o krutosti režimov, kamor utegnejo priti zaradi nespoštovanja družbenih norm. 109 kaznovanja in o njem ni najti nobene določbe v kazenskem zakonu. Dosledno je »namen kaznovanja«, kije bil v prejšnji skupni zakonodaji opredeljen v posebnem členu (33. člen KZ SFRJ), izpustila tudi kot sintagmo, na katero so se sklicevali nekateri drugi členi. (Poseben razlog za odpustitev kazni - 45. člen KZ RS je ostal skoraj tak kot prej, le besedilo, da ...«izrek kazni ne bi ustrezal namenu kaznovanja« je nadomeščeno z besedilom »..da izrek kazni ne bi bi! upravičen.« S tem se je slovenska zakonodaja izognila premišljanju, ali je prevzgoja še primeren namen kaznovanja, ali pa gre za preživel koncept, ki ni ustrezen zlasti zaradi številnih zlorab, (domnevnega) nespoštovanja človekove osebnosti (kar so zatrjevali številni neoklasicistično usmeijeni pravniki in kriminologi).^ Pravzaprav se ni toliko izognila, kot dala vedeti, da se kazenski zakon s tretmanom ne bo ukvarjal. Zato ne preseneča tudi opustitev določanja namena izvrševanja kazni zapora. Prejšnja zakonodaja je ta specialni namen jasno opredelila z določbo, kije prestajanju kazni naložila pripravo obsojenega na pošteno življenje po prestani kazni. V KZ RS tako določbo iščemo zaman. Prva določba, ki se je v prejšnji zakonodaji izrecno sklicevala na namen kaznovanja, je bila odmera kazni (33. člen SFRJ). Ta je morala biti v skladu s specialno in generalno prevencijo in še uglašena z zahtevo po krepitvi socialistične morale in družbene odgovornosti. Če odmislimo socialistično moralo v imenu nevtralizacije pravnih norm ali očiščenja političnih primesi, je še vedno vprašanje, zakaj se je kazenski zakon odrekel pozitivnemu vplivu na obsojenca. Prej omenjenih zlorab pri nas v zadnjih desetletjih ni bilo. Kar jih je bilo, niso bile v imenu tretmana, ni bilo psiholoških, psihiatričnih, medicinskih ali podobnih posegov v dehnkventovo osebnost. Bile so kršitve z znaki nasilja, nehumanega ravnanja, fizične zlorabe, a tudi te ne sistemske. Zlasti v Sloveniji je bila uveljavljena socioterapevtska metoda izvrševanja kazenskih sankcij, kije privedla, vsaj v nekaterih zavodih, do izrazitega sproščanja režima, do sprememb iz zaprtih zavodov v odprte. Kasneje predstavljeni argumenti za umik vseh določb o tretmanu in namenu kaznovanja so opravičevali tako rešitev s sklicevanjem, da gre za problematiko, ki spada v zakon o izvrševanju kazenskih sankcij, ne pa v kazenski zakon. Poleg tega določb o rehabilitaciji v večini evropskih kazenskih zakonov ni več. Četudi je bil pri tem namen piscev zakona iskren, je šlo za precejšnjo naivnost. Osebje v zaporih se ob splošno poslabšani družbeni klimi in ^ Teoretiki neoklasicizma govorijo med drugim o kazni (seveda brez tretmana) kot neodtujljivi delinkventovi pravici. V skladu s Kantom in Heglom gre pri kazni za zadovoljitev zakona in vzpostavitev prava, ki je bilo porušeno s kršitvijo norme. Nikakršno odpuščanje ne bi moglo vzpostaviti pravnega reda, zato se mora kazen pojavljati kot neizogibna posledica kaznivega dejanja. Prim. Petrovec, D.: Kazen brez zločina; poglavje o neoklasicistični h idejah (s.47-69) 110 prav takem razpoloženju do družbenega obrobja ni moglo dolgo upirati skušnjavi po opustitvi tretmanskega modela in njegovi zamenjavi z varnostnim/ Še bolj prepričljive podatke o zamenjavi prakse v zaporih ob idejnem zasuku kazenske zakonodaje najdemo v periodičnih raziskavah o družbeni klimi, kjer se vsakih 5 let, od leta 1980 dalje v večini slovenskih zaporov potrjuje naraščanje kaznovalne in varnostne naravnanosti ter zmanjševanje rehabilitativnih usmeritev.^ Od »aktivnih« posegov, za razliko pri »opustitvah« prejšnjih določb, je v novi kazenski zakonodaji najprej treba omeniti novo izhodišče pri odmeri kazni. Kazen se ne odmerja več v skladu z namenom kaznovanja, ampak v skladu s težo dejanja in storilčevo krivdo. To izhodišče je povsem objektivistično. Sestavljalci nove zakonodaje so sicer vzpostavili logično, a za prakso preoptim i stično shemo: načelo pravičnosti kazni je poudarjeno, kriteriji koristnosti pa so podrejeni; prvo načelo določa maksimum kazenske sankcije, koristnostni razlogi (npr. specialna prevencija, resocializacija) pa to mejo potisnejo navzdol, če so korektno upoštevani.^ Sodna praksa je v desetih letih uporabe nove zakonodaje dokazala, da pomeni objektivno izhodišče kot sidrni kriterij - čeprav le za maksimum kazni - povečanje števila zapornih kazni na splošno in izrekanje daljših zapornih kazni. Število obsojenih na zaporno kazen se je v kratkem času dvignilo za sto odstotkov in še vedno narašča. Čeprav tega naraščanja ni mogoče enoznačno razlagati, je treba zlasti ob upoštevanju dejstva, da se kriminaliteta ne dviguje v skladnem obsegu, določen delež pripisati tudi novim izhodiščem kazenskega zakonika. Kljub temu, da so v zakonodaji ostale številne določbe, ki odražajo tretmanskega duha, ali pa so vsaj čisto nasprotje kaznovanja v skladu s težo dejanja in storilčevo krivdo (pri slednjem Tako opozorilo je bilo zapisano že kmalu po uveljavitvi nove zakonodaje. V članku »Nova država ~ nova kaznovalna ideologija in praksa?« (Petrovec.D.: Revija za kriminal isti ko in kriminologijo; 1998/3; s.244.). Danes, deset let po opozorilu se vse bolj kaže utemeljenost strahov. ^»Socialno vzdušje v zavodih za prestajanje kazni zapora in prevzgojnem domu leta 2005« je raziskava, ki jo je opravil Inštitut za civilizacijo in kulturo, vse prejšnje pa Inštitut za kriminologijo. Dr. Franci Brine. Med drugim se je pokazalo, da je bilo v osemdesetih letih tudi do 75% osebja rehabilitativno naravnanih, medtem ko je po zadnji raziskavi takih le še 25%. Vse večje zagovarjanja strogih kazni brez ugodnosti. Težko je vse pripisati zgolj spremenjeni kazenski zakonodaji, del prispevka pa vseeno nosi tudi novi KZ z ukinitvijo določb o rehabilitaciji in temu ustreznem namenu kaznovanja in izvrševanja kazni. ^ Prim: Uvodna pojasnila (Bavcon, L.) h kazenskemu zakoniku; KZ RS, ČZ Uradni list; Ljubljana, 1995; s.27. Enako pojasnilo najdemo v : Šelih, A.: Kaznene sankcije u radnom nacrtu kaznenog zakonika Republike Slovenije; Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, 1994/5; s. 537-546. Avtorica pravi takole; » V novem kazenskem zakonu načelo generalne prevencije ni izključeno. Določa le najvišjo možno kazen. Z načeli, ki jih zakonodaja ni opustila, je mogoče to kazen znižati, nikakor pa je ni mogoče zvišati. Načelo resocializacije, ki je prav zaradi nedoločenih kazni glede na storilčeve potrebe po prevzgoji postalo tarča utemeljene kritike, se uporablja le kot korektiv navzdol, k milejši kazni.« (s-537) li velja zlasti omeniti »poseben razlog za odpustitev kazni ~ čl. 45. KZ RS), je vpliv vseh teh »ponderjev«, ki naj bi le zniževali kazen, težko opazen. Pravičnostna filozofija v kombinaciji z agresivnim političnim vnovčevanjem boja proti kriminaliteti je prispevala k sprejemu nesmisehie tridesetletne zaporne kazni in k podobno nesprejemljivim ukrepom kaznovalne narave, kakršen je uklonilni zapor. Ta, v določenih strokovnih, zlasti pa sodnih okoljih z velikim odobravanjem sprejeti ukrep, je videti sporen z več vidikov - pravnih in civilizacijsko humanih.^ Čeprav uklonilni zapor ni urejen v kazenskem zakoniku ampak v zakonu o prekrških, je prav zapisati o njem vsaj najbolj splošno kritiko. Če ne zaradi drugega vsaj zato, ker kazensko pravo (s tem je mišljen kazenski zakon) ne pozna instituta, kjer bi se izvršitev denarne sankcije dosegla s tem, da bi storilca denarne sankcije »uklonilno« zaprii.^ Poleg očitnega nesorazmerja med kršitvijo in njej sledečo prisilo gre vsaj še za en problem. Država s takim ukrepom dokazuje svojo nesposobnost izvrševati kazni. Breme svoje nesposobnosti in neorganiziranosti izteijevalnih mehanizmov pa z neverjetno lahkotnostjo prenese na storilca, kije v določenih primerih v ukionilnem zaporu zaradi več kot bagatelnih zneskov. Navdušenje sodnikov nad represijo, ki se je poslužujejo, ker nismo sposobni vzpostaviti sistema izterjanja kazni, bi se moralo umakniti treznemu razmisleku o potrebi po stopnjevanju represije. V zaporu se znajdejo ljudje tudi zaradi 40 evrov dolga. V treh mesecih samo v enem slovenskem zaporu prestaja uklonilni zapor 118 oseb. Stroški uklonilnega zapora skoraj enajstkrat presegajo vse dolgovane zneske. Prinašajo pa imeniten občutek pravičnosti in učinkovitosti, predvsem pa nove moči nad ljudmi. Če nadaljujemo razmislek o nezapisanem namenu kazenskih sankcij, se le-ta potemtakem še najbolj prepričljivo potrjuje kot generalno preventivno delovanje s poudarkom na zastraševanju in represiji. Ker se je optimizem sestavljalcev nove zakonodaje pokazal kot neutemeljen in ker se je,daleč onkraj njihovih predstav, v spremembe kazenske zakonodaje začela vpletati politika in sčasoma s podporo določenih zagovornikov trde roke, ki jih je našla v strokovni sferi, uvedla nove represivne institute, je edina priložnost za postavitev drugačnih ' Izvrstna diplomska naloga avtorice Nine Mikec (pod mentorstvom prof.dr. Katje Filpčič), zagovarjana na PF v Ljubljani dne 28.9.2006 z oceno »cum laude«, skrbno analizira večstransko spornost uklonilnega zapora, nazadnje tudi z ustavno pravnega vidika, kjer se postavlja vprašanje načela sorazmernosti, (s.44) ' Zagore, S.: Uklonilni zapor - slon v trgovini s porcelanom? Pravna praksa 2005/7; (s.18-20). Po avtorjevem mnenju se v primeru uklonilnega zapora očitno krši ustavno načelo sorazmernosti, saj se primeroma za dosti bolj zavržna kazniva dejanja ne uporablja tako strog ukrep. 112 temeljev zakonodaje in na njej sloneče kriminalitetne politike v spremembi temeljnih načel kazenskih sankcij, namena kaznovanja in v odpravi določenih sankcij. Zato ponavljamo v obliki kratkega povzetka predloge iz prvega dela raziskave. Namen kaznovanja mora biti opredeljen v zakonodaji, saj za tako rešitev govori več razlogov. Prvi je ta, da ima država moralno in pravno dolžnost sporočati državljanu, s kakšnimi nameni ga kaznuje in kakšne cilje zasleduje pri izvrševanju kazenskih sankcij. Ta smoter je prepomemben, da bi ga prepuščali kakšni vzporedni zakonodaji, na primer tisti, ki ureja izvrševanje kazenskih sankcij. Vzporedna zakonodaja bi morala le podrobneje določati načine izvrševanja, in sicer v skladu s temeljnimi izhodišči v kazenskem zakoniku. Temeljni namen kaznovanja bi morala biti storilčeva reintegracija v družbeno okolje. Omejitve reintegracije bi bile dopustne le v primeru, da storilec ogroža okolje. Te omejitve pomenijo le, da se sicer nujni del izvenzaporske reintegracije nadomesti z delom v zaporu. Če uporabljamo vsako sankcijo v skladu s tem temeljnim namenom, pride tudi do premisleka o smiselnosti nekaterih zdaj veljavnih in morebitnih bodočih sankcijah. O tridesetletni zaporni kazni je bilo že dovolj zapisanega. Zagovorniki razen strahu pred ponovitvijo in generalne prevencije, na katero se v okviru zakonodaje sicer ne morejo več sklicevati, ne naštevajo prepričljivih argumentov. Skladnost z Evropo je sama po sebi prešibka argumentacija, predvsem pa izključno politična. Tridesetletna kazen bi se zdela sankcija, ki bi bila smiselna ob drugačni kriminalitetni politiki oziroma njeni zgodovini. Ko bi bila Slovenija država, ki bi v preteklih desetletjih izvrševala smrtno kazen podobno kot številne zahodno evropske države, bi bila zamenjava take sankcije z dosmrtnim zaporom ali tridesetimi leti civilizacijski napredek. Vendar je imela Slovenija desetletja najvišjo zaporno kazen dvajsetih let in v tem času več kot znosen, to je skromen obseg kriminalitete. Zato ni dvoma, da je že tridesetletna zaporna kazen, kaj šele nekatere zamisli o dosmrtnem zaporu, izrazit korak nazaj. Poleg tega najhujše oblike kriminala pri nas ne naraščajo, predvsem umori so v zadnjih letih bistveno redkejši. Tako zagovorniki strogih kazni izgubljajo tudi najprivlačnejši argument generalne prevencije, celo ko bi obstajala korelacija med strogimi kaznimi in obsegom hudih kaznivih dejanj (pa je ta dokazano negativna). 113 2. Določbe KZ, ki so povezane s kazenskimi sankcijami - de lege ferenda a) zapor Določbe o zaporu se spremenijo v skladu s predlogom, in sicer tako, da se vzpostavi stanje, kakršno je bilo leta 1995, z maksimalno kaznijo petnajst let in z altemativo za najhujša naklepna kazniva dejanja v višini dvajsetih let. b) odmera kazni Pri odmeri kazni se v prvem odstavku določi - v skladu z novo »temeljno določbo« o namenu kaznovanja - daje kazen odvisna od namena kaznovanja. Teža dejanja in storilčeva krivda sledita temu izhodišču, v nadaljnjem besedilu pa pridejo na vrsto okoliščine dejanja. Taka logična struktura ni v nasprotju s sedanjim konceptom, kolikor ga je mogoče razbrati kot enoten koncept. Poseben razlog za odpustitev kazni nikakor ne postavlja pri odmeri kazni na prvo mesto teže dejanja, ampak čisto druge okoliščine. c) odmera mladoletniškega zapora Pri odmeri mladoletniškega zapora se čas, ki je potreben za strokovno usposabljanje mladoletnika, ne more upoštevati kot okoliščina za odmero kazni. Ta okoliščina spravlja posameznike v neenakopraven položaj, strokovno usposabljanje pa se ob domnevno doseženi reintegraciji nadaljuje lahko tudi po prestani kazni. d) temeljne določbe o izvrševanju kazenskih sankcij To poglavje kazenskega zakonika bi se moralo - podobno kot pri namenu kaznovanja -začeti z opredelitvijo namena izvrševanja kazenskih sankcij. Ne glede na to, da sta izrek kazni in izvrševanje kazni dve oddaljeni in različni fazi kazenskega postopka, bi ju morala združevati enotna izhodišča. Sedanja zakonodaja je namen izvrševanja kazni izpustila, tako kot tudi namen kaznovanja. Z vzpostavitvijo sistema, kjer je sporočilo o namenu kaznovanja zakonodajalčeva dolžnost, mora temu slediti tudi namen izvrševanja kazni in ponoviti reintegracijo kot osnovni cilj. Temu je potrebno dodati nekoliko podrobnejše določbe o načinu uresničevanja reintegracije v času prestajanja kazni. e) zavodi za prestajanje kazni zapora Odločitev o tem, v kakšnem zavodu obsojenec prestaja kazen, ne sme biti odvisna od dolžine kazni. Na to sme vplivati le ocena o obsojenčevi osebnostni primernosti za ustrezen režim. 14 Alternativna sankcija, delo v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti, naj se predpiše tudi za kazniva dejanja, pri katerih je bila izrečena kazen do šestih mesecev, morda tudi enega leta. Že v sedanjih razmerah je delež obsojencev, ki jim je izrečena kazen do 3 mesecev, v povprečju med 10 in 12 odstotki. V praksi to pomeni med 110 in 130 obsojencev, ki ne prestajajo zaporne kazni. Taka sankcija, še zlasti, če bi jo sodniki pogosteje izrekali, bi pomenila znatno razbremenitev zaporov. Pred leti opravljena raziskava je pokazala, da slovenski sodniki praviloma izrekajo pogojne ali pa denarne kazni, več let po uveljavitvi nove zakonodaje pa ni bilo mogoče zaslediti alternativne sankcije.^ Šele v zadnjem času, deset let po uveljavitvi, se njihovo število nekoliko zvišuje. V letu 2005 je bilo na primer 25 obsojenih na kazen zapora do enega meseca, 113 od enega do treh mesecev; od 3 do 6 mesecev jih je bilo 243 in od 6 mesecev do enega leta 312. Skupno to pomeni naslednje številke: 138 obsojencev bi bilo lahko deležnih alternativne sankcije že po sedanji zakonodaji. Če bi to možnost razširili na 6 mesecev, bi jih bilo že 381, oziroma 33,8 odstotka vseh obsojenih. Če pa bi bila taka možnost predvidena za zapor do enega leta, bi bilo kandidatov za humanitarno delo že 693 ali 56 odstotkov. Ne glede na nesporno dejstvo, da vsem obsojenim iz različnih razlogov ne bi mogli ustreči z alternativno sankcijo, pa pomeni številka, ki se giblje okoli polovice vseh obsojenih oseb na prestajanju kazni ( 56% ob razširitvi na 1 leto izrečene kazni) ali tudi številka, ki znaša tretjino obsojenih (33,8%), tako močno razbremenitev slovenskih zaporov, da bi bilo potrebno v ta projekt vključiti vse odgovorne, najprej sodišča, potem centre za socialno delo in ne nazadnje medije. Taka odločitev bi bila eden najpomembnejših korakov k strpnejši kaznovalni in penološki politiki, f) pogojni odpust Sedanja formulacija 4. odstavka 109. člena je nejasna. Edini razlog za presojo o pogojnem odpustu je pozitivna prognoza. Pri tej presoji pa se upošteva obsojenčevo vedenje med ^ Prim: Petrovec, D.: "Delo v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti"; v: Uveljavljanje novih institutov kazenskega materialnega in procesnega prava; Bavcon, L. (vodja raziskave); Ur.list RS, Ljubljana, 2000; (s.84-94). V Štirih letih po uveljavitvi nove zakonodaje je uspelo »odkriti« le dva primera izreka alternativne sankcije. Sklepati je, da so sodniki, obremenjeni z zahtevami po doseganju norm, ubrali najenostavnejšo pot, s katero zaključijo zadevo. Izbor primernega opravila za obsojenca pomeni dodatno delo za sodnika, morebiti še stik in posvetovanje z ustrezno institucijo (center za socialno delo), kar vse ni v sodnikovem ožjem interesu. Kasneje je tudi Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da fX) začetku prestajanja zaporne kazni sprememba ni več mogoča, s čimer seje krog »upravičencev« nesmiselno zožil, po našem mnenju zaradi preveč restriktivne razlage, ki ne gre v prid obsojenemu. Verjetno bi moral v takem primeru prevladati interes obsojenega, ki je obenem tudi splošni interes po ukepu namesto zapora, ki je »ultima ratio«. Ministrstvo za pravosodje; Generalna uprava za izvrševanje kazenskih sankcij; Letno poročilo, 2005. 115 prestajanjem kazni. Taka določba bi morala imeti vsaj pojasnilo, kaj se šteje za »vedenje med prestajanjem kazni«, saj je splošno znano, daje večina povratnikov prav glede vedenja med prestajanjem kazni najmanj problematična. Treba bi jo bilo dopolniti s tistim, kar primeroma že zdaj šteje kot pomembno pri odpustu (vedenje med izhodi, prilagoditev na zunanje razmere, sodelovanje v rehabilitacijskih postopkih ipd.). Med formalnimi pogoji se ukine posebna meja za pogojni odpust pri višjih kaznih, ki je določena na tri četrtine prestane kazni. Ponovno se vzpostavi petčlanska komisija za pogojni odpust. Pred letom 1995 so o pogojnih odpustih odločali člani Ministrstva za pravosodje, sodišča, tožilstva. Ministrstva za družino in socialne zadeve ter Socialistične zveze delovnega ljudstva. Taka sestava komisije je desetletja zagotavljala uravnoteženo odločanje, ker je vsebovala tudi socialno komponento, ki jo je od sodišča in tožilstva težje pričakovati. Ker se socialna država od leta 1991 dalje vse bolj izgublja na mnogih področjih, bi razširitev sedanje komisije delovala spodbudno in tudi strokovno bolj utemeljeno. Namesto predstavnika SZDL bi bilo primemo priključiti katero od nevladnih organizacij, morda Amnesty International. Ze v pripravah na dopolnitve priporočil o pogojnem odpustu'', o čemer je razpravljal Svet za penološko sodelovanje Sveta Evrope leta 2003, je pogojni odpust predstavljen kot tako imenovana "skupnostna sankcija" (community sanction), kar pomeni ukrep, ki je zadnja faza obsojenčeve reintegracije v svoje prejšnje okolje. Priporočilo med drugim govori o tem, da naj priprava na pogojni odpust vključuje vse obsojenčeve družinske in sorodstvene vezi in institucionalne povezave vladnih in nevladnih organizacij in združenj za pomoč in svetovanje v času pogojnega odpusta (t. 14/7). S tem se potrjuje vsebina namena izvrševanja kazenskih sankcij, kije v reintegraciji. Za tiste, ki odločajo o pogojnem odpustu, naj se organizira izobraževanje, kjer naj sodelujejo specialisti pravniki in strokovnjaki, ki se ukvarjajo s pogojno odpuščenimi osebami, (t. 7/38) Ta določba pritrjuje mnenju, da odločanje o pogojnem odpustu ni ie birokratski postopek. Prav zato bi kazalo, kot že predlagano, razširiti komisijo za pogojni odpust in pri tem upoštevati priporočilo o dodatnem izobraževanju. " Council of Europe; European Committee on Crime Problems; Council for Penological Cooperation; Summary Meeting Report; 45th meeting (Strasbourg, 26-28.2.2003); PC-CP (2003) 3. 116 Kazenske sankcije in morebitne spremembe prof. dr. Alenka Selih L Sistem kazensluh sankcij v slovenskem kazenskem pravu in sistemske spremembe 1. Obstoječi sistem kazenskih sankcij Ta sistem temelji na pluralističnem izhodišču kazenskih sankcij in obsega štiri skupine sankcij: kazni predstavljajo temeljno vrsto sankcij; varnostni ukrepi so namenjeni posebnim skupinam storilcev kaznivih dejanj ali pa so stvarne narave; opozorilne sankcije pomenijo skupino sankcij, ki se izvršuje na prostosti in niso povsem jasno izoblikovana skupina; vzgojni ukrepi in kazni za mladoletnike pa so namenjeni starostno posebej opredeljeni skupini storilcev. Odveč bi bilo na tem mestu dodati, da ima vsaka vrsta kazenskih sankcij svoj namen, ki ga skušamo doseči med njenim izvrševanjem. V praksi sodišča izrekajo največ opozorilnih sankcij - pogojno obsodbo uporabljajo v približno 75% primerov, kazen zapora v približno 20%, denarno kazen samo pri okrog 2% primerov, preostale deleže predstavljajo varnostni ukrepi in druge oblike odločanja. Kar zadeva sankcije, ki so se uveljavile pod izrazom »alternativne sankcije«, jih naš sistem kazenskih sankcij ne uvaja kot samostojne sankcije, temveč določa le, da je mogoče kratkotrajno kazen zapora (do treh mesecev) izvršiti v obliki dela v korist humanitarnih organizacij ali skupnosti (4.odstavek 107.člena KZ). 2. Predlogi za sistemske spremembe Pri raziskovalnem projektu, v okviru katerega je pripravljen tudi ta del, so bili podani nekateri predlogi, ki posegajo v sedaj obstoječi sistem kazenskih sankcij. Gre predvsem za predlog, da se celotno mladoletniško kazensko pravo izloči iz kazenskega zakonika, to pa se nanaša seveda tudi na vzgojni ukrepe. Takšna rešitev je danes uveljavljena v večini evropskih kazensko pravnih sistemov - nemški pozna takšno ureditev že od same uvedbe te vrste obravnavanja od srede dvajsetih let 20. stoletja, francoski od Uredbe o obravnavanju mladoletniške delinkvence iz leta 1945; podoben pa je položaj tudi v številnih drugih sistemih. 117 Drugi predlog, ki prav tako posega v sistem kazenskih sankcij, obsega zamisel, da se varnostni ukrepi medicinske narave izključijo iz sistema kazenskega prava in da se jih oblikuje kot posebne ukrepe medicinske narave v samostojnem zakonu. V nasprotju z ureditvijo mladoletniškega kazenskega prava, ta rešitev ni tako pogosta. Svoje korenine ima v ameriškem pravnem sistemu, kjer poznajo ukrep civilnopravne narave kot ukrep oddaje neprištevnega storilca kaznivega dejanja v medicinsko oskrbo {civil commitment). Pri takšni rešitvi je vsekakor treba zagotoviti za storilca, ki se mu izreče, takšne procesne in druge garancije, ki bodo zagotavljale, da njegov pravni položaj ne bo slabši kot bi bil, če bi mu bil izrečen varnostni ukrep medicinske narave kot kazenska sankcija. 3. Novo nastali sistem kazenskih sankcij Zgoraj navedeni predlogi za spremembe sistema kazenskih sankcij sam sistem bistveno spreminjajo. To, kar ostaja, so predvsem takšne vrste sankcij, ki ima izrazito ali pretežno represivno vsebino -to velja predvsem za kazni, zlasti za kazen zapora. Ob tem pa velja dodati, da sodna praksa demantira takšno naravnanost s tem, da uporablja predvsem opozorilne sankcije, pri katerih so v ospredju vendar resocializacijske vsebina, njihova represivna vsebina pa ostaja zajeta predvsem v grožnji, ki jo predstavlja v pogojni obsodbi določena kazen. Če bi te spremembe v sistemu kazenskih sankcij uresničili, bi postalo še bolj očitno kot doslej, da ta sistem ne razpolaga skoraj z nobenimi sodobnimi oblikami nadomestil za kazen zapora in da ne obsega nobenih sankcij, ki jih je sodobno kazensko pravo razvilo predvsem za nenevarno kriminaliteto, katere delež je v okviru kriminalitete v celoti praviloma dokaj velik; ta ugotovitev velja še posebej tudi za kriminaliteto, kakršno obravnavajo sodišča v Sloveniji. 4. Ostali predlogi za spremembe v sistemu kazni Med posameznimi kaznimi, ki jih pozna slovensko kazensko pravo, velja omeniti še denarno kazen, pri kateri bi bilo - pri obliki, ko se izreka v dnevnih zneskih - mogoče poenostaviti način izračuna tega zneska. Toda glavni problem denarne kazni je vendarle to, da se je njena uporaba v zadnjih dveh desetletjih zmanjšala od (približno) 35% na 2%. Pri izgonu tujca iz države, ki ga je KZ 1995 določil kot kazen, bo treba presoditi, ali je potrebna prilagoditev Direktivi 2004/38/ES, ki določa pogoje za omejitev gibanja za državljane katere izmed članic EU, ki imajo hkrati s tem tudi evropsko državljanstvo. Prvi pogoj, ki mora biti spolnjen, je ta, da mora biti omejitev gibanja v interesu javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravstva (27.člen). Naslednji, 28.člen pa določa, daje država članica 118 dolžna pred omejitvijo gibanja (torej pred izgonom) iz razlogov javnega reda ali javne varnosti pretehtati zlasti naslednje okoliščine: čas bivanja storilca na njenem ozemlju, njegovo starost, zdravstveno stanje, družinske in ekonomske razmere in še nekatere druge.' II. Stopnja represivnosti, kakor se kaže v sistemu kazni Slovensko kazensko pravo je dolga leta ( v neugodnih političnih in državnopravnih pogojih) shajalo s kaznijo zapora, katere najvišja mera je bila dvajset let. Smrtno kazen, kije bila sicer tudi predvidena v sistemu kazni, je v času od 1957.leta do danes uporabilo samo enkrat, pa še ta ni bila izvršena temveč spremenjena v časovno omejeno kazen zapora. Sedaj uveljavljeno najvišjo kazen tridesetih let je prinesla novela KZ leta 1999, čeprav nobena raziskava in nobeni podatki o kriminaliteti niso ugotovili, da bi bila takšna kazen potrebna zaradi nevamosti kriminalitete ali zaradi zagotavljanja varnosti v državi. Ker v sedanjem času krožijo informacije, da bi naj s spremembami KZ uvedli tudi novo kazen -dosmrtni zapor, velja reči, da bi bila takšna kazen neustrezna in nepotrebna. Pri tej kazni ni bilo nikoli ugotovljeno, da bi imela večji specialno preventivni učinek kakor časovno omejena kazen zapora; njeno nedoločno trajanje pa po mnenju kritikov krši človekovo osebno dostojanstvo in je zato takšna kazen z vidika varstva človekovih pravic nesprejemljiva. Ne nazadnje moramo povedati, da v pravnih sistemih, ki to kazen poznajo in so njeno izvrševanje proučevali, ugotavljajo, da obsojenec v poprečju prestane 17 - 18 let te kazni, ker je po poteku tega časa odpuščen. Enak učinek kot bi ga dosegli s kaznijo dosmrtnega zapora, bi lahko dosegli tudi določbami o omejitvi uporabe pogojnega odpusta, ki bi jih vezali bodisi na višino izrečene kazni ali pa na vrsto kaznivega dejanja.^ Kar zadeva določbe Rimskega statuta, ta v resnici predvideva za kazniva dejanja, določena v njegovem 5.členu, kot eno izmed možnih sankcij dosmrtni zapor (pod določenim pogojem -77.člen RS), vendar isti pravni vir v 80.členu tudi določa, da nobena določba v tem delu statuta ne vpliva na izrekanje kazni, predpisanih po notranjem pravu drža, ali na uporabo njihovih zakonov, ki ne predvidevajo kazni predpisane v tem delu. Zato ni mogoče reči, da Rimski statut »zahteva« uvedbo kazni dosmrtnega zapora v našem notranjem kazenskem pravu. ' Prim.L.Selinšek, Evropske omejitve izgona tujcev iz države, PP, 3 .25. 1. 2007, 22-23 ^ Pnm. Bavcon-Šeiih, (2003), 405 119 III. Alternativne sankcije kot samostojne sankcije 1. Nastanek in razvoj Ta vrsta sankcij seje razvila iz teženj, da bi za nekatere skupine storilcev kaznivih dejanj našli takšne oblike izvršitve izrečene kazni zapora, pri katerih obsojencu kazni ne bi bilo treba prestati - v celoti ali deloma - v zavodu. Te sankcije so se razvile kot oblike sankcij v lokalni skupnosti sredi sedemdesetih let v ZDA, v Evropi pa jih je prvi uvedel angleški Criminal Justice Act 1972.1eta. V tem obdobju, ki ga nekateri avtorji označujejo kot obdobje alternativ institucionalnemu ukrepu«, je proces znan kot »odvračanje« od kazenskega postopka med drugim pripeljal mdi uvedbe sankcij, ki naj zmanjšajo škodo, ki nastane z odvzemom prostosti storilcu in tudi stroške, ki nastajajo z institucionalnim ukrepom.^ V osemdesetih letih so (vsaj v angleškem sistemu) vnesli med vsebinske elemente sankcij v lokalni skupnosti elemente načela pravične kazni. Devetdeseta leta so pomen pravičnosti pri sankcijah te vrste še bolj poudarila; zadnje zakonodajne rešitve {Crime and Disorder Act 1998 in Criminal Justice Act 2003) še bolj izpostavljajo sestavine kaznovanja v lokalni skupnosti, hkrati pa tudi zagotavljanje javne varnosti in zmanjšanja tveganja (za kaznivo dejanje).'* V francosko kazensko pravo so bile altemativne sankcije uvedene pod oznako »nadomestne« sankcije za kratkotrajne prostostne kazni leta 1975. Te sankcije so obsegale predvsem omejitve ali odvzem določenih pravic; leta 1983 je zakonodajalec razširi! paleto teh sankcij in jim dodal, med drugim, delo v korist lokalne skupnosti in denamo kazen v dnevnih zneskih. Novi KZ (1994) je spremenil posamezne določbe o alternativnih sankcijah in na splošno rečeno razširil možnosti za njihovo uporabo. V veljavnem pozitivnem pravu so kazni, ki odvzemajo ali omejujejo določeno pravico ne le altemativne sankcije za kazen zapora temveč tudi za denamo kazen.^ V druge kazensko pravne sisteme v Evropi so te sankcije začele prodirati nekoliko kasneje; rečemo pa lahko, da so jih -kot samostojne sankcije in ne le kot obliko izvršitve kazni zapora - poznali v vsej zahodni Evropi od srede osemdesetih let. ^ Alternatives to prison, 2004, 3 prav tam, 5-6 ^ Desportes-le Gunehec, 597 120 Danes jih pozitivno pravo v posameznih sistemih uvršča med kazni; dilema, ki je obstajala ob njihovem nastanku, namreč, ali gre ie za nadomestilo za kazen zapora ali pa za samostojno kazen, je danes pretežno rešena tako,da jih pozitivno pravo določa kot samostojne vrste kazni. 2. Mednarodnopravni dokumenti o sankcijah, ki se izvršujejo v lokalni skupnosti OZN in Svet Evrope, ki posvečata problemom obvladovanja kriminalitete veliko pozornost, sta doslej sprejela več neobveznih dokumentov o sankcijah, ki se izvršujejo v lokalni skupnosti {community sanctions) in ki predstavljajo alternative kaznim, ki jih pozna kazensko pravo že stoletja. 2.1 Tokijska pravila - standardna minimalna pravila ZN o ukrepih brez odvzema prostosti - je sprejela generalna skupščina OZN 14. 12. 1990.^ Ta pravila določajo najprej temeljne cilje teh sankcij, obseg ukrepov brez odvzema prostosti, pravne garancije, ki jih mora pravni sistem zagotoviti. Ukrepe, kijih predvidevajo, delijo v tiste, ki se uporabijo pred sojenjem (opustitev pregona, izogibanje priporu); tiste, ki se uporabijo med sojenjem in pri odmeri kazni in tiste, ki se lahko uporabijo po sojenju. Pravila določajo še pogoje za izvrševanje teh ukrepov; opredeljujejo pogoje za osebje, ki jih izvaja, se zavzemajo za sodelovanje prostovoljcev in govorijo še o raziskovanju in načrtovanju na tem področju. Za namen našega prispevka je najpomembnejša določba 8. člena Pravil, ki določa kazenske sankcije in druge ukrepe. Ta člen predvideva tele oblike sankcij: ustne sankcije kot so ukor, opozorilo; pogojna oprostitev; statusne kazni; ekonomske sankcije in denama kazen - v obliki glob in denarne kazni v dnevnih zneskih; zaplembo premoženja ali razlastitev; povračilo žrtvi ali plačilo odškodnine; odloženo izvršitev kazni ali odložen izrek kazni; pogojno obsodbo ali sodni nadzor; odločbo o delu v korist lokalne skupnosti; napotitev v disciplinski center; hišni zapor; drugačne načine nezavodskega obravnavanja; kombinacija gornjih ukrepov. Tudi v tej listi ukrepov najdemo nekatere, ki jih poznamo tudi v našem kazenskem pravu - v različnih pravnih oblikah; delo v korist lokalne skupnosti pa je tudi tukaj obravnavano kot samostojen ukrep. 2.2 Priporočilo Odbora ministrov Sveta Evrope (SE) o izvrševanju evropskih pravil o sankcijah, ki se izvršujejo v skupnosti - Rec(2000)22 z dne 29. novembra 2000 - je drugo v Človekove pravice , Zbirka mednarodnih dokumentov Il.del, (1996), 524 i.n. 121 vrsti dokumentov, ki jih je sprejel ta Odbor in predstavlja nadaljevanje in izpopolnitev določb in stališč, sprejetih v priporočilu R(92)I6 o evropskih pravilih o sankcijah v lokalni skupnosti. To priporočilo je določilo predvsem načela o predpisovanju sankcij v lokalni skupnosti, kot na primer: določijo se lahko samo z zakonom; izreče jih lahko samo sodišče v sodnem postopku; trganje mora biti vnaprej določeno; načeloma je potrebno obsojenčevo soglasje; dodatni pogoji ali obveznosti v okviru sankcij morajo biti predpisani z zakonom/ Priporočilo Rec(2000)22 najprej poudarja pomen teh sankcij, nato pa v dveh dodatnih določbah razširja Evropska pravila o sankcijah v lokalni skupnosti iz leta 1992. Prva razširitev se nanaša na S.člen Pravil in določa, da sankcija v lokalni skupnosti praviloma ne sme biti časovno nedoločena. Drugi dodatek pa opredeljuje »vodilna načela za dosego širše in učinkovitejše uporabe sankcij v lokalni skupnosti«. V zvezi s tem določa nekatera načela za izpopolnitev zakonodaje; za usmeritev prakse sodne odmere sankcij; za temeljne pogoje za učinkovito uresničevanje sankcij v lokalni skupnosti; za izboljšanje verodostojnosti teh sankcij pri pravosodnih delavcih, javnosti in politikih; za vzpostavitev učinkovitih programov in intervencij; za raziskovanje na področju sankcij v lokalni skupnosti. Samo priporočilo spremlja obsežno poročilo skupine ekspertov, ki je opravila tudi analizo izvrševanja sankcij v lokalni skupnosti v državah članicah SE. Med državami, za katere poročilo omenja podatke, ni najti Slovenije, zato smemo domnevati, da Slovenija pri delu te ekspertne skupine ni sodelovala. Poročilo, med drugim, ugotavlja, da so se sankcije v lokalni skupnosti razširile skoraj v vse države-članice SE; največ težav pri uvajanju so imele države, ki so pred tem sodile v sklop oziroma pod vpliv Sovjetske zveze. V starih Članicah SE pa so se v 90ih letih srečali s potrebo spreminjati prej sprejeto zakonodajo, ker so na to pokazale potrebe praktičnega izvajanja.^ Poročilo ugotavlja, da se v nekaterih sistemih posamezne oblike sankcij v lokalni skupnosti uvajajo na podlagi eksperimenta, posebej značilni so pri tem Anglija, Nizozemska in Švica.^ Poročilo ugotavlja tudi, da so se po tem, koje v 80ih letih prevladal dvom glede tega, ali so programi, s pomočjo katerih bi bilo mogoče doseči vsaj delno resocializacijo storilcev, sploh lahko uspešni, v 90ih letih pokazali pozitivni učinki raziskav, izvedenih predvsem v Kanadi s pomočjo nove metode meta-analize. Rezultati teh raziskav so pokazali, da so možnosti za povrnitev storilca na ne-kriminalno pot dokaj velika, ' Improving the implementation of the European Rules on community sanctions and measures. Recommendation Rec(2000)22, COE ' Rec(2000)22, s.23 'isto Prip, s.63-64 122 če so programi zasnovani na določenih teoretičnih izhodiščih in uporabljajo ustrezne metode. Priporočilo samo, zlasti pa ekspertno poročilo, ki mu sledi, sta lahko zelo koristna pripomočka pri oblikovanju sankcij te vrste v domači zakonodaji, prav tako pa za določanje pogojev in načinov za njihovo izvrševanje. 3. Vrste alternativnih (in komplementarnih) sankcij Tu bomo prikazali samo nekatere izmed alternativnih sankcij, predvsem delo v korist lokalne skupnosti ter kazni, ki pomenijo odvzem aH omejitev določene pravice ter nekaj novih oblik kazni zapora, ki se pojavljajo kot samostojne kazni. Poravnavanje ne bo predmet naše razčlembe, ker gre v prvi vrsti za ukrep, ki se uporablja kot oblika odvračanja od kazenskega postopka in ne kot sankcija. 3.1 Delo v korist lokalne skupnosti - Izraz »alternativna sankcija« je relativno nova oznaka, ki se je začela pojavljati v literaturi ~ in so jo nato prevzele posamezne zakonodaje - od sedemdesetih let 20.stoletja dalje. Prva oblika alternativnih sankcij je bilo delo v korist lokalne skupnosti." Ta seje najprej pojavila kot oblika izvršitve kazni zapora, nato kot oblika njenega nadomestila in končno kol samostojna sankcija. Kot tako jo danes pozna veliko število evropskih kazensko pravnih redov. Njena prvotna vsebina je obstajala v dolžnosti obsojenca, da opravi določeno delo v korist skupnosti; zakon določa najmanjši in največji obseg tega dela (navadno v urah); čas, v katerem je delo treba opraviti; vrste del, ki so vključene v ta okvir; obsojenec pa mora privoliti v tako sankcijo (sicer bi lahko šlo za obliko prepovedanega prisilnega dela). Ta, prvotna oblika je s potekom časa doživela več sprememb in jo danes zakonodaje oblikujejo v več variantah. Največjo raznolikost predstavljajo verjetno določbe angleškega zakona o kazenskem sodstvu (2003). Ta zakon uvaja splošno sankcijo »community order« (sklep o sankciji v skupnosti), ki pozna vrsto alternativ. Sodišče lahko v takem sklepu določi eno ali več različnih obveznosti, kijih je obsojeni dolžan spolniti. Med njimi najdemo na primer: dolžnost opraviti določeno delo, izvrševanje nadzora (nad obsojencem), kije podoben nadzoru pri preizkušnji {probation)-, dolžnost, da obsojeni opravlja ali da se mu prepove '^sto Prip, s. 25, 48 -49 '' Literatura o tem vprašanju jc obsežna. Prim. N.pr :Uvajanje vzgojnih ukrepov dela v korist skupnosti in socialnih treningov (2006) ;11 - 124 ; Jacobs et Dantine, La peine de travail ,RDPCrim (2002),815 -888 ;Altcrnativcs to prison (2004), 1- 28 ; Alternative zatvorskim kaznama (2005), 35 - 86 123 opravljanje določenih dejavnosti, na primer dolžnost obiskovanja zdravstvene ali druge podobne ordinacije, prepoved obiskovanj določenih krajev, lokalov, prireditev; sodišče lahko v okviru te sankcije naloži obveznost obiskovanja programov za vplivanje na vedenje , na primer tečaje za učenje nenasilne komunikacije, programov za odvajanje uživanja drog ali alkohola; obravnavanje zaradi duševnih motenj; prav tako lahko sodišče določi obsojencu prebivališče, kjer mora prebivati ali pa »policijsko uxo<.<(curfew), s čimer je obdolžencu naloženo, da mora biti ob določenih urah doma; za mlajše polnoletne obsojence (do 25 let) lahko sodišče določi tudi dolžnost obiskovanja posebnih centrov - pri tem določi obseg teh obiskov in čas, ob katerem jihje obsojeni dolžan obiskati.^^ S tem prikazom različnih oblik sankcije v skupnosti v angleškem sistemu želimo pokazati predvsem, kako lahko pozitivno pravo izkoristi določeno sankcijo - pogoj za to je, med drugim, gotovo tudi obstoj služb, ki lahko posamezne v sankciji predvidene programe izvedejo. Prav gotovo je določitev takšne vsebine sankcije povezana tudi s pravno kulturo določene družbe, v kateri se izvajajo in s pripravljenostjo državnih, javnih in zasebnih institucij, da se spoprimejo s problemom manj nevarne kriminalitete. Sankcijo dela v korist skupnosti so doslej sprejeli kot obliko (praviloma) samostojne kazni številni kazensko pravni sistemi v Evropi, med drugim Švica, Nizozemska, skandinavske države. 3.2 Odvzem ali omejitev določene pravice - ta skupina sankcij je značilna za francoski kazensko pravni sistem in lahko predstavlja tako alternativne sankcije kot »komplementarne«, dodatne oziroma v slovenski terminologiji stranske kazni. Komplementarne sankcije se od alternativnih sankcij razlikujejo po treh značilnostih: določene so pri posameznem kaznivem dejanju in so uvrščene s posebno določbo v poglavjih posebnega dela KZ; določene so lahko pri vseh treh vrstah kaznivih dejanj, ki jih pozna francosko kazensko pravo (zločini, delikti, prestopki); izrečejo se vedno kot dopolnilne sankcije poleg glavne kazni, medtem ko se alternativne kazni izrekajo samostojno. Komplementarne sankcije niso taksativno naštete v splošnem delu KZ, temveč le pri posameznih kaznivih dejanjih.'^ Odvzem ali omejitev določene pravice kot alternativna kazen pa je v splošnem delu KZ izrecno navedena in obsega enajst oblik: odvzem vozniškega dovoljenja do pet let; prepoved vožnje določenih vozi! do pet let; razveljavitev vozniškega dovoljenja s prepovedjo prositi za Alternatives to prison, 11 Desportes - Le Gunehec, 563 124 novo za čas do pet let; odvzem enega ali več vozil, ki so v lasti obsojenca; »imobilizacija« enega ali več vozil, ki so v lasti obsojenca za največ eno leto; prepoved hrambe ali nošenja enega ali več kosov orožja, za katero je potrebno dovoljenje, za dobo do pet let; odvzem enega ali več kosov orožja, katerega lastnik je obsojenec ali ima prost dostop do njih; odvzem dovoljenja za lov s prepovedjo za vložitev prošnje za izdajo novega dovoljenja za dobo do pet let; prepoved izdaje čekov (s podrobno oznako katere vrste) in prepoved uporabe plačilne kartice za dobo do pet let; odvzem predmeta, kije služil za izvršitev kaznivega dejanja ali je bil zanj namenjen; prepoved opravljanja poklicne ali družbene dejavnosti za dobo do pet let.^'^ V tem seznamu najdemo nekatere sankcije, ki jih v našem sistemu poznamo kot kazni, nekatere kot varnostne ukrepe, nekateri so možni kot upravno pravne sankcije. Dejstvo, da so določene kot kazenske sankcije, jim gotovo daje posebno težo, ta pa je vendarle manjša kot teža kazni zapora. Ta bežen in kratek pregled določb o alternativnih sankcijah v nekaterih evropskih kazensko pravnih sistemih lahko sklenemo z ugotovitvijo, da je sodobno kazensko materialno pravo sprejelo alternativne sankcij zelo različnih vsebin in oblik in jih opredelilo kot samostojne sankcije - kazni ter s tem ustvarilo možnosti za uresničitev zahteve, da naj bo kazen zapora le skrajnje sredstvo, zadnja sankcija, ki jo sodišče uporabi. IV. Možnosti za uvedbo alternativnih sankcij kot samostojnih kazni v slovensko kazensko pravo /. Alternativne sankcije v veljavnem kazenskem pravu Veljavno kazensko pravo v Sloveniji pozna nekatere vrste alternativnih sankcij. Kazenski zakonik določa v 4.odstavku 107.člena, daje mogoče kazen zapora do treh mesecev izvršiti tudi tako, da obsojeni namesto kazni zapora opravi v obdobju najdalj šest mesecev delo v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti v obsegu najmanj osemdeset in največ dvesto štirideset ur. Zakon o kazenskem postopku pa v 4.odstavku 161 a člena ureja možnost, ko se vsebina sporazuma o poravnavi med storilcem in oškodovancem nanaša na opravljanje splošno koristnega dela. Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij pa določa, da izvrševanje dela v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti , s katerim je sodišče nadomestilo nav.d., 580 125 kazen zapora do treh mesecev, pripravi, vodi in nadzoruje uprava (za izvi^evanje kazenskih sankcij)v sodelovanju s centrom za socialno delo (IS.člen). Alternativne načine izvrševanja kazni zapora (do šestih mesecev) določa 12.člen ZIKS, in sicer, da smejo obsojenci - če so spolnjeni določeni pogoji - še naprej delati na svojem delovnem mestu, bivajo doma, razen ob prostih dneh, praviloma na koncu tedna, ko morajo biti v zavodu. O teh modalitetah odloča direktor uprave. Kot vidimo, slovensko kazensko pravo omogoča uporabo alternativnih sankcij samo kot nadomestilo za kazen zapora, ne pozna pa jih kot samostojnih sankcij. Verjetno je bilo smiselno najprej uvesti te vrste sankcij samo v obliki nadomestil za kratkotrajno kazen zapora; vendar se zdi, daje dozorel čas, da nekatere od njih zakon določi tudi kot samostojne kazni. V teoriji danes ni več dileme o pravni naravi teh sankcij - zakonodaje jih označujejo kot samostojne kazni; stroka pa opozaija, da jih je treba uporabljati kot samostojne sankcije v primerih, ko ni potrebno izrekati kazni zapora, torej v primerih blažjih kaznivih dejanj - pri tistem delu kriminalitete, za katerega ni mogoče uporabiti odvračanja iz kazenskega postopka in je kaznovanje upravičeno, vendar bi kazen zapora v konkretnem primeru pomenila prehud poseg v storilčev položaj. Poudariti velja, daje namen teh kazni, da z njimi nadomestimo kratkotrajne kazni zapora in da bi bilo zato zgrešeno,če bi jih uporabljali kot sredstvo za ti. širjenje mreže - torej kot dodatno kazen poleg zapora. Smisel teh sankcij je na ustrezen način nadomestiti kratkotrajne prostostne kazni in zmanjšati uporabo kazni zapora res na skrajni minimum {načelo ultima ratio). Kar zadeva izvrševanje sankcije »delo v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti« je raziskovalna skupina na Inštitutu za kriminologijo pri Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani leta 2006 zaključila raziskavo o tem problemu (tudi za polnoletne). Obsega razčlembo vseh poglavitnih problemov zasnove in izvrševanja tega ukrepa; prikazuje in razčlenjuje izvajanje v Sloveniji in navaja primere dobre prakse. Raziskava je pokazala, da so težave pri uresničevanju predvsem organizacijske narave: kot glavni problem seje pokazalo usklajevanje med dvema državnima upravnima organoma (ministrstvoma) o tem, kako zagotoviti finančna sredstva za izvrševanje teh ukrepov. Naj dodamo, da so ta sredstva v celoti in v primerjavi z na primer stroški izvrševanja kazni zapora minimalna.'^ 2. Vrste alternativnih sankcij, ki bi jih bilo mogoče uvesti v slovensko kazensko pravo '^Uvajanje vzgojnih ukrepov dela v korist skupnosti in socialnih treningov (ur.K..Filipčič), 2006, 11-170 126 Pri uvajanju novih sankcij velja biti zelo omejujoč in ravnati selektivno. Slovensko sodstvo zelo nerado sprejema novosti, zato bi bilo potrebno poleg selektivnosti omogočiti tudi, da se posamezna nova sankcija najprej uvede poskusno. 2.1 Delo v korist skupnosti To sankcijo, ki jo pozna večina evropskih kazensko pravnih sistemov, bi slovensko kazensko pravo moralo uvesti kot samostojno sankcijo; njeni okviri naj bi ostali takšni kakršni so sedaj (najmanj 80 in največ 240 ur v roku 12 mesecev); kazen naj bo predvidena za tista kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora do dveh ( ali morda treh) let; za izrek kazni je potrebno, da storilec privoli vanjo, okoliščine dejanja pa kažejo, da bo izvršena. Teoretična izhodišča te kazni, izkušnje z njo v tujih sistemih in pri nas, metodološka vprašanja primeri dobre prakse v naših razmerah so podani v publikaciji »Uvajanje vzgojnih ukrepov dela v korist skupnosti in socialnih treningov« in bi bili tu odveč. 2.2 Hišni zapor Te vrste zapor pozna kot samostojno sankcijo precej veliko število evropskih sistemov; predstavlja humano in učinkovito obliko kazni zapora, primemo za posebne skupine storilcev kaznivih dejanj. Uvesti bi jo bilo mogoče za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora do dveh ( ali morda do treh) let, in sicer za posebne skupine storilcev, na primer za nosečnice, matere z majhnimi otroki, starejše od 65 let in mlajše polnoletne. Pri tej kazni bi bilo smiselno preučiti možnost uporabe elektronskega nadzora. 2.3 Kazni, s katerimi se omejuje določena pravica kot stranske kazni Prepoved uporabe (ali izdaje) bančne (kreditne) karte - je sankcija, ki bi bila smiselna za storilce, ki so za izvršitev kaznivega dejanja uporabili takšno karto. 2.4 Druge oblike alternativnih sankcij V tem okviru bi bilo mogoče navesti še kakšno možnost, vendar je morda primerneje, da tiste oblike izvrševanja kazni zapora, ki jih omogoča ZIKS in so torej v praksi poznane, spremenimo v alternativne oblike kazni zapora s tem, da jih izrekajo sodišča. Tu gre v bistvu za zapor ob koncu tedna, medtem ko obsojenec sicer opravlja svoje redno delo in prebiva doma. Pri tej obliki izvrševanja kazni zapora je potrebno določiti, do kakšne višine kazni je mogoče izvršiti na ta način in za katera kazniva dejanja. Sedaj veljavni okvir ( kazniva dejanja iz malomarnosti, zapor do šestih mesecev) je v primerjavi s podobnimi ureditvami drugod verjetno preozek. Ob objektivnih pogojih je smiselno določiti tudi nekatere subjektivne (na primer že sedaj določeni -osebnostna urejenost, redna zaposlitev, izobraževanje, prva obsodba na kazen zapora). 127 3. Možnost poskusnega izvajanja posamezne sankcije. Eden bistvenih problemov sodne prakse v Sloveniji je dejstvo, da so sodišča po lastni pobudi le redko pripravljena začeti izvajati na novo uvedene sankcije (na primer denarna kazen v dnevnih zneskih). Izkušnje z uvajanjem novih institutov, zlasti instituta poravnavanja v pravosodno (predvsem tožilsko) prakso, kažejo, da praksa sprejme nov institut šele, ko ima konkretno izkušnjo z njegovim izvajanjem. V nekaterih pravnih sistemih (na primer nizozemski, švicarski) so očitno zaznali podoben problem in so se nanj odzvah z novimi zakonodajnimi rešitvami. Te omogočajo, da pravosodni organi (tožilstva ali sodišča) pod določenimi pogoji poskusno izvajajo določeno sankcijo, katere uporaba se šele po izvedenem poskusu razširi na sistem v celoti. Švicarski KZje zato obhkoval posebno rešitev v art. 397bis, kije veljal do 1.1. 2007, koje začela veljati nova obsežna novela KZ. Ta člen je določil, da lahko zvezni svet (vlada) dovoli, da se za določen čas izvede poskus izvrševanja sankcije, ki ni predviden s KZ. Ta določba je v preteklosti služila zveznemu zakonodajalcu, daje to pooblastilo uporabil tako, da je s posebnim zakonom predvidel sofinanciranje razvoja in poskusov novih metod in konceptov. Zakon je predvidel finančna sredstva za razvoj in preskus »novih metod in konceptov na področju izvrševanja kazenskih sankcij, vključno s poskusi takšnega izvrševanja, ki so drugačni kot v KZ (...die vom Strafgesetzbuch abweichen)«. Poskusi lahko trajajo največ pet let; zvezni organi pa zagotovijo največ 80% potrebnih sredstev. Na podlagi tega pooblastila so pristojni državni upravni organ ( predvsem organ, ki ustreza upravi za izvrševanje kazenskih sankcij pri nas) v letih 1987 - 2002 izvedli vrsto poskusov tudi na področju alternativnih sankcij, med drugim dela v korist skupnosti in kazni zapora ponoči in ob prostih dnevih.'^ V Italiji so kazen hišnega zapora z elektronskim nadzorom prav tako začeli leta 2001 poskusno izvajati na območjih petih sodišč'^. Uvajanje novosti na področju kazenskih sankcij, še posebej, ko gre za uvajanje sankcij, ki predstavljajo manjšo stopnjo omejevanja posameznikovih pravic, bi bilo tudi v Sloveniji lažje in uspešnejše, če bi bila zagotovljena zakonska možnost za časovno omejeno poskusno izvajanje. Takšno izvajanje bi omogočilo tudi sprotno ocenjevanje izvajanja ter pripravo vseh instrumentov (pravnih in nepravnih) za kasnejše redno izvajanje posamezne sankcije. Zato bi bilo primerno vključiti v kazenski zakonik določbo, ki bi omogočila uvajanje novosti pri Neue Wege im Straf- und Massnahem Vollzug (2003), 29 -38 '' Meini, les sanctions alternatives a l'emprisonnement: les modeles Italien et suisse ,RCrimPol (2006), 63 128 izvrševanju kazenskih sankcij (zlasti kazni) s tem, da bi bilo poskusno (na določenem območju in v časovno omejeno) mogoče uvajati nove koncepte in nove metode, ki jih kazenski zakonik sicer ne pozna. Literatura: - Alternative zatvorskim kaznama, Fond za otvoreno dmštvo, Beograd, (2005), 205 Alternatives to prison, (ed. A. Bottoms, S. Rex, G. Robinson), Willan Publishing, 2004, Cullompton, UK, 436 Bavcon L.-Selih A. in soavtorji. Kazensko pravo, splošni del, Ljubljana,2003, Uradni list RS, 620 - Človekove pravice , Zbirka mednarodnih dokumentov II.del. Društvo za združene narode, Ljubljana 1996, 886 - Desportes F.-Le Gunehec F. Le nouveau code penal, Tome 1, Paris, Economica, 1996, 856 Jacobs A. et Dantine M., La peine de travail ,Revue de droit pena let de criminologie, 82/2002,815-888; Meini B., Les sanctions alternatives a l'emprisonnement: les modeles italien et suisse ,Revue internat, de criminologie et de police technique, 59/2006, 58-74 - Neue Wege im Straf- und Massnahmenvollzug, Bundesamt für Justiz, Bern, 2003, 142 129 Selinšek, Evropske omejitve izgona tujcev iz države, PP, 3 ,25. 1. 2007,22-2 Uvajanje vzgojnih ukrepov dela v korist skupnosti in socialnih treningov(ur. K. Filipčič), Inštitut za kriminologijo pri PF, Ljubljana, 2006,200 Improving the implementation of the European Rules on community sanctions and measures, Recommendation Rec(2000)22, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2002, 88 130 PROBLEMI POSEBNEGA DELA Terorizem prof. dr. Ljubo Bavcon 1. O razvoju kriminalitetno političnih stališč EU o terorizmu Vprašanje, ali zdaj veljavne določbe slovenskega kazenskega zakonika zadostujejo za preprečevanje in zatiranje terorizma, velja pretehtati zato, ker so znani dogodki po 11. septembru izjemno pospešili normativno in vsakršno drugo protiteroristično dejavnost tako na globalni ravni (OZN), kakor tudi na ravni Evropske unije. Na globalni ravni se je tako imenovani paket antiterorističnih mednarodnih konvencij povečal s štirih sredi devetdesetih let na dvanajst v tem trenutku. Evropa seje soočila s pojavom terorizma že v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja. V mislih imam italijanske Rdeče brigade, nemško skupino, poimenovano Baader-Meinhoff in druge, na primer palestinske teroristične skupine. Zaradi tedanjih dogajanj je januarja 1977 nastala v okviru Sveta Evrope Evropska konvencija o zatiranju terorizma. Danes je ta konvencija zastarela, bila je tudi pogosto predmet kritike, zato naj se omejim samo na informacijo o obstoju te konvencije. Iz tega je razvidno, da se prizadevanja zoper terorizem niso začela šele po 11. septembru 2001, jim je pa ta dogodek dal izjemen pospešek. V kratkem času so organi EU izdali skoraj nepregledno množico pravnih aktov. Kriminalitetno politično usmeritev je dal Evropski svet na več zasedanjih, začenši z Akcijskim načrtom, ki je bil sprejet že 21. septembra 2001, ki je bil osnova za kar okrog 200 posameznih ukrepov in 72 političnih usmeritev. Ti ukrepi se raztezajo od prepovedi izvoza različnih vrst blaga in storitev v določene države, do prepovedi poletov, zamrznjenja finančnih sredstev talibanov in drugih posameznikov ali organizacij itd. Po madridskih dogodkih marca 2004 so imenovali posebnega koordinatorja boja proti terorizmu in postavili sedem strateških ciljev tega boja, od katerih so za kazensko pravo pomembni trije, in sicer: preprečevati, da bi teroristi prišli do finančnih in gospodarskih resursov, maksimizirati prizadevanja držav članic za odkrivanje in kazenski pregon terorističnih dejavnosti ter informiranje drugih držav članic o teh dejavnostih, 131 zavarovati varnost mednarodnega prometa in povečati Icontrolo na mejah/ S stališča kriminalitetne politike in kazenskega prava so od te množice ukrepov EU omembe vredni: Skupni ukrep (joint action) Sveta iz decembra 2001 o boju zoper terorizem, ki se nanaša na osebe in skupine, ki storijo, poskusijo storiti, se pripravljajo ali podpirajo teroristična dejanja, - Istega dne je bil sprejet Skupni ukrep o posebnih ukrepih za boj proti terorizmu, v katerem najdemo prvi poskus definicije terorizma, - Uredba o preprečevanju financiranja terorizma tudi iz decembra leta 2001 in še več drugih skupnih ukrepov, uredb itd., ki se končno vse iztečejo v Okvimi sklep za boj proti terorizmu (Framework decision.....) iz 13. junija 2002. To je po mojem mnenju tudi dokument, ki ga moramo vzeti za primerjavo, ker v piše v 1. odst. 11. člena tega Sklepa: »Države članice sprejmejo vse ukrepe potrebne za uskladitev s tem okvirnim sklepom do 31. decembra 2002«. Tam je v 2. odst. določeno tudi, da bo Svet EU na podlagi podanih poročil do 31. 12. 2003 ocenil, ali so vse države članice sprejele vse potrebne ukrepe za uskladitev s tem okvirnim sklepom, vendar o tem nisem zasledil nobenih informaciji. 2. Okvirni sklep Sveta EU o boju proti terorizmu Po teh uvodnih izvajanjih naj najprej na splošno predstavim ta Sklep iz junija leta 2002 o boju proti terorizmu. Okvimi sklep ima v začetku neke vrste preambulo, ki v enajstih točkah razlaga razloge za njegov nastanek, njegov pravni temelj in omejitve z varstvom človekovih pravic in svoboščin. V 13 členih podaja Sklep definicijo kaznivega dejanja terorizma, oblikuje pojem teroristične skupine in inkriminira razne oblike sodelovanja v takšni skupini, določa kazniva dejanja, ki so povezana s terorizmom, določa oblike udeležbe, okvirno določa kazni, določa pogoje za milejše kaznovanje »skesancev«, odgovornost pravnih oseb in kazni zanje, na koncu pa v nekaj členih določa pravila o jurisdikciji in kazenskem ' Glej o tem obširneje: Ambos K.: Internationales Strafrecht. Verlag C.H.Beck, München 2006, s.412-417. ^ Okvirni sklep Sveta z dne 13. Junija 2002 o boju proti terorizmu. Uradni Hst Evropskih skupnosti. 132 pregonu, o zaščiti žrtev in določa rot: za implementacijo v domačo kazensko zakonodajo ( 31.12.2002). Za splošno predstavitev Sklepa je zlasti zanimiva 10. točka preambule, ki najprej poudarja, da Sklep spoštuje temeljne pravice, ki jih zagotavlja Evropska konvencija o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah ter načela, na katerih sloni EU, potem, pa pravi: » Nič v tem okvirnem sklepu se ne sme razlagati kot daje namenjeno kratenju ali omejevanju temeljnih pravic ali svoboščin kot je pravica do stavke, svoboda zbiranja, združevanja ali izražanja misli, vključno s pravico vsakega posameznika, da skupaj z drugimi ustanavlja in se vključuje v sindikate za zaščito svojih interesov, in s tem povezana pravica do demonstracij«. Iz tega besedila jasno izhaja zavest njegovih avtorjev, da se gibljejo na robu nevarnosti, da bi z represivnimi ukrepi zoper terorizem ogrozili vrednote in načela, na katerih demokratične države utemeljujejo svojo legitimnost.^ Bistvene pripombe in kritična opozorila iz literature so domala identična s tistimi, ki smo jih sredi osemdesetih let zapisali avtorji študije o kazenskopravnem varstvu države, in sicer na račun avtoritamega pojmovanja in zlorab kazenskega prava za kazenski pregon političnih nasprotnikov."* Iz besedila Sklepa, njegove preambule in iz komentarjev je razvidno, da je namen njegovih avtorjev oblikovati terorizem kot samostojno kaznivo dejanje na naddržavni ravni. To namreč omogoča med drugim uresničiti smisel in izvajanje evropskega naloga za prijetje in predajo ter pospešiti sodelovanje in medsebojno priznavanje policijskih, predkazenskih in sodnih ukrepov ter odločb, vključno s predajanjem osumljencev v skladu s pravili, ki so določena v 9. členu Sklepa. Eden od namenov tega Sklepa je tudi preprečiti zlorabe statusa begunca in azilanta s strani teroristov. Oblikovanje posebnega kaznivega dejanja terorizma je koristno, ker večina držav članic tega kaznivega dejanja sploh ne pozna. Zato je zamisel koristna na ravni mednarodne pravne pomoči, ker bi z mehanizmom koordinacije lahko pospešila harmonizacijo tovrstnega prava držav članic in olajšala njihovo sodelovanje. Z izključitvijo njihove politične narave bi olajšali izročanje in predajo storilcev ter ne nazadnje pospešili tudi implementacijo »paketa« zdaj že dvanajstih antiterorističnih mednarodnih konvencij v domače kazensko pravo držav članic.^ ^ Peers Steve: EU Resposes to Terrorism. International and Comparative Law Quaterly. Vol. 52, January 2003, Part I,s. 227 Bavcon in sodl.: Kazenskopravno varstvo države in njene družbene ureditve. Politični delikt. Globus, Zagreb 1987. ^ Saul Ben: International Terrorism as a Europen Crime.....gl. 7. Implementing International Treaties, str.347-48 133 3. O definiciji terorizma V dosedanjih poskusih inkriminacije terorizma se na mednarodni ravni ni še nikoli posrečilo definirati terorizma kot posebnega kaznivega dejanja in zato so tako na globalni (OZN) ravni, kakor tudi na evropski ravni (Svet Evrope) inkriminirali le posamezna teroristična ravnanja. Tako je oblikovana tudi konvencija Sveta Evrope o preprečevanju terorizma. Čeprav ima v naslovu ta pojem, pa inkriminira štiri, iz mednarodnih konvencij (OZN) znana teroristična dejanja (ugrabitev letal, ogrožanje zračnega prometa, jemanje talcev, ogrožanje oseb pod mednarodnim varstvom) in dodaja še peto dejanje, uporabo strelnega orožja in eksplozivnih sredstev. Okvirni sklep Sveta EU iz leta 2002 pa prinaša definicijo kaznivega dejanja terorizma, kije sestavljena iz treh elementov in sicer: a) naklepnih dejanj, kijih našteva Sklep v točkah od a) do i) 1. člena, in sicer: napadi na življenje, telesno integriteto oseb, ugrabitev in zajetje talcev, povzročanje velikih rušenj javnih naprav itd., ugrabitev letala, ladje, javnega transportnega sredstva, izdelava, posest itd. orožja, eksploziva, nuklearnega, biološkega, kemičnega orožja ali raziskovanje in razvoj biološkega in kemičnega orožja, ogrožanje varnosti ljudi z nevarnimi substancami, ognjem, vodo, eksplozijo itd., uničenje ali prekinitev preskrbe z vodo, energenti ali drugimi za življenje ljudi pomembnimi naravnimi viri, ter poskusi kateregakoli od teh dejanj, b) če takšna dejanja glede na njihovo naravo in kontekst lahko resno ogrozijo državo ali mednarodno organizacijo, c) če je njihov namen: resno zastrašiti prebivalstvo, prisiliti vlado ali mednarodno organizacijo, da kakorkoli ukrepa ali ne ukrepa, ter resno destabilizirati ali uničiti temeljne politične, ustavne, ekonomske ali socialne strukture kakšne države ali mednarodne organizacije. Ko predstavljam koncept in konstrukcijo kaznivega dejanja terorizma iz tega Sklepa, moram s tem povezati tudi 3. člen , ki določa kazniva dejanja, povezana s terorističnimi dejavnostmi iz 1. člena. V treh točkah določa ta člen, da štejejo za kazniva dejanja povezana s terorizmom, naslednje dejavnosti: - velike tatvine (storjene) s ciljem, da se izvrši eno od dejanj, naštetih v 1. členu^, ^ Pojma velika tatvina ne gre enačiti s kaznivim dejanjem velike tatvine iz 212. člena slovenskega KZ. Domnevam, da gre za splošni pojem tatvine, ki presega majhno ali neznatno pridobitev ali prilastitev. 134 - izsiljevanje s ciljem, da se zakrivi (sic !) eno od dejanj, naštetih v 1. členu in, - izdelava lažnih upravnih dokumentov, s ciljem, da se izvrši eno od dejanj naštetih tč. a do h I. člena in v tč. b 2. odstavka 2. člena (udeležba v dejavnostih teroristične skupine in njeno financiranje). Poglavitna kritična pripomba k tem določbam je, da oblikujejo terorizem kot politični delikt ( napad na demokracijo, človekove pravice, ekonomsko in socialno ureditev). Pri tem uporabljam pojem politični delikt kot napad na državo in njeno ustavno ureditev, torej ko enega najhujših deliktov, ne pa kot privilegirano kaznivo dejanje kakor je nastali v zahodni Evropi v 19. stoletju. Politični delikt je kot hudo kaznivo dejanje obenem dvorezna konstrukcija, odprta za vsakršne zlorabe. Od »navadnih« kaznivih dejanj (dejanja, našteta v tč. a do i 1. člena in dejanja iz 3. člena Sklepa so vsa že inkriminirana v kazenski zakonodaji držav članic) se politični delikt razločuje samo po storilčevem namenu. Gre torej za motivacijski delikt, medtem ko je za kazensko odgovornost storilcev istih dejanj, toda brez terorističnega motiva, storilčev namen praviloma irelevanten^. Ta ugotovitev nima namena zanikati potrebe po učinkovitem tudi kazenskopravnem ukrepanju za preprečevanje in zatiranje terorizma. Opozoriti pa moram nato, daje za politični delikt, poleg nevarne subjektivizacije, značilno tudi to, da inkriminira pripravljalna dejanja in Q sicer v najbolj sporni obliki kot delikte lotevanja . Eden od kritikov tega Okvirnega sklepa, Stive Peers opozarja, da bi morali preprečiti državam možnost sklicevati se na ta Okvirni sklep, če bi ga hotele zlorabiti za to, da bi na videz legitimno in zakonito, v imenu javne varnosti in »evropsko primerljivo« razglasili za teroriste svoje politične oponente.^ Kritiki takšne opredelitve kaznivega dejanja terorizma so dosegli že prej omenjeno 10. točko preambule in tudi to, da na koncu prvega člena, v drugem odstavku piše: »Ta Okvirni sklep ne sme vplivati na kakšno spremembo obveznosti glede spoštovanja temeljnih pravic in temeljnih pravnih načel, ki so določene v 6. členu Pogodbe o Evropski uniji«. Toda takšni apeli so v »ognju vojne s terorizmom« na žalost in praviloma brez učinka. Prav zato je treba opozoriti na nevarnosti, ki ob takšnih inkriminacijah pretijo človekovim pravicam in poštenemu sojenju. ^ Glej tudi: Sau! Ben: International Terrorism as a European Crime: The Policy Rationale for Criminalisation. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice. Vol. 11. št. 4/2003, s. 328. ^ Za delikt lotevanja je značilna popolna nedoločenost, ki se pokaže v formuli: »Kdor stori dejanje, ki meri na to...... Glej o tem več: Bavcon, Šelih et alt: Kazensko pravo. Splošni del. Ur.l. RS 2003, s. 326-328. Peers Stive: EU Responses to Terrorism. International and Comparative Quaterly, Vol.52, January 2003, Part 1, S.243.Navedba Peers-ove razprave ni dobesedna, je pa z mojimi dodatki njen smiseln povzetek.. 135 4. Pojem teroristične skupine Povedane kritične pripombe veljajo tudi za 2. člen Sklepa, ki inkriminira vodenje in sodelovanje v teroristični skupini. Ta institut je bil obdelan obširneje v posebnem sestavku te raziskave in ga tu, v izogib ponavljanjem, samo omenjamo. Pozornost zbuja že protislovna definicija »teroristične skupine«, ki smo jo že kritično obdelali v sestavku o hudodelskih skupinah. Iz strokovne literature'® sem razbral, da so imeli poslanci Evropskega parlamenta veliko tehtnih pripomb k besedilu tega Sklepa. Pripombe in ločena mnenja" žal niso vplivali na oblikovanje določb, pač pa so povzročili, da Sklep v 9. točki preambule izrecno poudarja, da njeno izvajanje ne sme iti preko tistega, kar je nujno za dosego cilja. 5. Kaznivo dejanje terorizma v KZ-b/2004 To kaznivo dejanje najdemo v BCZ trikrat, in sicer kot inkriminacijo notranjega ali domačega terorizma v 355. členu, kot mednarodni terorizem v 388. in kot financiranje terorističnih dejanj v 388. a členu. 1. NOTRANJI ALI DOMAČI TERORIZEM Kaznivo dejanje iz 355. člena je konstruirano kot zbir različnih dejanj zoper splošno varnost, razumljeno v širšem pomenu. Dejanje mora biti objektivno sposobno ustvariti pri ljudeh občutek negotovosti in prestrašenosti. To je tudi prepovedana posledica tega dejanja in subjektivni cilj storilca(ev). Navajanje terorističnih dejanj ni taksativno, kar pomeni, da gre lahko za katerokoli splošno nevarno dejanje ali nasilje ali grožnjo z uporabo jedrske snovi ali drugega sredstva za množično pobijanje ljudi, če ima zahtevani učinek, to je občutek negotovosti ali prestrašenosti pri ljudeh. Dejanje je mogoče storiti samo z obarvanim naklepom, ki ga KZ v tem členu definira kot namen storilca ali storilcev, da bi ogrozili ustavno ureditev ali varnost Republike Slovenije. Glej :Peers Steve: EU Responses to Terrorism. International and Comparative Law Quaterly. Vol.52, January 2003, Part 1., s 227 in nasi. Saul Ben: International Terrorism as a European Crime: The Policy Rationale for Criminalisation. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol.11/ 2003, št. 4, s. 323 in nasi. Dumitriu Eugenia; The EU s Definition of Terrorism: The Council Framework Decision on Combating Terrorism. German Law Journal, Vol.05 No 05, s.585 in nasi. '' Turco Maurizio: Minority opinion, iz katerega navajam kratek odlomek za ponazoritev. »We are not prepared to sacrifice the principles of constitutional government on the altar of the figlit against terrorism- the main aim of terrorism being precisely to destroy demokracy. Only by strethening demokracy s principles, rules, standards and procedures (rather then by weakening them) can we combat terrorism and crime. 136 Primerjava tega besedila z besedilom 1. člena Okvirnega sklepa pokaže, da izvršitvena dejanja po 355. členu KZ pokrivajo dejanja, našteta v točkah a do i 1. odstavka 1. člena tega Sklepa. Kazniva dejanja zoper splošno varnost ljudi in premoženja iz 317., 319., 320.,321., 322., zoper varnost javnega prometa iz 326, 330., 331, zoper okolje itd iz 333., 335., in še številnih drugih členov iz drugih poglavij KZ nedvomno ustrezajo dejanjem iz točk a, b, d,e,f g, h, ugrabitev oseb in jemanje talcev pa sta določeni v 144. in v 390. členu KZ. Različnost, ki je vidna zaradi izraza »napadi na...«, je samo navidezna, ker Okvirni sklep v točki f posebej inkriminira tudi grožnjo, da se bo izvršilo katero od naštetih dejanj. Razlika pa je, ko primerjamo naše besedilo z besedilom 3. člena Okvirnega sklepa, ki inkriminira kazniva dejanja, povezana s terorističnimi dejavnostmi.. Teh dejanj: velike tatvina, izsiljevanja in izdelave lažnih upravnih dokumentov s terorističnim ciljem, ne vsebujeta ne 355. in ne 388. člen KZ. Zdi se mi potrebno dopolniti besedili obeh členov, ne samo zato, ker to zahteva Okvirni sklep, temveč tudi zato, ker je to vsebinsko smiselno in potrebno. Iz 5. člena Sklepa, ki določa kaznovalne okvire, so povzete spremembe 297. člena o hudodelskem združevanju, vendar in po mojem mnenju upravičeno upoštevajoč splošne in posebne kazenske okvire našega kazenskega zakonika. Pod vplivom Okvirnega sklepa so tu in tam dopolnili inkriminacije s kvalificiranim primerom, ko je bilo dejanje storjeno v hudodelski združbi, na primer pri 310. in novem 387. a členu. 2. MEDNARODNI TERORIZEM Trditev o tem, da veljavni slovenski KZ pokriva, razen omenjenih inkriminacij iz 3. člena Okvirne določbe vse, kar je inkriminirano v Okvirnem sklepu EU, velja še toliko bolj, ker pozna KZ tudi kaznivo dejanje Mednarodnega terorizma iz 388. člena. Ta s še bolj obsežnim besedilom pokriva, s povedano izjemo, vsa izvršitvena dejanja, našteta v Okvirnem sklepu. Inkriminacija obsega tudi namen storilcev, da bi nezakonito izsiljevali vlado ali mednarodno organizacijo, da kaj stori ali opusti, česar besedilo iz 355. člena ne omenja posebej. Iz Konvencije ZN o prepovedi financiranja terorizma in iz tega Okvirnega sklepa pa je nastalo novo kaznivo dejanje po 388. a členu, ki inkriminira to ravnanje, je pa zanimivo tudi sicer. V besedilu tega člena najdemo namreč izrecno našteta kazniva dejanja, ki jih je mogoče šteti za teroristična, in sicer: ugrabitev (144), ugrabitev ladje ali letala (330), napad na varnost zračnega prometa (331), umor najvišjih predstavnikov države (352), nasilje zoper najvišje 137 predstavnike države (353), oborožen upor (354), terorizem (355), ščuvanje k nasilni spremembi ustavne ureditve (360), mednarodni terorizem (388), ogrožanje oseb pod mednarodnim varstvom (389) in jemanje talcev (390). V nadaljnjem besedilu pa zajema inkriminacija tudi kakšno drugo nasilno dejanje (analogija intra legem), katerega cilj je zrušiti ustavni red RS, povzročiti hujše motnje in tako naprej, ko besedilo povzema možne cilje terorističnega dejanja po 1. členu Okvirnega sklepa. 6. Sklep 1. Na podlagi teh izvajanj menim, da bi bilo potrebno dopolniti besedilo 355. in 388. člena z tremi izvršitvenimi dejanji (velika tatvina in njej podobna premoženjska dejanja, izsiljevanje in ponarejanje dokumentov), kijih najdemo v 3. členu Okvirnega sklepa. Sicer pa se zdi, daje mreža, ki jo spleta naš KZ dovolj na gosto stkana, da ji ne more pobegniti nihče, kije grozil, poskušal ali izvršil katero od terorističnih kaznivih dejanj 2. Čeprav v tem besedilu nisem obširneje razpravljal o odgovornosti organizatorja hudodelske združbe, se mi zdi, da bi bilo koristno preučiti institut s tem imenom iz KZ SFRJ (26. člen). Spričo novih konstrukcij »poveljniške odgovornosti« iz Rimskega statuta in spričo modela joint criminal enterprise, ki ga uporablja Haaško sodišče za nekdanjo Jugoslavijo, kaže, da smo določbo 26. čl. KZ SFRJ prehitro in preveč na lahko označili kot nedemokratično. Primerjava z omenjenima novostma iz mednarodnega kazenskega prava pove, da je določba o odgovornosti organizatorja hudodelske združbe natančneje, teoretično bolj čisto, predvsem pa je odgovornost za izvršena kazniva dejanja omejevala na organizatorja, ne pa kar povprek tudi na vse člane skupine ( združbe) in udeležence »skupnega kriminalnega podviga«. Na normativni ravni je torej mogoče še dodatno poskrbeti za učinkovitost in obenem tudi za spoštovanje in za varstvo človekovih pravic. Toda ob vseh naporih za to, da bi že na normativni ravni preprečili kršitve postulatov vladavine prava, ostaja zelo široko polje za razlago odprtih in nepreciznih, dvoumnih itd. določb. Zato pa se mi zdi pomembno nenehno opozarjati na pasti in nevarnosti, ki jih takšne določbe pomenijo za človekovo svobodo in njegove pravice. Če bi namreč delavci v organih kazenskega pregona in sojenja za hip pozabili na te postulate, to pa se seveda kaj lahko zgodi zaradi pretresenosti, strahu, ogorčenosti, svete jeze in podobnih emocij, ki zalijejo vsakega normalnega človeka spričo fanatične in brezmejne brezobzirnosti, krutosti in nečlovečnosti terorističnih napadov, bi 138 takšna pozaba neizogibno vodila v hude kršitve temeljev, na katerih sloni demokratična pravna država. 139 Inkriminacija mučenja in slovensko kazensko pravo prof. dr. Damjan Korošec' Uvod Odbor proti mučenju OZN, strokovno telo, ustanovljeno po 19. členu Konvencije proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju (OZN, 1984) -v nadaljnjem besedilu: Konvencija proti mučenju OZN je na svojem rednem zasedanju v dneh od 12. do 17. maja 2000 prvič obravnaval stanje v Sloveniji v luči omenjene konvencije. V javnih ugotovitvah na koncu zasedanja je bil tako do pozitivnopravnega stanja v Sloveniji, kot do slovenskega uresničevanja relevantnih pravnih določb v praksi v glavnem pohvalen, od nekaterih kritičnih pripomb pa se je ena nanašala tudi na področje slovenskega pozitivnega materialnega prava. Po mnenju Odbora proti mučenju OZN bi morala Slovenija posebej, izrecno kot mučenje inkriminirati tudi mučenje v smislu Konvencije proti mučenju OZN.^ Takšno mnenje je kasneje ponavljal v zvezi z vsemi obdobnimi poročili Slovenije o uresničevanju Konvencije proti mučenju OZN. Vsaj na prvi pogled je stanje na področju pozitivnega materialnega prava v zvezi s prepovedjo mučenja in drugega krutega, nečloveškega ali poniževalnega kaznovanja ali ravnanja v Republiki Sloveniji jasno. Po 8. in 13. členu Ustave Republike Slovenije (Ur.l. RS, št.: I -33/91), ki velja od 23.12.1991, so objavljene mednarodne pogodbe, ki jih je ratificiral Državni zbor, neposredno uporabno pozitivno pravo. Zakoni in podzakonski akti v Republiki Sloveniji, ki bi ne bili v skladu s predpisi iz teh pogodb, bi bili neskladni z ustavo; v tem smislu so takšne pogodbe pravni akti nadzakonskega značaja. Posamični akti državnih organov, organov lokahie skupnosti ali nosilcev javnih pooblastil, vključno s kazenskimi sodbami, ki bi temeljih na zakonskih ah podzakonskih aktih Republike Slovenije, ki ne bi bih v skladu s predpisi iz objavljenih mednarodnih pogodb, ki jih je ratificiral Državni zbor, bi bili protipravni. Republika Slovenija je z zakonom ("Zakon o ratifikaciji konvencije proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju" - Ur.l RS - Mednarodne pogodbe, št.: 7/93) dne 15.4.1993 (ukaz o razglasitvi zakona: 23.4.1993) ratificirala Konvencijo proti ' Dr. Damjan KOROŠEC, izredni profesor na Katedri za kazensko pravo Pravne fakultete Univerze v Ljubljani. V prispevku je vsebinsko nekoliko predelano strokovno mnenje, ki ga je avtor po naročilu Ministrstva za pravosodje Republike Slovenije pripravil v letu 2002. Gre za priporočilo, ki ga Odbor proti mučenju OZN podeli vsaki državi, ki take posebne inkriminacije ne pozna, to pa je danes velika večina vseh držav, vključno z veliko večino držav evropskega kontinenta. 140 mučenju OZN. Zakon je bil po predpisih objavljen dne 14.5.1993 ter vključuje polno besedilo konvencije v angleškem izvirniku in v slovenskem prevodu. Veljati je začel 29.5.1993. Ker je Republika Slovenija po 2. členu svoje ustave pravna država, in ker jo zavezujejo zgoraj kratko povzete ustavne norme, si morajo vsi nosilci oblasti na vseh ravneh, vključno s kazenskim pravosodjem v najširšem smislu prizadevati sprejemati akte in odločitve, ki ne bi bili neskladni s predpisi Konvencije proti mučenju OZN.^ Določbe konvencije, kijih v Sloveniji iz takih ali drugačnih razlogov ni mogoče uporabljati neposredno, pa so pristojni organi v državi dolžni normativno konkretizirati do stopnje neposredne pravne uporabnosti. To še posebej velja za inkriminacije in kazenske sankcije v zvezi z njimi. Prav tu pa po mnenju Odbora proti mučenju OZN v Sloveniji ni vse tako, kot bi bilo treba. O kaznivosti mučenja po posebnem delu slovenskega KZ Po 1/1. členu Konvencije proti mučenju OZN je mučenje "vsako dejanje, ki osebi namenoma prizadene hudo bolečino ali trpljenje, bodisi telesno ali duševno, da bi se od nje ali koga drugega dobila obvestila ali priznanja ali da bi se kaznovala za dejanje, ki ga je storila sama ali kdo drug ali je zanj osumljena sama ali kdo drug. da hi se ustrahovala ali nanjo izvajal pritisk ali da bi se ustrahoval kdo drug ali nanj izvajal pritisk, ali iz kateregakoli drugega razloga, ki temelji na katerikoli obliki diskriminacije, če to bolečino ali trpljenje prizadeva uradna oseba ali kdo drug, ki nastopa kot oseba z uradnim statusom ali na njeno pobudo ali z njeno izrecno privolitvijo ali privolitvijo molče " (uradni prevod).'' Po določbi 4., pa tudi 7/II. člena iste konvencije mora država mučenje obravnavati kot ustrezno kaznivo (težko, hudo) kaznivo dejanje. To velja tudi za poskuse in vse oblike udeležb pri tem kaznivem dejanju. Slovenski pravni sistem poskuša na različnih ravneh dodatno izrecno vključiti prepoved mučenja, četudi seveda je prepoved iz obravnavane konvencije zaradi omenjenih razlogov tako ali tako del slovenskega pravnega reda. Ustava Republike Slovenije - ob izrecni izključitvi začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic v vseh okoliščinah, vključno z morebitnim vojnim ali izrednim stanjem (po II. Po Zakonu o ustavnem sodišču (Ur.l. RS, št.: 15/94) Ustavno sodišče RS ni pristojno le za presojo skladnosti zakonov : ustavo RS (L alineja 21/}. člena), ampak med drugim tudi za presojo skladnosti zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami in splošnimi načeli mednarodnega prava (2. alineja 21/1 člena). ^ Izraz se po določbi istega člena izrecno ne nanaša na "bolečino ali trpljenje, kije posledica izključno zakonitih sankcij, ki ni ločljivo od teh sankcij ali ga te sankcije povzročijo ". 141 odstavku v zvezi s I. odstavkom 16. člena) - razglaša: da "nihče ne sme biti podvržen mučenju, nečloveškemu ali ponižujočemu kaznovanju ali ravnanju", daje "na človeku [...] prepovedano delati medicinske ali druge znanstvene poskuse brez njegove svobodne privolitve" (oboje 18. člen), daje "zagotovljeno [...j spoštovanje človekove osebnosti in njegovega dostojanstva v kazenskem in v vseh drugih pravnih postopkih in prav tako med odvzemom prostosti in izvrševanjem kazni" (21/1. člen), in daje "prepovedano [...] vsakršno nasilje nad osebami, ki jim je prostost kakorkoli omejena, ter vsakršno izsiljevanje priznanj in izjav" (21/11. člen). Pojma mučenja ustava posebej ne definira. Tako Slovenija zagotavlja elementarno skladnost lastnega pozitivnega ustavnega pravnega aparata s Konvencijo proti mučenju OZN. Že zato, ker Konvencija proti mučenju OZN in slovenski zakon o njeni ratifikaciji, seveda pa tudi slovenska ustava ne predpisujejo zadosti definirane kazni, pa definicija mučenja iz l/I. člena Konvencije proti mučenju OZN v Sloveniji v skladu z načelom zakonitosti iz 28/1. člena Ustave Republike Slovenije^ (in 1. člena Kazenskega zakonika - KZ - Ud. RS, št.: 63/94, 23/99, 40/04) ne more predstavljati neposredne inkriminacije, ampak je potrebna t.i. specialna transformacija v pozitivno slovensko kazensko pravo. Ne v osrednjem slovenskem materialnem kazenskopravnem zakonu - KZ (med definicijami posameznih kaznivih dejanj), niti v kakšni morebitni inkriminacij ski normi, ki bi ji lahko pripisali značaj stranske kazenske zakonodaje pa Slovenija ne pozna posebne definicije mučenja oziroma nima predpisane posebne kazni zanjo. Definicija mučenja iz Konvencije proti mučenju OZN v Sloveniji nikoli ni bila dobesedno prevzeta (dobesedno specialno transformirana) v slovensko materialno kazensko pravo. Dejanja, opisana v določilu l/I. člena Konvencije proti mučenju OZN v Sloveniji poskušamo zajemati z več različnimi inkriminacijami KZ. Najprej naklepno prizadevanje hude bolečine ali hudega trpljenja, bodisi telesnega ah duševnega, in sicer ne glede na morebiten poseben storilčev namen (npr. diskriminatomo dobiti obvestila ali priznanja, kaznovati, ustrahovati, izvajati pritisk) ali njegov poseben uradni ali podoben status, definirajo kazniva dejanja hude telesne poškodbe (134/1. člen KZ)^ in posebno hude telesne poškodbe (135/1. člen KZ)^ "Nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. " ^ Definicija hude telesne poškodbe iz J34/1. člena KZ se glasi: "Kdor koga tako telesno poškoduje ali mu prizadene takšno škodo na zdravju, da bi bilo lahko zaradi tega v nevarnosti življenje poškodovanca, ali je uničen ali za vselej znatno oslabljen kakšen del njegovega telesa ali organ, ali je začasno in znatno oslabljen pomemben del telesa ali pomemben organ, ali je zaradi tega poškodovani začasno nezmožen za vsakršno delo. ali je njegova zmožnost za delo za vselej zmanjšana ali je bila začasno znatno zmanjšana, ali je bil začasno skažen. aH mu je začasno hudo ali za vselej v manjši meri okvarjeno zdravje ". 142 četudi naslovi citiranih členov KZ nosijo oznako "telesna" in sta obravnavani inkriminaciji uvrščeni v zakonsko poglavje z naslovom "Kazniva dejanja zoper življenje in teio[!]" (15. poglavje), pa definiciji obravnavanih prepovedanih ravnanj oziroma prepovedanih posledic vključujeta tako hude telesne, kot hude duševne škode na zdravju, v tem smislu pa tako hujše telesne, kot tudi hujše duševne bolečine, tako hujše telesno, kot hujše duševno trpljenje. Ker je za naklepno hudo telesno poškodbo v temeljni obliki (134/1. člen KZ) zagrožena zaporna kazen od šestih mesecev do petih let, za naklepno posebno hudo telesno poškodbo v temeljni obliki (135/1. člen KZ) pa zaporna kazen od enega do desetih let, je v skladu s splošno kaznivostjo poskusa vseh kaznivih dejanj, za katera se sme po zakonu izreči tri leta zapora ali hujša kazen (22. člen KZ) pri obeh obravnavanih kaznivih dejanjih poskus kazniv (v tem smislu gre za kaznivi dejanji, skladni z določilom drugega stavka 4/1. člena Konvencije proti mučenju OZN). Ker je pri obeh kaznivih dejanjih predpisana kazen (višja od) treh let zapora, je po splošni določbi 26/11. člena KZ pri obeh kaznivo tudi neuspelo napeljevanje kot oblika udeležbe. Zaradi omenjene višine predpisanih kazni pri obeh kaznivih dejanjih, in ker KZ zanju ne določa zasebnega kazenskega pregona ali pregona na predlog, po splošnih procesnopravnih pravilih obe obravnavani kaznivi dejanji primarno preganja državni tožilec po uradni dolžnosti (ex officio). Relativno visoke zagrožene kazni, kaznivost poskusa, uraden pregon in pristojnost okrožnega kazenskega sodišča kot višje oblike prvostopenjskega sodstva (po določilih o stvarni pristojnosti sodišč po 25/1. členu ZKP) so razlogi, zakaj obravnavani kaznivi dejanji po slovenskem kazenskem pravu lahko štejeta za "težki (hudi) kaznivi dejanji" v smislu 7AI. člena Konvencije proti mučenju OZN, pa četudi "težko (hudo) kaznivo dejanje" samo po sebi ni termin slovenskega pozitivnega materialnega kazenskega prava. Od spremembe KZ leta 2004 (U.l. RS, št.: 40/04) je treba v Sloveniji za potrebe kazenskega materialnega prava za uradno osebo šteti poleg poslancev v državnem zboru in članov državnega sveta ter članov lokalnega ali regionalnega predstavniškega telesa (126/11(1) KZ), oseb, ki pri državnem organu opravljajo uradne dolžnosti ali imajo uradno funkcijo (126/11(2) KZ), drugih oseb, ki opravljajo določene uradne dolžnosti na podlagi pooblastil, katera jim daje zakon ali na podlagi zakona izdani predpisi ali na podlagi zakona sklenjena pogodba o arbitraži (126/11(3) KZ), vojaških oseb, ki so kot takšne določene s posebnimi predpisi (kadar gre za posebna kazniva dejanja, pri katerih je navedena uradna oseba, pa niso določena kot ^ Definicija posebno hude telesne poškodbe iz J 35/1. člena KZ se glasi: "Kdor koga tako hudo telesno poškoduje ali mu prizadene tako hudo škodo na zdravju, da je bilo zaradi tega v nevarnosti življenje poškodovanca, ali je uničen ali za vselej in znatno oslabljen pomemben del njegovega telesa ali pomemben organ, ali je postal poškodovani zaradi tega za vselej nezmožen za vsakršno delo. ali je ostal skažen, ali mu je bih za vselej hudo okvarjeno zdravje ". 143 kazniva dejanja zoper vojaško dolžnost; 126/11(4) KZ), tudi osebo, ki v tuji državi opravlja uradne funkcije oziroma dolžnosti in ki po vsebini izpolnjuje pogoje iz 1., 2. ali 3. točke II. odstavka 126. člena KZ, nadalje osebo, ki v mednarodnopravni organizaciji opravlja uradne funkcije oziroma dolžnosti in ki po vsebini izpolnjuje pogoje iz 1., 2. ali 3. točke II. odstavka 126. člena KZ in končno tudi osebo, ki pri mednarodnem sodišču opravlja sodniško, tožilsko ali drugo uradno dolžnost ali funkcijo. Funkcionalna opredelitev statusa uradne osebe v novi slovenski materialni kazenski zakonodaji vsaj potencialno veča domet nekaterih inkriminacij posebenega dela, ki so koncipirane kot ti. posebna kazniva dejanja (delicta propria - status uradne osebe je zanje kvalifikatomi ali celo konstitutivni zakonski znak). Kdaj je pripadnik določenega poklica oziroma delavec na določenem delovnem mestu uradna oseba v smislu slovenske kazenske zakonodaje, je vprašanje, ki ga mora reševati sodna praksa od primera do primera. Pri tem izhaja iz področnih zakonodaj in narave dela na posameznih delovnih mestih. V praksi tako med uradne osebe sodijo pripadniki uniformirane in neuniformirane policije, državnih vamostno-obveščevalnih služb, pooblaščene uradne osebe v zavodih za prestajanje kazni zapora (pazniki), pogosto pa tudi zdravstveno osebje in osebje organov socialnega skrbstva v posebnih funkcijah (npr. kot člani različnih stokovnih komisij za ocenjevanje delovne sposobnosti, invalidnosti ipd.), poklicni vojaki, vključno s pripadniki vojaške policije, vse osebe na služenju vojaškega roka v Slovenski vojski in vojaki iz rezervne sestave, kadar so npr. na vojaških vajah, ipd. Številna kazniva dejanja po KZ štejejo za hujša (kvalificirana), če jih stori oseba s statusom uradne osebe, zato zakon v posebnem odstavku posameznih inkriminacij zaradi statusa uradne osebe kot posebne osebne okoliščine storilca odpre strožji kaznovalni okvir, kot za temeljno obliko danega kaznivega dejanja (kjer je storilec t.i. navadna oseba). Tako zakonodajno tehniko uporabi slovenski zakonodajalec npr. pri kaznivih dejanjih; "Kreitve enakopravnosti" po 141/III. členu KZ, "Protipravnega odvzema prostosti" po I43/II. členu KZ, "Neupravičene osebne preiskave" po 147/11. členu KZ, "Kršitve nedotakljivosti stanovanja" po 152/IIL členu KZ, idr. Nekatera kazniva dejanja sploh lahko po definiciji stori zgolj uradna (oziroma vojaška) oseba. Take inkriminacije so v veljavnem KZ npr.: "Zloraba uradnega položaja ali uradnih pravic" po 261. členu, "Kršitev človeškega dostojanstva z zlorabo uradnega položaja aii uradnih pravic" po 270. členu, "Izsiljevanje izjave" po 271. členu, "Grdo ravnanje s podrejenim" po 278. členu. Te inkriminacije slovenski zakonodajalec združuje v posebni poglavji KZ, z naslovoma: "Kazniva dejanja zoper uradno dolžnost in javna pooblastila" (26. poglavje) in "Kazniva dejanja zoper vojaško dolžnost" (27. poglavje). 144 Pri nekaterih najhujših kaznivih dejanjih, kot so npr. "Umor" po 127. členu KZ, "Posilstvo" po 180. členu KZ ali "Spolno nasilje" po 181. členu KZ, zakonodajalec že v temeljni obliki odpira relativno težke kaznovalne okvire (10 let in več zaporne kazni), vendar pa ne med kvalificiranimi oblikami v okviru istih členov, ne v kakršnemkoli drugem členu ne predvidi posebej umora, posilstva ali spolnega nasilja, kjer bi bili storilci uradne osebe in bi do kaznivega dejanja prišlo med opravljanjem (z zlorabo) njihove službe, uradnega položaja ali uradnih pravic. Slovenska pravna teorija poudarja, da bi bilo takšno osebno okoliščino storilca oziroma okoliščino dejanja potrebno upoštevati v okviru pravnega standarda zakonskega znaka "grozovitosti", zakonskih znakov "posebne poniževalnosti", zakonskih znakov "zato da bi storil kakšno drugo kaznivo dejanje" ali zakonskih znakov "iz nizkotnih nagibov", torej okoliščin, kijih KZ sicer predvideva kot kvalifikatome pri obravnavanih kaznivih dejanjih (in zaradi njih predpiše še strožji kaznovalni okvir - glej npr. člene 127/11(1) in (2), 180/11, 181/11 KZ)^ Zlasti kazenska odgovornost uradnih oseb za hudo ali posebno hudo telesno poškodbo iz 134. ali 135. člena KZ po slovenskem kazenskem pravu v ustreznih okoliščinah zahteva uporabo instituta kumulacije kazenskih odgovornosti s pomočjo (idelanih) stekov kaznivih dejanj. Ker zakonodajalec pri kaznivih dejanjih "Huda telesna poškodba" iz 134. člena KZ in "Posebno huda telesna poškodba" iz 135. člena KZ, ki sicer štejejo za relativno huda kazniva dejanja, statusa uradne osebe storilca oziroma dejstva, da je storilec dejanje storil z zlorabo svoje službe, uradnega položaja ali uradnih pravic, ni posebej predvidel pri nobenem odstavku 134. ali 135. člena KZ, niti ni oblikoval kakšnega posebnega kaznivega dejanja telesnih poškodb, storjenih na opisan način, načeloma s temi okoliščinami v Sloveniji v pravosodni praksi ni mogoče utemeljevati konstrukta posebne pravne kvalifikacije v obliki kvalificiranega kaznivega dejanja telesnih poškodb. Možni pa so nekateri steki kaznivih dejanj v takih zadevah; nekatere naj vzorčno predstavim v nadaljevanju. Kazensko odgovornost za hude in posebno hude telesne poškodbe na eni strani, je po slovenskem kazenskem pravu načeloma mogoče kopičiti (kumulirati) s kazensko odgovornostjo za kazniva dejanja, ki so potencialno relevantna v zvezi z mučenjem: kazniva ^ Po I27//I. členu KZje storilec kazniv, če "komu vzame življenje [...] na grozovit [...J način" oziroma "zato da bi storil ali prikril kakšno drugo kaznivo dejanje [...j ali iz drugih nizkotnih nagibov". Po 180/11. členu KZje storilec kazniv, če "prisili osebo drugega ali istega spola k spolnemu občevanju tako, da uporabi silo aH zagrozi z neposrednim napadom na življenje ali telo ". dejanje pa je storjeno "na grozovit ali na posebno poniževalen način". Po 181/11. členu KZ je storilec kazniv, če "uporabi silo ali zagrozi osebi drugega ali istega spola z neposrednim napadom na življenje ali teh in jo tako prisili, da stori aH trpi kakšno spolno dejanje, ki ni obseženo v prejšnjem členu [posits tvoj ", pa je to dejanje storjeno "na grozovit ali na posebno poniževalen način ". 145 dejanja "Kršitve človeškega dostojanstva z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic"^ ali "Izsiljevanja izjave" ali "Grdega ravnanja s podrejenim"'® ali "Protipravnega odvzema prostosti" ali "Kršitve enakopravnosti"" na drugi. Če je storilec kaznivega dejanja iz 270., 271., 278., 143. ali 141. člena KZ npr. hkrati naklepno prizadel še poškodbe v smislu zgoraj omenjenih kaznivih dejanj iz 134/1. in 135/1. člena KZ, zaradi različnih predmetov varstva (na eni strani uradne dolžnosti in na drugi telesne celovitosti) načeloma hkrati odgovarja za več kaznivih dejanj v (ideabem) steku, bodisi v dokončani obliki aH poskusu oziroma različnih kombinacijah dokončanih oblik in poskusov. Odnos konsumpcije ali specialnosti kot podlaga navideznemu steku zaradi raznovrstnosti kaznivih dejanj hudih in posebno hudih telesnih poškodb na eni in ostalih obravnavanih kaznivih dejanj na drugi strani načeloma ni možen, enako ne vrednostne inkluzije v hude in posebno hude telesne poškodbe ali obratno. Do prav vseh možnosti kumuliranj zgoraj omenjenih kaznivih dejanj se slovenska kazenskopravna teorija doslej še ni izrecno opredelila. V glavnem je razbrati, da zagovarja steke (torej kumulacijo kazenskopravne odgovornosti) med: kaznivim dejanjem kršitve enakopravnosti po 141/111. členu KZ z izsiljevanjem izjave po 271/1. ali 271/11. členu KZ; med kršitvijo enakopravnosti po I4I/III. členu KZ in grdim ravnanjem s podrejenim po 278/1. ali 278/11. členu KZ; med izsiljevanjem izjave po 271/1. ali 271/11. členu KZ in grdim ' Kaznivo dejanje "Kršitve človeškega dostojanstva z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic" (270. člen KZ) je umeščeno v zakonsko poglavje "Kazniva dejanja zoper uradno dolžnost in javna pooblastila". Tudi pri tem kaznivem dejanju je poskus kazniv, enako neuspelo napeljevanje kot oblika udeležbe. Dejanje se preganja po uradni dolžnosti. Kaznivo dejanje "Izsiljevanja izjave" po 271/1. členu KZ in 271/11. členu KZ sta prav tako inkriminaciji iz zakonskega poglavja "Kazniva dejanja zoper uradno dolžnost in javna pooblastila". Tudi pri teh kaznivih dejanjih sta kazniva tako poskus, kot neuspelo napeljevanje kot oblika udeležbe. Tudi ta kazniva dejanja se preganjajo po uradni dolžnosti. Podobno je tudi s kaznivim dejanjem "Grdega ravnanja s podrejenim" po 278. členu KZ, kije kaznivo dejanje zoper vojaško dolžnost (umeščeno je v zakonsko poglavje "Kazniva dejanja zoper vojaško dolžnost"). Tudi pri tem kaznivem dejanju sta tako v temeljni obliki po I. odstavku, kot v kvalificirani po II. kazniva tako poskus, kot neuspelo napeljevanje. Tudi ti dve obliki kaznivega dejanja se preganjata po uradni dolžnosti. " Kaznivo dejanje iz zakonskega poglavja "Kazniva dejanja zoper človekove pravice in temeljne svoboščine". "Protipravni odvzem prostosti" v kvalificirani obliki po 143/11. členu KZ govori o "uradni osebi", ki "z zlorabo svojega položaja ali svojih pravic [...j koga protipravno zapre, ima zaprtega ali mu kako drugače omeji svobodo gibanja", medtem ko IV. odstavek istega člena pravi: "kdor komu protipravno odvzame prostost za več kot teden dni ali če to stori na grozovit način ". To kaznivo dejanje se preganja po uradni dolžnosti, poskus in neuspeh napeljevanje kot oblika udeležbe sta kazniva. Podobno je tudi s kaznivim dejanjem iz istega zakonskega poglavja - "Kršitvijo enakopravnosti " po 141. členu KZ. Posebna oblika po 141/111. členu govori o "uradni osebi, ki z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic [...] zaradi razlike v narodnosti, rasi, barvi, veroizpovedi, etnični pripadnosti, spolu, jeziku, političnem ali drugačnem prepričanju, spolni usmerjenosti, gmotnem stanju, rojstvu, izobrazbi, družbenem položaju ali kakšni drugi okoliščini prikrajša koga za katero izmed človekovih pravic aH temeljnih svoboščin, ki so priznane od mednarodne skupnosti ali določene z ustavo aH zakonom, aH mu takšno pravico ali svoboščino omeji. aH kdor na podlagi takšnega razlikovanja komu da kakšno posebno pravico aH ugodnost", oziroma če taka oseba "preganja posameznika aH organizacijo zaradi njegovega zavzemanja za enakopravnost ljudiTudi to kaznivo dejanje se preganja po uradni dolžnosti, kazniva sta tako poskus, kot neuspelo napeljevanje kot oblika udeležbe. 146 ravnanjem s podrejenim po 278/1. ali 278/11. č!enu KZ; med protipravnim odvzemom prostosti po 143/n. členu KZ in grdim ravnanjem s podrejenim po 278A. ali 278/11. členu KZ; med zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic po 261/1. ali 261/11. ali 261/11. ali 261/IV. členu KZ in kaznivimi dejanji umora (127. člen KZ), uboja na mah (128. člen KZ) ali različnih telesnih poškodb (133. do 135. člen KZ); med izsiljevanjem izjave po 271/1. ali 271/11. členu KZ in kaznivimi dejanji umora (127. člen KZ), uboja na mah (128. člen KZ) ali različnih telesnih poškodb (133. do 135. člen KZ); ipd.'^ Tudi slovensko kazensko pravosodje se pri sojenju še ni srečalo z vsemi možnimi kumulacijami zgoraj opisanih kaznivih dejanj, zato jasne opredelitve sodstva ni mogoče vedno najti. Razbrati je kvečjemu, da se enotno odloča za kumulacije odgovornosti (prave steke) pri kaznivih dejanjih kršitve človeškega dostojanstva z zlorabo uradnega položaja aii uradnih pravic (270. člen KZ) in hudih ali posebno hudih telesnih poškodb (134. ali 135. člen KZ), nadalje posilstva (180. člen KZ) in hudih ali posebno hudih telesnih poškodb, spolnega nasilja (181. člen KZ) in hudih aii posebno hudih telesnih poškodb, medtem ko je npr. kumulacija protipravnega odvzema prostosti (143/1. člen KZ) s hudo telesno poškodbo spornejša. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v nedavni sodbi (v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti kot izrednim pravnim sredstvom po veljavni slovenski kazenski procesni zakonodaji) ugotovilo, da "v vseh primerih", kjer bi "kaznivo dejanje hude ali posebno hude telesne poškodbe, ki bi v obliki izvršitvenega dejanja trajalo določen čas" predstavlja kvečjemu navidezni idealni stek s kaznivim dejanjem protipravnega odvzema prostosti (torej zgolj hudo ali posebno hudo telesno poškodbo). S tem argumentom je v konkretni zadevi zavrnilo kumulacijo kazenskih odgovornosti za kaznivo dejanje hude telesne poškodbe in protipravnega odvzema prostosti v pravem steku, kjer je bil storilec (ki sicer ni bil uradna oseba!) žrtev z zanko okoli vratu vodil naokrog in jo ob tem pretepal, nato pa delno obesil na ograjo in jo tam pretepal naprej, vse skupaj pa je trajalo več kot eno uro in se končalo z žrtvinimi hudimi telesnimi poškodbami. Vrhovno sodišče RS skratka tako dogajanje kvalificira zgolj kot hudo telesno poškodbo.^^ Najtežja naklepna poseganja v človekove pravice drugih, storjena v okoliščinah iz l/I. člena Konvencije proti mučenju OZN, slovenski KZ obravnava v različnih kaznivih dejanjih zoper človečnost in mednarodno pravo (genocid - 373. člen, leta 2004 temeljiteje na novo oblikovana hudodelstva zoper civilno prebivalstvo - 374. člen, hudodelstva zoper ranjence in Glej Bavcon v: Bavcon. Šefih! Glej Deisinger! Glej citirano sodbo Vrhovnega sodišča RS v: Praktikum 1995, sir. I lO-I II! 147 bolnike - 375. člen, vojno hudodelstvo zoper vojne ujetnike - 376. člen, vojno hudodelstvo z uporabo nedovoljenih bojnih sredstev - 377. člen, protipravno pobijanje in povzročanje ran sovražniku - 379. člen, surovo ravnanje z ranjenci, bolniki in vojnimi ujetniki - 382. člen, spravljanje v suženjsko razmerje - 387. člen, idr.). Definicije kaznivih dejanj zoper človečnost in mednarodno pravo iz KZ so povzete po relevantnih mednarodnih aktih s področja vojnega in humanitarnega prava, zlasti t.i. ženevskih konvencij.''' Zaradi izjemne teže teh kaznivih dejanj (odnosa konsumpcije) oziroma odnosa specialnosti pa steki (kumulacije kazenskih odgovornosti) s prej opisanimi kaznivimi dejanji iz slovenskega kazenskega prava v glavnem ne prihajajo v poštev. Odbor proti mučenju OZN zgoraj opisano slovensko kazenskopravno obravnavanje mučenja razglaša za nezadostno v luči l/I. člena Konvencije proti mučenju OZN. Sloveniji - kot rečeno - priporoča izrecnejšo inkriminacijo mučenja. In kaj to pomeni za slovenskega zakonodajalca? Analiza skladnosti slovenskega materialnega kazenskega prava (tako pozitivnega, kot njegove teoretične vsebine) s Konvencijo proti mučenju OZN pokaže, da lahko konstrukcija stekov različnih inkriminacij slovenskega KZ skupaj z zelo široko definicijo uradne osebe po KZ v veliki meri zagotovi ustrezno kaznivost mučenja v smislu konvencije. Videti je, da so s slovenskim KZ pravno pokriti vsi dejanski stanovi mučenja po Konvenciji proti mučenju OZN, ki si jih je mogoče zamisliti, vključno z vsemi oblikami udeležb. To implicitno priznava tudi Odbor proti mučenju OZN v razpravi o stanju v Sloveniji. V tem smislu je razmišljanje o spremembi slovenskega pozitivnega prava posebej v zvezi z mučenjem videti odveč. Res pa na drugi strani na teoretični ravni vsaj s kriminalitetnopolitičnega vidika ni videti posebnih zadržkov, zakaj si mučenje v konvencijskem smislu ne bi zaslužilo še posebne inkriminacije, podobno kot je posebej inkriminiran npr. terorizem ali genocid. S tem bi Slovenija pokazala, da mučenje šteje ne le za posebno kvantitativno težko obliko povzročanja bolečin človeku s posebej zavržnim storilčevim namenom, ampak za posebno kvaliteto, ki jo konstituira prav ta namen oziroma posebno perfidna udeležba države pri njem. Še najprikiadnejše domicilno poglavje morebitne nove inkriminacije mučenja bi bilo glede na predmet varstva, kije po Konvenciji proti mučenju OZN v ospredju, poglavje kaznivih dejanj zoper uradno dolžnost in javna pooblastila (26. poglavje KZ), hkrati pa dodatno še poglavje kaznivih dejanj zoper vojaško dolžnost (27. poglavje KZ). Sprememba KZ v tej smeri bi zahtevala posege v nekatere inkriminacije, ki bi zaradi tega postale redundantne (npr. nekatere posebej kvalificirane oblike kaznivih dejanj zoper uradno dolžnost - kakršen je npr. člen Pri vseh teh kaznivih dejanjih zoper človečnost in mednarodno pravo iz KZ so kaznivi tako poskus, kot na tak ali drugačen način tudi neuspelo napeljevanje kot oblika udeležbe. Vsa se preganjajo po uradni dolžnosti. 148 271/11. KZ, ki si ga praktično ne bi bilo več mogoče zamisliti zunaj konteksta mučenja v smislu Konvencije preoti mučenju OZN). Zakonodajnotehnično bi nova inkriminacija morala zajeti poleg temeljne tudi hude naklepne oblike, kot je npr. posebno huda telesna poškodba ali smrt osebe (podobno, kot to zakonodajalec stori glede smrti v določbi 388/IV. člena KZ). Zakonodajalec bi se lahko odločil tudi za zakonodajnotehnično zahtevnejšo in obsežnejšo spremembo KZ - dopolnitev nekaterih kaznivih dejanj zoper telo, spolno nedotakljivost, človekove pravice idr. s kvalificiranimi oblikami (novimi odstavki inkriminacij), v katerih bi posebej - kot hujše - inkriminiral temeljno dejanje (npr. umor, telesno poškodbo, posilstvo, spolno nasilje, izsiljevanje izjave), storjeno v okoliščinah mučenja. Pri tem bi bilo potrebno v splošnem delu KZ podati definicijo mučenja (kajpak skladno z definicijo iz Konvencije proti mučenju OZN) oziroma tam glede vsebine pojma mučenje napotiti na Konvencijo proti mučenju OZN kot izpolnitveni blanketni akt. Sklep Konvencija proti mučenju OZN je eden temeljnih instrumentov mednarodnopravnega varovanja človekovih pravic, z izrazitim težiščem na kazenskem pravu. Odbor proti mučenju OZN očita Sloveniji, da svojega materialnega kazenskega prava nima v zadostni meri usklajenega z njenimi določbami. Na ravni pozitivnega prava posebej izpostavlja, da slovenski KZ ne vsebuje posebne inkriminacije mučenja; v ustreznost slovenskih pozitivnopravnih, predvsem pa teoretičnih institutov poskusa in udeležb, ravnanja na ukaz nadrejenega in podobnih glede na zahteve konvencije se (zaenkrat) ne spušča. Slovensko materialno kazensko pravo s konstrukcijo stekov različnih inkriminacij skupaj z zelo široko definicijo uradne osebe inkriminira mučenje podobno kot velika večina držav. S tem brez dvoma v veliki meri zagotavlja ustrezno kaznivost mučenja v smislu konvencije. Po mnenju Odbora proti mučenju OZN takšen pristop ni zadovoljiv, ker naj bi mučenje predstavljalo ne le posebej veliko kvantiteto povzročanja bolečin s svojsko zlorabo uradnega položaja ali pravic, ampak prav zaradi te zlorabe in njenega namena tudi že novo kvaliteto, ta pa zahteva posebno inkriminacijo. Po mojem osebnem mnenju zlasti s kriminalitetnopolitičnega vidika res ni videti prav prepričljivih argumentov, zakaj si mučenje v konvencijskem smislu ne bi zaslužilo še posebne inkriminacije tudi v slovenskem KZ, podobno kot sta posebej inkriminirana npr. terorizem ali genocid. Pri tem bo treba skrbno paziti, da s skrajno vsebinsko široko in kompleksno definicijo mučenja, kot jo pozna Konvencija proti mučenju OZN ne bi v slovensko kazensko 149 pravo uvozili z vidika načela zakonitosti (zlasti določnosti norme kot vidika zakonitosti) nevzdržne, za razne zlorabe na široko odprte inkriminacije ali vsaj neproduktivne, neuporabne norme. Seveda pa velja tudi glede mučenja: bistveno bolje ne spreminjati KZ, kot ga spreminjati nepremišljeno, delno, neuravnoteženo in brez upoštevanja in spoštovanja kazenskopravne stroke. 150 SEZNAM UPORABLJENE LITERATURE 1. Amelung K. Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten. Juristische Schulung 1986; 5: 329. 2. Bačić F. Krivično pravo - Opči dio. Zagreb: Informator, 1978. 3. Bavcon L. et al. Kazenski zakonik Republike Slovenije z uvodnimi pojasnili Ljuba Bavcona, Ivana Beleta, Mitje Deisingerja, Draga Demšarja, Zvonka Fišerja, Milana Kosterce, Pavla Martonošija, Alenke Šelih in stvarnim kazalom Vida Jakulina. (Uvodna pojasnila - strani 21-100). Ljubljana: ČZ Uradni list RS, 1994. 4. Bavcon L., Šelih A. Kazensko pravo - Splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list SRS, 1987. 5. Bele I. Zgradba kazenskopravne norme. Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 1994; LIV.: 27-34. 6. Bringewat P. Der rechtswidrige Befehl. Neue Zeitschrift für Wehrrecht 1971; 13: 126-133. 7. Buturović J. Naređenje vojnog starešine i krivična odgovornost vojnih lica. Jugoslavenska revija za kriminalistiku i krivično pravo 1975; 13 (3): 389-404. 8. Creifeids C. Rechtswörterbuch. München: C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1994. 9. Eser A., Fletcher G.P. Rechtfertigung und Entschuldigung Rechtsvergleichende Perspektiven, Vol. 1. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1987. 10. Hassemer W. Justification and Exuce in Criminal Law: Theses and Comments. Brigham Law Review 1986: 573. 11. Jescheck H.-H. Befehl und Gehorsam in der Bundeswehr. Bundeswehr und Recht 1965: 63. 12. Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil. Berlin: Duncker und Humblot Verlag, 1988. 13. Korošec D. Avtoritarna osebnost in kriminalna politika. Ali avtoritarnost v vojski nagrajevati ali preganjati? Revija za kriminalistiko in kriminologijo 1995 (46); 1: str. 49-55 151 14. Korošec D. Ravnanje po pravno zavezujočem navodilu nadrejenega -izključenost protipravnosti ali icrivde? Zbornik znanstvenih razprav Pravne fakultete v Ljubljani 1994; LIV.: str. 215-231 15. Korošec D. Sila in grožnja - razlikovanje izključenosti protipravnosti od izključenosti krivde. Pravnik 1994; 1-3: 73-81. 16. Küper W. Grundsatzfragen der "Differenzierung" zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung. Juristische Schulung 1987; 2: 81-83. 17. Lutovac M. Odgovornost za krivično delo izvršeno po naređenju pretpostavljenog vojnog starešine. Jugoslavenska revija za kriminalistiku i krivično pravo 1983; 21 (1-2): 21-40. 18. Lutovac M. Teoretski i zakonodavni problemi vojnog krivičnog dela. Jugoslavenska revija za kriminalistiku i krivično pravo 1987; 25 (2): 69-82. 19. Novoselec P. Krivično pravo (krivično djelo i njegovi elementi). Osijek: Pravni fakultet Sveučilišta u Osijeku, 1990. 20. Novoselec P. Sloboda, krivnja i krivično pravo. Zagreb: Pravni fakultet u Zagrebu, 1987. 21. Rostek H. Der unkritische Befehlsempfänger. Neue juristische Wochenschrift 1975; 19: 862. 22. Roxin C. Strafrecht - Allgemeiner Teil, Vol. 1. München: C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1992. 23. Schmidhäuser E. Strafrecht - Allgemeiner Teil. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984. 24. Schönke A., Schröder H. Strafgesetzbuch - Kommentar. München: C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1991. 25. Srzentić N., Stajić A., Lazarević Lj. Krivično pravo SFRJ - Opšti deo. Beograd: Savremena administracija, 1987. 26. Stratenwerth G. Verantwortung und Gehorsam. Zürich: Schulthess polygraphischer Verlag, 1958. 27. Triffterer O. Österreichisches Strafrecht - Allgemeiner Teil. Wien, New York: Springer Verlag, 1985. 152 Trgovina z ljudmi: problematika obstoječega zakonskega besedila in potencialne nove spremembe Nina Peršak' Trgovina z ljudmi je - vsaj z nomotehničnega vidika - relativno novo kaznivo dejanje v Sloveniji. Do sprememb Kazenskega zakonika maja 2004 tega kaznivega dejanja (vsaj pod tem imenom) slovenska kazenskopravna zakonodaja ni poznala. Dejanja, ki danes spadajo pod »trgovino z ljudmi« smo pred omenjeno novelo tako preganjali z uporabo drugih treh kaznivih dejanj: »posredovanje pri prostituciji«, »zvodništvo« in (zlasti) »spravljanje v suženjsko razmerje«.^ Na podlagi podpisa t.i. Palermske ali TOC konvencije (Konvencije ZN proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu) in njenih protokolov (eden izmed katerih je Protokol za preprečevanje, zatiranje in kaznovanje trgovine z ljudmi, zlasti ženskami in otroki), ter zaradi upoštevanja Okvirnega sklepa Sveta z dne 19. julija 2002 o boju proti trgovanju z ljudmi (2002/629/JHA) je tako zakonodajalec uzakonil novo kaznivo dejanje »trgovine z ljudmi«, pri čemer je ohranil kaznivo dejanje »spravljanja v suženjsko razmerje« (čl. 387), »posredovanje pri prostituciji« in »zvodništvo« pa preoblikoval v novo kaznivo dejanje »zloraba prostitucije« (čl. 185). Problematika obstoječega kaznivega dejanja Sprejem novega oz. posebnega kaznivega dejanja »trgovine z ljudmi« z novelo KZ leta 2004 je tako z vidika mednarodnih obveznosti Slovenije kot z humanitarnega ali normativnega vidika in vidika lažjega pregona omenjenega kaznivega dejanja (v bistvu mešanice več dejanj), torej učinkovitosti kazenskega pravosodja, dobrodošlo zakonodajalčevo dejanje. V normativnem, vrednostnem smislu je namreč trgovina z ljudmi zagotovo eno izmed najtežjih, najhujših oz. najbolj škodljivih kaznivih dejanj. Gledano skozi prizmo načela kazenskopravne škode (harm principle),^ predstavlja dejanje, ki se bi z lahkoto uvrstilo med inkriminiranja vredna oz. upravičena človekova ravnanja v vsaki sodobni družbi, ki temelji na klasičnih liberalnih (svobodomiselnih) načelih. V njeni osnovi gre za suženjstvo ali vrsto suženjstva, ' doc. dr. Nina Peršak, LLM., M.Phil. (Cambridge)-, doktorica kazenskopravnih znanosti, magistra socialne in razvojne psihologije, docentka za področje kriminologije ^ Do določene mere smo si pomagali tudi s 311. členom, ki med drugim inkriminira tihotapljenje ljudi, vendar bi lahko za slednjega dejali, da se manj vsebinsko (tj. glede na element prisile oz. odsotnosti privolitve pri žrtvah trgovine) pokriva s trgovino ljudi in da je tako med njima podobnost le v formi, obliki transporta. ^ Več o tem glej Peršak (2007), (2005). 153 esenca katerega pa je izkoriščanje človeka po človeku. Najsi gre za nemoralno iskanje profita v obliki trgovanja s storitvami, ki posegajo v spolno nedotakljivost druge osebe, ali prekupčevanje z vitalnimi telesnimi tekočinami in organi drugega ali čim drugim, v ozadju stoji odsotnost pravno pripoznane volje (privolitve) drugega, zaradi katere lahko govorimo o zlorabi ali izkoriščanju drugega. Dejstvo, da se trgovina z ljudmi čedalje pogosteje pojavlja z roko v roki z organizirano kriminaliteto, ji daje dodatno škodljivo razsežnost. Navkljub zaželeni inkriminaciji trgovine z ljudmi pa vseeno obstaja v Kazenskem zakoniku par spornih momentov, ki porajajo pomisleke z vidika pravne varnosti in zaželenega obsega inkriminiranja. 1. Ohranitev starih kaznivih dejanj - dvojno inkriminiranje Gre za zadevo, ki sama po sebi ni pomanjkljivost kaznivega dejanja trgovine z ljudmi kot takega, temveč pomanjkljivost ali slabost Kazenskega zakonika, ki pa je povezana z novim kaznivim dejanjem. Ob »ustanovitvi« novega dejanja trgovine z ljudmi zakonodajalec namreč ni odpravil kaznivega dejanja spravljanja v suženjsko razmerje (387. člen), čeprav novo kaznivo dejanje trgovine z ljudmi v vseh ozirih pokrije 387. člen in zato le-ta ni potreben oziroma smiseln. Ob soobstoju novega kaznivega dejanja trgovine z ljudmi in kaznivega dejanja spravljanja v suženjsko razmerje tako prihaja do dvojnega inkriminiranja - pojava, ki ogroža pravno varnost - saj je ista problematika (suženjstvo) pokrita z dvema različnima kaznivima dejanjema. Ob splošnih ugotovitvah teorije prava, da neuporabljive, »prazne« norme škodujejo pravni varnosti, bi tako kazalo odpraviti (stari) 387. člen (»spravljanje v suženjsko razmerje«). Podobni dvomi se porajajo glede člena »zloraba prostitucije«, saj je zloraba prostitucije de facto in de iure popolnoma pokrita z novim kaznivim dejanjem trgovine z ljudmi."^ 2. Konkretna pretvorba oz. ubeseditev kaznivega dejanja — širitev polja kriminalnosti Kar je morda še bolj problematično, pa je konkretno ubesedenje kaznivega dejanja trgovine z ljudmi, kot se pojavlja v 387.a členu KZ. Del stavka "s silo, grožnjo, preslepitvijo ...", ki je ključni element temeljnega kaznivega dejanja (same definicije trgovine z ljudmi) iz 3. člena po TOC Protokolu, se namreč v slovenski različici nahaja šele v drugem odstavku, kar '' Z določeno opombo: zadevi bi se morali pokrivati, pa se pravzaprav ne, ker je pri slovenskem ubesedenju trgovine z ljudmi nekje zmanjkala besedica »izkoriščanje« (prostitucije), ki jo drugače vsebuje tako Protokol kot Okvirni sklep. Glej infra, v glavnem tekstu. 154 pomeni (ob zvišanju minimuma kazni), da omenjeni element kvalificira temeljno kaznivo dejanje iz prvega odstavka oz. predstavlja kvalificirano obliko kaznivega dejanja. To posledično pomeni, da je samo temeljno kaznivo dejanje po slovenskem KZ oropano tega znaka - načina storitve kaznivega dejanja, kar se zdi pretirana zaostritev, razširitev polja kriminalnosti prek meja Konvencije oz. njenega Protokola. Za lažjo ponazoritev zoperstavimo kaznivo dejanje po Protokolu (angleški original in njegov uradni slovenski prevod, objavljen v Ur.l. RS, št. 15, z dne 30.4.2004)^ in po Okvirnem sklepu s kaznivim dejanjem, kot je zapisano v slovenskem Kazenskem zakoniku: Angleški original Protokola (3. člen): »Trafficking in persons« shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use offorce or other forms of coercion, of abduction, offraud, of deception, of the abuse ofpower or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs. Uradni slovenski prevod 3. člena Protokola: V tem protokolu (a) »trgovina z ljudmi« pomeni novačenje, prevoz, premestitev, dajanje zatočišča ali sprejemanje oseb zaradi izkoriščanja z grožnjo, uporabo sile ali drugimi oblikami prisile, ugrabitvijo, goljufijo, prevaro, zlorabo pooblastil ali ranljivosti ali dajanjem ali prejemanjem plačil ali koristi, da se doseže soglasje osebe, ki ima nadzor nad drugo osebo. Izkoriščanje vključuje vsaj izkoriščanje prostitucije ali drugih oblik spolne zlorabe oseb, njihovo prisilno delo ali storitve, suženjstvo ali podobna stanja, služabništvo ali odstranitev organov. Iz 1. člena Okvirnega sklepa (»Kazniva dejanja v zvezi s trgovanjem z ljudmi za namene izkoriščanja delovne sile ali spolnega izkoriščanja«): I. Vsaka država članica sprejme vse potrebne ukrepe, da zagotovi, da so naslednja dejanja kazniva: novačenje, prevoz, predaja, prenočevanje in naknadni sprejem osebe, vključno z izmenjavo aH prenosom nadzora nad to osebo, kadar: ^ Mimogrede, Konvencija SE o ukrepih proti trgovini z ljudmi, ki je predstavljena v nadaljevanju, prevzema isto defmicijo trgovine z ljudmi. 155 (a) se uporablja prisila, sila ali grožnja, vključno z ugrabitvijo; ali (b) kadar se uporablja prevara ali goljufija; ali (c) kadar pride do zlorabe pooblastil ali ranljivosti, zaradi katere se oseba znajde v takšnem položaju, da nima druge realne in sprejemljive možnosti, kot da se podredi zlorabi, katere žrtev je; ali (d) kadar se izvršujejo oziroma prejemajo plačila oziroma ugodnosti, da se doseže soglasje osebe, ki ima nadzor nad drugo osebo, za namen izkoriščanja dela oziroma storitev te osebe, kar vključuje najmanj prisilno ali obvezno delo oziroma storitve, suženjstvo ali dejavnosti, ki so podobne suženjstvu ali hlapčevstvu, ali za namen izkoriščanja prostitucije drugih oseb oziroma drugih oblik spolnega izkoriščanja, vključno s pornografijo. Kazenski zakonik RS (387.a člen): (!) Kdor zaradi prostitucije ali drugih oblik spolnih zlorab, prisilnega dela, suženjstva, služabništva ali trgovine z organi, Človeškimi tkivi ali krvjo drugo osebo kupi, prevzame, nastani, prepelje, proda, izroči, oziroma z njo kako drugače razpolaga ali pri teh ravnanjih posreduje, se kaznuje z zaporom od enega do desetih let. (2) Ce je dejanje iz prejšnjega odstavka storjeno proti mladoletniku ali pa s silo, srožnjo. preslepitvijo, ugrabitvijo ali zlorabo podrejenega ali odvisnega položaja, ali z namenom prisiljevanja k nosečnosti ali umetni oploditvi, se storilec kaznuje z zaporom najmanj treh let. (3) S kaznijo iz prejšnjega odstavka se kaznuje, kdor stori dejanje iz prvega ali drugega odstavka tega člena kol član hudodelske združbe za izvrševanje takih dejanj ali če je bila s tem dejanjem pridobljena velika premoženjska korist. Iz gornjega shematičnega prikaza je razvidno, daje omenjen element (način storitve) ključni del temeljnega dejanja po Protokolu in Okvirnem sklepu, medtem ko za Kazenski zakonik RS ni potreben - če pa je podan, pa gre za kvalifikatomo okoliščino, ki storilcu prinese povišano kazen. Poleg tega je moč opaziti razliko med omenjenima dvema mednarodnima dokumentoma in slovensko ubeseditvijo tudi pri omembi »prostitucije«. Medtem ko gornja dva dokumenta med »izkoriščanje« štejeta tudi izkoriščanje (sic!) prostitucije in ne prostitucijo samo, bi si ob branju slovenskega zakonika lahko mislili, daje prostitucija sama po sebi »izkoriščanje«. V KZ se relevantni del stavka namreč glasi »kdor zaradi prostitucije ali drugih oblik spolnih zlorab [...]«, iz česar bi lahko sklepali, da KZ izenačuje prostitucijo in spolno zlorabo oziroma da prostitucijo samo po sebi šteje kot eno izmed oblik spolne zlorabe. To pa ni le v nasprotju z že omenjenima mednarodnima instrumentoma, temveč v nasprotju s samim sabo 156 (KZ) in kazenskim pravom v širšem smislu (konkretneje, prekrškovnim pravom). KZ namreč ne prepoveduje prostitucije kot take, temveč »zlorabo prostitucije« (nov 186. člen), prav tako pa je bila prostitucija dekriminaiizirana leta 2003 (z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o prekrških zoper javni red in mir), kar pomeni, da od takrat naprej ni več niti prekršek.^ V tej luči se zdi, da je pri prenosu tematike v slovenski KZ morda prišlo do pomote, spodrsljaja oz. nenamernega izpusta besedice »izkoriščanje« pred »prostitucijo« v 387.a členu. Potencialne spremembe kaznivega dejanja trgovine z ljudmi z vidika novih mednarodnih obveznosti RS Aprila 2006 je Slovenija podpisala Konvencijo Sveta Evrope o ukrepih proti trgovini z ljudmi (EPA 741-IV; v nadaljevanju: Konvencija), ki se dotika trgovine z ljudmi tudi v kazenskopravnem smislu, saj predvideva vrsto ukrepov ali sprememb nacionalne kazenske zakonodaje.^ Omenjena Konvencija opredeljuje problem v širšem obsegu in poudaga predvsem pomoč žrtvam, nanaša pa se na vse oblike trgovine z ljudmi, ne le na tisto, ki je povezana z organizirano kriminaliteto (za razliko od prej omenjene Konvencije ZN oz njenega Protokola). Med t.i. bistvene elemente Konvencija prišteva preprečevanje in boj proti trgovini z ljudmi, zaščito temeljnih človekovih pravic in oblikovanje celostnega okvira za zaščito in pomoč žrtvam trgovine z ljudmi brez diskriminacije na kakršnikoli podlagi, zagotovitev učinkovite preiskave in pregona storilcev kaznivih dejanj trgovine z ljudmi, vzpodbujanje mednarodnega sodelovanja in sodelovanja s civilno družbo v ukrepih proti trgovini z ljudmi, zajemanje vseh oblik trgovine z ljudmi (nacionalne in mednarodne, v povezavi in brez povezave z organizirano kriminaliteto) ter vseh namenov trgovine (spolna zloraba, prisilno ^ v luči načela ultima ratio in legitimnega obsega kazenskopravne prisile (tj. minimalizma pri inkriminiranju) je nov zakon o varstvu javnega reda in miru (ZJRM-i, Ur.l. RS, št. 70/2006; velja od 21.7.2007) sicer storil ponoven korak nazaj, s tem ko je kri m i na! i zi ral ponujanje spolnih uslug na Javnem kraju na vsiljiv način kot obliko t.i. nedostojnega vedenja (7/3. člen), vkolikor koga moti, povzroči vznemirnjenje ali zgražanje ljudi. Z vidika legitimnih podlag za inkriminiranje v sodobni liberalni družbi je omenjena inkriminacija precej problematična, vendar se na tem mestu ne bomo vanjo podrobneje spuščali, saj bi to preseglo namen prispevka. Več o legitimnih in nelegitimih podlagah npr. v Peršak (2007), (2005). ' V času te raziskave poteka tudi priprava sprememb oz. novele KZ RS s strani kazenskopravnih strokovnjakov, ki sestavljajo delovno skupino po naročilu Ministrstva za pravosodje, vendar avtorici do oddaje prispevka (avg. 2007) ni znano, ali je omenjena skupina predlagala kakšne konkretne spremembe KZ v luči novih mednarodnopravnih obveznosti Slovenije na področju trgovine z ljudmi, in če je, kakšne spremembe je predlagala. 157 deio, suženjstvo ipd.), in ustanovitev skupine strokovnjakov za ukrepanje proti trgovini z ljudmi z imenom »GRETA«, katere namen naj bi bil spremljanje izvajanja te konvencije. Kar se tiče zaščite žrtev, Konvencija posebej izpostavlja (že med »bistvenimi elementi«), da naj bi žrtvam bila zagotovljena materialna, psihološka, zdravstvena in pravna pomoč; da naj bi obdobje okrevanja in presoje, v katerem si žrtev opomore in sprejme odločitev za sodelovanja z organi pregona, naj ne bilo krajše od 30 dni; v nadaljevanju pa naj bi jim bila - bodisi zaradi osebnega stanja bodisi zaradi sodelovanja z organi pregona in preiskave - dana možnost izdaje obnovljivega dovoljenja za prebivanje. Vlada meni, da bodo zaradi konvencije potrebne določene spremembe zakonov, med drugim tudi Kazenskega zakonika. Konvencija naj bi namreč predvidevala strožjo kazenskopravno obravnavo ravnanj povezanih s trgovino z ljudmi, prav tako pa nalagala pogodbenicam, da preučijo možnosti uzakonitve kaznivosti uporabe storitev, ki so predmet izkoriščanja (tj. inkriminiranje obiska pri prostitutki - žrtvi trgovine z ljudmi), pod pogojem, da so stranke vedele, da gre za osebe, ki so žrtve trgovine z ljudmi. Pri tem se odpira vrsta kazenskopravnih, kriminoloških in normativnih vprašanj od učinkovitosti pregona in dokazljivosti dejanja do pravne varnosti in problematike legitimnih podlag za inkriminiranje v sodobni liberalni družbi. Konvencija se loteva materialnega kazenskega prava v četrtem poglavju, v katerem določa, da vsaka pogodbenica sprejme takšne zakonodajne in druge ukrepe, ki so potrebni, da se o ravnanja trgovine z ljudmi obravnava kot kazniva dejanja, kadar so strojena namerno. Slovenija je to storila že z novelo KZ leta 2004. V 21. členu Konvencija predpisuje tudi inkriminiranje poskusa in udeležbe pri omenjenem kaznivem dejanju. Tudi za to je v slovenskem KZ že poskrbljeno, saj zagrožena kazen za kaznivo dejanje trgovine z ljudmi presega 3 leta zapora, ki je po 33. členu KZ splošni mejnik za kaznivost poskusa,^ medtem ko je kaznivost udeležbe pokrita s 25.-29. členom KZ. Enako velja za 22. člen Konvencije, ki govori o odgovornosti gospodarskih družb oz. pravnih oseb. V 33. členu KZ Je namreč predvidena kazenska odgovornost pravnih oseb, pogoje in ostale podrobnosti v zvezi z njo pa Slednja so opredeljena v 4. členu Konvencije in se popolnoma pokrivajo z definicijo trgovine z ljudmi (oz. ravnanji, ki jih to dejanje obsega) iz zgoraj omenjenega Protokola h Palermski konvenciji. ^ Poskus Je sicer lahko kazniv tudi za dejanja, za katera je predpisana milejša kazen, a le pod pogojem, če zakon to izrecno navaja pri posamičnem kaznivem dejanju. 158 določa Zakon o odgovornosti pravnih oseb.'® Slednji v svojem 25. členu med ostalimi kaznivimi dejanji, za katere lahko odgovarja pravna oseba, navaja tudi 387.a člen KZ, torej kaznivo dejanje trgovine z ljudmi. Sicer pa je odgovornost pravnih oseb po Konvenciji lahko kazenska, civilna ali upravna - v skladu s pravnimi načeli države pogodbenice. V 20. členu Konvencija določa kaznivost dejanj, ki se nanašajo na potovanje in osebne dokumente in predpisuje, da naj vsaka pogodbenica sprejme takšne zakonodajne ali druge ukrepe, kot so morebiti potrebni, da se naslednja dejanja obravnavajo kot kazniva, kadar je podan naklep in namen omogočanja trgovine z ljudmi (dolus coloratus): (a) ponarejanje potovalnih ah osebnih dokumentov; (b) pridobitev ali oskrba s takšnim dokumentom; (c) zadržanje, odvzem, prikrivanje, poškodovanje ali uničenje potovalnih ali osebnih dokumentov. Pogled na KZ nam ponovno razkriva, da je za kaznivost omenjenih kaznivih dejanj - celo brez zgoraj omenjenega dodatnega pogoja, tj. obarvanega naklepa - že poskrbljeno v členih 256 (ponarejanje listin), 215 (zatajitev), 221 (prikrivanje) in 224 (poškodovanje tuje stvari) KZ. Sama dejanja bi se tako lahko preganjala" z že omenjenimi obstoječimi kaznivimi dejanji. V primerih, ko je jasno podan obarvan naklep (»namen omogočanja trgovine z ljudmi«), pa bi omenjena ravnanja lahko morda šteli tudi kot obHko udeležbe - pomoči pri kaznivem dejanju trgovine z ljudmi. Konvencija v 24. členu našteva tudi vrsto okoliščin, za katere naj bi države pogodbenice poskrbele, da se obravnavajo kot obteževalne okoliščine pri določanju kazni in sicer, če je kaznivo dejanje: (a) namerno ali iz hude malomarnosti ogrozilo življenje žrtve, (b) bilo storjeno zoper otroka, (c) bilo storjeno s strani javnega uslužbenca pri opravljanju svojih dolžnosti, ali (d) bilo storjeno v okviru kriminalne organizacije. Pri odmeri kazni mora slovenski sodnik/-ca upoštevali vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen večja ali manjša, zlasti (a ne izključno) pa določene okoliščine, kijih zakon posebej navaja v 41. členu: stopnjo storilčeve krivde, stopnjo ogrožanja ali kršitve zavarovane dobrine itd. Ogrožanje življenja žrtve (iz prve točke 24. člena Konvencije) bi gotovo lahko šteli (in morali šteti) za obteževalno okoliščino po tem splošnem pravilu za odmero kazni. Kar se tiče obteževalnih okoliščin, če je dejanje bilo storjeno proti otroku (po Konvenciji to pomeni osebi stari manj kot 18 let) ali v okviru kriminalne organizacije (točki (b) in (d)), lahko vidimo, daju obstoječa ZOPOKD-UPBl, Ur. L. RS, št. 98/2004, z dne 9.9.2004 (uradno prečiščeno besedilo). " In to celo lažje preganjala z omenjenimi kaznivimi dejanji, saj so obarvani naklepi težje dokazljivi. 159 slovenska zakonodaja celo strožje obravnava - ne kot obteževalne okoliščine (ki so stvar proste presoje sodnika), temveč kar kot kvalifikatorne okoliščine, ki torej - če so podane -naredijo iz temeljnega kaznivega dejanja trgovine z ljudmi kvalificirano kaznivo dejanje po drugem ali tretjem odstavku 387.a člena. Drugi odstavek namreč določa, da se izreče kazen zapora najmanj 3 let, če je bilo dejanje (med drugim) storjeno proti mladoletniku, ista kazen pa sledi tudi v primeru, daje storilec član »hudodelske združbe za izvrševanje takih dejanj« (tretji odstavek). V primeru okoliščine iz točke (c), tj. če je bilo dejanje storjeno s strani javnega uslužbenca pri opravljanju svojih dolžnosti, bi si morda lahko prav tako pomagali s splošnimi pravili odmere kazni - okoliščine, izrecno omenjene 41. členu, so namreč le primeroma naštete -, vendar je seveda to v konkretnem primeru prepuščeno presoji sodnika. Zakonodajalec bi se lahko alternativno tako odločil, da omenjeno okoliščino povzdigne v zakonski znak in jo naredi za nov, dodatni kvaliflkatomi element, npr. v okviru 2. ali 3. odstavka 387.a člena, vendar tega Konvencija izrecno ne zahteva. Konvencija nadalje v 26. členu govori o nekaznovanju: »Vsaka pogodbenica v skladu s temeljnimi načeli svojega pravnega sistema predvidi možnost, da ne naloži kazni žrtvam zaradi njihove vpletenosti v nezakonite dejavnosti, če so bile v to prisiljene.« Gre za institut odpustitve kazni, ki ga pozna tudi slovenski kazenskopravni red. Kazenski zakonik tako v 44. členu določa, da sme sodišče storilcu kaznivega dejanja odpustiti kazen, kadar to zakon posebej določa.'^ Ker mora zakon možnost odpustitve kazni za posamezno kaznivo dejanje ali sklop dejanj posebej omeniti, bi v tem pogledu morali dopolniti 387.a člen tako, da se ta možnost posebej določi. Ker pa ne gre za možnost odpustitve kazni storilcu kaznivega dejanja trgovine z ljudmi, temveč njeni žrtvi oz. oškodovancu (ki je hkrati storilec nekega drugega protipravnega dejanja), bi bilo morda bolje, da bi zakonodajalec dopolnitev priobčil kar pri 44. členu, npr. v naslednji obliki: »[kadar zakon to določa] ali kadar gre za žrtev trgovine z ljudmi, ki Je bila prisiljena v storitev določenega nezakonitega dejanja«. Seveda vsako »nezakonito« dejanje ni nujno kaznivo dejanje, lahko je tudi samo prekreek (npr. ponujanje spolnih uslug na javnem kraju, ki povzroči zgražanje), zato bi moral omenjen institut uporabljati tudi prekrškovni organ, kar posledično pomeni, da bi bilo treba opremiti 26/7. člen Zakona o prekrških (odpustitev globe in drugih sankcij) s podobnim dostavkom glede žrtev trgovine z ljudmi. v 45. členu pa navaja še posebej razlog za odpustitev kazni in sicer, če so posledice dejanja (storjenega iz malomarnosti) storilca tako prizadele, da izrek kazni očitno ne bi bil upravičen. 160 Za trgovino z ljudmi je po slovenskem KZ predvidena zaporna kazen od enega do 10 let. Deset let je dolga zaporna kazen in vkolikor so dolgotrajne zaporne kazni sploh učinkovite in odvračevalne - in precejšnji del stroke poudarja, da niso -, obstoječa kazen zadostuje. Konvencija v 23. členu zahteva poleg učinkovitosti in odvračilnosti tudi sorazmernost kazni (načelo proporcionalnosti) storjenemu zločinu, in v tej perspektivi težka (desetletna) kazen odgovarja hudemu kaznivemu dejanju, kot trgovina z ljudmi nedvomno je. Prav tako se vklaplja v obstoječo sistematiko kazenskih sankcij, zato se zdi kakršnokoli spreminjanje predpisane kazni nepotrebno. Omenjeni člen Konvencije predvideva, da pogodbenice določijo tudi ukrepe, ki so potrebni za zaseg ali kakšen drugačen odvzem pripomočkov in premoženjske koristi pridobljene iz kaznivih ravnanj (ali premoženja, ki ustreza vrednosti takšne premoženjske koristi) ter ukrepe, ki so potrebni za začasno ali stalno zaprtje dejavnosti, ki bi bila uporabljena za izvajanje trgovine z ljudmi oz. začasno ali trajno onemogočenje opravljanja dejavnosti, v okviru katere je bilo stoijeno kaznivo dejanje. Primerljivi ukrepi slovenske zakonodaje obstajajo v okviru 69. člena (odvzem predmetov), členov 95-98 (odvzem premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem) ter varnostnega ukrepa iz 67. člena (prepoved opravljanja poklica); slednji pa določa začasno, največ 5-letno prepoved. Nazadnje se dotaknimo še ideje o inkriminiranju uporabe storitev žrtve (19. člen Konvencije).'^ Ker gre pri »storitvah žrtve« običajno za primer prostitucije, si velja pobližje ogledati ureditev na Švedskem. Švedska je namreč edina država v Evropi, v kateri je trenutno inkriminirana uporaba storitev prostitutk (ne sicer v okviru trgovine z ljudmi, temveč »prostovoljne« prostitucije).'"^ Glavna obrazložitev zakona (sprejetega leta 1998), katerega namen je inkriminirati kliente ne pa prodajalcev ali prodajalk spolnih storitev, izhaja iz prepričanja, da je prostitucija vrsta strukturnega nasilja. Uradni diskurz ne razlikuje med prostovoljno in prisilno prostitucijo, temveč šteje vsakršno prostitucijo za nasilje.'^ Pomembno je poudariti, da je na Švedskem zelo močna radikalna feministična perspektiva, slednja pa v prostituciji vidi kršitev pravic ženske in meni, da se nikoli ne more vstopiti v prostitucijo »svobodno« (za razliko od t.i. liberalne ali pogodbene feministične perspektive). »Vsaka pogodbenica preuči sprejetje takšnih zakonodajnih in drugih ukrepov, kot so morebiti potrebni, da se uporaba storitev, ki so predmet izkoriščanja, kot določa odstavek a iz 4. člena te konvencije, obravnava kot kazniva dejanja po njeni notranji zakonodaji, če je znano, daje oseba žrtev trgovine z ljudmi.« Gould, str. 437. »Ideja, da bi na prostitucijo lahko gledali kot na prostovoljno dejavnost, kot na službo, stvar izbire tako kot druge službe, je predstavljala anatemo za švedsko miselnost.« Gould, str. 445. 161 temveč da je to pojav, ki inherentno v sebi nosi nasilje in izlcoriščanje žensk v patriarhalni družbi. Pravno gledano se ob ideji inkriminiranja strank (oz. uporabe storitev) poraja vprašanje legitimnega obsega kazenskopravne prisile in nasplošno problematike legitimnih podlag za inkriminiranje v sodobni liberalni družbi, tj. družbi, ki prisega na človekove pravice in svoboščine ter ceni posameznikovo svobodo in individualnost. Na prvi pogled se namreč zdi, da za inkriminiranjem uporabe stoji »pravni moralizem« (Feinberg), ki pa ne velja za legitimno podlago kriminalizacije v liberalni družbi. Zgolj škoda (harm), ki jo posameznik povzroči ali lahko povzroči drugemu, velja za upravičeno podlago kazenskopravne prepovedi. To pa pomeni, da bi prostitucijo (in posledično njeno uporabo oz. uporabo storitev) samo po sebi morali dojemati kot kazenskopravno »škodo«, da bi bila država upravičena posegati na to področje človekovega ravnanja. V nasprotnem primeru bi inkriminirali na podlagi pravnega moralizma (ali pravnega paternalizma), kar bi naredilo zakonodajno aktivnost na tem področju nelegitimno. Čeprav naj bi liberalna misel na Švedskem ne uživala široke podpore, svoje nazore raje zagovarjajo prek diskurza kazenskopravne škode (harm), ne moralnosti oz. nemoralnosti: prostitucija zanje ni nemoralna, temveč škodljiva.'^ Pri tem pa se je treba zavedati političnega konteksta oz. moči feministične perspektive na Švedskem, zaradi katere so drugačna stališča redko izražena oz. kar nesprejemljiva. Eriksson^^ poudarja, da je feminizem na Švedskem prerasel iz gibanja v odgovornost vlade in da predstavlja dejansko del narodne identitete. Kljub temu, daje feminizem igral močno vlogo pri sprejemu zakona, pa Gould poudarja, da so bili za uspeh odločilni tudi naslednji dejavniki: zveza med drogami in prostitucijo (veliko prostitutk naj bi bilo po njihovih raziskavah uživalk droge) je ponudila simbolični diskurz za državni poseg, strahovi pred tujimi prostitutkami (zlasti iz Vzhodne Evrope) in infekcijo, strah pred liberalnimi pristopi drugih držav (npr. Nizozemske) in švedska šibka liberalna tradicija, ki je onemogočila prodor liberalnega argumenta glede t g prostitucije. Ker je bil zakon predstavljen kot del boja za enakost med spoloma, ga je bilo težko javno kritizirati. A posledice govorijo same zase. Med dobrimi rezultati Eriksson Kljub temu so nasprotniki zakona očitali predlagateljem, da gre v resnici za »neo-moralizem« (Bard, v Gould, str. 446) in temu mnenju se je pridružilo mnogo prostitutk. »Prostitutka, ki je bila zadnjih 20 let politično aktivna in je predstavljala zagovornico pravic spolnih delavk, je ugovarjala trditvi, da je spolno delo (sex work) sinonimno z zlorabo, nasiljem ali drogami; ali da bi bila spolna industrija izraz mizoginije in neenakosti« (Gould, str. 447). Pojmovanje teh žensk kot žrtev je po njihovem prepričanju »puritansko« (ibidem). " Eriksson, str. 1 Gould, str. 437. 162 omenja, da je po uveljavitvi zakona nekaj žensk res nehalo s prostitucijo in da 80% prebivalstva podpira zakon, a po drugi strani se je veliko prostitutk le umaknilo iz ulic in začeio delati na svoje ali v nezakonitih javnih hišah, s čimer pa so postale odvisne od zvodnikov. Situacija se je znatno poslabšala tudi za ulične prostitutke; zaradi ilegalnosti so klienti bolj napeti, vsa transakcija se odvija hitreje, zato ženska nima časa presoditi, ali gre za dobro stranko ali nasilno; nasilje nad prostitutkami s strani klientov se je povečalo; zaradi upada povpraševanja, si prostitutke ne morejo več privoščiti, da bi klienta zavrnile, zato pristajajo tudi na nevaren spolni odnos itd.'^ Poleg tega bi v kontekstu trgovine z ljudmi najbrž naleteli še na posebej velike težave pri dokazovanju, da je stranka vedela, da gre pri konkretni prostitutki za »žrtev trgovine z ljudmi«. Dodaten pragmatičen argument, ki so ga izpostavili tudi nasprotniki zakona na Švedskem, pravi, da kazenskopravna prepoved ne deluje; da to ne bo izkoreninilo dejavnosti (prostitucije), temveč jo le pognalo (globje) na črni trg, kjer ni ne varnosti ne nadzora. Prav z vidika trgovine z ljudmi je še posebej pomembno, da se ne zapravi možnost naznanitve kaznivega dejanja s strani stranke. Če je klientovo početje označeno za kaznivo, ga bo to odvrnilo od naznanitve, saj bi se s tem dejanjem tudi sam inkriminiral. Ker Konvencija ne predpisuje inkriminiranja uporabnikov, temveč zgolj svetuje preučitev možnosti sprejetja tovrstnih ukrepov, feminizem pa pri nas nima tolikšne politične moči kot na Švedskem,^' in ker vlada doslej še ni napovedala oz. predlagala omenjene razširitve obsega kriminalnosti, se zdi, da omenjena inkriminacija trenutno ni zelo verjetna. Sklepna misel Kazenski zakonik je - podobno kot Ustava - pravni akt, ki vsebuje nekatere temeljne vrednote obstoječe družbe. Podobno kot Ustava naj bi se tudi spreminjal (popravljal, noveliral) čim redkeje. Načelo ultima ratio, po katerem naj bi se zatekli h kazenskopravni " Eriksson, str. 2. Na Švedskem je do tega tudi prišlo. Gl. Eriksson, str. 2. Nekateri opažajo, da pri nas feministke sploh niso sodelovale v preteklih debatah o prostituciji in trgovini z ljudmi (Hrženjak, str. 5). 163 prepovedi kot zadnjemu sredstvu (last resort), ne velja le za sprejemanje nove kazenske zakonodaje, novo inkriminiranje, novo širitev poija kriminalnosti, temveč tudi za razširjanje in podobno spreminjanje obstoječe zakonodaje. Pogodbe se seveda mora spoštovati in konvencija je mednarodni sporazum, zato je Slovenija zavezana ustrezno prilagoditi svojo zakonodajo v luči svojih novih mednarodnopravnih obveznosti, vkolikor je to potrebno. Lahko se namreč izkaže, da ni nujno potrebno, saj se z obstoječim arzenalom kaznivih dejanj in uporabo institutov splošnega dela KZ, doseže enak učinek. V teh primerih je lahko dodatno poseganje in spreminjanje KZ bolj škodljivo kot koristno. Kljub temu, da obstajajo določene pomanjkljivosti obstoječega besedila trgovine z ljudmi in določene novosti iz Konvencije, zaradi katerih bi veljalo ustrezno spremeniti obstoječi 387.a člen, bi bilo to zaželeno početi z omenjenim caveatom minimalnega, zgolj nujnega poseganja v kazenskopravno materijo v mislih. 164 Literatura - Aronowitz, A.A. (2001). Smuggling and Trafficking in Human Beings: The Phenomenon, The Markets That Drive It and the Organisations That Promote It. European Journal on Criminal Policy and Research - Illegal Markets and Practices, let. 9, št. 2, str. 163-195. - Bavcon, L., Šelih, A., Filipčič, K., Jakulin, V. in Korošec, D. (2003). Kazensko pravo; splošni del. Ljubljana, Uradni list RS. - Eriksson, J. (2005). The 'Swedish model' - arguments, consequences (prispevek predstavljen v okviru konference Prostitution in Europa - Nationale Gesetze und europapolitische Perspektiven, Feministisches Institut der Heinrich-Böll-Stiftung, 16.3.2005, Berlin; dostopno tudi na spletni strani: http://66.102.9.104/search?q=cache:pTOWOew_vg4J:www.glow-boell.de/media/de/txt_rubrik_2/l60305LLVortrag_Eriksson.pdf+criminalisation+ %2Bclients+%2Bprostitution&hl=en&ct-clnk&cd=9 (zadnji dostop: 5.7.2007)) - Feinberg, J. (1984). Harm to Others - The Moral Limits of the Criminal Law. United Kingdom, Oxford University Press. - Feinberg, J. (1988). Harmless Wrongdoing - The Moral Limits of the Criminal Law. United Kingdom, Oxford University Press. - Gould, A. (2001). The Criminalisation of Buying Sex: the Politics of Prostitution in Sweden. Journal of Social Policy, let. 30, št. 3, str. 437-456. - Hrženjak, M. (neznan) Framing Prostitution and Trafficking in Slovenia (dostopno na intemetu: http://66.102.9.104/search?q=cache:_wfDqVcaOAOJ:www.mirovni-institut.si/eng_html/publications/Framing%2520prostitution.doc+Criminal+code+of+Slov enia+%2Bpimping&hl=sl-■;vÄ- 7:h!!< :>■ i-^nnhven z ncn^edho, do ie o/JKO/encc iz korisioliuiinosii v(>di! ixyrdelu v ,ivv . ; A.; /; •; ■,;, i.: /; / > ■ v i;! u in. n )ic • .v / < ■ vi!) iih ž t ■ nsk v / //'/7?. daj i // p i ■<}si o re / 'oIsYjI a za oni o g očl ti i/c -/■rrvvi,';/.'; i/C ir, plačila od korisinikov spolnih uslug 'pod krinko naročila šampanjca za ccno :2.000.00 oziroma 33.000.00SIT,« (Vrhovno sodišče RS, Ups 156/2005) 3. »Trditev, da jf hi i iS6. člen KZ čr lan Je sicer ločna, vendar pa Je pol re h no pritrdili okrožni državni tožilki, da ni šlo za popolno dekriiiiinacijo. V noveliranem IS5. členu K Z. ki ima sedaj naslov '/Jora!)a prosi iiucije' Je prišlo do delne združitve kaznivega dejanja p<) IS 5. i I! / S6. C ■ Icnii. imen za k t moi k Ji ilea, ko r pra \ i I no izposla \ 'Ip i državna lož i Ika. n i 6// v tem. (Ja se dekrindnirajo vsa kazniva dej at J a po členu IH6/1 KZ storjena pred 5.5.2004. pač pa. da se zakonodapi uskladi s Konvencijo združenih narodov proti mednarodnemu organizirane/ni! h iminahi in njenim Prolokolom o preprečevanju, zatiranju in kaznovanju irgovania z ljudmi, z lasi i z otroki i u ženskami. Zalo je potrebno skladno z določba J. člena o veljavnosti kazeuskeMa zakona za vsako od izvršilvenih oblik iz preis njega !H6. riena K/, ugoiavlja;!. ali ic v.s-cbovana noveliranem IS.5. členu K/.'< (Višje sodišče v LJubljani, I Kp 69/2005) ^ Tako denimo 181 a člen nemškega KZ. 252 -iJ noveni seda; vel/avnem K'/.-H Zi! :iln!^:iU'v /t' !'azvid:h> mai iz niuncna Ziikunodajnlca. siij je v ohnizi()ž/iri ■ipre!uan') in dopolnitev Kazenskega ziikouika (KZ-ßj v Poročevalcu državnega zbora, .š7. 33. z di/e 13.11.2003 po.se hej navedeno, da sc I-S 5. člen KZ spreminja laku, da ho določal kaznivo dejanje zlorabe prosiducijc. ki ho hkrafi v.'^ehovalo Huli opredelitev kaznivega dejanja iz IH6. člena. .Iz tega razloga je potrebno v vsakem konkreinem primeru presodit i. katere izvršitve ne oblike iz prejšnjega 185. in IH6. člena sodijo v sedaj noveliran 185. člen KZ.« (Vrhovno sodišče RS, Ups 378/2005) 5. >'V konkreini kazenski zadevi sv obtožencu v točki /. obtožbe očita, daje za plačih) zvodil in omogočit! •spolna dejanja in sicer "i* čiisu od julija 1pa do maja leta 1990 [...J 'lakšna i:''F šil veni! oblika /)£< je neilvonino enakovredna alternativno določeni izvršitve ni obliki sci h sj ve I j a vi / c n / KZ-13 j... j 'kdor zi t rat li i z ko i iščanja s ode I nje pri prosliliie/iji druge osebe vvniliU' pa je i' leni pj-imeni dejanje kaznivo U-:^ če je siorjeni) zaradi izkoriščanja, kar se po prci Vvlj.oncin kZ zahievalo. Zope:' sturiha je tako možen postopek za takšno dejanje siorjcna pred zadnjo novelo, zaradi e/ilejšega novega 1. odstavka iHj. člena KZ-. pri kateran je Kndelovanje p'-i prostituidj! z oženi s k- na primere izkoriščanja, če je bilo .stori eno z izki^r:M-i:n;eni fiizii'onht proti plačilu, kar je j)raviloma ekvivalentno izkori.ščanjtii. j ...j Ker v ohun-i-iiivanei}! jjrinieru iz opisa de/anja :zhaja. da naj hi ohioženee a sodelovanjem pri prosiiHiciji zahteval od deklet iloh>čene dokaj vi.soke vsote denarja, torej zvodil osebe ženskegii spola, zaradi izkoriščanja, je s svijim ravjuinjem izpolnil zakonske znake KZ RS (2. odst5. členaj in KZ-B (L odstavek ravno tako 185. členaj. I... / Kot je bilo že povedano, jc obtoženčevo ravnanje, ker je ravnal iz Icorisioljtihnosti oziroma proti plačila, kaznivo liuli po .sedaj veljavnem zakonu fK.Z-Bj[ ...jm (Vrhovno sodi.šče RS. Sodba Ups 378/2005) Iz navedenih odločb je mogoče razbrati, daje v vseh zadevah obramba spremembo 185. člena JCZ skušala predstaviti kot dekriminacijo sodelovanja pri tuji prostituciji. Sodišča takšne navedbe utemeljeno zavračajo z argumentom, da ne gre za popolno dekriminacijo, temveč za »zožitev polja kaznivosti« s pomočjo zakonskega znaka »izkoriščanje«. Sodišča praviloma štejejo, daje ta zakonski znak podan že, če se izkaže, daje obdolženec prejemal dohodke z naslova tuje prostitucije. V zadnjem izmed izvlečkov sodišče izrecno pravi, daje sodelovanje pri tuji prostituciji proti plačilu »praviloma ekvivalentno izkoriščanju«. Takšna trditev je preveč posplošena. Res je, daje ekonomsko izkoriščanje ena od možnih oblik izkoriščanja in 253 bržkone tudi najbolj pogosta oblika izkoriščanja oseb, ki se prostituirajo. Opozoriti pa je treba, da tudi po zelo širokem pojmovanju »izkoriščanja« za obstoj tega zakonskega znaka ne more zadoščati ugotovitev, da je »obdolženec prejemal plačilo«, temveč je treba nadalje ugotoviti nesorazmerno oziroma izkoriščevalsko delitev dohodkov med osebo, ki se prostituira, in tistim, ki pri njeni prostituciji sodeluje. V prizadevanjih konkretizirati vsebino pojma »izkoriščanje« je lahko precej v pomoč primerjalno pravo, zlasti nemška judikatura, ki se v številnih zadevah ukvarja z vsebino tega pojma. ^ Izhodišče tamkajšnjih razpravljanj je, daje pravna dobrina, ki jo prostitucijski delikti varujejo, avtonomija osebe, ki se prostituira. V tem duhu izkoriščanje osebe, ki se prostituira, opredeljujejo kot samovoljne posege v njeno avtonomijo. Poleg posegov v ekonomsko svobodo spadajo sem tudi posegi v siceršnjo svobodo odločanja in ravnanja. Ekonomsko izkoriščanje je podano, kadar je razmerje med storilcem (osebo, ki sodeluje pri prostituciji druge osebe) in osebo, ki se prostituira, oblikovano pretežno po meri finančnih koristi storilca. Kot ilustracijo se navaja situacije, ko prostitutka/prostitut celoten zaslužek izroči storilcu, nato pa je zgolj od njegove dobre volje odvisno, kolikšen del zaslužka bo prepustil prostitutki/prostitutu v razpolago. Ekonomsko izkoriščanje se praviloma domneva, kadar je oseba, ki se prostituira, upravičena do manj kot 50 % dohodkov. Prav tako gre lahko za ekonomsko izkoriščanje v primeru storilčevega oderuštva pri zaračunavanju najemnin in raznih storitev, ki naj jih prostitut/prostitutka plača oziroma s svojim delom »pobota«. Za posege v svobodo odločanja in ravnanja gre, kadar storilec osebi, ki se prostituira, na takšen ali drugačen način omejuje prostost gibanja. Vendar ni nujno, da gre za tako radikalen poseg v avtonomijo, lahko gre tudi za druga ravnanja oblastvenega značaja, kot so vsiljevanje določenih strank, načina, kraja in časa ali drugih okoliščin delovanja. Zgolj kratko velja dodati, daje v primerih posegov v svobodo odločanja in ravnanja seveda možno prehajanje med različnimi izvršitvenimi oblikami kaznivega dejanja Zlorabe prostitucije (denimo uporaba sile ali grožnje), možni pa so tudi steki z drugimi kaznivimi dejanji, zlasti kaznivimi dejanji zoper življenje in telo ter kaznivimi dejanji zoper človekove pravice. Sklep Kazenskopravni sistemi po Evropi se danes praviloma ne borijo proti prostituciji sami po sebi, temveč proti določenim izkoriščevalskim praksam, ki prostitucijo pogosto spremljajo. Opiram sc na izbor in prikaz judikature, kije na voljo v Laubenthal, 2000: 167-192. 254 Na takšen načinje oblikovana tudi določba 185. člena slovenskega KZ (Zloraba prostitucije), ki ne inkriminira (več) kakršnega koli sodelovanja pri tuji prostituciji, temveč le različne oblike zlorab osebe, ki se prostituira. Kljub temu, daje zakonski znak »izkoriščanje«, ki gaje z namenom oženja polja kaznivosti uporabil slovenski zakonodajalec, vsebinsko zelo odprt, menim, da zaenkrat niso potrebni nadaljnji zakonodajni posegi, ki bi pojem nadomestili z določnejšim opisom izvršitvenih oblik. Kot je bilo pokazano, bi v takšnem primeru lahko prišlo do obširnega kazuističnega naštevanja, kar nomotehnično ni zaželeno. Določnejša zamejitev pojma »izkoriščanje« je zlasti naloga sodne prakse, ki bo skozi obravnavo konkretnih zadev pojem postopno vsebinsko napolnila. Obravnavani judikati kažejo, da naša sodišča v tej smeri že delujejo. Opozoriti pa velja, daje pojem »izkoriščanja« treba - tako kot vse druge kazenskopravne pojme, ki utemeljujejo kaznivost - razlagati restriktivno. Zato ne zadošča, da se izkoriščanje utemeljuje z »zasledovanjem finančnih koristi« oziroma »delovanjem za plačilo«,"^ temveč je treba raziskati tudi prakso delitve dohodka: samo prejemanje dohodka namreč ni izkoriščevalsko, izkoriščevalska je lahko šele delitev dohodka. '' Motiv tistega, ki sodeluje pri tuji prostituciji, je praktično vselej finančne narave. Če bi že kakršna koli finančna korist zadoščala za »izkoriščanje«, potem ta zakonski znak praktično ne bi omejeval polja kaznivosti. 255 Literatura 1. Ambrož M.: Normativni zakonski znaki kaznivih dejanj. Zbornik znanstvenih razprav 2006, str. 19-41. 2. Ambrož M.: Spremembe slovenske kazenske zakonodaje na področju spolnih kaznivih dejanj. IX. dnevi javnega prava, Ljubljana: Inštitut za javno upravo, 2003:413-421. 3. Laubenthal P.: Sexualstraftaten. Berlin: Springer, 2000. 256 Nedovoljena prekinitev nosečnosti - primerjalnopravni prikaz Sabina Zgaga' UVOD Države imajo različne sisteme kazenskopravnega obravnavanja protipravne prekinitve nosečnosti, kar je posledica različnih ustavnih ureditev. Eser tako razvršča ureditve v tri modele. Prvi je model časovne omejitve, v kateri se nosečnica v določenem obdobju po zanositvi sama odloči, ali bodo izvedli prekinitev nosečnosti ali ne. V drugem modelu je prekinitev nosečnosti dopustna samo iz določenih (medicinskih, evgeničnih, kriminološki, socialnih razlogov). Njihov obstoj ugotovi tretja oseba in ne sama nosečnica. Kot običajno je tretji model kompromis med obema prejšnjima modeloma; zakon določi razloge, iz katerih je prekinitev nosečnosti dopustna, obstoj teh razlogov pa ugotovi nosečnica sama.^ V nadaljevanju predstavljam ureditev Nemčije, Avstrije, Hrvaške ter Slovenije. NEMČIJA Ustavni okvir Nemški temeljni zakon^ ne zagotavlja pravice do svobodnega odločanja o rojstvu otrok, zato pa sta za tematiko prekinitve nosečnosti relevantna predvsem prvi in drugi člen; prvi člen zagotavlja nedotakljivost človeškega dostojanstva,"* drugi člen pa zagotavlja pravico vsakogar do svobodnega razvoja osebnosti.^ Nemško ustavno sodišče je ta dva člena interpretiralo v dveh znamenitih odločbah, prvič leta 1975, ko je presojalo ustavnost Gesetz zur Reform des Strafrechts (StrRG).^ Sodišče seje pri razlagi odločbe oprlo na prej omenjena prva dva člena ustave in odločilo, da ima tudi zarodek ima pravico do življenja in človeškega dostojanstva. ' Asistentka in mlada raziskovalka na Katedri za kazensko pravo Pravne fakultete v Ljubljani. ^ Eser, s. 18-2!. ^ Grundgesetz, veljaven od 29. maja 1949. '' Vsi državni organi ga morajo spoštovati in ščititi. http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/grundgesetz/ (9.7.2007) ^ To pravico je potrebno izvrševati tako, da ne posega v pravice drugih, da ne krši ustavnega reda države ter morale. Vsakdo ima pravico do življenja in telesne integritete. Osebna svoboda je nedotakljiva. Navedene pravice je mogoče omejili samo na podlagi zakonske ureditve, http://viww.jura,uni-sb.de/BIJUS/grundgesetz/ (9.7,2007) ^ 18. junij Bundesgesetzblatt 1297. Zakon je določal, da splav ni kaznivo dejanje, če je izvršen v prvih 12 tednih po spočetju s privolitvijo noscčnice s strani usposobljenega zdravnika. Pred izvedbo je bilo obvezno svetovanje nosečnici. Splav po 12 tednih je dopusten zgolj iz posebnih razlogov (evgenični, zdravstveni, etični). 257 Nasproti stoji pravica ženske do svobodnega razvoja njene osebnosti. Sodišče mora uravnotežiti te pravice, ker pa je človeško dostojanstvo na vrhu lestvice vrednot, je potrebno sprejeti odločitev v korist zarodka/ »Vsakdo ima pravico do življenja in nedotakljivosti osebnosti in država ima dolžnost, da ščiti in zagotavlja življenje, čeprav zoper voljo nosečnice.«^ Zarodek ima torej pravico do življenja in splav predstavlja umor zarodka,^ ki ga mora pravo jasno obsoditi. Pri tem ni nujno, da mora država ščititi zarodek s inkriminacijo prekinitve nosečnosti, če so drugi ukrepi enako učinkoviti.'® Sodišče je zahtevalo, da morajo biti vsi ukrepi (kazenski in nekazenski) sorazmerno učinkoviti pri zaščiti ustavno zaščitenega življenja zarodka. Ker pa je ugotovilo, da nekazenski ukrepi neučinkovito ščitijo zarodek, je zahtevalo ponovno inkriminacijo prekinitve nosečnosti,'' izjemoma pa jo je dovolilo iz resnih medicinskih, genetičnih, kriminoioških ter socialnih razlogov.'^ Ob ponovnem odločanju 1993'^ je sodišče znova poudarilo, da ima zarodek pravico do življenja ter dostojanstva. Ti dve pravici pretehtata pravico ženske do svobodnega razvoja njene osebnosti, država pa ju je dolžna zagotavljati in ščititi.'*^ Glavno težišče obrazložitve je na določbi zakona, ki je določal, da v prvih 3 mesecih prekinitev nosečnosti ni protipravna, v kolikor je podano soglasje nosečnice in opravljeno svetovanje, sodišče pa je odločilo, daje prekinitev nosečnosti v tem primeru še vedno protipravna, a nekazniva.'^ Prekinitev nosečnosti ni protipravna zgolj v primeru, ko je nujna zaradi medicinskih, genetičnih in ^McAllister, s. 512. ^ Davis, s. 183. Potrebno je upoštevati nemško zgodovino. Pisci poudarjajo, da nemško ustavno sodišče tako intenzivno poudarja dostojanstvo človeškega življenja ter pravico do življenja zaradi nacistične ideologije, ki ni enakopravno priznavala nedotakljivost človeškega življenja. Teršek, s. 113. ® Kommers, s. 7. Sodišče je odločilo, da življenje obstaja od 14. dneva po oploditvi, t.j. od implementacije jajčeca. Ibidem, s. 9. McAllister, s. 512. " Kommers, s. 10. Ibidem, s. 7. Odločba 88 BverfGE 203 (1993). Ob združitvi Nemčije je prišlo do težavnega pogajanja o novi ureditvi prekinitve nosečnosti, saj jo je vzhodna Nemčija dopuščala v prvih 3 mesecih na zahtevo nosečnice, če je bilo opravljeno obvezno svetovanje, zahodna Nemčija pa je (zaradi odločbe ustavnega sodišča) dopuščala splav zgolj iz določenih razlogov, ki jih je dopustilo že ustavno sodišče v svoji odločbi. Sprejeli so kompromisno ureditev, po kateri prekinitev nosečnosti ni protipravna, če je izvršena v prvih 12 tednih s strani usposobljenega zdravnika, s soglasjem nosečnice ter po opravljenem obveznem svetovanju minimalno 3 dni pred posegom. Po 12 tednih je prekinitev nosečnosti dopustna samo, če se z njo lahko odvrne resno nevarnost za življenje matere ali veliko poškodovanje njenega fizičnega ali psihičnega zdravja {Gesetz zum Schutz des werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlichen Gesellschaft, für Hilfen im Schwanderen- und Familienfilgesetz 27. junij 1992). Kommers, s. 13. Ibidem, s. 17. Telman, s. 141. Tako za zdravnika kot za nosečnico. Telman, s. 142. 258 kriminoloških razlogov.'^ Vsaka druga pa mora biti v zakonodaji določena kot protipravna.'^ Z vidika kazenskega prava je še pomembno, da je ustavno sodišče predlagalo, da bi bilo primerno inkriminirati osebe, ki bi nosečnico napeljevale k prekinitvi nosečnosti.'^ Zakonska ureditev prekinitve nosečnosti v Nemčiji Posledica slednje odločbe je precej obsežna in komplicirana ureditev protipravne prekinitve nosečnosti v 218. do 219.b členu Strafgesetzbuch}^ Kazenski zakonik ureja celotno problematiko sam in ne uporablja blanketne določbe, po kateri bi podrobna zdravstvena vprašanja urejal matični zakon. 218. člen določa, da je prekinitev nosečnosti kaznivo dejanje. Storilec tega kaznivega dejanja je lahko kdorkoli in ne zgolj zdravnik,^' samo zdravnik pa lahko pod določenimi pogoji izvrši neprotipravno prekinitev nosečnosti. Zakon ne razlikuje med zagroženo kaznijo, če je storilec protipravne prekinitve nosečnosti zdravnik ali ne - zdravnik. V drugem odstavku je oblikovano kvalificirano kaznivo dejanje, če storilec ravna v nasprotju z voljo nosečnice ali če iz malomarnosti povzroči smrt ali resne poškodbe zdravja nosečnice. Iz tega je razvidno, daje temeljno kaznivo dejanje izvršeno tudi, če nosečnica s posegom soglaša.^^ Po izrecnem tretjem odstavku je kazensko odgovoma tudi sama nosečnica, če prekine nosečnost, a njena kazen se odmeri v nižjih okvirih. Že samo ustavno sodišče se je odločilo, da se z inkriminacijo prekinitve nosečnosti ščiti življenje zarodka in ne telesno nedotakljivost nosečnice, zato je tudi nosečnica kazensko odgovoma za temeljno kaznivo dejanje in Kommers, s. i 8. Sodišče je v tej odločbi izpustilo socialni razlog, saj bi se ga lahko preširoko razlagalo In bi v praksi lahko privedlo do popolne avtonomije nosečnice v zvezi s splavom. Ibidem, s. 18-19. Ibidem, s. 19. Telman, s. 142. Zakonodaja mora urediti obvezno svetovanje, ki pa ne sme biti vrednostno nevtralno, ampak mora spodbujati k ohranitvi življenja zarodka, saj je temu tudi namenjeno. Kommers, s. 20. Ibidem,, s. 22. Zadevni členi sprejeti 1994. Zakon izrecno določa, da se dejanja, ki preprečijo implementacijo jajčeca v maternico, ne štejejo za prekinitev nosečnosti. To je v skladu z odločitvijo ustavnega sodišča 1975, po katerem se življenje začne 14 dni po oploditvi oziroma z implementacijo jajčeca v maternico. Ni delictum proprium. Drugi odstavek je namenjen varstvu nosečnice. Lackner, Kühl, s. 1033. Pravni dobrini, ki se varujeta, sta torej življenje nerojenega otroka ter po 2. odstavku nosečnica. V kolikor bi imel storilec naklep do smrti nosečnosti, bi prišlo do pravega steka kaznivega dejanja umora (nosečnice) ter prekinitve nosečnosti (varstvo zarodka). 259 posledično njena privolitev ne izključi protipravnosti kaznivega dejanja. Udeležba^^ pri protipravni prekinitvi nosečnosti je kazniva. Poskus je kazniv, razen če ga izvrši nosečnica.^'' 218.a člen ureja pogoje, pod katerimi prekinitev nosečnosti ni protipravna {rechstwidrig), dejanje ne izpolnjuje biti kaznivega dejanja {tatbestandmäßig) a!i pa dejanje ni kaznivo {straffrei). Če se prekinitev nosečnosti izvrši v prvih 12 tednih po oploditvi, ženska privoli, predloži potrdilo, da se je udeležila obveznega svetovanja ter prekinitev izvrši usposobljen zdravnik, niso izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja oziroma bit kaznivega dejanja.^^ Po drugem in tretjem odstavku pa je izključena protipravnost kaznivega dejanja iz medicinskih^^ in kriminoloških^^ razlogov v skladu z odločitvijo ustavnega sodišča. Po prvem stavku četrtega odstavka je izključena kaznivost nosečnice, če je bila prekinitev nosečnice izvršena s strani zdravnika po svetovanju in v obdobju 22 tednov po oploditvi. Teorija poudarja, da je to osebni razlog za izključitev kaznivosti nosečnice, ne pa tudi razlog za izključitev protipravnosti ali kaznivosti drugih udeležencev (tudi zdravnika, ki ostaja kazensko odgovoren po 218. členu).^^ Drugi stavek četrtega odstavka daje podlago za fakultativno odpustitev kazni, če je bila nosečnica v času izvršitve prekinitve nosečnice v izjemnem stresu. Ta določba je subsidiarna in pride v poštev, če ni možna uporaba drugih razlogov za neobstoj kaznivega dejanja. Določba velja zgolj za nosečnico in ne za druge udeležence.^^ Člen 218.b ureja prekinitev nosečnosti brez potrebne zdravniške odločitve oziroma z nepravilno zdravniško odločitvijo o obstoju medicinskih oziroma kriminoloških razlogov. Kdor prekine nosečnost zaradi obstoja medicinskega ali kriminološkega razloga, pa nima ^^ V tem smislu je zakon tudi uredil misel ustavnih sodnikov, naj kazensko pravo inkriminira pritiske na nosečnico, naj izvrši prekinitev nosečnosti. Če ženska napeljuje k splavu tretjo osebo in potem dopusti splav na sebi, je kazensko odgovorna za sostorilstvo po 3. odstavku. Lackner, Kühl, s. 1033. Posledično je torej kazniva tudi udeležba pri poskusu (razen za žensko). Ibidem, s. 1032. ^^Izpolnjen torej ni že prvi element kaznivega dejanja, zato tudi udeležba ni kazniva in možen poskus. V tem delu sledi odločbi ustavnega sodišča, saj pod temi pogoji splav ni več neprotipraven. ^^ 2. odstavek: Prekinitev nosečnosti, ki jo s soglasjem nosečnice izvrši usposobljeni zdravnik, ni protipravna, če je prekinitev nosečnosti ob upoštevanju preteklih in prihodnjih življenjskih okoliščin priporočljiva zaradi odvračanja ogrožanja življenja ali resnega poškodovanja fizičnega ali emocionalnega zdravja nosečnice in nevarnosti ni mogoče odvrniti na drugačen način, ki bi bil razumen za nosečnico. " Po 3. odstavku prekinitev nosečnosti ni protipravna, če je nosečnost posledica dejanja, inkriminiranega v členih 176 do 179 (kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost). Splav mora biti izvršen s strani usposobljenega zdravnika in s soglasjem nosečnice v 12 tednih, če ima zdravnik v skladu s svojim znanjem medicine močne razloge za to, da verjame, daje nosečnost posledica kaznivega dejanja. Lackner, Kühl, s. 1039. ^^ Ibidem, str. 1045. Joecks, Miebach, s. 610. Za razliko od prvega odstavka 218.a člena ni potrebno tridnevno čakalno obdobje med svetovanjem in prekinitvijo nosečnosti. Tudi mora biti prekinitev nosečnosti izvršena znotraj 22 tednov ter s strani usposobljenega zdravnika in po svetovanju. Mai komentar, str. 1045, veliki komentar, str. 611 260 pisnega zdravniškega potrdila drugega zdravnika o obstoju razlogov, je kazensko odgovoren po tem členu. Drugi stavek uvaja kazensko odgovornost zdravnika, če napravi napačno odločitev o obstoju medicinskega ali kriminološkega razloga. Oba določbi se uporabita zgolj, če ni možen kazenski pregon po 218. členu (sta subsidiarni).^^ Tudi to je osebni razlog za izključitev kaznivosti, ki se nanaša zgolj na nosečnico in ne tudi na druge osebe.^' 218.C člen določa kršitve medicinskih dolžnosti med postopkom prekinitve nosečnosti in jih taksativno našteva. Kdor prekine nosečnost, ne da bi dal nosečnici možnost, da pojasni razloge za njeno zahtevo po prekinitvi nosečnosti, ne da bi nosečnosti svetoval o pomenu posega, zlasti o poteku, posledicah, tveganji, fizičnih ali psihičnih posledicah ali ne da bi se predhodno prepričal o trajanju nosečnosti na podlagi medicinskih preiskav v primeru 218.a člena (odstavek 1 in 3), čeprav je opravil svetovanje po 219. členu^^ na podlagi zahteve nosečnice. Kaznivost nosečnice je v vseh teh primerih izključena. 219.a člen inkriminira oglaševanje prekinitve nosečnosti (zakonite ali nezakonite). Določba ščiti pred javno ali prikrito reklamo prekinitve nosečnosti in pred komercializacijo,^^ ne nanaša pa se na situacije, ko zdravnik ali zakonsko določene organizacije zagotavljajo informacije o zdravnikih, bolnišnicah ter institucijah, v katerih se izvaja prekinitev nosečnosti na podlagi zahteve nosečnice ali pa zaradi medicinskih oziroma kriminoloških vzrokov, oziroma če je kaznivo dejanje izvršeno v zvezi z zdravnikom ali osebo, ki je pristojna trgovati s sredstvi in objekti, oziroma v zvezi s publikacijo v profesionalnih medicinskih ali farmacevtskih časopisih. 219.b člen inkriminira spravljanje v promet sredstev za izvršitev prekinitve nosečnosti.^"* Lackner, Kühl, s. 1047. Ibidem, s. 1047. Drugi odstavek določa, kateri zdravnik ne more izvršiti odločitve, ali obstoji medicinski oziroma kriminološki razlog, ki bi izključil protipravnost splava: t.j. zdravnik, ki mu je pristojni organ to prepovedal, ker je postala zoper njega pravnomočna odločba zaradi kaznivega dejanja v zvezi s prekinitvijo nosečnosti. Dovoljena je začasna prepoved, če zoper zdravnika poteka kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja v zvezi s prekinitvijo nosečnosti. ^^ 219. člen v prvem odstavku definira vsebino svetovanja nosečnici. V skladu z ustavno odločbo naj bi svetovanje ščitilo zarodek in prispevalo k nadaljevanju nosečnosti, zato nosečnico informirajo o pravici zarodka do življenja in daje splav dopusten le v izjemnih situacijah. O svetovanju svetovalec izda posebno potrdilo, na podlagi katerega se lahko opravi prekinitev nosečnosti. Zdravnik, ki izvrši prekinitev nosečnost, ne more svetovati nosečnici. " Lackner, Kühl, s. 1054. Kdor javno (na srečanju ali skozi tiskovino) za premoženjsko korist ali na neprimeren način ponuja, razglaša, priporoča ali razlaga 1. vsebino njegovih storitev za izvajanje ali promocijo splava ali storitev nekoga drugega, ali 2. sredstva, objekte ali postopke, ki lahko prekinejo nosečnost, v zvezi z njihovo sposobnostjo prekinitve nosečnosti, bo kaznovan z zaporom do dveh let ali denarno kaznijo. Lackner, Kühl, s. 1055. Kdor z namenom spodbujanja nezakonitih prekinitev nosečnosti spravlja v promet sredstva ali objekte, ki so sposobni prekiniti nosečnost, se kaznuje z zaporno kaznijo do dveh let ali denarno 261 AVSTRIJA Koje ustavno sodišče leta 1974 odločaio^^ o skladnosti kazenskopravne ureditve prekinitve nosečnosti^^ z avstrijsko ustavo, je ugotovilo, da je ureditev, po kateri ima nosečnica v obdobju treh mesecev po začetku nosečnosti možnosti, da zaliteva prekinitev nosečnosti, skladna z ustavo. Ugotovilo je, da nosečnica nima ustavno zavarovane pravice odločitve, ali bo donosila otroka ali bo prekinila nosečnost, ni pa se opredelilo do trditve, ali bi lahko to pravico izpeljali iz drugih ustavnih načel in pravic. Odločilo pa je, da zarodek pred rojstvom po nima ustavno zavarovane pravice do življenja.^' Avstrijski kazenski zakonik ureja prekinitev nosečnosti v členih 96 do 98. Ureditev je v primerjavi z nemško manj obsežna, a še vedno natančnejša kot naša. Teorija navaja, da inkriminacija naklepne prekinitve nosečnosti ščiti zarodek.^^ 96. člen določa, daje prekinitev nosečnosti s privolitvijo nosečnice kaznivo dejanje.^^ Po prvem odstavku je storilec lahko zgolj zdravnik, po drugem odstavku pa ne - zdravnik.'*'^ Po obeh odstavkih je zagrožena strožja kazen, če storilec izvaja dejavnost prekinitve nosečnosti profesionalno, t.j. prekinitev nosečnosti predstavlja v skladu s 70. členom kazenskega zakonika kontinuirano dejavnost, ki jo storilec izvaja z namenom pridobitve dohodka.Nosečnica odgovarja po tretjem odstavku v okviru nižjega kaznovalnega okvira v dveh primerih: če sama izvaja na sebi prekinitev nosečnosti ali če dovoli drugi osebi, da ta prekine njeno nosečnost. V slednjem primeru torej neposredni storilec odgovarja po prvem ali drugem odstavku, nosečnica pa po tretjem odstavku. Če prekinitev nosečnosti privede do smrti nosečnice, je kaznovalni okvir za ne -zdravnike višji, pri zdravnikih pa po prvem odstavku ta posledica ni predvidena in je po mnenju piscev komentarja posledično potrebno uporabiti konstrukcijo stekov 96/1 ter kaznijo. Udeležba nosečnice, ki kasneje dovoli prekinitev nosečnosti na svojem telesu, se ne kaznuje po prvem odstavku. Predmeti in objekti se zasežejo. oktober 1974, Erlärmgen des Verfassungsgerichtshofs 221. ^^ Ureditev iz 1. januarja 1975 velja še danes. Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch zagotavlja v svojem 22. členu, da imajo nerojeni otroci pravico do zaščite zakona od spočetja naprej. Citirano po Reis, s. 46. International women's health organizations, s. 199. ^^ Forcgger, Kodek, Fabrizy, s. 263. Tudi v avstrijski ureditvi se šleje za začetek nosečnosti vgnezditev oplojenega jajčeca v maternico, zato kakor v nemški ureditvi tudi v avstrijski t.i. morning pill after ne predstavlja načina prekinitve nosečnosti. Foregger, Kodek, Fabrizy, s. 264. " Ihidem, s. 203 in 264, 262 povzročitve smrti iz malomarnosti po 80. členu.'^^ Poskus je potrebno razlagati v skladu s pravili splošnega dela zakonika. 1. odstavek 97. člena ureja nekaznivost prekinitve nosečnosti. Pojavlja se vprašanje, kaj je s tem členom izključeno, protipravnost ali zgolj kaznivost. Pisci komentarja navajajo, daje v skladu z Justizausschußbericht izključena protipravnost dejanja,''^ in sicer v treh primerih. Prva točka vsebuje t.i. tirne limit model in dopušča zakonito prekinitev nosečnosti v prvih treh mesecih, če jo izvrši usposobljeni zdravnik ter je bila nosečnica predhodno na svetovanju."^" Druga točka vsebuje tri indikacije, zaradi katerih je dopustna prekinitev nosečnosti: medicinski, evgenični razlog ter mladoletnost nosečnice. V teh treh primerih ni časovne omejitve, izvršiti pa ga mora usposobljeni zdravnik.'^^ Tretja točka ureja situacijo, ko je prekinitev nosečnosti nujna zaradi neposredne nevarnosti, ki grozi nosečnici in ki je v konkretnih okoliščinah ni mogoče odvrniti na drugačen način, zdravniška pomoč pa ne bi bila pravočasna. V taki situaciji lahko prekinitev nosečnosti izvrši vsakdo.*^^ 98. člen ureja prekinitev nosečnosti brez privolitve nosečnice. Za storilca, ki prekine nosečnost brez privolitve nosečnice (ki se presoja po splošnih pravilih o privolitvi v telesne poškodbe po 90. členu zakona), je zagrožena višja kazen. Kvalificirana oblika kaznivega dejanja je izvršena, če pride do smrti nosečnice.''^ Po drugem odstavku dejanje ni kaznivo, če storilec prekine nosečnost ali pri njej sodeluje zaradi neposredne nevarnosti, ki grozi nosečnici in ki je v konkretnih okoliščinah ni mogoče odvrniti na drugačen način, zaradi okoliščin pa ni mogoče pravočasno pridobiti privolitev nosečnice. HRVAŠKA Za ureditev prekinitve nosečnosti sta relevantna 21. in 56. člen Ustave Republike Hrvaške."*^ 21. člen v prvem odstavku zagotavlja pravico vsakega človeškega bitja do življenja, drugi Če je nosečnica pri splavu poškodovana, je potrebno uporabiti stek 96. člena ter telesnih poškodb. Ibidem, s. 264. Zmota o tem, da o obstojijo pogoji, pod katerimi bi bila prekinitev nosečnosti dopustna, izključi naklep storilca in kaznivost. Ibidem, s. 266. Drugi pisci pa se sklicujejo na jezikovno razlago, da zakon uporablja besedno zvezo »ist nicht straßjar«, kar naj bi pomenilo, daje izključena zgolj kaznivost. Reis, s. 59. Kazenski zakonik ne vsebuje natančne vsebine svetovanja, kakor nemški zakon, vsebino pa je predpisal Justizausschußbericht. Komentar, str. 266 Foregger, Kodek, Fabrtzy, s. 266-267. Zakon ne upošteva socialnega, etničnega ali razloga spolne zlorabe razen v okviru prve točke prvega odstavka. Ibidem, s. 267. Ibidem, s. 267. Drugi odstavek ureja ugovor vesti zdravnika, negovalnega osebja ter medicinsko-tehničnih siužb, tretji pa prepoved diskriminacije zaradi (ne) izvršitve oziroma (ne) sodelovanja pri prekinitvi nosečnosti. Ibidem, s. 268. Ustav Republike Hrvatske, Narodne Novine, 56/90. 263 odstavek 56. člena pa določa, da se pravice v zvezi z rojevanjem otrok, materinstvom ter nego otroka urejajo z zakonom.''^ Kazenski zakonik ureja naklepno protipravno prekinitev nosečnosti v 97. členu.^® Ureditev je blanketna, saj pogoje, pod katerimi prekinitev nosečnosti ni protipravna, ureja poseben zdravstveni zakon: Zakon o zdravstvenima mjerama za ostvarivanje prava na slobodno odlučivanje o rađanju djece.^' Prvi odstavek tako formulira prekinitev nosečnosti zgolj s »prekinitev nosečnosti v nasprotju s predpisi s pristankom nosečnice«. Storilec je lahko kdorkoli (razen nosečnice) in ne zgolj zdravnik. Pristanek nosečnice ne izključi protipravnosti dejanja, čeprav se po mnenjih avtorjev z inkriminacijo varuje zdravje nosečnice in šeie podrejeno dobrobit zarodka ter potek nosečnosti.^^ Če bi nosečnica sama poskušala ali dokončala prekinitev nosečnosti, po veljavni ureditvi ni kazensko odgovorna. Po prvem odstavka so izenačeni dokončano kaznivo dejanje, poskus in pomoč pri kaznivem dejanju prekinitve nosečnosti. Poskus in pomoč sta tako oblikovana kot delictum sui generis. S tem je vzpostavljena tudi kaznivost pomoči nosečnici, ki sama sebi prekinja nosečnost, saj je drugače na podlagi splošnih pravil ne bi mogli vzpostaviti (ker dejanje nosečnice ni protipravno, ni možna udeležba pri dejanju).^^ Drugi odstavek ureja strožji kaznovalni okvir, če se prekinitev nosečnosti izvrši ali začne izvrševati brez privolitve nosečnice.^'' V takem primeru je prekinitev nosečnosti vedno protipravna, saj blankemi zakon zahteva zahtevo nosečnice za izvršitev prekinitve. Če pa se protipravna prekinitev nosečnosti izvaja po 10. tednu nosečnosti (brez odločbe komisije), je kaznovalni okvir strožji, še strožji pa je, Če kaznivo dejanje v katerikoli izvršitveni obliki povzroči smrt ali hude telesne poškodbe nosečnice.^^ Šeparović, s. 156. Narodne Novine, 32/93, 38/93. Protupravni prekid trudnoće. Narodne Novine, 18/78. V grobem je ureditev sledeča; nosečnost se v skladu z zakonom lahko prekine v prvih 10 tednih nosečnosti na zahtevo nosečnice. Po poteku 10 tednov je prekinitev mogoča samo še na podlagi odločitve komisije. Prekinitve nosečnice se ne izvede, če bi lahko resno spodkopala zdravje nosečnice. Šeparović, s. 156. ^^ Ibidem, s. 156. ^^ Ibidem, s. 157. V drugem odstavku ni več navedena pomoč pri kaznivem dejanju. Seveda je pomoč po splošnih pravilih o udeležbi kazniva, tudi ni več potrebna posebna konstrukcija kaznivosti pomoči v situaciji, ko bi nosečnica sama prekinila svojo nosečnost, saj sije težko zamisliti situacijo, ko bi nosečnica sama prekinila svojo nosečnost brez svoje privolitve (po drugem odstavku). " Poškodbe morajo presegati poškodbe, ki so običajno posledica posega. Ibidem, s. 157. 264 SLOVENIJA Slovenska ustava v svojem 55. členu določa, da je odločanje o rojstvih otrok svobodno, država pa zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok. ^^ Kakor hrvaški tudi naš kazenski zakonik^^ v 132. členu ureja to naklepno kaznivo dejanje z blanketno normo. Zakon namreč uporablja skopo formulacijo »kdor v nasprotju z zdravstvenimi pogoji in načinom umetne prekinitve nosečnosti, ki so določeni z zakonom...« in se tako sklicuje na Zakon o zdravstvenih ukrepih pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvu otrok, ki je matični zakon in ki predpisuje pogoje za opravljanje umetne prekinitve nosečnosti.^^ Prvi odstavek inkriminira protipravno prekinitev nosečnosti s privolitvijo ženske. Storilec je lahko kdorkoli, ne le zdravnik. Sama noseča ženska pa po mnenju piscev komentarja h KZ ne more biti storilec tega kaznivega dejanja, niti pomočnica ali napelje val ka.^^ Po izrecni zakonski določbi so izenačeni dokončano kaznivo dejanje, poskus ter pomoč pri prekinitvi nosečnosti.^® V prvem odstavku je inkriminirano kaznivo dejanje prekinitve nosečnosti s privolitvijo nosečnice, v drugem pa brez privolitve nosečnice. Posledično lahko sklepamo, da sama privolitev nosečnice ne izključi protipravnosti (ali kakega drugega elementa kaznivega dejanja), je pa privolitev nosečnice nujen predhoden pogoj za morebitno zakonito prekinitev nosečnosti. »V bistvu nimamo opraviti niti s klasičnim soglasjem, saj njegova odsotnost oziroma prisotnost dogajanju ne zanika biti kaznivega dejanja kot prvega elementa splošnega pojma kaznivega dejanja in s tem najbolj elementarne predpostavke kaznivosti, ampak nas ^^ Uradni list Republike Slovenije, 33I/1991-I, 42/1997, 66/2000, 24/2003, 69/2004 in 68/2006. " Uradni list Republike Slovenije, 63/1994, 23/1999, 40/2004, ^^ Uradni list SRS, 11/77. Umetna prekinitev nosečnosti je medicinski poseg, ki se opravi na zahtevo nosečnice, če nosečnost ne traja več kot deset tednov, nosečnost se v skladu z zakonom lahko prekine v prvih 10 tednih nosečnosti na zahtevo nosečnice. Po poteku 10 tednov je prekinitev mogoča samo še na podlagi odločitve komisije, če je nevarnost posega za življenje in zdravje nosečnice ter za njena bodoča materinstva manjša od nevarnosti, ki grozi nosečnici ali otroku zaradi nadaljevanja nosečnosti in zaradi poroda. ^^ Deisinger, s. 52. Seveda se postavi vprašanje, ali je to kazenskopravno dogmatično res. Udeležba je akcesoma in zahteva dvojni naklep; naklep za udeležbo in naklep za kaznivo dejanje. V primeru, da bi nosečnost protipravno prekinila tretja oseba, je tudi napeljevanje nosečnice, naj ji prekine nosečnost, po pravilih o akcesorni udeležbi protipravno. Če je podan tudi naklep do izvršitve prekinitve nosečnosti ter do napeljevanja k izvršitvi, potem so vse predpostavke za obstoj napeljevanja k prekinitvi nosečnosti podane. Ker so izpolnjeni pogoji, pa bi v tem primeru odgovarjala tudi za neuspelo napeljevanje v skladu z 2. odst. 26. člena. Vendar pa se pisci odločajo za rešitev, da »ni mogoče konstruirati udeležbe noseče ženske že zato, ker po volji zakona bolj ali manj očitno ni mogoče njeno storilstvo«. Korošec, s. 214. Tudi v našem primeru je pod inkriminacijo pomoči mišljena tako pomoč tretji osebi, ki prekinja nosečnost, kakor tudi pomoč sami noseči ženski, katere dejanje pa ni kaznivo. Če ne bi bila pomoč inkriminirana kakor posebna izvršitvena oblika kaznivega dejanja, v lem primeru ne bi bila kazniva, saj nosečnica ne more biti storilka tega kaznivega dejanja. Deisinger, s. 54. 265 izrazito neznačilno za soglasje kot pojem kazenskopravne teorije kvečjemu premesti iz prvega v drugi odstavek ali nazaj. V primerjavi z ostalimi obravnavanimi ureditvami je naša ureditev najbolj skopa. Je izrazito blanketna in »po vsebinskih mejah protipravnosti in krivde ne odstopa bistveno od tujih podobnih inkriminacij.«^^ Ker kazenski zakonik ne ureja kazuistično vseh možnih okoliščin izvršitve tega kaznivega dejanja, je potrebno skrbno uporabiti splošna pravila splošnega dela KZ ter sodno prakso. Korošec, s. 209. " Ibidem, s. 207. 266 LITERATURA Bundes - Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt 1/1930, 103/1931, 244/1932, 4/1945, 232/1945, 6/1946, 211/1946, 143/1948, 19/1949, 8/1955, 281/1955, 269/1956, 12/1958, 271/1958, 37/1959, 171/1959, 148/1960, 155/1961, 162/1962, 205/1962, 215/1962, 267/1963, 59/1964, 212/1964, 73/1968, 412/1968, 27/1969, 269/1969, 105/1972, 391/1973, 287/1974, 444/1974, 302/1975, 316/1975, 368/1975, 409/1975, 323/1977, 539/1977, 92/1979, 134/1979, 350/1981, 354/1982, 175/1983, 611/1983, 203/1984, 296/1984, 490/1984, 212/1986, 285/1987, 640/1987, 125/1988, 341/1988, 684/1988, 685/1988, 445/1990, 565/1991, 276/1992, 470/1992, 868/1992, 508/1993, 532/1993, 268/1994, 504/1994, 506/1994, 819/1994 , 1013/1994, 50/1995. Davis, S. (2002). United States, Germany and Sout Africa: constitutional legislation and judicial decisions on abortion, testing judicial globalization. Temple Internationa! Law and Comparative Law Journal, 16/1: s. 175-197. Deisinger, M. (2002). Kazenski zakonik s komentarjem: posebni del. Ljubljana, GV založba. Eser, A. (1994). Abortion law reform in Germany in international comparative perspective. European Journal of Health Law, 1: s. 15-34. Foregger, E., Kodek, G., Fabrizy, E. E. (1997). Strafgesetzbuch, samt den wichtigsten Nebengesetzen, Kurzkommentar. Wien, Manzsche Verlags- und Universitätbuchhandlung. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bundesgesetzblatt I, S. 2034. International women's health organizations. (1989). Brief of amici curiae international women's health organizations in support of appellees. Women's Rights Law Reporter, 11: s. 191-212. Joecks, W., Miebach, K. (2003). Münchener Kommentar zum Strafgestzbuch. München, Verlag C. H. Beck. Kazenski zakonik Republike Slovenije, Uradni list Republike Slovenije, 63/1994, 23/1999, 40/2004. Kažnjeni zakon Republike Hrvatske, Narodne Novine, 32/93, 38/93. Kommers, D. P. (1994). The constitutional law of abortion in Germany: should Americans pay attention? Journal of Contemporary Health law and Policy, 10/1: s. 1-32. 267 Korošec, D. (2004). Medicinsko kazensko pravo. Ljubljana, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba. Lackner, K., Kühl., K. (1999). Strafgesetzbuch mit Erläuterungen. München, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. McAllister, M. C. (2003-2004). Human dignity and individual liberty in Germany and the United States as examined through each country's leading abortion cases. Tulsa Journal for Comparative and International Law, 11/2: s. 491-520. Owens, T. E. (1993). The abortion question: Germany's dilemma delays unification. Louisiana Law Review, 53: s. 1315-1337. Reis, H. (1984). Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes als Verfassungsproblem. Tübingen, J.C.B.Mohr. Šeparović, Z. (1998). Granice rizika, etičkopravni pristupi medicini. Zagreb, Informator. Telman, J. (1998) Abortion and women's legal personhood in Germany: a constribution to the feminist theory of the state. Review of Law and Social Change, 24/91:8.91-148. Teršek, A. (2001). Primerjava pravnih ureditev abortusa: ZDA, Kanada, Nemčija, Evropska konvencija o človekovih pravicah. Dignitas, revija za človekove pravice, 10: s. 112-121. Ustav Republike Hrvatske, Narodne Novine, 56/90. Ustava Republike Slovenije, Uradni list Republike Slovenije, 33I/1991-I, 42/1997, 66/2000, 24/2003, 69/2004 in 68/2006. Zakon o zdravstvenih ukrepih pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvu otrok, Zakon o zdravstvenim mjerama za ostvarivanje prava na slobodno odlučivanje o rađanju djece. Narodne Novine, 18/78. Zupančič, K. (1990). Pravica ženske do umetne prekinitve nosečnosti. Pravnik, 45/11-12: s. 439-452. http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/grundgesetz/ (9.7.2007) http://aeiou.iicm.tugraz.at/aeiou.encyclop.g/g876606.htm (i0.3.2007) 268 Inkriminiranje ravnanj s področja sodobne biomedicine doc. dr. Marko Bošnjak I. Uvodno Razvoj sodobne biomedicine je odprl mnoga vprašanja na različnih ravneh: filozofski (ontološki in etični), psihološki, družbeno-ekonomski in končno tudi pravni.' Zavedanje, da lahko dejavnost na področju biomedicine ogrozi nekatere temeljne družbene vrednote in pravne dobrine, je vzbudilo željo po primerni omejitvi in ureditvi tega področja, po posledični prepovedi nekaterih ravnanj in končno po kazenskopravnem obravnavanju tistih med njimi, ki so prav posebej nevarna oziroma nesprejemljiva. Inkriminiranje nedopustnih ravnanj s področja sodobne biomedicine pa ni niti samoumevno niti enostavno. V zvezi s tem je treba odgovoriti na naslednja vprašanja: ali so inkriminacije posameznih biomedicinskih ravnanj sploh potrebne in dopustne; kakšni so splošni pogoji inkriminiranja nedopustnih biomedicinskih ravnanj; - katera so tista področja biomedicine, ki so tako drugačna od tipskih primerov obstoječih kaznivih dejanj, da je treba oblikovati nove inkriminacije ali bistveno preoblikovati stare. Navedena vprašanja sem obširno obravnaval v doktorski disertaciji.^ Ker je problematika izjemno obsežna, večinoma že obdelana in prikazana na drugem mestu in ker bi poln prenos tez in njihove argumentacije ustvaril neustrezno neravnovesje v raziskovalni nalogi, bom na tem mestu povzel zgolj temeljne ugotovitve. Zahtevnejšega bralca napotujem tako na disertacijo kakor tudi na ostalo literaturo, navedeno v tem prispevku. Kakor bo razvidno iz nadaljevanja, bom pri razpravljanju uporabi! predvsem aksiološko in primerjalno metodo. Izbor aksiološke metode je zaradi vrednotne obarvanosti tematike neizogiben. V okviru primerjalne metode pa gre predvsem za primeijavo francoskega in slovenskega (kazensko)pravnega sistema. Francoski sistem kot eno izmed »primerjalnih epruvet« jemljem predvsem zaradi dejstva, daje ta relativno podrobno kodificiral širok obseg vprašanj, ki se pojavljajo v zvezi s sodobnimi biomedicinskimi odkritji in postopki, zaradi česar ga nekateri avtorji štejejo za najpopolnejšega na svetu ali vsaj v Evropi (npr. LenoirN, 1995: I; Bezat (1995: 14-15) francosko zakonodajo imenuje "la legislation la plus complete ' O navedenih ravneh glej podrobneje Rogers, Durand de Bousingen, 1995: 18 -20, Labrusse - Riou, 1988: 269 - 270), Ambroselli, 1998: 32, Lenoir, Strulese, 1995; 3, Zwitter, 1998a: 11 in Štuhec, 2001: 23). ^ Za prvi dve vprašanji glej predvsem Bošnjak, 2004: 61 - 76, za tretje vprašanje pa prav tam, 77 - 144. 269 d'Europe"). Mimo tega ta sistem premore nekaj sodne in ustavnosodne^ prakse, pomembne za pravno obdelavo obravnavane tematike. Pri tem utegne primerjalna metoda mestoma bolj spominjati na opisno in analitično metodo ene same ureditve, t.j. francoske, saj je mogoče že uvodoma razkriti opažanje, da se področje novih biomedicinskih odkritij in postopkov v slovenskem pravnem redu, še posebej pa na kazenskopravnem področju, pogosto izkaže za hipokodificirano, včasih pa za v celoti prezrto. II. Potrebnost in dopustnost inkriminiranja nekaterih biomedicinskih posegov Pravno urejanje razvoja sodobne biomedicine je po mojem mnenju potrebno zato, ker je v določenih primerih bolj učinkovito in primerno kot druge oblike urejanja, ker to teijata interes javnosti in javne morale, ker razvoj biomedicine sproža spore, ki se rešujejo tudi po sodni poti in končno ker je tudi pravo samo znanost, znanost o človeku in zato ne more ostati pasivno ali zgolj reaktivno (neaktivistično), ko gre za spraševanja o temeljnih stvareh človekovega bivanja. Ugotovljena potreba po pravnem urejanju (ki mora biti komplementamo drugim oblikam regulacije, predvsem biomedicinski etiki) pa ne sme voditi v pretirano pravodajno navdušenost. Pravo mora razlikovati med moralno dopustnostjo in primernostjo ter vprašanji, ki jih mora urediti zakonodajalec. Priznavati mora moralno heterogenost družbe (Valdrini, 1988: 226). Pravo kot skupek družbenih norm predstavlja kompromis med tem, kaj lahko prepustimo prosti izbiri posameznikov, in med omejitvami, kijih nalaga življenje v skupnosti. Pravnik se mora zato neprestano spraševati, kakšni so razlogi, da se pravo vpleta v posameznikovo svobodo, katera načela naj vodijo pravno intervencijo in zakaj je nekaj, kar je bilo še včeraj v sferi zasebnosti, postalo vprašanje skupne izbire (Lenoir, 1994: 207). Zavedajoč se teh nujnih omejitev mora pravo, tudi kazensko, izhajati predvsem iz štirih temeljnih načel, ki naj usmerjajo primerno regulacijo (Durand, 1992: 69): dopustno je prepovedovati le tista ravnanja, ki lahko pomembno in neposredno škodujejo kakšni splošno priznani dobrini; ^ Najpomembnejši francoski ustavnosodni Judikat s tega področja je odločba Ustavnega sveta (Conseil constitutionnel, v nadaljevanju Ustavni svet) z dne 27.7.1994 v postopku predhodne kontrole ustavnosti obeh biomedicinskih zakonov z dne 29.7.1994 o spoštovanju človeškega telesa (Loi no. 94-653 du 29.7.1994 relative au respect du corps humain) in o donorstvu in uporabi delov in produktov človeškega telesa, o oploditvi z biomedicinsko pomočjo in prenatalni diagnostiki (Loi no. 94-654 du 29.7.1994 relative au don et ä I'utilisation des elements et produits du corps humain, ä Tassistance medicale et au diagnostic prenatal). 270 - pravna pravila morajo biti oblikovana tako, da so uporabljiva v praksi; - iz razlogov pravičnosti je nujno, da breme ureditve ne sloni le na eni ali drugi družbeni skupini, temveč daje ustrezno razporejeno; pravni predpis ne sme tvegati, da bi povzročil večjo škodo od tiste, ki jo želi preprečiti. V okviru pravnega urejanja je kazenskopravno potrebno tedaj, kadar so napadene vrednote ali dobrine, ki so klasične kazenskopravne dobrine ali ki takšen položaj dobivajo s progresivnim razvojem kazenskega prava in njegove filozofije. Pri razpravi o dopustnosti kazenskopravnega urejanja oziroma inkriminiranja pa je treba podrobneje analizirati pogoje skladnosti takšnega urejanja z načelom zakonitosti ter načelom legitimnosti in omejenosti represije. Inkriminacija nedopustnih ravnanj v okviru biomedicine prinaša nevarnost subtilnih kršenj ali vsaj obidov in mehčanj načela zakonitosti. V francoski kazenski zakonodaji, ki vsebuje obsežen korpus norm s področja biomedicine,''je uporabljena relativno arhaična zakonodajna tehnika, ki zgolj pripenja kazensko sankcijo k normam z drugih pravnih področij.^ Skoraj nobena izmed inkriminacij ni razumljiva sama po sebi. Zakonodajalec v samem CP ni definiral pojmov, ki jih uporablja. S tem implicitno odreja na uporabo Zakonika o javnem zdravju (Code de la sante publique - v nadaljevanju CSP), kjer so opredeljeni termini, kot so npr. genetski odtisi, biomedicinska pomoč pri oploditvi, poskusi, prenatalna diagnostika, krvni produkti. Blanketnost norm je še očitnejša v primerih, ko CP uporablja sintagme, kot so npr. »v primerih, kijih predvidevajo določbe zakonika o javnem zdravju«, ali »kijih dopušča zakon«, ali »ki ustrezajo pogojem, kijih določa zakon«. Posebne težave povzroča kaskadna blanketnost. O tej govorimo tedaj, ko kazenski zakon odkaže na nek drug predpis (v francoskih primerih gre največkrat za zakonik o javnem zdravju), ta pa naprej na nek tretji predpis, ki je pogosto podzakonske narave. Prothais (prav tam) poleg tega ugotavlja, da nekateri pojmi niso definirani niti v CP niti v kakšnem drugem predpisu (npr. pojem »embrio«), nekateri pojmi pa so kljub blanketnim normam in definicijam ostali nejasni, npr. »biomedicinsko raziskovanje«. Sam menim, da bi bilo z vidika načela zakonitosti bolj ustrezno, če bi v obstoječem kazenskem pravu poiskali že razdelane mehanizme za boj proti protipravnim ogrožanjem in poškodbam pravnih dobrin, kot so človekovo telo, zdravje, zasebnost, nedotakljivost, Kaznivim dejanjem s področja biomedicine je posvečeno celotno prvo poglavje pete knjige Code Penal (v nadaljevanju CP) in več določb tretjega, šestega in sedmega poglavja druge knjige. O kritiki francoskih biomedicinskih kazenskopravnih norm z vidika načela zakonitosti glej Prothais, 2000: 49 -54. 271 dostojanstvo, ki so storjene ali jih je mogoče storiti s pomočjo novih biomedicinskih tehnologij.^ Šele nato je treba ugotoviti, katere so tiste pravne dobrine, ki jih kazensko pravo de lege lata ne ščiti samih po sebi (npr. zarodek, genetska dediščina človeštva ipd.), in ugotoviti, katere posebne inkriminacije so potrebne. Morebitne biomedicinske inkriminacije je treba osvetliti tudi z vidika načela legitimnosti kazenskopravne represije. To načelo lahko razumemo v formalnem in v vsebinskem smislu. Formalno pojmovanje, ki je za ustvarjalca in uporabnika kazenskega prava manj zahtevno, temelji na razumevanju legitimnosti, po katerem mora imeti posamezna inkriminacija na abstraktni ravni in vsaka odločitev v konkretnem kazenskem postopku svojo utemeljitev v širokem ali splošnem sprejemanju med ljudstvom, kije v sodobni demokratični državi nosilec oblasti. Z doslednim uveljavljanjem načela legitimnosti represije v formalnem smislu lahko učinkovito preprečujemo, da bi kazensko pravo postalo zgolj podaljšana roka samovoljne in avtoritarne oblasti. Vsebinsko pojmovanje pa z legitimnostjo represije razume zahtevo po moralni in etični upravičenosti vsakega represivnega posega v človekove pravice in svoboščine na zakonodajni in praktični ravni (Bavcon et al., 2003: 136/. Pojma etike in morale sta, vsaj s kazenskopravnega vidika, ki teži k preciznosti, izrazito nedoločena pojma in je zato razumljiva tendenca k manj zahtevnemu formalnemu pojmovanju. Vendar pa je za sodobno družbo značilno, da je širša javnost praviloma bolj represivno naravnana kot zakonodajalec in sistem kazenskega pravosodja ter teija nove inkriminacije in postrožitev obstoječih (predpisanih in izrekanih) kazni. Na tem mestu pa bi načelo legitimnosti trčilo ob načelo omejenosti represije, obe načeli pa sta pravzaprav le dve lici istega obraza: historične težnje kazenskega prava po vsebinski civilizaciji uporabe sile. Kazensko pravo mora vendarle dati prednost vsebinskemu pojmovanju, naj bo to še tako negotovo. S tem je prisiljeno spraševati se o temeljnih vrednotah, o etičnem in moralnem, o dobrinah, ki jih sme in ki jih mora varovati. Načelo omejenosti represije nalaga oblasti, da je kazensko pravo zadnje sredstvo za varstvo omenjenih vrednot. In še tedaj, ko ga uporabi, ga sme uporabiti le v obsegu, kot je to nujno potrebno. ^ Podoben pristop je uporabil Korošec pri analizi kazenskopravnih problemov v zvezi z AIDS. Pri tej bolezni se pogosto meni, da zato, ker je nova, predstavlja nove izzive za kazensko pravo, predvsem pa, da zahteva nove inkriminacije. Avtor pa je nasprotno ugotovil, da kazensko pravo v glavnem že ima razdelane mehanizme za boj proti protipravnim ogrožanjem ali poškodbam z boleznimi, tudi z AIDS (Korošec, 1998: 348-349). ' Delitev na formalno in vsebinsko pojmovanje načela legitimnosti represije je moja. Navedeno vsebinsko pojmovanje tega načela avtorja navajata kot splošno pojmovanje tega načela - o formalnem pojmovanju ne govorita (vsaj izrecno ne, implicitno pa je to razumeti iz njunega razpravljanja o omejitvi avtoritarne oblasti v zvezi s tem načelom). 272 Kar je bilo pravkar povedano o načelu legitimnosti in omejenosti represije, mora voditi zakonodajalca tudi pri inkriminacijah na področju razvoja sodobne biomedicine. Šelihova prav za to področje poudarja, da je pri širjenju inkriminacij treba ravnati previdno. Kazenskopravna reakcija je upravičena le, če je ravnanje mogoče oceniti kot moralno-etično in družbeno nevredno (Šelih, 1998: 165-166).^ Ugotovimo lahko, da mora posamezno ravnanje s področja sodobne biomedicine inkriminirano, mora izpolnjevati naslednje tri predpostavke: - biti mora moralno-etično nevredno (pogoj vsebinske legitimnosti represije); - obstajati mora široko družbeno soglasje o nevrednosti takšnega ravnanja (pogoj formalne legitimnosti represije); posegati mora v določene pravno zavarovane dobrine. Način, na katerega posamezno ravnanje inkriminiramo, če se to pokaže za potrebno, pa mora izpolnjevati naslednje predpostavke: - dosledno upoštevanje zahtev načela zakonitosti, kot je bilo to zgoraj opisano, skupaj z upoštevanjem nomotehničnih posebnosti kazenskega prava; določitev inkriminacije na tak način, daje praktično uporabljiva: njeni znaki morajo biti dokazljivi, dejanja je v praksi v resnici mogoče odkriti in preganjati, pri izvajanju določb pa je mogoče doseči tolikšno stopnjo enakosti^, daje pravilo še mogoče šteti za pošteno; kazen oziroma druga kazenska sankcija, kije za dejanje predpisana, naj bo sorazmerna z njegovo naravo, težo in nevarnostjo ter uravnotežena s sankcijami za druga kazniva dejanja. Pri predpostavkah inkriminacije je najlažje razumljiv pogoj formalne legitimnosti represije. Najmanj dejanskih težav je tudi pri preverjanju stališča javnosti do kaznivosti določenega ravnanja. Ostali dve predpostavki pa sta zahtevnejši. Moralno-etična nevrednost se lahko v večji meri prekriva z ugotovitvami bioetike. Slednja predstavlja širše družbeno vrednotenje ravnanja na tem področju in vzpostavlja družbeno stališče do odgovornosti na tem področju. Po mojem mnenju je napačno prepričanje, da bi ^ Avtorica še izrazi mnenje, da kloniranje zasluži inkriminacijo, pri drugih ravnanjih, ki škodijo zdravju posameznika, pa bi bilo morda bolje nekazensko reagirati (ista, prav tam). ^ V pojasnilo; možnost, da organi pregona odkrijejo inkriminirano ravnanje, mora biti tolikšna, da obstaja realna verjetnost, da bodo njegovega storilca odkrili in prijeli. Če temu ni tako, če je prijetje storilcev za neko vrsto dejanj le plod skupa neverjetnih naključij, potem inkriminacija takšne vrste dejanj ne more šteti za pošteno. 273 moralo biti kazensko pravo v moralno-etičnem smislu bistveno manj zahtevno od bioetike. Druge okoliščine, predvsem tiste, povezane s poseganjem v pravne dobrine in z načinom inlcriminiranja ter izvršljivostjo norm, so tiste, ki povzročajo, da bioetika določeno ravnanje prepoveduje, kazensko pravo pa ga ne inkriminira ali pa to stori le v omejenem obsegu. Predpostavko posega v pravno zavarovane dobrine je treba podrobneje razčleniti. Pri tem posegu je treba ločiti dve vprašanji: najprej se moramo vprašati, za katero (kako pomembno) pravno dobrino gre, nato pa, ali je ta dobrina s potencialno inkriminiranim dejanjem uničena, poškodovana ali zgolj ogrožena. Če je dobrina zelo pomembna, je kazensko pravo lahko pozorno že na njeno ogrožanje. Odzove se lahko tudi na poškodovanje ali uničenje manj pomembnih (ali vsaj srednje pomembnih) dobrin. Ogrozitev relativno nepomembnih dobrin pa ne more biti predmet zanimanja kazenskega prava.'® Sodi lahko kvečjemu v sfero prekrškov in disciplinskega prava. Pri oblikovanju kazenske zakonodaje na področju sodobne biomedicine moramo zato ravnati postopno. Najprej je treba ugotoviti, kakšna so resnična dejstva na tem področju in kakšna ravnanja in posledice lahko v resnici pričakujemo, da bi se izognili urejanju »na pamet«. Končno moramo ugotoviti, kaj je sploh lahko ocenjeno kot možna škoda v prihodnosti ter kakšna je verjetnost za nastanek te škode. Pri tem pa se je treba zavedati, da v biomedicini pogosto ni pričakovati škode, kakor jo splošno priznava pravo (npr. materialna škoda, telesne, duševne bolečine ali strah)", temveč je pretežno metaforična in simbolna - npr. razvrednotenje spoštovanja človeka ali spodjedanje ustroja družbe (Kennedy, 1994: 221). Simbolna narava te škode pa povzroča, da tudi funkcija kazenskega prava v teh primerih ni pretežno varstvena (torej v smislu preprečevanja jasno opredeljene škode), temveč poudarjeno simbolna. III. Inkriminiranje posameznih biomedicinskih ravnanj 1. Uvodne ugotovitve Podobno Kennedy deli ravnanja na področju sodobne biomedicine na tri skupine. V prvi skupini so ravnanja, ki štejejo za siaba, ker ustvarjajo veliko nevarnost za veliko škodo. V drugo skupino sodijo ravnanja, ki so v celoti sprejemljiva, ker so moraino in družbeno neproblematična. V tretjo skupino pa sodijo ravnanja, ki jih družba spremlja s previdnostjo zaradi njihove potencialne nevarnosti. Ravnanja iz prve skupine mora kazensko pravo inkriminirati, ravnanja iz druge skupine morajo biti izdvojena iz vsake oblike pravnega urejanja, ravnanja iz tretje skupine pa lahko sodijo v okvir upravnopravne regulacije, medtem ko je njihovo morebitno inkriminiranje zelo sporno (Kennedy, 1994: 222-225). '' Kennedy govori o telesni škodi; sam uporabljam ustaljene civilnopravne termine za pravno priznano škodo. 274 Ob razpravi o inkriminiranju na biomedicinskem področju je treba opozoriti, da lahko mnogo ravnanj, kijih želimo prepovedati in kaznovati, izpolni zakonski dejanski stan že obstoječih kaznivih dejanj in zato načeloma ni smiselno dopolnjevati oziroma širiti sedanjih inkriminacij in ustvarjati novih. Med že obstoječimi in uporabljivimi kaznivimi dejanji Izpostavljam tista, ki inkriminirajo smrt in kakšno izmed oblik telesnih poškodb. Odklonsko ravnanje s področja sodobne biologije in medicine lahko povzroči smrt ali telesno poškodbo kakšne osebe, ki ni tista, ki se je takšnega ravnanja tudi poslužila. Da pa bi bil storilec za svoje ravnanje tudi kazensko odgovoren, mora biti podana tudi ustrezna krivdna oblika. Težko sije predstavljati, da bi imel smrt ali telesno poškodbo v svojem naklepu'^, lažje pa, da bi imel do njunega nastanka malomaren odnos. V takšnih primerih bi odgovarjal za povzročitev smrti iz malomarnosti (129. člen KZ RS) ali pa, najverjetneje, za hudo telesno poškodbo iz malomarnosti (III. odstavek 134. člena KZ RS) oziroma za posebno hudo telesno poškodbo iz malomarnosti (III. odstavek 135. člena KZ RS). Poznavanje teh treh zakonskih opisov kaznivih dejanj oziroma zanašanje nanje je nujno tudi pri oblikovanju novih kaznivih dejanj. Če bi de lege ferenda npr. določili kot kaznive nedovoljene biomedicinske poskuse in bi zaradi takšnega poskusa kakšna oseba utrpela hudo poslabšanje zdravja, bi bil na mestu stek med kaznivim dejanjem »nedovoljenega biomedicinskega poskusa« in hudo telesno poškodbo iz malomarnosti, če bi bilo storilcu mogoče malomarnost tudi očitati. Kot kazniva dejanja de lege lata, ki jih je smiselno imeti v mislih, ko preučujemo biomedicinske deviacije, potrebne kazenskega pregona, pa naj omenim še kaznivo dejanje prisiljenja (142. člen KZ RS) za pregon ravnanj, storjenih proti volji oškodovanca, dalje kaznivo dejanje kršitve enakopravnosti (141. člen KZ RS) za pregon nedopustne diskriminacije npr. na temelju dednega materiala, pa kaznivo dejanje neupravičene izdaje poklicne skrivnosti (153. člen KZ RS) ter končno tudi kaznivo dejanje malomarnega zdravljenja (190. člen KZ RS). V nadaljevanju bom izpustil obravnavo splošnih pogojev dopustnosti biomedicinskih posegov, saj se tematika delno prekriva z besedilom, ki ga je za to raziskovalno nalogo pripravil Korošec. Namesto tega se bom osredotočil na nekatera posebna za kazensko pravo relevantna področja sodobne biomedicine. 2. Odvzem organov, tkiv in produktov človeškega telesa zaradi biomedicinskih posegov Izjemoma bi lahko naleteli na primer, ko bi storilec ravnal z eventualnim naklepom in bi se, nekoliko poenostavljeno rečeno. 7:avedal možnosti nastanka prepovedane posledice (npr. takšnega poslabšanja zdravja pacienta ali druge osebe, ki sodeluje v biomedicinskem postopku, da lahko to poslabšanje okvalificiramo kot hudo telesno poškodbo) ter vanjo privolil in zato s svojim ravnanjem nadaljeval. 275 Francosko kazensko pravo je oblikovalo posebne norme s področja odvzemov organov, tkiv in produktov človeškega telesa ter ravnanja z njimi po odvzemu z namenom specialnega varovanja človeškega telesa. Navedene inkriminacije tvorijo ločen odsek prvega poglavja prvega naslova pete knjige CP, naslovljen kot »varstvo človeškega telesa« (»de la protection du corps humain«). S tem derogira vsaj v določenih primerih uporabljive člene, ki inkriminirajo telesne poškodbe v drugi in šesti knjigi CP. Kar bi v tistih primerih bilo razlog za izključitev protipravnosti, je francoski zakonodajalec v primeru kaznivih dejanj zoper človeško telo na negativen način'^ vključil v same opise kaznivih dejanj. Načelni razlogi za inkriminacije so jasno razvidni in podani sistematično. Gre za odplačne odvzeme, odvzeme brez privolitve, kršitev anonimnosti darovalstva (pri spolnih celicah), kršitve predpisov zdravstvenega prava, ki pomenijo ogrožanja zdravja, in končno druge kršitve predpisov, ki pomenijo predvsem obid upravnih dovolitev in jih je le težko šteti vsaj za abstraktne ogrozitve zdravja. Nekatera kazniva dejanja vsebujejo privilegirane oblike, temelj takšnega stopnjevanja pa je pomen dela človeškega telesa, v zvezi s katerim je kršitev nastala (strožje zagrožene kazni, če gre za organe, kot če gre za tkiva, celice ali produkte). Veliko norm je blanketnih, saj odkazujejo na CSP, in celo kaskadno blanketnih, saj nekatere norme slednjega odkazujejo naprej na različne podzakonske akte. Kršitev načela neodplačnosti pri odvzemu organov francosko kazensko pravo inkriminira s kaznijo zapora do sedmih let in z denarno kaznijo do 100.000 evrov (v nadaljevanju EUR). Enako se kaznuje storilec, ki pri odplačnem prometu z organi posreduje (I. in II. odstavek člena 511-2 CP). Če ne gre za organe, temveč za tkiva, celice ali telesne produkte, se storilec kaznuje z zaporom do petih let in z denarno kaznijo do 75.000 EUR (člen 511-4 CP). Enaka kazen je predvidena za odplačne odvzeme spolnih celic, razen za plačilo uslug, ki jih nudijo centri za pripravo in shranjevanje teh celic (člen 511-9 CP). Druga inkriminirana kršitev je kršitev načela privolitve. Odvzem organa zaradi presaditve brez privolitve se kaznuje z zaporno kaznijo do sedmih let in z denarno kaznijo do 100.000 EUR (člen 511-3 CP). Če ne gre za organe, temveč za tkiva, celice ali telesne produkte ali za spolne celice, se storilec kaznuje z zaporom do petih let in z denarno kaznijo do 75.000 EUR (člena 511-5 m 511-6 CP). Kazensko so sankcionirane tudi kršitve zakonika javnega zdravja (v nadaljevanju CSP), ki pomenijo abstraktno ogrozitev človekovega zdravja, kot je npr. kršitev sanitarnih predpisov v Za primer: neodplačnost odvzema organa bi bil eden izmed (sicer kumulativno podanih) razlogov za izključitev protipravnosti telesne poškodbe. Kaznivo dejanje iz člena 511-2 CP pa neodplačnost že na ravni zakonskega opisa kaznivega dejanja zahteva tako, da inkriminira odplačne odvzeme organov. 276 zvezi z distribucijo odvzetih organov, tkiv in produktov (člen 511-8 CP - predvidena kazen do dveh let zapora ali denarna kazen do 30.000 EUR) ali odvzem spolnih celic brez oprave pregledov, s katerimi je moč odkriti prenosljive bolezni (člen 511-11 CP - enaka predvidena kazen kot pri prej omenjenem kaznivem dejanju). Nekatera ravnanja pa pomenijo zgolj kršitve različnih upravnih dovolitev zakonika javnega zdravja (v nadaljevanju CSP), ki same po sebi še ne morejo pomeniti niti abstraktnih ogrožanj zdravja ali pa gre kvečjemu za »zelo abstraktna ogrožanja« (npr. člen 511-7 CP - enaka predvidena kazen kot v primeru prejšnjih dveh kaznivih dejanj). Nekatere norme CP inkriminirajo še kršitev načela anonimnosti darovalstva spolnih celic (člen 511 -10 CP - enaka predvidena kazen kot pri zadnjih prej omenjenih kaznivih dejanjih). Slovenska kazenska zakonodaja posebej inkriminira nedopustna ravnanja v zvezi s presaditvijo delov človeškega telesa. V I. odstavku 191. člena KZ z blanketno normo napravi za kaznivo nedovoljeno jemanje delov telesa zaradi presaditve in nedovoljeno presaditev, storilec pa se kaznuje z zaporom od šestih mesecev do petih let. Pri tem odkazuje na pravila zdravniške znanosti in stroke. V II. odstavku istega člena je inkriminiran odvzem dela človeškega telesa, preden je na predpisan način ugotovljena smrt.^"^ Odvzemi in presaditve brez privolitve so inkriminirani v III. odstavku istega člena, storilec pa se kaznuje z zaporom do treh let. Enaka kazen je predvidena za neupravičeno in odplačno posredovanje pri dajanju delov telesa (IV. odstavek 191. člena KZ). Slovensko zakonodajo je mogoče oceniti kot manj sistematično, prav tako pa je v njej najti nekaj vsebinskih pomanjkljivosti. Razlogi za izključitev protipravnosti biomedicinskih posegov v splošnem so v posebne inkriminacije s področja transplantacij preneseni nepopolno. V I. odstavek 191. člena KZ je v celoti ustrezno prenesena zahteva po medicinski indikaciji za odvzem organa in za njegovo presaditev. Kršitev načela privolitve je inkriminirana v III. odstavku 191. člena KZ. Zakonski opis te norme je ustrezno oblikovan. Čudi pa relativno nizka zagrožena kazen. Odvzem pomembnega organa je lahko primer kaznivega dejanja posebno hude telesne poškodbe, njegov storilec pa se kaznuje z zaporom do desetih let.'^ Gre za družbeno posebej nevarno obliko kriminalitete, ki terja oster odziv. Za Razlog za takšno inkriminacijo je najti v zgoraj omenjenem preprečevanju prezgodnjih odvzemov organov, npr. ko možganska smrt (torej prenehanje aktivnosti obeh možganskih hemisfer) še ni nastopila. Na tem mestu se slovensko kazensko pravo primerno odziva na to subtilno problematiko. '' Naj pojasnim, da izhajam iz stališča, da slovensko kazensko pravo (podobno kot francosko in npr. nemško) pristaja na naturalistično koncepcijo ocene zdravniškega dela. Izhajajoč iz tega pojmovanja je v danem primeru določba 111. odstavka 191. člena KZ lex specialis v razmerju do kaznivega dejanja posebno hude telesne 277 primeijavo naj spomnim, da za CP enako ravnanje grozi s kaznijo zapora do sedmih let in z denarno kaznijo do 700.000 FRF. Nedosledno pa je izpeljana inkriminacija kršitve načela neodplačnosti v IV. odstavku 191. člena KZ. Za razliko od francoske ureditve je kaznivo le odplačno posredovanje pri dajanju delov telesa (torej tudi v primeru, če so ti deli darovani neodplačno), ni pa kazniv odvzem dela telesa, za katerega darovalec prejme plačilo. Slednje je posebej nevarna oblika kriminalitete v zvezi s transplantacijami, zaradi česar jo je francoski zakonodajalec uvrstil na prvo mesto med členi CP, ki varujejo človeško telo. Molk KZ je toliko bolj škodljiv, ker v njem ni najti nobene druge določbe, pod katero bi bilo mogoče subsumirati takšno ravnanje. A ta molk ni le škodljiv, temveč bi ga lahko šteli celo za protiustavnega. Konvencija Sveta Evrope o človekovih pravicah v zvezi z biomedicino (v nadaljevanju EKBM), ki jo je Slovenija podpisala in ratificirala, v 19. členu določa, daje živi osebi mogoče odvzeti organ ali tkivo za namene presaditve le v terapevtsko korist prejemnika. Se bolj izrecno je v 21. členu določeno, daje prepovedano pridobivati fmančno korist iz človeškega telesa oziroma njegovih delov. Pogodbenice EKBM pa so skladno s 25. členom te konvencije dolžne predpisati ustrezne sankcije za kršitve določb konvencije.'^ Glede na družbeno nevarnost trgovanja z organi so s tem gotovo mišljene tudi kazenske sankcije, ne pa zgoij sankcije za prekršek ali celo samo civilnopravne sankcije, npr. ničnost pogodb, ki imajo za svojo vsebino odplačno odsvojitev dela telesa. KZ je na tem mestu torej v nasprotju z EKBM in njenim drugim protokolom, ker ne inkriminira dejanja, ki bi ga moral določiti kot kaznivo, to pa je v nasprotju s 153. členom URS, ki terja skladnost zakonov z objavljenimi in ratificiranimi mednarodnimi pogodbami. V nasprotju s CP v KZ tudi ni kaznivo opraviti odvzema ali presaditve s kršitvijo nekaterih pravil zdravstvenega prava (npr. katera tkiva je dopustno vzeti zaradi presaditve -1, odstavek 8. člena Zakona o odvzemu in presaditvi delov Človeškega telesa zaradi zdravljenja), ki bi poškodbe iz I. odstavka 135. člena KZ in jo je zato treba uporabiti kot specialnejše pravilo. Nasprotno pa, če naturalističnega pojmovanja ne bi sprejemali, bi takšno ravnanje prav tako predstavljalo navidezen idealni stek, vendar pa bi bilo po načelu konzumpcije (ne pa specialnosti) treba uporabiti normo 135. člena KZ. Načelo terapevtske koristi za prejemnika, prepoved pridobivanja finančne koristi iz človeškega telesa in zahteva po ustreznih sankcijah so povzeti tudi v 9., 21. in 26. člen Dodatnega protokola k EKBM, ki se nanaša na presajanje organov in tkiv človeškega izvora (v nadaljevanju protokol o presajanju k EKBM ali drugi protokol k EKBM). Protokol je bi! sprejet v Strasbourgu 24.1.2002, veljati pa je začel 1. 5. 2006. Glede prepovedi pridobivanja finančne koristi iz človeškega telesa drugi protokol vsebuje podrobnejše norme kot konvencija. Izrecno dopušča plačilo za odvzem darovalcu, če to plačilo pomeni nadomestilo za izgubljeni zaslužek in za druge upravičene potroške zaradi odvzena in nanj nanašajočih zdravstvenih preiskav, plačilo upravičenega 7.neska instituciji za legitimne zdravstvene in druge tehnične usluge v zvezi s presaditvijo ter nadomestilo za nepričakovano škodo, nastalo zaradi odvzema organa ali tkiva živemu dajalcu (drugi stavek 1. odstavka 21. člena protokola). 278 lahko pomenila konkretno ali abstraktno ogrozitev človekovega zdravja aH celo življenja. V tem smislu je KZ gotovo pomanjkljiv. KZ tudi ne pozna nikakršnega stopnjevanja zagroženih sankcij oziroma oblikovanja kvahficiranih in privilegiranih oblik v odvisnosti od vrste oziroma pomena deia telesa, v zvezi s katerimi je kršitev nastala (organ, tkivo). Edini institut, s katerim je mogoče upoštevati pomen dela telesa za dajalca ali prejemnika, je institut dejanja majhnega pomena, če bi šlo za relativno nepomemben del, ob pogoju seveda, da bi bile podane vse ostale predpostavke za uporabo tega instituta. V slovenskem pravnem redu niso inkriminirani kot kaznivo dejanje sicer nedovoljeni odvzemi spolnih celic, nedovoljene oblike ravnanja z njimi in kršitev načela anonimnosti v zvezi z dajalstvom.'' V zvezi s tem je v slovenski literaturi zaslediti !e malo stališč. Le v zvezi z ravnanjem s spolnimi celicami in z zgodnjimi zarodki Žnidaršičeva izrecno piše, da konkretna dejanja po svoji teži presegajo družbeno nevarnost prekrškov in jih bo treba opredeliti kot kazniva dejanja, zaradi v Sloveniji uveljavljenega načela enotnosti kazenske zakonodaje z dopolnitvijo KZ (Žnidaršič, 1998: 233). Ugotoviti je potrebno, da je omenjeno dejstvo največja pravna praznina na obravnavanem področju odvzemov organov, tkiv in produktov človeškega telesa v slovenskem pravnem redu poleg že ugotovljene nekaznivosti odplačnega odvzema delov človeškega telesa. Inkriminirane kršitve pravil in načel v zvezi z odvzemom in presaditvijo delov človeškega telesa so v 191. členu KZ oblikovane kot posebna kazniva dejanja oz. delicta propria, kar pomeni daje njihov storilec lahko le oseba določenih lastnosti (Bavcon et ai. 2003: 201), v konkretnem primeru zdravnik. Izjema od posebnih kaznivih dejanj iz prvih treh odstavkov omenjenega člena je protipravno posredovanje pri dajanju delov telesa iz IV. odstavka, kije oblikovan kot splošno kaznivo dejanje inje njegov storilec vsakdo. De lege ferenda, ko bi to dejanje moralo biti (pre)oblikovano tako, da bi inkriminiralo trgovanje z organi in drugimi deli telesa od samega začetka, torej vključno z njihovim odvzemom proti plačilu, se zastavlja vprašanje, kako široko začrtati polje kaznivosti - ali vanj vključiti poleg osebe, ki del telesa odvzame in za to plača'^, tudi osebo, ki del svojega telesa proda, in tisto, ki del telesa kupi Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju ZZNPOB) v 43. členu sicer vsebuje kup določb, ki se nanašajo na odgovornost za prekršek in so podobne francoskim inkriminacijam v CP. Vendar pa ni težava zgolj v tem, da se materija, ki bi sodila med kazniva dejanja, nahaja v sferi prekrškov. Za omenjena ravnanja odgovarjata pravna oseba in odgovorna oseba pravne osebe z relativno visoko kaznijo, individualni storilec pa le z denarno kaznijo od 50.000 do 150.000 tolarjev (in še to le tedaj, kadar sodeluje v skupini biomedicinskih strokovnjakov). Ta oseba je po svojih strokovnih kvalifikacijah lahko zdravnik ali ne, zato tega kaznivega dejanja ni primerno oblikovati kol delictum proprium. 279 zato, da bi se mu ta del presadilo'^ (in torej ni posrednik v smislu obstoječega IV. odstavka 191. člena KZ). V zvezi s prodajalcem dela lastnega telesa se doktrinamo gledano zdi, da njegovo kaznovanje ni utemeljeno, če bi v pogodbo, ki ima za vsebino prodaje dela telesa, privolil, saj je on tisti, ki utrpi škodo, podobno, kot so načeloma nekaznive samopoškodbe (Bavcon et al., 2003: 262) in kakor se ne kaznuje oškodovanca, ki je v poškodbo lastnega telesa privolil^®. Vendar je temu stališču mogoče ugovarjati. Objekt varstva v primerih teh kaznivih dejanj je človeško telo in abstracto, ne pa konkretno telo, katerega del se prodaja. Zato v CP najdemo kazniva dejanja zoper človeško telo kot poseben odsek V. knjige, ki vsebuje »ostala hudodelstva in kazniva dejanja« (»des autres crimes et delits«), ne pa v II. knjigi, ki vsebuje hudodelstva in kazniva dejanja zoper osebo. Doktrinamo gledano bi bila kaznivost prodajalca upravičena. Njegova kaznivost pa ni primerna iz kriminalitetnopolitičnih razlogov. Prodaja dela telesa bo večinoma posledica osebne stiske in neprimerno je, da bi pri vsem tem kazensko pravo dodajalo težo pregona. To bi bilo v nasprotju z načelom humanosti kot enim temeljnih kazenskopravnih načel. Tudi ni verjetno, da bi grožnja s pregonom in dejanski pregon prodajalca deloval kakorkoli preventivno. Za preprečevanje prodaje delov lastnega telesa ima družba na voljo mehkejše in učinkovitejše mehanizme. Doktrinamo bi bilo prav tako upravičeno inkriminiranje ravnanja osebe, ki del človeškega telesa kupi zato, da bi seji ga presadilo. Kriminalitetnopolitični razlogi pa ponovno govorijo za opustitev kaznovanja, saj je tudi nakup kakor prodaja bržkone opravljen iz stiske, pregon pa je v takem primem neracionalen in nehuman. 3. Nadomestno materinstvo V nekaterih primerih lahko osebe, ki si želijo postati starši, a tega niso zmožne, pridejo do otroka s pomočjo t.i. nadomestne matere. Nadomestno materinstvo lahko definiramo kot dogovor, katerega vsebina je umetna osemenitev ženske, ki privoli, da bo tako nosila in rodila Obsioječo francosko kazensko zakonodajo je mogoče interpretirati tako, da se kaznuje tudi tak Icupec organa. Člen 511-2 za razliko od ostalih inkriminacij istega odseka CP uporablja glagol pridobiti (obtenir), ne pa odvzeti (prelever) organ proti plačilu (enako člen 511-4 glede tkiv, celic in telesnih produktov). Strogo jezikovna razlaga bi vodila k sklepu, da se ne kaznuje le oseba, ki organ odvzame, temveč tudi oseba, ki ga pridobi, da bi seji presadil. Omenim naj še, da so vsa kazniva dejanja iz odseka CP, namenjenega varstvu človeškega telesa, za razliko od K2 oblikovana kot splošna in ne kot posebna. Zadnje povedano izhaja iz predpostavke, da privolitev oškodovanca ni zadostni razlog za Izključitev kaznivosti telesnih poškodb. Če se postavimo na nasprotno stališče, ki ga v slovenski doktrini načelno zastopa Korošec (ki je skladno z nemško doktrino in je nasprotno francoski), je povedano sploh irelevantno: če ni protipravno storilčevo ravnanje, je še manj lahko protipravno privoliteljevo. 280 otroka, ki ga bosta posvojila moški - dajalec semena^' in njegova neplodna žena. Poznamo dva temeljna tipa nadomestnega materinstva. Pri prvem je nadomestna mati tudi genetska mati otroka, ki je bila umetno oplojena s semenom moškega, ki pripada paru - posvojitelju. V drugem primeru nadomestna mati zagotovi samo nošenje otroka, s katerim nima nobene genetske povezave in ki je genetsko v celoti^^ povezan s parom posvojiteljev (definicija povzeta po deklaraciji Svetovnega zdravniškega združenja o nadomestnem materinstvu, sprejeti leta 1992 v Marbelli, objavljeni v Dolenc, 1993: 189). Na prvi pogled se zdi, daje nasprotovanje nadomestnemu materinstvu neutemeljeno. Če je mogoče neodplačno dati organ ali tkivo človeškega telesa, bi bilo povsem razumljivo, daje določen organ mogoče tudi posoditi, seveda pod pogojem svobodnosti, neodplačnosti ter medicinske upravičenosti takšnega posega.^^ Vendar s takšnim stališčem pozabljamo, da gre ne le za razmerje med nadomestno materjo in posvojiteljema, ampak tudi za razmerje vseh navedenih do otroka, ki se ima na takšen način roditi. Prepoved nadomestnega materinstva, ki je pogosta v mnogih državah sveta, ne pa tudi npr. v nekaterih zveznih državah ZDA, izvira iz varstva koristi otroka in posebej iz varstva posebne vezi med otrokom in njegovo materjo - žensko, ki gaje nosila in rodila. Francosko kazensko pravo sledi po svoji naravi javnopravni prepovedi nadomestnega materinstva iz člena 16-7 francoskega civilnega zakonika (code civil - v nadaljevanju CC). Ta določa ničnost dogovorov v zvezi z oplojevanjem in nosečnostjo za račun drugega.^"* Člen 227-12 CP v 1. odstavku inkriminira osebo, ki s pridobitnim namenom s pomočjo nagrade, obljube, grožnje ali zlorabe avtoritete pripravi starše ali enega izmed njih, da zapusti že rojenega otroka ali otroka, ki se ima roditi. Predpisana kazen je šest mesecev zapora in denarna kazen 7.500 EUR. Kdor s pridobitnim namenom posreduje med osebo, ki želi Izključiti ni mogoče niti takšnega dogovora, pri katerem nobeden izmed posvojiteljev ni genetski roditelj posvojenca in je dajalec semena tako neka četrta oseba, ki pa po posvojitvi ravno tako nima nobenih statusnopravnih razmerij do otroka. ^^ Zamislimo si lahko tudi položaj, ki vključeval tri različne ženske: ena bi darovala jajčno celico, druga bi otroka nosila in rodila, tretja pa bi ga posvojila. Rodota navaja še nek argument, naveden v sodbi višjega sodišča v ameriški zvezni državi New Jersey v primeru, znanem kot Baby M. Po stališču tega sodišča je svoboda prokreacije (razmnoževanja) absolutna in izhaja iz pravice do zasebnosti. Prepoved nadomestnega materinstva bi pomenila tudi kršitev pravice do enakosti iz XIV amandmaja k ustavi ZDA, saj sme moški postati »nadomestni oče« z razpolaganjem s svojo spermo, ženska pa ne sme postati nadomestna mati. Ce sme moški prosto razpolagati s svojimi razmnoževalnimi sredstvi, mora biti to dovoljeno tudi ženski (Rodota, 1992: 16-17). Še pred to novelo iz leta 1994 je nadomestno materinstvo prepovedovala jurisprudenca. Tako je občna seja civilnega oddelka Vrhovnega sodišča Francije leta 1991 odločila, daje dogovor, s katerim se ženska zaveže, četudi na neodplačnem temelju, da bo spočela in nosila otroka, ki ga bo po rojstvu zapustila, v nasprotju z načelom javnega reda o nerazpoložljivosti človeškega telesa kakor tudi s tistim o nerazpoložljivosti osebnih stani (Mega CC, 2000: 1020). 281 posvojiti otroka, in staršem, ki rojenega ali še ne rojenega otroka želi zapustiti, se kaznuje z zaporom do enega leta in denarno kaznijo 15.000 EUR (II. odstavek istega člena). Z enako kaznijo se kaznuje posredovanje med osebo ali parom, ki želi imeti otroka, in žensko, ki privoli nositi v sebi tega otroka z namenom, da mu ga preda. Če je to storjeno s pridobitnim namenom ali če se posrednik s tem redoma ukvarja (»obrtoma peča«), je predvidena kazen podvojena (vse lil. odstavek istega člena). Poskus dejanj iz II. in III. odstavka je kazniv. Omenjena kazniva dejanja so uvrščena v četrti odsek šestega poglavja druge knjige CP. Odsek nosi naslov »napadi na družinska razmerja« (»des atteintes ä la filiation«), poglavje pa »napadi na družino in mladino« (»des atteintes aux mineurs et ä la famille«). Iz sistemske uvrstitve kaznivih dejanj je razvidno, da objekt varstva ni človeško telo, temveč je poudarek na varstvu nerojenega ali rojenega otroka oziroma njegove povezave z žensko, ki ga je rodila in ki jo ne glede na njeno genetsko razmeije do otroka štejemo za njegovo mater.^^ Nobena izmed inkriminacij člena 227-12 CP ni določila kot kaznivo ravnanje matere, ki se odloči za nadomestno materinstvo. Zaznati je mogoče kriminalitetnopolltični nagib, da je dejanje ženske, ki se odloči nositi in roditi otroka za drugega, storjeno iz stiske, zaradi česar bi bilo, enako kot v primeru odvzemov delov človeškega telesa, kaznovanje nehumano in neracionalno. Enako velja, če se za takšno ravnanje ženska odloči iz izrazito plemenitih nagibov. A zamisliti si je mogoče primere, ko ženska to stori brez stiske in s čistim pridobitnim namenom oziroma iz drugih nagibov, v katerih kazensko pravo ne more videti stiske, v katero ne more vplivati na drugačno ravnanje oziroma v kateri ne more ukrepati na human način.^^ Primerneje bi zato bilo, če bi kazensko pravo inkriminiralo tudi ravnanje nadomestne matere, okoliščine, iz katerih se za to dejanje odloči, pa upošteva prek različnih institutov splošnega dela (v slovenskem pravnem redu prek instituta dejanja majhnega pomena, upoštevajoč predvsem storilkine osebne okoliščine ter okoliščine v zvezi z dejanjem) ali prek odmere kazni. Večinoma ni kazniv niti par, ki se nadomestnega materinstva posluži, da bi prišel do otroka. Izjemo predstavlja omenjeni I. odstavek člena 227-12 CP. Njegov opis izpolni par, ki s plačilom pripravi žensko, ki »njunega« otroka nosi, da ga po rojstvu zapusti (seveda v njuno korist). Kriminalitetnopolitično je razumljiva njuna stiska, v kateri na drug ^^ Preveč bi bilo seveda pričakovali, da bi bilo iz določb CP razvidno, ali kazensko pravo razume to vez samo v simbolnem smislu ali pristaja na obstoj subtilnejših povezav med otrokom in materjo. Podobno se misli, da je prostitucija redoma dejanje, za katerega se oseba, ki se prodaja, odloči, ker nima drugačnih možnosti za preživetje ali ker je v to prisiljena iz drugih razlogov. A raziskave pokažejo, da se osebe, ki se prostituiralo, za to odločijo tudi zaradi »slajšega ki-uha«, vznemirjenja ipd. (Glej npr. Bartol 1995- 357-361). 282 način ne moreta priti do otroka, zato rešitev CP, da ravnanja para pri nadomestnem materinstvu načeloma ne napravi za icaznivo, ni mogoče oceniti kot neprimerno. Sodna praksa pa je pred sprejemom novega CP za primere nadomestnega materinstva uporabljala določbo druge alinee člena 353-1 starega CP, ki je določal, da se kaznuje, kdor pripravi k podpisu ali poskuša pripraviti enega od ali oba bodoča starša k podpisu dogovora, s katerim se zavezujeta zapustiti otroka, ki se bo rodil (sodba sodišča v Pauju leta 1991 - CP Dalloz, 2000: 425). Za dejanje je bila predvidena kazen od deset dni do šest mesecev zapora in od 500 do 20.000 FRP denarne kazni. Stari CP je torej že samo sklenitev pogodbe štel za tako družbeno nevarno, da zahteva kazenskopravno intervencijo, kar je treba oceniti kot dokaj represivno. Novi CP določbe ni povzel. V slovenskem pravnem redu je nadomestno materinstvo prepovedano (7. člen ZZNPOB). Odgovorna oseba pravne osebe in pravna oseba, ki opravi postopek oploditve z biomedicinsko pomočjo zaradi nadomestnega materinstva, se kaznuje za prekršek po 1. točki I. odstavka 43. člena ZZNPOB oziroma po II. odstavku istega člena. Oploditev z biomedicinsko pomočjo pri nadomestnem materinstvu je za storilca kazniva kot prekršek po 44. členu ZZNPOB, če sodeluje v skupini biomedicinskih strokovnjakov. Predpisana kazen je od 50.000 do 150.000 SIT. Takšna rešitev je povsem neprimerna in praktično neresna, saj po družbeni nevarnosti dejanja ne gre zgolj za prekršek, glede na to pa je tudi predpisana zgolj bagatelna sankcija. Generalnopreventivnega učinka norma praktično sploh nima, saj se bo storilec za sodelovanje pri nadomestnem materinstvu predvidoma odločil zaradi materialne koristi, ki bo gotovo presegla predpisani posebni maksimum kazni. Tudi ni jasno, zakaj se storilec kaznuje le v primeru, če oploditev opravi v skupini biomedicinskih strokovnjakov, ne pa npr. kot zdravnik posameznik. Sploh pa ni kaznivo samo dejanje nadomestnega materinstva niti napeljevanje k temu oziroma posredovanje pri tem npr. kot posredovanje med nadomestno mateijo in parom posvojiteljev. KZ bi bilo treba ustrezno popraviti tako, da bi vnesU primerne inkriminacije v poglavje kaznivih dejanj zoper zakonsko zvezo, družino in mladino, sledeč povedanemu v zvezi s francosko ureditvijo. 4. Biomedicinski poskusi na človeku Gre za pomembno področje sodobne biomedicine, kije zaradi težkih zgodovinskih izkušenj posebej občutljivo. Hkrati je to področje v intenzivnem pravnem razvoju, kar kaže npr. sprejem Dodatnega protokola k EKBM o biomedicinskem raziskovanju, ki je začel veljati 1. 283 9. 2007. Glede na navedeno je to področje potrebno posebnega, dodatnega študija. V pomanjkanju možnosti na tem mestu predstavljam zgolj aktualne rešitve francoskega in slovenskega kazenskega prava. V Franciji je nekaj kaznivih dejanj s področja nedovoljenih poskusov sprejetih v CP. Gre za kaznivo dejanje biomedicinskega poskusa brez svobodne in zavestne privolitve (člen 223-8 CP). Za dejanje je predvidena kazen do treh let zapora in denarna kazen 45.000 EUR. Enako se kaznuje raziskovalec, ki s poskusom nadaljuje, čeprav je poskusna oseba privolitev umaknila (drugi odstavek istega člena). Kaznivo dejanje je vključeno v drugo knjigo CP, to je med napade na človekovo osebo, in ne v peto knjigo, kot dejanja v zvezi z nedovoljenimi presaditvami delov človeškega telesa. Objekt varstva torej ni telo in abstracto, temveč konkretna oseba. Poleg tega pa je zakonodajalec leta 2004 v peto knjigo CP vključil nova kazniva dejanja, ki se nanašajo na nedovoljeno znanstveno raziskovanje genetskega materiala, organov, tkiv, celic in krvi (člena 511-5-1 in 511-5-2 CP). Ostala kazniva dejanja so vključena v stransko kazensko zakonodajo in sicer v zakonik javnega zdravja (CSP). Ta varuje določene posebej ranljive skupine oseb. Kaznivo je izvajanje poskusov na nosečnicah in doječih materah, če take raziskave lahko vplivajo na njihovo zdravje ali na zdravje otroka, absolutno pa je kazniv neterapevtski poskus na osebah, ki jim je bila vzeta prostost, skoraj absolutno^^ pa na polnoletnih osebah pod skrbništvom, na mladoletnih osebah in na osebah, ki se nahajajo v sanitarni ali socialni ustanovi (člen 209-6 CSP). Kaznivo je izvajanje poskusov brez ustrezne upravne dovolitve (člen 209-20 CSP) ter različne druge kršitve, ki bi pravzaprav bolj sodile v upravno kazensko pravo (npr. izvajanje raziskave v neprimernih prostorih, izvajanje raziskave brez ustreznega zavarovanja izvajalca ipd.). Francosko kazensko pravo ne inkriminira odplačnega sodelovanja v biomedicinskih poskusih, kar je posebej nenavadno glede na določbo člena 16-9 CC, ki odplačnost prepoveduje, prav tako pa ne inkriminira posebej drugih ravnanj, ki bi štela za protipravna po pravilih, ki so nastala v času nuernberških procesov zoper osebe, ki so izvajale poskuse na ljudeh v času nacističnega režima. Nekateri avtorji, npr. Robert, so mnenja, da to še ne pomeni nekaznivosti teh ravnanj. Po naturalistični koncepciji bi taka ravnanja lahko izpolnila zakonske opise kaznivih dejanj telesnih poškodb, njihova protipravnost pa ne bi bila izključena (stališče navajano po Amoux, 1995: 271-272 - avtorica sama je mnenja, da bi v takem primeru šlo za preširoko interpretacijo kazenskega prava). Če bi tej logiki sledili, bi takšna ravnanja lahko Neterapevtski poskus je vseeno dovoljen, če ne predstavlja nobene resne nevarnosti za njihovo zdravje, če je koristen za osebe enake starosti, z enako boleznijo alt prizadetostjo in če ga drugače ni mogoče izvesti. 284 izpolnila tudi zakonski opis kakšnega ogrozitvenega kaznivega dejanja zoper človekovo zdravje. Ze takoj na začetku je treba ugotoviti, da slovensko kazensko pravo ne vsebuje nobenih posebnih inkriminacij ali drugih določb, ki bi se nanašale na poskus na človeku. Kakor v francoskem pravnem redu je terapevtski poskus mogoče obravnavati pretežno po splošnih načelih, ki veljajo za medicinske posege. Ravnanja, ki bi jih v okviru neterapevtskih poskusov lahko šteli za odklonska, utegnejo izpolniti zakonske opise nekaterih kaznivih dejanj zoper človekove pravice, npr. prisiljenja po 142. členu KZ (v primeru poskusa brez privolitve), grdega ravnanja pol46. členu KZ, v primeru težjih posledic za zdravje in življenje poskusne osebe pa tudi katere izmed oblik telesnih poškodb, povzročitve smrti iz malomarnosti ali celo umora (ob upravičenosti očitka naklepa). Kljub temu, da nekateri primeri ne bi ostali brez kazenskopravnega odziva, pa je treba takšen odnos slovenskega kazenskega prava do biomedicinskih poskusov treba oceniti kot neustrezen, saj ne upošteva simbolnih specifik tega področja in družbene nevarnosti deviantnih ravnanj na tem področju; prav tako pa do tega področja sploh nima izdelanega stališča in zato tudi ni presenetljivo, da ne inkriminira vseh ravnanj, ki bi jih moralo določiti kot kazniva. Temu ob rob je treba dodati, da slovenska pravna ureditev biomedicinskih poskusov sploh ni ustrezno uravnotežena. V drugem stavku 18. člena URS najdemo prepoved izvajanja medicinskih in drugih znanstvenih poskusov brez svobodne privolitve. Ustavodajalec se je tako odločil, da podeli temeljnemu načelu za dopustnost biomedicinskih poskusov ustavni pomen. Ker je pravice in obveznosti ljudi mogoče urejati le z zakonom (87. člen URS), je presenetljivo, da ni, kakor v Franciji, sprejet poseben zakon, ki bi to področje urejal, prav tako pa mi ni znano, da bi se takšen akt pripravljal. Smernice Komisije za medicinsko etiko (KME), ki to področje urejajo, ne glede na ustreznost ali neustreznost njihove vsebine s formalnega vidika niso primeren pravni vir. Neobstoj posebnega zakona in vsakršnih kazenskih določb je tako potrebno oceniti kot ustavno sporen.^^ Za posebno področje kliničnega preizkušanja zdravil je minister za zdravje leta 2000 izdal pravilnik (Uradni list RS, št. 67/2000). Pravilnik, ki je obsežen in temeljit, z namenom varstva preizkušanca (kakor imenuje poskusno osebo), našteva tudi njegove pravice, obveznosti in odgovornosti (členi 14-19 pravilnika). S formalnega vidika pa je takšna rešitev nezadostna, saj je iz navedenih razlogov celotno področje biomedicinskih poskusov treba urediti z zakonom. Po nekaterih informacijah naj bi poseben zakon pripravili po sprejemu dodatnega protokola k EKBM, ki je posebej uredil področje biomedicinskega raziskovanja in je pričel veljati v teh dneh. 285 5. Kazenskopravno varstvo nerojenega človeškega bitja Eno izmed temeljnih vprašanj razvoja sodobne biomedicine je položaj ter obravnavanje človeškega bitja pred njegovim rojstvom. Daljša analiza, ki smo jo opravili za potrebe doktorske disertacije, je pokazala, da nerojenega človeškega bitja ni mogoče šteti med stvari, prav tako pa nimamo zadostnih argumentov za to, da bi ga vrednotili kot osebo. Zato je najprimernejše, da ga štejemo kot entiteto s pravnim statusom sui generis. Ker ni stvar, mu je v določenih ustrezno utemeljenih primerih nuditi tudi neposredno (ka2ensko)pravno varstvo. Prav francosko kazensko pravo seje odločilo nerojenemu človeškemu bitju nuditi neposredno varstvo. V prvo poglavje prvega naslova pete knjige CP je vključilo poseben, tretji odsek z naslovom »o varstvu človeškega zarodka« (»de la protection de Tembryon humain«). Tamkajšnja kazniva dejanja je mogoče razdeliti med težja in lažja. Za težja je zagrožena kazen zapora do sedmih let in denarna kazen 100.000 EUR, za lažja pa kazen zapora do dveh let in 30.000 EUR denarne kazni. Med težja kazniva dejanja sodi trgovanje z zarodki (člen 511-15 CP) oziroma drugo nedopustno^^ razpolaganje z zarodki (člen 511-16 CP), zunajtelesna oploditev v industrijske in komercialne (člen 511-17 CP), kloniranje zarodkov v raziskovalne in terapevtske namene (člena 511-18 in 511-18-1 CP) in končno nedovoljeno raziskovanje na zarodkih (člen 511-19 CP). Med lažja kazniva dejanja sodijo nedopustna prenatalna diagnostika (člen 511-20 CP), nedopustna predvsaditvena diagnostika (člen 511-21 CP), biomedicinska pomoč pri oploditvi s kršitvijo pravil o upravni dovolitvi (člen 511-22 CP) in vsaditev zarodka brez vnaprejšnje oprave zakonsko zahtevanih testov za odkrivanje različnih bolezni (člen 511-25 CP). Vmes med težjimi in lažjimi kaznivimi dejanji se nahajata inkriminacija biomedicinske pomoči pri oploditvi, za katero ni ustreznih zakonskih razlogov (člen 511-24 CP), z zagroženo zaporno kaznijo do petih let in 75.000 EUR denarne kazni ter nedovoljen vnos ali iznos zarodkov iz države (člen 511-23 CP) z zagroženo zaporno kaznijo do treh let zapora in 45.000 EUR denarne kazni.. Določbe francoskega CP gre oceniti za zelo represivne tako glede obsega inkriminiranih dejanj kot glede predpisanih sankcij za posamezna kazniva dejanja. Po mojem mnenju so manj smiselne inkriminacije nedopustne predvsaditvene in prenatalne diagnostike (člena 511-20 in 511-21 CP) ter kršitve pravil o upravni dovolitvi posameznim medicinskim centrom (člen 511-22 CP). Nobeno od teh ravnanj po mojem mnenju vsaj v sodobnem evropskem okolju ne predstavlja niti abstraktne ogrozitve varovanih pravnih dobrin. Namen kaznivosti nedopustne diagnostike je domnevno v tem, da bi starši zarodka želeli izvedeti za otrokov CSP določa ozke pogoje za darovanje zarodka. Ravnanje v nasprotju s temi pogoji je inkriminirano s členom 511-16CP. 286 spol ali kakšne druge njegove značilnosti, ki objektivno niso patološke narave, dovolj zgodaj, da bi se v primeru za njih nezaželenih rezultatov odločili za še legalen splav ali za terapijo, če je ta glede konkretne značilnosti mogoča. Odločitev za splav, ker je otrok npr. deklica, je gotovo nemoralna in ne pomeni le napada na konkretni zarodek, temveč na celoten ženski spol. Vendar je kaznivost diagnosticiranja spola zaradi potencialnih abortusov primernejša za okolja, kjer je takšna ravnanja realno pričakovati v primernem številu - takšno rešitev je npr. sprejela Indija (De la Ossa Rubio, 2001: 26).^® Osamljeni primeri v evropskem okolju ne morejo predstavljati resnične nevarnosti za ženstvo, zato inkriminacija ni smiselna. Enako velja za druge, spolu podobne dedno pogojene lastnosti. Napade na celoten ženski spol pa je mogoče preprečevati tudi z inkriminacijo izbire spola otroka. Navedena dejanja iz členov 511-20, 511-21 in 511-22 CP bi bilo po mojem mnenju povsem ustrezno obravnavati kot prekršek. Za ostala dejanja utegne biti primemo, da so inkriminirana. Vendar so mestoma določene prestroge kazni. Tipičen primer, ki ga izpostavlja tudi Prothais (2000: 43-44), je nedopustno raziskovanje na človeških zarodkih. Predpisana je namreč mnogo strožja kazen kot za raziskovanje na rojenem človeškem bitju, ki ni podalo oziroma za katerega ni bila podana ustrezna privolitev. Predpisana kazen bi morala biti ustrezno uravnotežena. Kazni, predpisane za nekatera druga kazniva dejanja, so stroge, vendar uravnotežene z ostalimi kaznivimi dejanji podobne narave (npr. za trgovanje z zarodki je predvidena enaka kazen kot za trgovanje z organi). Slovenski KZ ne vsebuje nobenih kaznivih dejanj s področja ravnanja z nerojenim človeškim bitjem. Kazenskopravno varstvo tega bitja je zgolj posredno, prek varovanja nosečnice, npr. s kaznivim dejanjem malomarnega zdravljenja (190. člen KZ), opustitve zdravstvene pomoči (189. člen KZ), nedovoljene presaditve delov človeškega telesa (191. člen KZ), nedovoljene prekinitve nosečnosti (132. člen KZ) ipd. (Mere, 1995: 367). Skladno z izhodiščnim sklepom mora biti nerojeno človeško bitje deležno tudi neposrednega kazenskopravnega varstva, zato je slovenska ureditev neustrezna. Takšno varstvo so si snovalci biomedicinske zakonodaje s tega področja sicer zamislili (Žnidaršič, 1998: 233), a zaenkrat ni izpeljano. V ZZNPOB je najti več prekrškovnih določb, ki se nanašajo na nedopustno izvajanje oploditve z biomedicinsko pomočjo in na nedopustno ravnanje z zarodki. Zdravnik, ki kot storilec teh dejanj sodeluje v skupini biomedicinskih strokovnjakov, se kaznuje z denarno Avtorica predstavlja zanimivo stališče, po katerem takšna inkriminacija tudi v indijskem okolju prinaša več škode kot koristi. Prepoved izbire in zgodnje diagnostike spola pomeni, da se bodo pari zatekali k diagnostiki v poznejših obdobjih nosečnosti in nevarnejšim abortusom ter celo k infanticidom, če se rodi deklica. Zato bi bilo bolje, če bi ugotavljanje spola dopustili že v najzgodnejših obdobjih nosečnosti. 287 kaznijo od 50.000 do 150.000 SIT (44. člen ZZNPOB), v več primerih pa je predvidena tudi kaznivost pravne osebe in odgovorne osebe pravne osebe (43. člen ZZNPOB). Takšno rešitev sem kritizira! že v zvezi z nadomestnim materinstvom, na tem mestu zaradi večje stopnje zavržnosti in družbene nevarnosti pa tamkaj povedani argumenti veljajo še bolj. Kakor sem za francosko kazenskopravno ureditev ugotovil, da je mestoma pretirano represivno naravnana, pa represivne norme v slovenskem pravnem redu na tem področju delujejo povsem neresno -od njih ni pričakovati ne simbolnega ne generainopreventivnega učinka inje povsem vseeno, če jih sploh ne bi bilo. Materija kaznovalnih določb za nedopustna ravnanja v zvezi z nerojenimi človeškimi bitji sodi v KZ, gotovo pa je res, daje njihova umestitev posebej težavna. KZ namreč nima, tako kot to velja za CP, posebnega dela ali poglavja, v katero bi sodile inkriminacije, ki jih ni mogoče uvrstiti v nobenega izmed poglavij ali delov, ki imajo za objekt varstva tradicionalne pravne dobrine. 6. Biomedicinska ravnanja, ki kršijo načelo človekove enkratnosti V doktorski nalogi sem obširno dokazoval, da je človekovo dostojanstvo temeljni usmerjevalec pravnega in posebej kazenskopravnega uokviijanja razvoja sodobne biomedicine. Hkrati je bilo tam ugotovljeno, da je pomen človekovega dostojanstva težko ujeti in da ga različni avtorji najlažje definirajo na negativen način, z naštevanjem ravnanj, ki so z njim v nasprotju. Znana francoska penalistka Mireille Delmas-Marty pa je ravno v razpravi v zvezi z nekaterimi najtežjimi hudodelstvi z uporabo biomedicine in njenih spoznanj skušala postaviti pozitivno definicijo človekovega dostojanstva. Tega po njenem mnenju v »najmočnejšem pomenu pojma« (»au sens le plus fort du terme«) sestavljata človekova enkratnost (singularite) in enaka pripadnost človeštvu (egale appartenance ä 1'humanite -avtoričino mnenje navajam po Ambroselli, 1998: 87). Oba termina, kiju avtorica uporablja, sta prav tako kot človekovo dostojanstvo do neke mere nedoločena in tudi v zvezi z njima je mnogo lažje iskanje konkretnih ravnanj, ki obe vrednoti kršijo. Kljub temu pa imata oba termina pomembno razlagalno vrednost pri utemeljevanju zavržnosti, pa tudi družbene nevarnosti nekaterih ravnanj s področja biomedicine. V tej točki se posvečam obravnavanju ravnanj, ki so v nasprotju z načelom enkratnosti vsakega človeškega bitja. Kot ravnanji, ki sta z vidika tega načela posebej problematični, izpostavljam kloniranje in gensko terapijo spolnih celic.^' Delmas-Martyjeva primeroma našteva ravnanja, ki so v očitnem nasprotju z načelom enkratnosti. Tudi po njenem mnenju mednje sodi izdelava identičnih bitij, pa tudi izločitev alt celo uničenje celotnih skupin iz rasnih. 288 Ker Je reproduktivno kloniranje šteti za hud poseg v človekovo dostojanstvo, njegova teža pa je v obstoječem stanju biomedicinske znanosti in tehnologije podkrepljena z veliko nevarnostjo za klonovo zdravje ali celo življenje, je to obliko kloniranja treba vsaj de lege ferenda šteti za hudo kaznivo dejanje, morda kar za hudodelstvo. Terapevtsko kloniranje pa pomeni tako nedopustno ravnanje v zvezi s človeškim zarodkom, daje primemo tudi njegovo inkriminiranje. V nadaljevanju se posvečam obravnavanju kloniranja v francoskem in slovenskem kazenskem pravu. V francoskem pravu kloniranje sprva ni bilo niti izrecno prepovedano niti izrecno kaznivo. Kljub temu so bile pogoste težnje k razlagi predpisov, po kateri bi bilo kloniranje tako prepovedano kot kaznivo. Na zahtevo predsednika republike je francoski posvetovalni odbor za biomedicinsko etiko (CCNE) leta 1997 v sprejel stališče, da norme biomedicinskih zakonov iz leta 1994 prepovedujejo tudi kloniranje, predvsem člen 16-4 CC in člen 152-1 CSP.^^ Vendar interpretativno izvajanje prepovedi večine strokovnjakov ni zadovoljila, zato je npr. Lenoirjeva predlagala izrecno prepoved (Lenoir, 2001: 7), podobno tudi različne državne institucije, npr. Državni svet (Conseil d'Etat), ki je vladi predlagal tako izrecno prepoved kot izrecno inkriminacijo kloniranja (Delofre-Vye, 1999: 225). Reproduktivno kloniranje je od leta 2004 izrecno inkriminirano s členom 214-2 CP. Zagoržena je kazen do 30 let strogega zapora in denarna kazen 7.500.000 EUR. Če dejanje stori hudodelska združba, je zagrožena dosmrtna zaporna kazen (člen 214-3 CP) Enaka kazen je predvidena za sodelovanje v hudodelski združbi ali v primeru dogovora za kaznivo dejanje, če je na podlagi tega prišlo do pripravljalnih dejanj (člen 214-4 CP). Za razliko od drugih biomedicinskih ravnanj se kaznuje tudi tisti, ki dopusti odvzem lastnih spolnih ali drugih celic z namenom reproduktivnega kloniranja (člen 511-1 CP). Zagrožena je kazen do 10 let zapora in denarna kazen 150.000 EUR. Kaznivo je tudi napeljevanje k temu dejanju in propaganda etničnih aii genetskih razlogov. Tudi slednje ravnanje je nedvomno v nasprotju z načelom enkratnosti, saj od posameznika odmisli vse njegove ostale značilnosti, naj bodo pomembne ali ne, in ga obravnava le kot nosilca npr. neke manj zaželene dedno pogojene in prenosljive lastnosti. Vendar pa je takšno ravnanje še bolj v nasprotju z načelom enake pripadnosti človeštvu, saj izločitev in diskriminacija temeljita na podmeni, da določenim pripadnikom človeške vrste zaradi te ali one lastnosti ne gre enak prostor pod soncem. Zato taka ravnanja obravnavam na tistem mestu v nalogi, ki govori o kršitvah načela enake pripadnosti človeštvu, ki jih je mogoče storiti z uporabo spoznanj sodobne biomedicine. ^^ Člen 16-4 CC določa nedotakljivost človeške vrste ter prepoveduje genetsko selekcijo oseb in gensko modifikacijo z namenom vplivati na potomstvo posamezne osebe. Čien 152-1 CSP pa določa, daje klinične in biološke postopke za oploditev z biomedicinsko pomočjo dovoljeno uporabljati v namene spočetja in vitro, prenosa zarodka in umetne inseminacije ter druge tehnologije z enakim učinkom, ki omogočajo razmnoževanje izven naravnega postopka. A contrario so druge tehnologije oziroma drugačna uporaba teh tehnologij prepovedane. 289 kloniranja. Za to je zagrožena kazen do treh iet zapora in denarna kazen 45.000 EUR (člen 511-1-2 CP). Zgoraj sem že predstavil inkriminacije kloniranja v terapevtske in znanstvene namene. Slovensko pravo v peti alinei 33. člena ZZNPOB izrecno prepoveduje v postopku oploditve z biomedicinsko pomočjo omogočiti nastanek zarodkov z isto dedno zasnovo ali zarodkov, ki so po dedni zasnovi istovetni z drugo živo ali mrtvo osebo. Kloniranje naj bi prepovedoval tudi bodoči zakon o genski tehnologiji (Trontelj, 1998b: 413). Tem prepovedim pa ne sledi kazenskopravna inkriminacija, za razliko od francoske ureditve pa v KZ sploh ni najti kaznivega dejanja, ki bi obsegalo kakršnokoli obliko kloniranja, ne glede na njegov obseg in namen. Ker je Slovenija pogodbenica tako EKBM kot njenega prvega protokola, je obvezana k ustreznemu sankcioniranju vsaj reproduktivnega kloniranja. Glede na stopnjo moralne zavržnosti in družbene nevarnosti kloniranja to seveda ne more biti inkriminirano kot prekršek, temveč le kot kaznivo dejanje s primemo strogo predpisano kaznijo." Osebno menim, da bi bilo treba reproduktivno kloniranje (s povzetjem njegove definicije iz EKBM) inkriminirati kot težje kaznivo dejanje s strogo kazensko sankcijo -sledeč predlogu Delmas-Martyjeve tudi s kaznijo zapora do petnajstih let. Kaznivo naj bo tudi terapevtsko kloniranje kot privilegirana oblika kaznivega dejanja, zagrožena kazen pa naj bo primerljiva s kaznimi, predvidenimi za nedopustna ravnanja z nerojenim človeškim bitjem. Precej podobnosti s kloniranjem ima tudi genska manipulacija spolnih celic. Tudi v tem primeru gre za načrtovanje (genskih) lastnosti potomstva, ki naj za razliko od klona ne bo identično s kakšnim živim ali že umrlim človeškim bitjem, temveč naj ima takšne lastnosti, kakor so si jih zamislili njegovi načrtovalci. Genska manipulacija spolnih celic pomeni intervencijo na genskem materialu reproduktivnih celic, ki ima za posledico spremembo genoma celotnega posameznika. Od manipulacije telesnih celic se razlikuje po tem, da se genetska sprememba prenese iz generacije v generacijo (Giudicelli, 1993: 227). Odnos do genske manipulacije spolnih celic je pretežno negativen. Med drugim jo izrecno prepoveduje EKBM v 13. členu. V francoskem pravnem redu je prepovedana s III. odstavkom člena 16-4 CC. Takšna prepoved je predvidena tudi za slovensko pravo z zakonom o genski tehnologiji (Trontelj, 1998b: 413). Razlogi za odklanjanje so, tako se zdi, zelo raznoliki. Trontelj kot razlog navaja nezadostno varnost tega posega. Potem ko bosta biomedicinska znanost in tehnologija toliko napredovali, da bo poseg mogoče varno opraviti, bi bilo po avtorjevem mnenju vztrajanje pri prepovedi v nasprotju z načeli etike (isti, prav tam). Za " v slovenski doktrini sva se za inkriminacijo kloniranja dosedaj izrecno izrekla Šelihova (1998: 165) in Bošnjak (1998: 277), sam tudi s konkretnim predlogom besedila inkriminacije. 290 razliko od kloniranja tudi ni povsem jasno nasprotje takšne manipulacije z načelom enkratnosti. Zdi se prav narobe, novoustvarjeno bitje bo genetsko enkratno. Vendar nevarnost za kršitev načela enkratnosti in s tem načela človekovega dostojanstva ni izključena. Če je manipulacija opravljena z namenom totalnega načrtovanja lastnosti v bodoči osebi, sta tej osebi odvzeti njena svoboda in avtonomija. Genska manipulacija spolnih celic je lahko opravljena tudi z namenom ustvariti bitje, ki bi imelo naravo »nadčloveka« ali »podčloveka«, kar je v nasprotju z načelom enake pripadnosti človeštvu. Glede na obstoječe stanje stvari je upravičena (in glede na zavezanost EKBM tudi nujna) prepoved takšne manipulacije, smiselna pa je tudi njena inkriminacija spričo družbene nevamosti - ogrožanja človekovega zdravja, t.j. zdravja osebe, ki bi iz takšnih celic končno tudi nastala. Po pričakovanem napredku biomedicine pa je treba genski modifikaciji spolnih celic vrata odpirati počasi in z visoko stopnjo previdnosti. Temelj za odpiranje vrat mora biti terapevtski namen, z ustreznim strogim nadzorom, ki naj prepreči njeno uporabo v nasprotju s človekovim dostojanstvom. 1. Sodobna biomedicina in enaka pripadnost človeštvu Druga izmed »sestavin« načela človekovega dostojanstva, kakor ga definira Delmas-Martyjeva, je načelo enake pripadnosti človeštvu. Med ravnanja, ki so s tem načelom v nasprotju in jih je mogoče storiti ali bi jih bilo v prihodnosti morda mogoče storiti s pomočjo spoznanj in tehnologij, ki jih nudi ali ki jih utegne ponuditi razvoj biomedicine, lahko uvrstimo diskriminatorna ravnanja na temelju dednih značilnosti (ta ravnanja segajo od označevanja prek izključevanja do uničevanja oseb s temi značilnostmi), ustvarjanje oseb s posebnimi, »boljšimi« dedno pogojenimi značilnostmi in ustvarjanje takih značilnosti pri že živečih osebah (torej ustvarjanje nekakšnih »nadljudi«) ter končno ustvarjanje oseb s »slabšimi« dedno pogojenimi značilnostmi vse do ustvarjanje osebkov - križancev med človeško in kakšnimi drugimi vrstami (gre za ustvarjanje »podljudi«). V nadaljevanju se posvečam vsaki izmed skupin teh ravnanj. Razpravljanju o d iskrim inatornem obravnavanju na temelju dednih značilnosti pridružujem vprašanje dopustnosti genskih preiskav - te so z diskriminacijo neločljivo povezane tako v smislu, da se s temi preiskavami ugotavljajo značilnosti, na podlagi katerih se nato izvaja diskriminacija in so zato predpogoj za diskriminacijo, kot tudi v smislu, da nedopustna genska preiskava sama po sebi ustvarja nevarnost diskriminacije. Zato bi bilo vprašanje nedopustnih genskih preiskav nesmiselno obravnavati v posebni točki, ločeno od vprašanja kršitve načela 291 enake pripadnosti človeštvu. Iz enakih razlogov temu razpravljanju pridružujem obravnavo genske manipulacije telesnih celic. Nedopustna genska preiskava je sama po sebi, brez morebitne zlorabe z njo pridobljenih podatkov, tako družbeno nevarna, da utegne biti upravičeno njeno kazensko sankcioniranje. Tako se je odločil francoski zakonodajalec, ki je v členih 226-25 do 226-28 CP določil kot kaznive genske preiskave brez medicinskega, znanstvenega ali pravosodnega namena (člen 226-28 CP), medicinsko gensko preiskavo, opravljeno brez privolitve (člena 226-25 in 226-27 CP) ter uporabo z dopustno gensko preiskavo zbranih podatkov mimo namenov, za katere so bili zbrani (člen 226-26 CP)^"^. Zagrožena je kazen zapora do enega leta in 15.000 EUR denarne kazni. Poskus je kazniv (člen 226-29 CP). Nedopustna genska preiskava v slovenskem pravnem redu načeloma ni kazniva. Tudi na tem mestu velja obrazložitev, zakaj kaznivo dejanje prisiljenja (142. člen KZ) za primere oprave biomedicinskih posegov brez privolitve praviloma ne bo uporabljivo oziroma ne bo primemo. Po mojem prepričanju je nedopustna genska preiskava podobno resen poseg v posameznikovo zasebnost (gre tako za zasebnost osebe, katere genska zasnova je bila »preiskana«, kakor tudi za zasebnost njenih sorodnikov) kot npr. nedopustno slikovno snemanje, kršitev nedotakljivosti stanovanja ali kršitev tajnosti občil. Nedopustno napovedovanje bodoče patologije pa predstavlja dodatno psihološko obremenitev osebe, ki je s takšnim ravnanjem oškodovana (poleg preiskovane osebe so to predvsem njeni krvni sorodniki). Zato je primemo določiti kot kaznivo vsako nedopustno gensko preiskavo, ne glede na razlog njene nedopustnosti (za razliko od francoske ureditve, ki ravna pretirano kazuistično). Kazenskopravno bariero med dopustno gensko preiskavo in nedopustno uporabo z njo zbranih podatkov pa v slovenskem pravnem redu ustrezno tvorita 153. člen KZ (neupravičena izdaja poklicne skrivnosti) in 154. člen KZ (zloraba osebnih podatkov). Posebnih modalitet, ki bi se nanašale na skrivnosti oziroma podatke iz genske preiskave, ne potrebujeta. Na temelju z gensko preiskavo ugotovljenih genetskih značilnosti posamezne osebe je tej mogoče odreči kakšno pravico ali pravno korist, mu jo priznati v manjši meri, mu že pridobljeno pravico omejiti ali pa mu jo sploh odvzeti. Na ta načinje tej osebi zanikana enaka pripadnost človeški skupnosti, ki bi mu brez vedenja o tej značilnosti šla. Glede na zgodovinske izkušnje in družbeno nevarnost lahko diskriminacijo na temelju dednih značilnosti razdelimo na dve vrsti. Prvo je nedopustno razlikovanje posameznika, ki je praviloma prikrajšan za posamezno pravico (npr. za pravico do dela). V tem primem gre za Omenjeno določbo je treba razumeti kot lex generalis v razmerju do posebnih oblik zlorab teh podatkov npr. v namene diskriminacije, kar jc pokrito z drugimi inkriminacijami CP. 292 t.i. kršitev enakopravnosti. Drugo razlikovanje je evgenizem, ki skupini medsebojno gensko podobnih in superiornih posameznikov zagotavlja več pravic in boljši (pravni) položaj v primerjavi s kakšno drugo skupino, kiji določene pravice oziroma položaj odreka. V sodobnem času je kršitev enakopravnosti tudi kaznivo dejanje. Člen 225-1 francoskega CP diskriminacijo definira kot razlikovanje med posamezniki na temelju njihovega izvora, spola, družinskega stanja, zdravstvenega stanja, prizadetosti, navad, političnih prepričanj, sindikalne dejavnosti, resnične ali domnevne pripadnosti ali nepripadnosti posameznemu narodu, naciji, rasi ali verski skupnosti. Diskriminacija se kaznuje z zaporom do dveh let in z denarno kaznijo do 30.000 EUR, če je njena vsebina odrekanje kakšne dobrine ali usluge, onemogočanje normalnega izvajanja kakšne gospodarske dejavnosti, zavračanje zaposlitve, sankcioniranja ali pooblastitve kakšne osebe, ter pogojevanje dostopnosti kakšne dobrine, usluge ali delovnega mesta s katerim od kriterijev iz člena 225-1 CP (člen 225-2 CP). Slovenski KZ pa v 141. členu inkriminira ravnanje, ko kdo zaradi razlike v narodnosti, rasi, barvi, veroizpovedi, etnični pripadnosti, spolu, jeziku, političnem ali drugačnem prepričanju, spolni usmerjenosti, gmotnem stanju, rojstvu, izobrazbi, družbenem položaju ali kakšni drugi okoliščini koga prikrajša za katero izmed človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki so priznane od mednarodne skupnosti ali določene z ustavo ali zakonom, ali mu takšno pravico ali svoboščino omeji, ali kdor na podlagi takšnega razlikovanja komu da posebno pravico ali ugodnost. Določbi francoskega in slovenskega kazenskega zakonika imata vsaka po eno prednost in eno slabost. Prednost slovenskega KZ je, da nedopustne razlikovalne okoliščine le primeroma našteva, analogija intra legem, kakor je v 141. členu oblikovana, pa sme pokrivati tudi diskriminacijo na temelju genskih značilnosti. V primeru francoskega kazenskega zakonika je to razlikovanje treba tlačiti v okvir razlikovanja na temelju zdravstvenega stanja in prizadetosti, kar pa v vseh primerih ne more biti utemeljeno. Nasprotno pa je slabost KZ, da razlikovanje omejuje le na človekove pravice in temeljne svoboščine, CP pa je širši in zajema tudi npr. dobrine in usluge. Tisto, kar je največja skrb, je sicer v obeh primerih pokrito, saj je pravica do dela temeljna pravica. A dvomim, da bi bilo v Sloveniji kaznivo, če bi zavarovalnica za sklenitev življenjskega ali dodatnega zdravstvenega zavarovanja zahtevala kakšen podatek, ki gaje mogoče pridobiti s pomočjo genske preiskave. Pravica skleniti takšno zavarovanje, menim, ne obstaja. Nasprotno bi bilo to v Franciji kaznivo. 293 KZ bi bilo na tem mestu (in ne zgolj niti ne predvsem zaradi genetskih vprašanj)^^ kazalo le malo dopolniti. V delu besedila, ki kot kaznivo določa diskriminatorno podelitev ugodnosti, bi bilo primerno določiti tudi kot kaznivo tudi diskriminatorno odrekanje ugodnosti, koristi ali usluge. Za razliko od diskriminacije posameznika je bistvo evgenizma v zagotavljanju več pravic in boljšega položaja določeni skupini ijudi, ki se od ostalih razlikuje po določenih bioloških ali vsaj biološko pogojenih značilnostih (pozitivni evgenizem), oziroma v odrekanju določenih pravic, izločanju ali celo eliminaciji določene skupine ljudi na temelju teh značilnosti (negativni evgenizem). Kazensko pravo stoji pred ideološko dilemo, ali (ter v kolikšni meri in kako) zaščititi vizijo družbe, ki integrira in skrbi za drugačne in šibke, ali pa spričo vrednostnega relativizma močnejšim družbenim skupinam dopustiti, da prosto uporabijo svojo premoč in tako zaščitijo svoje interese, okrepijo svojo dominacijo in eliminirajo ali nevtralizirajo šibkejše družbene elemente.^^ Po mojem prepričanju bi kazensko pravo prav na tem mestu moralo zavreči vrednostno izvotleno paradigmo. Nomotehnično bi bilo treba pri evgenizmu ravnati podobno kot v primeru hudodelstva genocida in pri tem: - jasno opredeliti storilčev namen (da bi zagotovil prevlado ali boljši položaj kakšni skupini ljudi na temelju njihovih genetsko ali drugače biološko pogojenih lastnosti ali domnevno genetsko ali drugače biološko pogojenih lastnosti oziroma da bi kakšno tako opredeljeno skupino postavil v slabši položaj); - jasno opredeliti storilčevo ravnanje (stori, ukaže storiti - kaj: takšni skupini ljudi ah posameznikom, ki takšni skupini pripadajo ali domnevno pripadajo, dati kakšno pravico ah ugodnost ali ji nameniti kakšno korist oziroma drugi (manjvredni skupini) ljudi kakšno pravico ali ugodnost vzeti, ji jo omeji ali ji jo prizna v manjši meri kot drugim skupinam ali pripadnikom drugih skupin). Posebno hudi primeri evgenističnih praktik, kakor jih poznamo npr. iz časa nacistične oblasti, pa lahko predstavljajo katero izmed mednarodnih hudodelstev, npr. genocid ali hudodelstvo zoper človečnost. ^^ Spremembe bi bili veseli npr. invalidi, ki so skladno s francosko jurisprudence redno kazenskopravno varovani pred diskriminacijami na javnem mestu (npr. če jih ne želijo postreči v lokalu). Prosto pot evgenizmu sicer mimo kazenskega prava branijo tudi drugi pravni mehanizmi, predvsem ustavno pravo 2 načelom enakosti in ustavnosodnim varstvom tega načela. A ker je kazensko pravo samostojna disciplina, ki sc mora ubraniti ancilarni vlogi, mora suvereno odgovoriti na tako pomembno družbeno dilemo. 294 v francoskem pravnem redu je evgenizem kazniv s členom 214-1 CP. Zagrožena je kazen do 30 let strogega zapora in denarna kazen 7.500.000 EUR. Če dejanje stori hudodelska združba, je zagrožena dosmrtna zaporna kazen (člen 214-3 CP) Enaka kazen je predvidena za sodelovanje v hudodelski združbi ali v primeru dogovora za kaznivo dejanje, če je na podlagi tega prišlo do pripravljalnih dejanj (člen 214-4 CP). Ena izmed skrb vzbujajočih možnih uporab spoznanj sodobne biomedicine je tudi ustvarjanje človeških ali človeško-živalskih hibridov in himer. Ustvarjanje takšnih bitij je problematično iz dveh vidikov. Prvi se nanaša na temeljni moralni občutek, ki je prizadet ob takšnem razvrednotenju človeka kot simbolnega bitja. To in ne morda evgenizem je resničen primer napada na človeško vrsto oziroma na našo predstavo o njenem položaju v svetu bivajočega. Mogoče si je zamisliti še nekaj podobno sprevrženih oblik napada na človeško vrsto, npr. prenos človeških zarodkov v osebke drugih vrst in obratno. Drugi problem ustvarjanja hibridov in himer je v kršitvi načela enake pripadnosti človeštvu. Tako ustvarjena bitja bi lahko bila kot nekakšni »podljudje« uporabljena za različne vrste težaških del, za nadomestne matere ali kot vir rezervnih organov in tkiv za potrebe presaditev. Packard ocenjuje, da naj bi bila medicina do leta 2025 sposobna ustvariti takšna bitja, do tedaj pa naj bi se tudi družba privadila na takšno možnost (navedba po Hottois, 1990: 37). Ustvarjanje »podljudi« je, razumljivo, v nasprotju z načelom človekovega dostojanstva. Kot huda kršitev tega načela potrebuje tudi ustrezen kazenskopravni odziv. Ustvarjanje hibridov in himer v tem času ni kaznivo niti po francoskem niti po slovenskem pravu. Prepoved takšnega ustvarjanja pa je v Sloveniji predvidena z osnutkom zakona, ki bo urejal področje genske tehnologije (Trontelj, 1998b: 413). Smiselno je, če bi se na takšno prepoved navezala tudi ustrezna določba v KZ. 295 Seznam literature: - Ambroselli, C.; L'ethique medicale (Que sais-je? no. 2422), P.U.F., Pariz, 1998; Amoux, L: Les droits de Tetre humain sur son corps, Presses Universitaires de Bordeaux, Bordeaux, 1995; Bartoi, C. R.: Criminal Behavior: a Psychosocial Approach, Prentice Hail, New Jersey, 1995; - Bavcon, L. et al.: Kazensko pravo - splošni del, Uradni list RS, Ljubljana, 2003; Bezat, J.-M.: La legislation la plus complete d'Europe, v: Strulese, B., Lenoir, N. (dir.): Les sciences de la vie et le droit de ia bioethique, Association d'Etudes et de Recherches de I'Ecole Nationale de la Magistrature, Bordeaux, 1995; - Bošnjak, M.: Razvoj sodobne biomedicine in kazensko pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2004; - Bošnjak, M.: Nove biomedicinske tehnologije: dejavnost Sveta Evrope in slovensko (kazensko) pravo, iV. dnevi javnega prava (zbomik razprav). Inštitut za javno upravo, Ljubljana, 1998; Code penal: Texte du code, textes complementaires, jurisprudence, annotations, Dalloz, Pariz, 2001; Delofre-Vye, F.: La responsibilite penale du chercheur scientifique. These pour le doctorat, Universite de Poitiers, 1999; - De la Ossa Rubio, M.: Vers une criminalisation des techniques biomedicales, L'Astree, Pariz, 2001, št. 14; - Dolenc, A.: Medicinska etika in deontologija (dokumenti s komentaijem), Tangram, Ljubljana, 1993; Durand, G.: Ethique, droit et regulation alternative, v: Parizeau, M.-H. (dir.): Les fondements de la bioethique. De Boeck-Wesmael, Bruxelles, 1992; Giudicelli, A.: Genetique humaine et droit: a la decouverte de I'honmie, These pour le doctorat, Universite de Poitiers, 1993; Hottois, G. (dir.): Le paradigme bioethique: une ethique pour la technoscience, De Boeck- Wesmael, Bruxelles, 1990; Kennedy, D.: Regulating developments in genetics, v: Ethics and Human Genetics, proceedings of the 2"'' Symposium of the Council of Europe on Bioethics, the Council of Europe Press, Strasbourg, 1994; 296 Korošec, D.: Kazenskopravni problemi v zvezi z AIDS, v: Polajnar-Pavčnik, A., Wedam- Lukić, D. (ur.): Medicina in pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1998; Kranjc, J.: Latinski pravni reki, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1998; Lenoir, N.: Human genetics: towards a balance between the freedom of the individual and the need for State legislation, v: Ethics and Human Genetics, proceedings of the Symposium of the Council of Europe on Bioethics, the Council of Europe Press, Strasbourg, 1994; Lenoir, N.: Introduction generale, v: Strulese, B., Lenoir, N. (dir.): Les sciences de la vie et le droit de la bioethique, Association d'Etudes et de Recherches de I'Ecole Nationale de la Magistrature, Bordeaux, 1995; Lenoir, N.: Evolutions passees et a venir de la bioethique, L'Astree, Pariz, 2001, št. 14; Mega Code Civil: Texte du code, textes complementaires, jurisprudence, armotations, Dalloz, Pariz, 2001; Merc, B.: Nasciturus - objekt ali subjekt medicinskih posegov, Pravnik, Ljubljana, 1995, št. 6-8; Prothais, A.: Un droit penal pour les besoins de la bioethique, Revue de science criminelle et de droit penal compare, Pariz, 2000, št. 1; Rodota, S.: Law and moral dilemmas affecting life and death - a general presentation of the issues, v: Law and moral dilemmas affecting life and death, Proceedings of the 20 Colloquy on European Law, Glasgow 1990, publ. Council of Europe, Strasbourg, 1992; Selih, A.: Pogoji in meje kazesnke odgovornosti zdravstvenega delavca, v: Polajnar-Pavčnik, A., Wedam-Lukic, D. (ur.): Medicina in pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1998; Trontelj, J.: Izkušnje slovenske državne komisije za medicinsko etiko, v: Polajnar-Pavčnik, A., Wedam-Lukic, D. (ur.): Medicina in pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1998; Valdrini, P.: Le point de vue catholique, v: Drai, R., Harichaux, M. (dir.): Bioethique et droit, P.U.F., Pariz, 1988; Žnidaršič, V.: Oploditev z biomedicinsko pomočjo: primerjalnopravni prikaz, mednarodnopravni akti, v: Polajnar-Pavčnik, A., Wedam-Lukić, D. (ur.): Medicina in pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1998. 297 Kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost Prof.dr. Vid Jakulin V zvezi s kaznivimi dejanji zoper delovno razmerje se najprej postavi vprašanje kaj je objekt kazenskopravnega varstva. Vprašanje je, ali je objekt kazenskopravnega varstva delovno razmerje kot pravni odnos ali pa so objekt varstva pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja. Analiza členov iz tega poglavja razkrije, da so objekt kazenskopravnega varstva pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja. To je toliko bolj pomembno v spremenjenih družbenih razmerah, ko delovno razmerje ni več fetišizirani družbeni odnos, ki ga je do podrobnosti urejala država in kršitve sankcionirala pretežno s prekrški in kaznivimi dejanji, temveč je civilnopravno pogodbeno razmerje, ki ga v veliki meri lahko urejata pogodbeni strani sami. Skratka postavlja se vprašanje, ali je ob spremenjeni pravni naravi delovnega razmerja še potrebno kazenskopravno varstvo pravic, ki izhajajo iz delovnega razmerja. Vprašamo se lahko tudi koliko je kazensko pravo primerno in učinkovito sredstvo za varstvo takšnih pravic. Pri razmišljanju o teh vprašanjih nam lahko pomaga primerjalno pravni pregled, ki nam pokaže, kako ta vprašanja urejajo v drugih državah. Za primerjavo sem izbral ureditev v sosednjih državah,' v Franciji, v Nemčiji in v Federaciji Bosni in Hercegovini. V vseh za primerjavo izbranih državah, razen v Avstriji, pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja, varujejo tudi s kazenskim pravom. V francoskem in italijanskem pravu govorijo celo o delovnem kazenskem pravu (le droit penal du travail; diritto penale del lavoro). V kazenskem zakonu Federacije Bosne in Hercegovine (v nadaljevanju KZ BiH) so kazniva dejanja zoper delovno razmerje zbrana v posebnem poglavju tako kot v slovenskem Kazenskem zakoniku (v nadaljevanju KZ). V kazenskem zakonu Republike Hrvaške (v nadaljevanju KZH) sicer ni posebnega poglavja, še vedno pa je nekaj kaznivih dejanj, ki varujejo pravice iz delovnega razmerja (npr. kršitev pravice do dela in drugih pravic iz dela -114. člen). V nemškem pravu so vsa kazniva dejanja, ki varujejo pravice iz delovnega razmerja, določena izven kazenskega zakonika - v stranski kazenski zakonodaji. V francoskem pravu kodifikacija delovnega prava vključuje delovno kazensko pravo. V zakonik o deluje vključenih nekaj specifičnih kaznivih dejanj, čeprav nekateri komentatorji francoske z izjemo Madžarske, ki sem jo izpustil iz jezikovnih razlogov. 298 ureditve menijo, da bi kazenske določbe bolj sodile v kazenski zakonik.^ Glede nenamerne povzročitve smrti ali telesnih poškodb pa se uporablja kazenski zakonik. V italijanskem pravu sta v kazenskem zakoniku dve določbi, ki se nanašata na opustitev varnostnih ukrepov zoper nesreče pri delu. Pri kaznivih dejanjih povzročitve smrti iz malomarnosti in povzročitve telesne poškodbe iz malomarnosti pa je predvidena kvalificirana oblika kaznivega dejanja, če je dejanje storjeno s kršitvijo predpisov za preprečevanje nesreč pri delu. Posebej moram povedati, da pri tem pregledu ne gre za izčrpno predstavitev ureditve v izbranih državah, temveč predvsem za primerjavo, kako v teh državah s kazenskim pravom varujejo pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja. Določbe, ki urejajo to področje, so namreč razpršene v številnih pravnih virih, ki mi žal vsi niso bili dostopni. V avstrijskem pravu pravic, ki izhajajo iz delovnega razmerja, ne varujejo s kazenskim pravom. Kršitve teh pravic so opredeljene v številnih predpisih kot prekrški za katere je predvideno upravno kaznovanje. Zaradi tega avstrijske ureditve v nadaljevanju ne bom več obravnaval. Zaradi zelo različne ureditve v posameznih državah je primerjava precej otežena. Kljub temu bom poizkusil primerjati ureditev v izbranih državah pri čemer bom kot podlago za primerjavo vzel ureditev v slovenskem KZ. KZ v 205. členu določa, da stori kaznivo dejanje kršitve temeljnih pravic delavcev kdor vedoma ne ravna po predpisih o sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, o plači in nadomestilih plače, delovnem času, odmoru, počitku, letnem dopustu ali odsotnosti z dela, varstvu žensk, mladine in invalidov, o prepovedi nadurnega ali nočnega dela in tako prikrajša delavca za pravico, ki mu gre ali mu jo omeji. Za kaznivo dejanje je predpisana denarna kazen ali zapor do enega leta. KZ BiH ima skoraj identično določbo v 280. členu. Podobno določbo ima tudi KZH v 114. členu, ki pa je nekoliko širša in zajema tudi ravnanja, ki so v KZ inkriminirana kot samostojna kazniva dejanja. Zagrožena kazen pa je nekoliko višja. V nemškem pravu so kršitve, ki so opredeljene v 205. členu KZ RS, določene kot kazniva dejanja v več zakonih. Zakon o delovnem času v prvem odstavku paragrafa 23 določa, da se kaznuje z zaporno kaznijo do enega leta ali z denarno kaznijo, kdor stori eno od dejanj določenih v prvi do tretji in peti do sedmi točki 1. odstavka paragrafa 22 naklepno in s tem ogrozi zdravje ali delovno sposobnost delojemalca ali če dejanje vztrajno ponavlja. V drugem ' Cacn-Pćlissier-Supiot: str. 43. 299 odstavku paragrafa 23 pa je določeno, da se tisti, ki nevarnost iz prvega odstavka povzroči iz malomarnosti, kaznuje z zaporno kaznijo do šestih mesecev ali z denarno kaznijo do 180 dnevnih zneskov. V paragrafu 22 pa so naštete kršitve predpisov o delovnem času, ki predstavljajo prekršek, pod pogoji, določenimi v paragrafu 23 pa kaznivo dejanje. Pri tem gre za naslednje kršitve: zaposlovanje delavca preko meja delovnega časa; ne omogočanje odmora za počitek ali ne omogočanje v predpisanem minimalnem trajanju ali ne pravočasno; ne omogočanje minimalnega trajanja počitka; zaposlovanje delojemalca ob nedeljah in praznikih; ravnanje v nasprotju z izvršljivo odredbo vlade ali inšpekcije. Zakon o zapiranju trgovin v paragrafu 25 določa, da se kaznuje z zaporno kaznijo do šestih mesecev ali z denarno kaznijo 180 dnevnih zneskov kdor naklepno kot lastnik prodajnega mesta ali podjetja frizerske obrti ali kot obrtnik v smislu paragrafa 20 stori eno od dejanj določenih pod črko a ali b prve točke prvega odstavka paragrafa 24 in s tem naklepno ali iz malomarnosti ogrozi delovno sposobnost ali zdravje delojemalcev. Kršitve v paragrafu 24 se nanašajo na zapiralni čas in delo ob prostih dneh. Zakon o porodniškem dopustu v paragrafu 21 določa prekrške in kazniva dejanja. V tretjem odstavku paragrafa 21 zakon določa, da se kaznuje z zaporno kaznijo do enega leta ali z denarno kaznijo kdor naklepno stori katero od dejanj, opredeljenih v točkah 1 - 5 prvega odstavka paragrafa 21 in s tem ogroža delovno sposobnost ali zdravje ženske. Če je dejanje storjeno iz malomarnosti, je zagrožena kazen pol nižja. V točkah 1 - 5 prvega odstavka paragrafa 21 so opredeljene kršitve pravic žensk med nosečnostjo in po porodu. Zakon o varovanju mladine pri delu v paragrafu 58 določa veliko prekrškov in kaznivih dejanj. V petem odstavku paragrafa 58 doioča, da se kaznuje z zaporno kaznijo do enega leta ali denarno kaznijo kdor naklepno stori kakšno od dejanj opisanih v prvem, drugem ali tretjem odstavku tega člena in s tem ogrozi zdravje ali delovno sposobnost otroka ali mladostnika, v nekaterih primerih pa tudi osebe, ki še ni stara 21 let. Enako se kaznuje kdor takšna dejanja vztrajno ponavlja. V prvih treh odstavkih so opredeljene kršitve pravic, ki jih imajo mladostniki v delovnem razmerju. Če je kaznivo dejanje storjeno iz malomarnosti, je zagrožena kazen pol nižja. V francoskem pravu so kršitve, ki so opredeljene v 205. členu KZ, določene v več kaznivih dejanjih. Med takšna dejanja sodi trgovanje z delovno silo, ki ima dve obliki. Po členu 125-1 zakonika o delu je kaznivo dejanje vsako dobičkonosno posredovanje delovne sile, ki povzroči škodo delavcu ali ki pomeni izmikanje uporabi zakona. Po členu 152-3 je za to kaznivo dejanje predvidena denarna kazen ali zapor. Po členu 125-3 zakonika o delu je kaznivo dejanje vsako dobičkonosno posredovanje delovne sile, katerega izključni namen je 300 posojanje delovne sile, ki ni opravljeno v skladu z zakonom o začasnem delu. Za ti dve kaznivi dejanji lahko odgovarjajo tudi pravne osebe. Med najbolj pogosta kazniva dejanja sodi delo "na črno". V francoskem pravu ločijo dve temeljni obliki tega kaznivega dejanja: zaposlitev delavca brez prijave z namenom, da se izogne plačilu davščin in prispevkov za socialno varnost; opravljanje pridobitne dejavnosti brez registriranja posla in brez plačila davščin in prispevkov za socialno varnost. Za kaznivo dejanje je lahko odgovorna tudi pravna oseba.^ V francoskem pravu posebej obravnavajo kazensko odgovornost šefa podjetja in vodilnih uslužbencev. Vse kršitve določb, uvrščenih v poglavje I, II in III tretje knjige zakonika o delu (čl. 231 in nasi. - kršitve predpisov o delu), kijih stori šef ustanove, direktor, poslovodja ali predstojnik predstavljajo kaznivo dejanje, ki se kaznuje z denarno kaznijo 25.000 FF (čl. 363-2). V primeru povratka sodišče lahko izreče denarno kazen 60.000 FF in zapor do enega leta ali samo eno od teh dveh kazni (čl. 263-4). Sodišče lahko odredi tudi popolno ali delno zaprtje poslovalnice oziroma trajno ali začasno zaprtje poslovalnice.'* Pri kršitvah predpisov o higieni in varnosti je načeloma kazensko odgovoren šef podjetja. Zakon z dne 6. decembra 1976 je določil, da storitev dejanja (kršitve) predpostavlja "osebno napako", toda ta opredelitev ni imela velike praktične vrednosti. Sodišča so šefe praviloma spoznala za odgovorne. Pod določenimi pogoji šef lahko prenese odgovornost na uslužbenca. Odgovornost mora prenesti izrecno, točno določeno in dejansko. Uslužbenec pa mora takšen prenos odgovornosti sprejeti.^ KZ v 206. členu opredeljuje kaznivo dejanje kršitve pravic pri zaposlovanju ali brezposelnosti. V prvem odstavku določa da se kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta kdor komu odreče ali omeji pravico do svobodne zaposlitve pod enakimi pogoji, ki so določeni s predpisi. V drugem odstavku pa določa, da se z enako kaznijo kaznuje kdor vedoma ne ravna po predpisih o pravicah brezposelnih oseb in tako brezposelno osebo prikrajša za pravico, kiji gre, ali ji jo omeji. KZ BiH ima skoraj identični določbi, vendar v dveh členih. Kršitev enakopravnosti pri zaposlovanju ureja v 279. členu, kršitev pravic za čas brezposelnosti pa v 281. členu. Za ^ Caen-Pelissier-Supiot: str. 93-96. ** Sedaj so kazni seveda v eiirih. V viru, ki sem ga imel na voljo, so bile še v francoskih frankih. ^ Cacn-Pelissier-Siipiot; str. 817-819. 301 kršitev pravic v času brezposelnosti predvideva enako kazen kot KZ, za kršitev enakopravnosti pri zaposlovanju pa precej hujšo kazen - zapor od treh mesecev do treh let. V KZH je navedena kršitev zajeta v že omenjenem 114. členu. Zagrožena kazen je višja kot v KZ (denarna kazen ali zapor do treh let). Nemško pravo nima posebne določbe glede kršitve enakopravnosti pri zaposlovanju, lahko pa se uporabijo določbe kazenskega zakonika. Če gre za diskriminacijo na podlagi rase ali nacionalnega porekla prideta v poštev paragraf 130 in 131 kazenskega zakonika.^ V francoskem pravu bi takšna dejanja lahko pokrili z že omenjenimi kaznivimi dejanji trgovanja z delovno silo in delom na črno. KZ v 207. členu opredeljuje kaznivo dejanje kršitve pravic do sodelovanja pri upravljanju in kršitev sindikalnih pravic. V prvem odstavku določa, da se kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta kdor s kršitvijo predpisov ali splošnih aktov prepreči ali onemogoči delavcem izvrševanje pravic do sodelovanja pri upravljanju ali te pravice zlorabi ali ovira njihovo uresničevanje. Z novelo KZ (UL RS št. 23/99) je bil dodan drugi odstavek, ki določa, da se z enako kaznijo kaznuje kdor s kršitvijo predpisov ali splošnih aktov prepreči ali onemogoči delavcem svobodno združevanje in izvrševanje sindikalnih dejavnosti ali ovira uresničevanje sindikalnih pravic. KZ BiH takšne določbe nima. V KZH bi tisti del inkriminacije iz slovenskega KZ , ki govori o svobodi sindikalnega združevanja pokril člen 109, ki sicer ureja kršitev pravice do združevanja in izrecno omenja tudi sindikate. V nemškem pravu imajo poseben zakon o delavskih zastopstvih. Ta zakon v paragrafii 119 določa, da se kaznuje z zaporno kaznijo do enega leta ali z denarno kaznijo kdor ovira izvolitev obratnega sveta, mladinskega ali vajeniškega zastopstva, zastopstva ladje, ladjarskega obratnega sveta ali zastopstev delojemalcev oziroma kdor na take volitve skuša vplivati z grožnjami ali z obljubami posebnih ugodnosti; kdor ovira dejavnost delavskih zastopstev ali arbitraž; ali kdor ovira člana obratnega sveta zaradi njegove ustrezne dejavnosti ali mu daje posebne ugodnosti. Kaznivo dejanje se preganja samo na predlog obratnega sveta, sveta podjetja, sveta koncema ali na predlog enega od sindikatov, kije zastopan v podjetju. V francoskem pravu poznajo posebno kaznivo dejanje oviranja volitev sindikalnih predstavnikov ali oviranje delovanja odbora podjetja, vključno z oviranjem volitev v odbor. Za kaznivo dejanje je zagrožena zaporna kazen do enega leta in denarna kazen do 25.000 FF, Bcpler K.: str. 206. 302 storilec pa se lahko kaznuje tudi samo z eno od teh dveh kazni. V primeru povratka je zaporna kazen lahko do dve leti, denarna kazen pa 50.000 FF.^ Zakonik o delu v čl. 481-3 predvideva kazenske sankcije za napad na sindikalno svobodo. Ta člen se uporablja izključno v primeru diskriminacije. Kazen izreče poseben organ (Tribunal de police), v primeru povratka pa sodišče (Tribunal correctionnel).^ KZ v 208 členu opredeljuje kaznivo dejanje ogrožanja varnosti pri delu. V prvem odstavku določa, da se kaznuje z zaporom do treh let kdor v rudniku, tovarni, na gradbišču ali kakšnem drugem delovnem kraju uniči, poškoduje ali odstrani varnostne naprave in tako povzroči nevarnost za življenje ljudi. V drugem odstavku opredeljuje odgovornost oseb, ki so odgovorne za varnost in zdravje pri delu v rudnikih, tovarnah, delavnicah, na gradbiščih ali na drugih delovnih krajih in ki ne postavijo varnostnih naprav ali ne skrbijo za njihovo brezhibnost ali ne poskrbijo za njihovo delovanje, kadar je to potrebno, ali sicer ne ravnajo po predpisih in tehničnih pravilih o varnostnih ukrepih in tako povzročijo nevarnost za življenje ljudi. Za takšne osebe je zagrožena zaporna kazen do dveh let. V tretjem odstavku je opredeljena odgovornost za kaznivo dejanje storjeno iz malomarnosti, v četrtem in petem odstavku pa je opredeljeno kaznivo dejanje kvalificirano s hujšo posledico, ko zaradi dejanj iz prvih treh odstavkov pride do hude telesne poškodbe ali smrti ene ali več oseb. KZ BiH člena s takšno vsebino nima, vsebuje pa KZ BiH kaznivo dejanje opustitev ukrepov za varstvo pri delu, ki je opredeljeno v 285. členu. To kaznivo dejanje predvideva samo odgovornost odgovornih oseb ali samostojnih podjetnikov. Pomembno je tudi, da po tem členu za obstoj kaznivega dejanja zadošča že abstraktna nevarnost za življenje ali zdravje delavcev. Za kaznivo dejanje je zagrožena denarna kazen ali zapor do enega leta. Če sodišče izreče pogojno obsodbo, storilcu lahko postavi pogoj, da v določenem roku začne ravnati po predpisih o ukrepih za varstvo pri delu. KZH poškodovanje varnostnih naprav pri delu opredeljuje v 265. členu. Ureditev je zelo podobna slovenski. Bistvena razlika je, da hrvaški zakon ne predvideva odgovornosti za hujšo posledico. Če zaradi dejanja iz 265. člena pride do smrti ali hude telesne poškodbe, primer obravnavajo kot stek kaznivega dejanja iz 265. člena in povzročitve smrti ali hude telesne poškodbe iz malomarnosti. ' Sedaj so kazni v eurih. V viru, ki sem ga imel na voljo so bile še v francoskih frankih. ® Caen-Peiissier-Supiot: str.: 454 in 496. 303 Italijanski KZ ogrožanje varnosti pri delu opredeljuje v dveh členih. V 437. členu ureja naklepno odstranitev ali opustitev varnostnih ukrepov zoper nesreče pri delu. V prvem odstavku določa, da se kaznuje z zaporom od šestih mesecev do petih let kdor opusti namestitev naprav aH signalov, določenih za preprečevanje nesreč pri delu ali jih odstrani ali poškoduje. Če zaradi dejanja iz prvega odstavka pride do nesreče, se storilec kaznuje z zaporom od treh do desetih let. Storilca tega dejanja na podlagi člena 32 quater KZ zadane tudi nesposobnost za sklepanje poslov z javno upravo. V 451. členu KZ je urejena malomama opustitev varnostnih ukrepov zoper nesreče pri delu. Kdor iz malomarnosti opusti namestitev ali odstrani ali namesti neuporabne priprave ali druga sredstva, namenjena za gašenje požara ali reševanje ali pomoč pri nesrečah pri delu se kaznuje z zaporom do enega leta ali z denarno kaznijo od 200.000 do milijon lir (Sedaj je kazen v eurih). Italijanski in francoski KZ pri kaznivih dejanjih zoper življenje in telo posebej obravnavata primere ko do telesne poškodbe ali smrti pride zaradi kršitve predpisov o varnosti. Italijanski KZ v 589. členu opredeljuje povzročitev smrti iz malomarnosti. Če je dejanje storjeno s kršitvijo predpisov o varnosti cestnega prometa ali predpisov za preprečevanje nesreč pri delu, je podana kvalificirana oblika kaznivega dejanja, za katerega se storilec kaznuje z zaporom od enega do petih let. V primeru smrti ene ali več oseb ali smrti ene aii več oseb in poškodbe ene ali več oseb, se uporabi kazen za najhujšo kršitev, povečana za trikrat, vendar ne sme preseči 12 let zapora. Italijanski KZ v 590. členu opredeljuje povzročitev telesnih poškodb (lahke, hude in posebno hude) iz malomarnosti. Če so telesne poškodbe povzročene s kršitvijo predpisov o varnosti cestnega prometa ali predpisov o preprečevanju nesreč pri delu, je podana kvalificirana oblika kaznivega dejanja. Če je poškodovanih veČ oseb se uporabi kazen, ki se izreče za najhujšo kršitev, povečana za trikrat, toda kazen zapora ne sme presegati petih let. Dejanje se preganja na podlagi tožbe oškodovanca, razen v primeru, če je dejanje storjeno s kršitvijo določb o preprečevanju nesreč pri delu ali se nanaša na higienske predpise pri delu ali če dejanje povzroči poklicno obolenje. Francoski KZ, ki je začel veljati 1. marca 1994 je razširil krog kaznivih dejanj zoper življenje in telo in postrožil sankcije. Kazniva dejanja nenamerne povzročitve smrti (čl. 221-6 in 221-7) in nenamerne povzročitve telesnih poškodb (čl. 22M9 do 222-21) sankcionirajo neprevidnost, malomarnost in druge kršitve obveznosti za zagotovitev varnosti. Če so kršitve obveznosti za zagotovitev varnosti namerne, so kazni postrožene. 304 v Člen 223-1 KZ predstavlja novo inkriminacijo. Gre za kaznivo dejanje povzročitve nevarnosti za drugega. Kaznivo dejanje je v tem, da nekdo izpostavi drugega neposredni smrtni nevarnosti ali nevarnosti trajnih telesnih poškodb. Za to kaznivo dejanje gre v primeru očitne in premišljene kršitve obveznosti za zagotovitev vamosti ali kršitev previdnosti, ki jo nalaga zakon ali drugi predpisi. Pri tem kaznivem dejanju je potreben naklep. Člen L 263-2 zakonika o delu, spremenjen 16. decembra 1992, pooblašča sodišče za kumulacijo kazni, določenih z zakonikom o delu in kazni naloženih za kaznivo dejanje nenamerne povzročitve smrti ali nenamerne povzročitve telesne poškodbe. Če so izrečene kazni enake vrste, seštevek kazni ne more preseči zakonskega maksimuma izrečene vrste kazni kot to določa člen 132-3 KZ. Značilnost francoskega kazenskega prava je tudi odgovornost pravnih oseb, ki jo je uvedel KZ, ki je začel veljati marca 1994. Pravne osebe odgovarjajo za kazniva dejanja stoijena na njihov račun, kijih storijo njihovi organi ali predstavniki. Ta odgovornost je naložena tudi za nenamerne napade na telesno integriteto oseb in za kaznivo dejanje povzročitve nevarnosti za drugega. Kazenska odgovornost pravnih oseb ne izključuje kazenske odgovornosti fizičnih oseb -storilcev ali sostorilcev istega kaznivega dejanja.^ Slovenski zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja predvideva odgovornost pravnih oseb za kazniva dejanja zoper delovno razmerje, ne predvideva pa odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja zoper življenje in telo. KZ BiH v poglavje kaznivih dejanj zoper delovno razmerje vključuje tudi kaznivo dejanje neizvršitve odločbe o vrnitvi na delo (člen 284). Takšno kaznivo dejanje pozna tudi slovenski KZ (člen 292), vendar ga uvršča v drugo poglavje, ker gre za drug objekt kazenskopravnega varstva. Med kaznivimi dejanji iz KZH je treba omeniti tudi kaznivo dejanje kršitve pravice do stavke, ki je pomembna pravica delavcev. To kaznivo dejanje stori, kdor prepreči ali omeji pravico do stavke, ki se organizira in izvaja v skladu z zakonom. Storilec tega dejanja (111. čl. KZH) se kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta. V kazenskih zakonih drugih za primerjavo izbranih držav tega kaznivega dejanja nisem zasledil. Pravice delavcev, ki izhajajo iz delovnega razmerja, so lahko kršene tudi s številnimi drugimi ravnanji, ki imajo znake kaznivih dejanj. To velja predvsem za hude kršitve pravic, ki imajo znake kaznivih dejanj, (npr. prisiljenje, lažni stečaj ipd.) Kot sem zapisal že v uvodu, namen Caen-Pelissier-Supiot: str.: 819- 821. 305 tega prispevka ni izčrpna predstavitev vseh kaznivih dejanj, ki kršijo pravice delavcev, ki izhajajo iz delovnega razmerja, temveč predvsem primerjava, kako v za primerjavo izbranih državah, varujejo takšne pravice. Primerjalno pravni pregled kaže, da v vseh državah, razen v Avstriji, pravice, ki izhajajo iz delovnega razmerja, varujejo tudi s kazenskim pravom. Očitno je, da gre za pravice, ki so tako pomembne, da jih v večini držav varujejo tudi s kazenskim pravom. Vprašanje pa je, koliko je kazenskopravno varstvo teh pravic lahko učinkovito. Obstaja nevarnost, da se zadovoljimo z ugotovitvijo, da gre za pravice, ki uživajo kazenskopravno varstvo, pri tem pa pozabimo, da bi bilo pravno varstvo z drugimi pravnimi sredstvi morda bolj učinkovito. Pri varovanju pravic namreč ni toliko pomembno, s katero pravno vejo so varovane, kakor to, kako učinkovito je varstvo. 306 LITERATURA: 1. Beliagabma G. - Cariti G.: La Responsibilitä Penale per Infortuni sul Lavoro, Torino, UTET, 1998. 2. Bepler K.: Diskriminierung im Arbeitsverhältnis - Länderbericht für die Bundesrepublik Deutschland, XV World Congress of Labour Law and Social Security, I Discrimination in Employment, Buenos Aires, 1998. 3. Caen G.L. - Pelissier J. - Supiot A.: Droit du travail, 18e edition, Paris, Dalloz, 1996. 4. Komentari krivičnih/kaznenih zakona u Bosni i Hercegovini, Zajednički projekat Viječa Evrope i Evropske komisije, Sarajevo, 2005. 5. Padela A.: Tutela Civile e Penale Deila Sicurezza del Lavoro, Padova, CEDAM, 1996. PRAVNI VIRI: 1. Code Penal, Nouveau Code Penal, Paris, Dalloz, 1993-94. 2. Code du Travail, Cinquante - Huitieme Edition, Paris, Dalioz, 1996. 3. I Nuovi Codice Penale e Codice di Procedura Penale, Piacenza, Casa Editrice la Tribuna, 1994. 4. Kazenski zakonik. Uradno prečiščeno besedilo I, UL RS št. 95/04. 5. Strafgesetzbuch, 26. Auflage, München, C.H. Beck, 1992. 6. Arbeitszeitgesetz Vom 6. JTUNI 1994, BGBl. I S. 1170; BGBl. III 8050-21, geändert durch Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den Ladenschluss und zur Neuregelung der Arbeitszeit in Bäckerien und Konditorien vom 30. Juli 1996, BGBl. I S. 1186, 1187. 7. Betriebsverfassungsgesetz Vom 15. Januar 1972, BGBl. I S.13, in der Fassung der Bekantmachung fom 23. Dezember 1988, BGBl. 1989 I S. 1,902, BGBl. III 801-7, zuletzt geändert durch Arbeitsfärderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997, BGBl. IS. 594, 712. 8. Gesetz über den Ladenschluss Vom 28. November 1956, BGBl. I S. 875; BGBl. III 8050-20, zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den Ladenschluss und zur Neuregelung der Arbeitszeit in Bäckerien und Konditorien vom 30. Juli 1996, BGBl. I S.1186. 9. Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz, Vom 12. April 1976, BGBl I S. 965, BGBl. III 8051-10, zuletzt geändert durch Zweites Änderungsgesetz vom 24. Februar 1997, BGBl. I S. 311. 307 10. Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter ( Mutterschutgesetz), Vom 24. Januar 1952, BGBl. I S. 69, in der Fassung der Bekantmachung vom 17. Januar 1997, BGBl I S. 22, her. S 293; BGBl. III 80524. 11. Kazneni zakon. Narodne novine št. 110/97, 27/1998, 50/2000, 129/2000, 51/2001, 111/2003, 190/2003, 105/2004, 84/2005 in 71/2006. 12. Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja, Uradno prečiščeno besedilo, UL RS št. 98/2004. 308 Mobbing - novo kaznivo dejanje? Sabina Zgaga UVOD Pojav mobbing-a ni nov, najprej pa seje termin pojavil v psihologiji. 1984 je švedski psiholog Leymann definiral ta pojav kot sovražno in neetično komunikacijo enega ali več posameznikov, sistematično in najpogosteje usmerjeno proti enemu posamezniku, kije zaradi mobbing-a. porinjen v položaj nemoči, kjer nima zaščite in kjer tudi ostaja zaradi kontinuiranih dejanj mobbing-^} Leymann je oblikoval pet skupin pojavnih oblik tega pojava: učinek na žrtvino sposobnost komuniciranja (stalne kritike dela ali življenjskega stila, grožnje, omejitve komunikacije), vpliv na odnose žrtve z ostalimi posamezniki v podjetju in zunaj njega (ignoriranje ali izolacija posameznika), vpliv na žrtvin ugled (opravljanje), vpliv na žrtvino udejstvovanje na delovnem mestu (zaposlitev z nepomembnimi nalogami, brezdelje, pretirano težke zadolžitve z namenom diskreditacije) in vpliv na žrtvino psihično zdravje (grožnje, napadi, nevarne zadolžitve).^ Pojav je dobil različne oznake: mobbing, viktimizacija, izsiljevanje na delovnem mestu, psihološko nasilje ali nadlegovanje. Postopoma se je problematika uveljavila v sodni praksi, zaradi številnih raziskav,^ ki so prikazovale številne negativne posledice za delavce, delovno okolje ter uspeh podjetja, pa tudi v zakonodaji številnih držav in EU. Posledično so države in EU začele uvajati določene ukrepe za preprečitev ali odzivanje na pojav. Države lahko razdelimo v tri skupine glede na ukrepe, ki so jih uvedle: - prva skupina držav je uvedla specialno kaznivo dejanje mobbing-a v kazenski zakon, potem ko so problematiko celovito uredili tudi v delovnopravni zakonodaji; - druge, kot na primer Švedska, so sprejele zgolj (priporočilne) pravne akte na delovnopravnem področju, ki ne določajo sankcij za primer mobbing-a in ' Guerrero, s. 477. ^Ibidem, s. 481. ^ Tako Evropska fundacija za izboljšanje delovnih in življenjskih razmer v eni izmed svojih raziskav ugotavlja, da kar 9% vseh delavcev (ali 12 milijonov) v EU poroča o tem, da so žrtve nasilja na delovnem mestu v zadnjih dvanajstih mesecih. Med državami pa obstajajo razlike glede zaznavanja te problematike. Third European survey on working conditions 2000, cit, po European Agency for Safety and Health at Work, s. 1. http:/Avww.eurofound.europa.eu/ewco/surveys/thirdpartyresearch2006.htm (29.6.2007) 309 - Anglija je to problematiko podredila problematiki nadlegovanja na splošno in uporablja ureditev Protection from Harassment Act, ki so ga uzakonili iz čisto drugih namenov (zaščita pred nadlegovanjem). MEDNARODNI, EVROPSKI TER PRIMERJALNI VIDIK Evropska Unija in Svet Evrope Zakonodaja EU o mobbing-u temelji na 13. členu Pogodbe o Evropski Skupnosti (PES).'^ Poleg tega 118.a člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti določa, da Svet sprejme v obliki direktiv minimalne zahteve za spodbujanj izboljšav, zlasti v delovnem okolju, da zagotovi višjo raven zdravja in zagotavljanja varnosti delavcev. Na tej podlagi so sprejeli okvirno direktivo z dne 12. junija 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (89/391/EGS).^ Direktiva v 5. členu določa splošno obveznost delodajalca, da v vseh pogledih zagotovi varnost in zdravje delavcev v zvezi z delom. Po mnenju Komisije spada med to tudi za preprečevanje samega mobbing-a ter posledic tega pojava,^ čeprav mnogi avtorji to kritizirajo ter predlagajo sprejem nove specialne direktive za to področje/ Direktiva o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev,^ predvsem pa direktiva, ki to direktivo spreminja^ definira^® nadlegovanje na delovnem mestu. Direktiva Prečiščeno besedilo, O J 325/33. http://eur-lex.europa.eu/sl/treaties/dat/l 1997E/htm/l 1997E.html#0173010078 (6.6.2007) Ta člen omogoča Svetu, da sprejema ukrepe (na predlog Komisije in po posvetovanju s Parlamentom) za boj zoper diskriminacijo na podlagi spola, rase aH etnične pripadnosti, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti. ChappelI, di Martino, s. 47. ^ http y/wwv/.mddsz.gov.si/fileadmin/mddsz. gov. si/pageuploads/dokumenti_pdf/word/31989L0391-SL.doc (6.6.2007) ^ Guerrero, s. 494. ' Ibidem, s. 494. ® Direktiva Sveta z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (76/207/EGS), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexüriServ.do?uri=CELEX:31976L0207:SL:HTML (6.6.2007) ^ Directive 2002/73/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002. http://www.ei-ie.org/payequity/EN/docs/EU%20Documents/2002%2073.pdf (6.6.2007) OJ L 269/15. Direktiva definira nadlegovanje kot neželeno vedenje, povezano s spolom osebe, z namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje, ali s takšnim učinkom. Spolno nadlegovanje je kakršna koli oblika neželenega verbalnega, neverbalnega ali fizičnega vedenja 310 šteje nadlegovanje za d iskrim inatomo ravnanje, ki ga prepoveduje. Države članice morajo z ukrepi preprečevati nadlegovanje na delovnem mestu. Direktiva 2000/78/EC o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu'' šteje nadlegovanje kot obliko posredne ali neposredne diskriminacije zaradi vere, prepričanja, hendikepiranosti, starosti ah spolne usmeijenosti, katere cilj ah posledica pa je kratenje dostojanstva osebe in ustvarjanje zastrašujočega, sovražnega, poniževalnega, sramotilnega ali žaljivega okolja.'^ Poleg tega obstaja v Evropski Uniji mnogo nezavezujočih aktov. Tako je Evropski parlament sprejel resolucijo o nadlegovanju na delovnem mestu.'^ V tej resoluciji parlament predlaga državam članicam, da v namene boja zoper nadlegovanje na delovnem mestu sprejmejo ustrezno zakonodajo ali pa spremenijo obstoječo. Države naj bi tudi definirale nadlegovanje. Poudarja pomen prevencije ter vnaprej predvidenega postopka za razrešitev primera mobbing-a. Komisijo poziva, naj jasno določi obseg direktive 89/391/EGS tako, da bo vanjo vključena tudi prepoved mobbing-^., ali pa naj sprejme nov pravni akt, ki bo zagotavljal delavčevo dostojanstvo, zasebnost in integriteto. Parlament tudi poziva Komisijo, naj pripravi zeleno knjigo o vprašanju mobbing-o. do oktobra 2002, česar Komisija ni upoštevala. Resolucija poudarja pomen delodajalčeve odgovornosti za sistematično aktivnost zagotavljanja zdravja in varnosti pri delu.'"* Evropska listina o človekovih pravicah v 31. členu zagotavlja pravico delavcev do poštenih in pravičnih delovnih pogojev. Tako ima vsak delavec pravico do delovnih pogojev, v katerih se spoštuje njegovo zdravje, varnost in dostojanstvo.'^ Evropska socialna listina Sveta Evrope'^ v 26. členu zagotavlja pravico do dostojanstva pri delu. Pogodbenice so se posledično zavezale, da bodo po posvetu z organizacijami delodajalcev in delavcev pospešile ozaveščanje, obveščanje in zaščito pred ponavljajočimi graje vrednimi ali očitno negativnimi in žaljivimi dejanji, usmerjenimi proti posameznim spolne narave z namenom prizadeti dostojanstvo osebe, zlasti kadar gre za ustvarjanje zastraševalnega, sovražnega, ponižujočega, sramotilnega ali žaljivega okolja, ali s takšnim učinkom. " Direktiva Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, OJ... 'M. in 3. čl. direktive. A5-0283/2001 European Parliament resolution on harassment at the workplace (2001/2339(rNi)) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2002/ce077/ce07720020328en01380141.pdf C 77 E/138 Official Journal of the European Communities EN 28.3.2002. 10., 12., 13., 22. in 23. člen. http://ec.curopa.eu/justice_home/unit/charte/en/charter-solidarity.html (8.6.2007). Official Journal C 364 , 18/12/2000 P. 0001 -0022 Uradni list Republike Slovenije, 24/1999 (10.4.1999)- MP, št, 7/99. 311 delavcem na delovnem mestu ali v zvezi z delom, in da bodo sprejele vse ustrezne ukrepe za zaščito delavcev pred takim ravnanjem. Po pregledu evropskih aktov zaključujem, da noben akt izrecno ne zahteva inkriminacijo mobbing-^, kot posebnega kaznivega dejanja. Noben dokument ne govori o kazenskopravnem pregonu domnevnih storilcev mobbing-^. Dokumenti predvsem poudarjajo posledice tega pojava, pomen preventive v delovni organizaciji ter celotnem delovnopravnem sistemu in zahtevajo uveljavitev določenega postopka obravnave kršitve dostojanstva znotraj delovnopravne organizacije. Zahtevajo učinkoviti odgovor na pojav, ki pa ga je mogoče doseči tudi znotraj delovnopravne ureditve. Francija Francija je leta 2002 sprejela zakonodajo, s katero je celovito uredila problem mobbing-a, delovnopravno, odškodninsko in kazenskopravno. Že pred tem pa so sodišča pod vplivom dela psihologinje Marie France Hirigoyen iz leta 1998 začela opozarjati na problem moralnega ali psihološkega nadlegovanja v svoji praksi. Sprejet je bil Loi de modernisation sociale (Zakon o spremembi sociale, prevod SZ). Ta zakon je noveliral Delovnopravni zakonik in doda! nov člen 222-33-2 Kazenskemu zakoniku. Delovnopravni zakonik tako sedaj vsebuje definicijo moralnega nadlegovanja na delovnem mestu, ki jo skoraj identično povzema Kazenski zakonik (kaznivo dejanje moralnega nadlegovanja - Du harcelement moral, člen 222-33-2).'^ Noben delavec tako ne sme trpeti ponavljajočih se dejanj psihološkega nadlegovanja, katerega namen ali posledica je poslabšanje delovnih razmer, kar lahko krši njegove pravice in dostojanstvo, poslabša fizično ali duševno zdravje ali ogroža njegovo kariero.'^ Temeljni elementi kaznivega dejanja, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno so: 1. Ponavljajoča se dejanja: Zakon v tej točki sledi švedskemu psihologu dr. Heinz Leymannu, ki trdi, da je za pojav mobbing-a potrebno nadlegovanje vsaj enkrat na teden, ki traja minimalno šest mesecev. Pomembna lastnost je torej ponavljajoče se " Kaznivo dejanje je uvrščeno v knjigo št. 2 z naslovom Kazniva dejanja in prekržki zoper posameznika, v poglavje kaznivih dejanj zoper fizično osebo, natančneje v podpoglavje kaznivih dejanj zoper fizično in psihično integriteto posameznika. Poleg tega kaznivega dejanja so v tem podpoglavju še naklepna ter nenaklepna kazniva dejanja zoper fizično integriteto, zoper spolno nedotakljivost ter tihotapstvo drog. 122-49 Code du Travail. Yuen, s. 635. 312 nadlegovanje. Po tej definiciji mobbing~?i ne predstavlja enkratno nadlegovanje, čeprav zelo intenzivno.'^ Sodišča torej zanima določen vzorec obnašanja.^® 2. Namen ali posledica je poslabšanje delovnih razmer. 3. Nadlegovanje lahko krši delavčeve pravice in dostojanstvo. Ustavni svet je glede pravic, katere mobbing lahko ogroža, sprejel odločitev, da se določba nanaša na osebne in kolektivne pravice iz člena 120-1 Delovnopravnega zakonika. Koncept delavčevega dostojanstva seje razvil pod vplivom že omenjene direktive 2000/78/EC o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, ki definira nadlegovanje kot obliko diskriminacije.^' Za obstoj kaznivega dejanja ali delovnopravne kršitve je potreben kumulativen obstoj kršitve delavčevih pravic ter njegovega dostojanstva. 4. Nadlegovanje je poslabšalo delavčevo fizično ali duševno zdravje ali je ogrozilo njegovo prihodnost v profesionalnem življenju. Določba je oblikovana alternativno, zato za obstoj mobbing-a zadošča ali poslabšanje delavčevega zdravja ali samo ogrozitev prihodnosti v poklicu. Obstoj pogojev ugotovi sodišče, če obstoji vzročna zveza med nadlegovanjem ter poslabšanjem zdravja oziroma ogrozitvijo prihodnosti. Pisci poudarjajo, da so nadlegovale! odgovorni samo za učinek nadlegovanja in ne zgolj njihovo ravnanje per se.^^ Kaznivo dejanje je torej oblikovano kot poškodbeno kaznivo dejanje in ne kot ogrozitveno, saj samo ogrožanje pravno zavarovane dobrine ne zadošča za kazenskopravni pregon. Glede termina prihodnost v službi oziroma poklicu pisci menijo, da delovnopravna zakonodaja ter Kazenski zakonik nista povsem določna. Pisci v tem okviru naštevajo predvsem povečano odgovornost, napredovanje, dvig plače ali da delavec obdrži sedanje delovno mesto. 5. Naklep: Iz same določbe Kazenskega zakonika, kateri je oblikovano kaznivo dejanje mobbing-a, sicer ni razvidno, kakšno obliko krivde zahteva zakon. Iz prvega in drugega odstavka člena 121-3 zakonika pa je razvidno, da je storilec kazensko odgovoren, če kaznivo dejanje izvrši z naklepom. Izvršitev kaznivega dejanja iz malomarnosti je kazniva le, če zakon izrecno tako določi pri posameznem kaznivem Guerrero, s. 481 in 484. V nasprotju s tem francoska psihologinja Marie-France Hirigoyen priznava, da lahko tudi posamično dejanje agresije predstavlja psihološko nadlegovanje, če je namenoma ponižujoče. Ibidem, s. 484. ^^ Yuen, s. 635. ^'Člen 2/3 direktive. ^^ Yuen, s. 637. ^^ Ibidem, s. 637. 313 dejanju.^'^ Iz tega, da ni pri kaznivem dejanju ničesar določenega v zvezi z obliko krivde, lahko zaključim, daje storilec kazensko odgovoren zgolj, če je dejanje izvršil z naklepom. 6. Odnos avtoritete: Kaznivo dejanje ni oblikovano kot delictum proprium, po katerem bi bil lahko storilec zgolj delodajalec. Niti delovnopravna niti kazenska zakonodaja namreč ne zahtevata odnosa pod - in nadrejenosti med storilcem in žrtvijo. Storilec je tako lahko podrejeni ali nadrejeni, storilec in žrtev pa sta lahko tudi na istem nivoju v podjetju. Kazensko odgovoren je seveda zgolj storilec (z upoštevanjem kazenskopravnih pravil o udeležbi). V kolikor se osebi delodajalca in storilca (ali udeleženca) razlikujeta, delodajalec zaradi pravila iz člena 121-lo individualni kazenski odgovornosti ni kazensko odgovoren. Lahko pa odgovarja po členu 225-14^^ za kaznivo dejanje postavljanja posameznika, čigar ranljivost ali odvisnost je očitna ali znana storilcu, v delovne ali življenjske razmere, ki kršijo dostojanstvo posameznika. Kaznovalni okvirje višji kot pri kaznivem dejanju mobbing-%^^ vendar pa je okvir kaznivega dejanja ožji. Žrtev mora biti posebej ranljiva ali odvisna od neposrednega povzročitelja nedostojanstvenih razmer, ranljivost ali odvisnost pa morata biti očitni ali vsaj znani storilcu. Slednje je seveda potrebno, da lahko oblikujemo kazenskopravni očitek glede krivde storilca.^^ Posebnost francoske ureditve je, da problematiko ureja celovito. Tako francoski zakonodajalec ni zgolj oblikoval novo kaznivo dejanje, ampak je hkrati zagotovil delovnopravno rešitev tudi problema. Delavec tako lahko predlaga skupaj kazenskopravni pregon, civilno tožbo storilca ter postopek po delovnem pravu.^^ Ureditev daje tudi velik ^^ http://l 95.83.177.9/upl/pdf/code_33.pdf (28.6.2007). ^^ Poglavje delovne in življenjske razmere, ki kršijo dostojanstva posameznika. http://195.83.177.9/upl/pdf/code_33.pdf (10.7.2007). ^^ Za mobbing]^ zagrožena kazen zapora enega leta in denarna kazen 15 ODO evrov, tukaj pa kazen zapora petih let in denarna kazen 150 000 evrov. Vse elemente kaznivega dejanja mora seveda v skladu z domnevo nedolžnosti dokazati tožilstvo. Drugače pa je v delovnopravni zakonodaji. Zadnja sprememba zakona je sicer bolj uravnovesila dokazno breme obeh strank. Zdaj mora žrtev vzpostaviti (angl. prevod establish) elemente nadlegovanja. Delodajalec pa mora dokazati, da ravnanje ne predstavlja nadlegovanja.^' S tem Francija sledi direktivi Sveta 97/80/ES z dne 15. decembra 1997 o dokaznem bremenu v primerih diskriminacije zaradi spola. (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:71997L0080:SL:NOT (27.6.2007)) Direktiva zahteva v svojem 4. členu, da države članice sprejmejo ukrepe za zagotovitev, da kadar osebe, ki menijo, da se jim je zgodila krivica, ker načelo enakega obravnavanja zanje ni bilo uporabljeno, predložijo sodišču ali drugemu pristojnemu organu dejstva, iz katerih je mogoče sklepati, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije, tožena stranka mora dokazati, da ni bilo kršitve načela enakopravnosti. ^^ Delavec ima pravico obvestiti delodajalca o nadlegovanju. Delodajalec je dolžan nemudoma poizvedeti, kaj se je v resnici zgodilo, ter ukrepati. Če tega ne naredi ali če se ne strinja z delavcem glede dejstev, delodajalec pisno predloži primer industrijskemu razsodišču (bureau de jugement du conseil de pi-ud'hommes). Razsodišče lahko 314 poudarek preventivi.^^ Vodja podjetja {chef d'enterprise) je odgovoren za izvajanje vseh potrebnih ukrepov za prevencijo psihološkega nadlegovanja na delovnem mestu.^*^ V primeru, da niso izvedeni vsi potrebni ukrepi, je vodja odgovoren za kršitev delovnopravne obveznosti delodajalca po delovnem pravu. Švedska Švedska je bila prva evropska država, ki je 1993 uvedla zakonodajo zoper moralno nadlegovanje na delovnem mestu.^' Na Švedskem niso uvedli novega kaznivega dejanja, niti niso spreminjali delovnopravne zakonodaje. Nacionalni odbor za zdravje in varnost pri deluje izdal ordinanco o ukrepih zoper viktimizacijo na delovnem mestu. Poleg tega je odbor izdal še priporočila o implementaciji določb ordinance. Ordinanca definira viktimizacijo kot ponavljajoče se negativno dejanje, ki je usmerjeno zoper posameznega delavca z žaljivim tonom in lahko povzroči, daje ta posameznik izločen in delovne skupnosti. Poudarjeno je, da je lahko storilec tega dejanja tako zaposleni kot tudi delodajalec ali njegovi predstavniki. Akt eksemplifikativno našteva posamezne oblike viktimizacije.^^ Akt poudarja pomen določbe delovnopravne zakonodaje {Work environment act)^ po kateri je delodajalec dolžan sprejeti vse potrebne ukrepe, s katerimi naj bi se preprečilo, da bi bil delavec izpostavljen zdravstvenim tveganjem ali nezgodnim tveganjem. Pod ta tveganja spada tudi tveganje viktimizacije na delovnem mestu. Poudarek ureditve pa je na izpostavljanju glavnih vzrokov viktimizacije na delovnem mestu, njenih posledico, našteva pa tudi glavna načela politike boja zoper ta pojav, ki bi jih morali spoštovati delodajalci. Dokument je torej usmerjen v to, da bi pojav viktimizacije odpravili izbere ustrezne ukrepe, s katerimi ustavi nadlegovanje. Obstaja tudi možnost mediacije. Posameznik, ki meni, da je bil žrtev psihološkega nadlegovanja, Mediator razišče razmerja med strankami, jih poskuša pomiriti ter napiše pisno mnenje o ukrepih za prenehanje nadlegovanja. Yuen, s. 638. Delovnopravna zakonodaja zagotavlja zaščito delavcu, ki je bil izpostavljen nadlegovanju ali pa je prijavil primer nadlegovanja. Delodajalec ima v delovnopravnem zakoniku pravno podlago za izrekanje disciplinskih ukrepov delavcu, ki je izvršil psihološko nadlegovanje. Delodajalec je dolžan pripraviti pisen dokument, v katerem so določena pravila na delovnem mestu, ukrepi za zagotavljanje zdravja in varnosti ter prepoved psihološkega nadlegovanja. L 122-34 Code du Travail. Guerrero, s. 491-492. Ibidem, s. 477. ^^ Te oblike so: obrekovanje zaposlenega ali člana njegove družine, namerno prikrivanje informacij v zvezi z delom, posredovanje nepravih informacij, sabotiranje ali onemogočanje dobrega delovnega rezultata, očitno žaljiv ostrakizem, onemogočanje ali neupoštevanje zaposlenega, pregon, grožnje in povzročanje strahu, nazadovanja, spolno nadlegovanje, namerne žalitve, pretirana kritičnost, negativni odzivi, pretiran nadzor nad podrejenim brez njegove vednosti z namenom oškodovanja, itd. http://www.av.se/inenglish/index.aspx (27.6.2007). " http://w\vw.av.se/inenglish/lawandjustice/workact/chapter03.aspx (27.6.2007). 3. poglavje, 2. člen. 315 oziroma preprečevali s praktičnimi ukrepi in ne zgolj z zakonodajo. Glavna značilnost švedske ureditve je v tem, da je akt sprejel Organ za delovno okolje. Akt ne inkriminira viktimizacije na delovnem mestu, posledično tudi ne določa sankcij za primer viktimizacije. V poglavju o nadzoru nad izvajanjem določil akta je določeno, da lahko organ izda odredbo, s katero zahteva od delodajalca izvedbo določenega ukrepa ali pa prepove opravljanje določenih dejavnosti. Če delodajalec ne izpolni zahteve, lahko organ sam uredi, da se zahteva izpolni na delodajalčeve stroške.^'* Organ je inšpekcijsko telo in ima vsa pooblastila inšpektorjev. Anglija Bistvena zakona za to področje sta Criminal Justice and Public Order Act iz leta 1994^^ ter Protection from Harassment Act 1997. Protection from Harassment Act 1997 uvaja štiri nova kazniva dejanja. Prvo je nadlegovanje {harassment). Nadlegovanje ne predstavlja enkratno ravnanje. Potrebno je dokazati ti. course of conduct. Sodna praksa zahteva vsaj dve ravnanji, ki skupaj dokažeta določen vzorec vedenja.^^ Kaznivo dejanje nadlegovanja tako sestavlja ravnanje, ki predstavlja nadlegovanje druge osebe in pri katerem storilec ve ali bi moral vedeti, da nadleguje osebo. Zakon določa, da bi obdolženec moral vedeti, da nadleguje osebo, če bi razumna oseba, ki ima v posesti iste informacije kot obdolženec vedela, da gre za nadlegovanje." Zakon uvaja torej objektivni test. Navaja pa tudi razloge, zaradi katerih nadlegovanje ni nezakonito (izključi se ^^ Poglavje 7. " Criminal Justice and Public Order Act je noveliral Public Order Act {\9?>6). Uvedel je novo kaznivo ravnanje naklepnega povzročanja nadlegovanja, stiske ali strahu. Posameznik je odgovoren za kaznivo ravnanje, če z namenom povzročanja strahu, stiske ali nadlegovanja uporablja grozilne, zlonamerne aH žaljive besede oziroma vedenje ali se obnaša v nasprotju z javnim redom, ali kaže besedilo, znak ali druge vidne simbole, ki so grozilni, zlonamerni ali žaljivi. S tem mora pri drugi osebi povzročiti občutek nadlegovanja, stiske ali strahu. Ravnanje se lahko izvrši tako na javnem kot na zasebnem kraju, vendar pa ne znotraj posameznega bivališča (žrtev in storilec sta lahko v istem ali vsak v svojem bivališču). V kolikor obdolženi dokaže, daje bil znotraj bivališča in ni mogel razumno verjet, da bo njegova beseda ali vedenje oziroma znak razvidna tudi zunaj bivališča, ali daje njegovo vedenje razumno, potem ni kazensko odgovoren za svoje ravnanje. Zagrožena kazen je kazen zapora do 6 mesecev in (ali) denarna kazen. Originalno je kaznivo dejanje definirano kot offence of causing intentional harassment, alarm or distress. http://wwv/.opsi.gov.uk/acts/actsI994/Lrkpga_l9940033_en I6.htm#mdivl54 (29.6.2007). ^^ http://cps.gov.uk/legal/section5/chapter_e.html (29.6.2007). ^'Za Škotsko je kaznivo dejanje nadlegovanja drugače definirano. Nadlegovanje je zaporedje večih ravnanj, ki so izvršena z namenom nadlegovanja druge osebe ali pa se izvršijo v okoliščinah, v katerih bi razumna oseba vedela, da gre za nadlegovanje, http://cps.gov.uk/legal/section5/chapter_e.html (29.6.2007). 316 protipravnost).^® Drugo kaznivo dejanje je povzročanje strahu. Tudi tukaj mora tožilec dokazati določen vzorec ravnanje in enkratno ravnanje ni dovolj. Ravnanje mora povzročati pri žrtvi strah, da bo zoper njo uporabljeno nasilje. Obdolženec ve ali bi moral vedeti, da povzroča pri drugi osebi ta strah. Ponovno se zahteva uporaba objektivnega testa razumne osebe. Ministrstvo za notranje zadeve je poudarilo, da zakon ni namenjen kazenskemu pregonu ravnanj, ki ne dosežejo pragu nadlegovanja. Poudarjena je policijska in tožiiska diskrecija.^^ Zakon omogoča žrtvi, da v civilnem postopku zahteva odškodnino ter prepoved približevanja. Če zaradi istega ravnanja steče še kazenski postopek, ima prednost kazenski postopek.'*^ Že leta 1996 so poskušali v Angliji sprejeti Dignity at Work BilC vendar so sprejetje preprečili v lordski zbornici, kakor tudi leta 2001. Akt bi pripomogel k večji delovnopravni varnosti delavca. Definira kršitev pravice do dostojanstva na delovnem mestu,'^^ ureja pritožbeni postopek pred posebnim tribunaiom ter sankcije za delodajalca (odškodnina). Pomembno je, da akt ureja zgolj razmeqe delavce do delodajalca in ne do drugih delavcev.''^ SLOVENIJA ^^ V glavnem navaja razloge kazenskopravnega pregona domnevne žrtve, na koncu pa navede generalno kiavzuio, po kateri nadlegovanje ni nezakonito, če obstajajo jrosebne okoliščine, zaradi katerih je bilo njegovo ravnanje razumno. ^^ Žrtev iahko zahteva med postopkom začasno odredbo ali po postopku prepoved približevanja določeni osebi ali kraju. V kolikor obdolženec krši to odredbo, predstavlja to kaznivo dejanje. Že gola kršitev sodne odredbe je kaznivo dejanje, zadošča pa enkratna kršitev. Obdolženec lahko dokaže, daje imel razumen razlog, daje kršil sodno odredbo, a breme dokazovanja nosi on. Zagrožena je zaporna kazen in (ali) denarna kazen. http://cps.gov.uk/legal/section5/chapter_e.html (29.6.2007) Vse http://cps,gov.uk/legal/section5/chapter_e.html (29.6.2007) in http://www.opsi.gov.uk/acts/actsl997/1997040.htm (29.6.2007). .11 . .. . . . ________ ._ . . . - http://neumann.hec.ca/aimac2005/PDF_Text/Quigg_Anne-Marie.pdf (3.7.2007). An employer commits a breach of the right to dignity at work of an employee if that employee suffers during his employment with the employer harassment or bullying or any act, omission or conduct which causes him to be alarmed or distressed including but not limited to any of the following- (a) behaviour on more than one occasion which is offensive, abusive, malicious, insulting or intimidating; (b) unjustified criticism on more than one occasion; (c) punishment imposed without reasonable justification, or (d) changes in the duties or responsibilities of the employee to the employee's detriment without reasonable justification, http://www.bullyonline.org/action/dignity.htm (3.7.2007). http://www.bullyonline.org/action/dignity.htm (3.7.2007). 317 Zakon o delovnih razmerjih'^'^ Zakon o delovnih razmerjih (ZDR) med obveznostmi pogodbenih strank pogodbe o zaposlitvi ureja dve delodajalčevi obveznosti. V 43. členu ureja obveznost zagotavljanja vamih delovnih razmer. Delodajalec mora izpobjevati to obveznost v skladu s predpisi o varnosti in zdravju pri delu.'*^ Poleg tega 44. člen zahteva od delodajalca, da varuje in spoštuje delavčevo osebnost ter upošteva in ščiti delavčevo zasebnost.'*^ Te pravice lahko delavec uveljavi v posebnem postopku, urejenem v 204. členu ZDR. Če delavec meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmeija ali krši katero od njegovih pravic iz delovnega razmerja, ima pravico pisno zahtevati, da delodajalec kršitev odpravi oziroma da svoje obveznosti izpolni. Če delodajalec v nadaljnjem roku osmih delovnih dni po vročeni pisni zahtevi delavca ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oziroma ne odpravi kršitve, lahko delavec v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem.'^^ Tukaj so mišljene predvsem obveznosti delodajalca v razmeiju do delavca, torej primer, ko bi delodajalec sam kršil delavčevo osebnost, varnost ali zasebnost, lahko pa bi upoštevali namen določbe in jo razlagali širše kot garantno dolžnost delodajalca, da delavca ščiti tudi pred napadi drugih delavcev. V kolikor ga ne ščiti (preventiva ter ustrezno ukrepanje ob zaznavi ogrožanja delavca), s tem krši svoje zakonsko določene obveznosti. Po 205. členu bi bilo mogoče s kolektivno pogodbo določiti pristojnost arbitraže za individualne delovne spore. Drugih relevantnih določb ZDR ne vsebuje. Menim, da trenutna ureditev ni zadovoljiva. Poleg skopih določb o delodajalčevih obveznostih, ki jih je mogoče razlagati tudi ozko, bi bilo potrebno celovito urediti: -definicijo mobbing-a (lahko bi povzeli francosko definicijo) -delodajalčeve obveznosti glede preventive psihološkega nasilja na delovnem mestu -delodajalčeve obveznosti ob zaznavi nasilja -postopek obravnavanja (na primer postopek mediacije) -možnost uveljavljanja pravic pred sodiščem ali kakšnim drugim organom zunaj delovne organizacije -sankcije za primer, ko delodajalec krši svoje obveznosti Uradni list Republike Slovenije, 42/2002. Temeljni zakon je Zakon o varnosti in zdravju pri delu, Uradni list Republike Slovenije, 56/99 ter 64/2001. ''^http://www2.gov.si/zak/Zak_vel.nsf/067cdl764ec38042cl2565da002f278I/cl2563a400338836cl256ba50044 6eda?OpenDocument (29.6.2007). 204. člen ZDR. 318 -podlaga za odškodninsko odgovornost delodajalca. Po skopih podatkih, ki so mi dostopni, naj bi zakonodajalec razmišljal v to smer ob revidiranju ZDR-ja in naj bi celovito uredil to tematiko. Vsekakor je to priporočljivo. Zakon o uresničevanju enakega obravnavanja^^ Ta zakon sicer primarno ureja enakost žensk in moških pri zaposlovanju, a v 3. členu prepoveduje viktimizacijo delavca, če le-ta ukrepa zoper svojo diskriminacijo na delovnem mestu. Zakon v 5. členu definira nadlegovanje kot nezaželeno ravnanje, temelječe na kateri koli osebni okoliščini, ki ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo. Nadlegovanje se šteje za diskriminacijo po tem zakonu. Določen je tudi postopek pri Uradu za enake možnosti in odstop zadeve ustrezni inšpekcijski službi.^^ Storitev ah opustitev, storjena pri izvajanju zakonov in drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov na posameznem z zakonom urejenem področju družbenega življenja, ki ima vse znake diskriminacije ali nadlegovanja se šteje za prekršek,^' vendar pa se nadlegovanje šteje kot diskriminacijo samo, če temelji na določeni osebni okoliščini, če ni diskriminatomega namena, zakon ne nudi varstva. Kazenski zakonik Slovenski kazenski zakonik trenutno ne vsebuje specialnega kaznivega dejanja mobbing-d~ Pojavi se vprašanje subsumpcije življenjskega primera pod že obstoječe kazenske inkriminacije ter uporaba stekov. Predvsem pridejo v poštev inkriminacije iz poglavij kaznivih dejanj zoper človekove pravice in svoboščine ter zoper čast in dobro ime. Prvo poglavje, ki pride v poštev v zvezi z dejanskim stanom mobbing-?L/]t poglavje kaznivih dejanj zoper človekove pravice, zlasti kaznivi dejanji ogrožanja varnosti (145. člen) ter grdega ravnanja (146. člen). Prvo kaznivo dejanje zahteva objektivni test; grožnja storilca mora biti Predlog novega ZDR z dne 14.6.2007. http;//www.skupnostobcin.si/Datoteke/zdr_sprem_pr_140607.pdf (3.7.2007). V predlogu je nov 6.a člen, ki uvaja prepoved spolnega in drugega nadlegovanja ter trpinčenja na delovnem mestu. Prepovedano je spolno in drugo nadlegovanje. Spolno nadlegovanje je kakršna koli oblika neželenega verbalnega, neverbalnega ali fizičnega ravnanja ali vedenja spolne narave z učinkom ali namenom prizadeli dostojanstvo osebe, zlasti kadar gre za ustvarjanje zastraševalnega, sovražnega, ponižujočega, sramotilnega ali žaljivega delovnega okolja. Nadlegovanje je vsako neželeno vedenje, povezano s katero koli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe aH ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo delovno okolje. Spolno in drugo nadlegovanje iz prejšnjega odstavka se šteje za diskriminacijo po določbah tega zakona. Odklonitev ravnanj iz prvega odstavka tega člena s strani prizadetega delavca ne sme biti razlog za diskriminacijo pri zaposlovanju in delu. ^^ Uradni list Republike Slovenije 50/2004. ^^ 11.-23. člen zakona. 24. člen zakona. 319 resna in objektivno zmožna, da doseže ogroženost drugega.^^ V tem primeru se situacije torej ne bi ocenjevalo s stališča delavca samega, ampak po objektivnem testu, a z upoštevanjem konkretnih okoliščin in sredstev kaznivega dejanja. Tak test zahteva tudi angleški Protection from Harassment Act. Drugo kaznivo dejanje pa v skladu s komentarjem zagotavlja zgolj kaznivost fizičnega napada, ki pa lahko vodi do prizadetosti duševne celovitosti.^^ Komentar kot posledice navaja čustva, ki so tipična posledica mobbing-a; strah, žalost, razburjenje, jeza. Pomembno za problematiko psihološkega nasilja na delovnem mestu pa je, da v kolikor to kaznivo dejanje izvrši uradna oseba pri opravljanju službe, izrabljajoč svoj uradni položaj ali pravice, je podano kaznivo dejanje kršitve človeškega dostojanstva z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pooblastil (270. čl. KZ).^'* Relevantno poglavje pa je tudi poglavje kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime, zlasti kaznivo dejanje razžalitve, obrekovanja, žaljive obdolžitve, opravljanja ter očitanja kaznivega dejanja z namenom zaničevanja (169.-173. člen KZ). Opaziti je, da nobeno kaznivo dejanje v celoti ne pokrije dejanskega stanja mobbing-SL Vsako pokrije samo del življenjskega dogodka, tisti, ki ustreza konkretnemu kaznivemu dejanju. Zato pride v poštev vprašanje pravih stekov in splošna pravila o njihovi uporabi, kjer je potrebno zlasti upoštevati, ali dvoje ali več kaznivih dejanj varuje iste ali različne pravne dobrine. Zaključek Slovenska delovnopravna zakonodaja ne ureja celovito problema psihološkega nasilja na delovnem mestu. Menim, da je najprej potrebna celovita ureditev tega problema v delovnem pravu, kije primarno za urejanje delovnega okolja. K temu teži tudi slovenski zakonodajalec, ki po znanih podatkih namerava problematiko mobbing-si obravnavati v novem ZDR-ju. Kazensko pravo naj v to problematiko poseže šele, ko se izkaže, da delovno pravo ne rešuje problematike zadovoljivo. Predpogoj za kazenskopravno urejanje te problematike pa je prav predhodna ureditev v delovnem pravu. Tako menim, da bi ob primemi celoviti ureditvi v delovnem pravu delovnopravna zakonodaja zadoščala. Kazenskopravno obravnavo pa bi si zaslužili zgolj ekscesi, katerih dejansko stanje ^^ Deisinger, s. 114. ^^ Ibidem, s. 119. ^Ubidem, s. 118. 320 ustreza zakonskim znakom že inkriminiranih kaznivili dejanj z uporabo pravil o stekih. To je ob sedanji kazenski zakonodaji že mogoče. Zadnji argument pa je trditev, daje kazensko pravo ultima ratio. Uporabiti gaje potrebno, ko druge rešitve z drugih pravnili področij odpovedo. Menim, da bi v tem trenutku najprej morali omogočiti delovnemu pravu, da primemo reši problematiko. V kolikor pa se ta rešitev ne izkaže za primerno, pa je šele dopustno razmišljati o restriktivnem kazenskopravnem urejanju. 321 Literatura Chappell, D., di Martino, V. (2000). Violence at work, third edition. Ženeva, ILO Publications. Code du Travail 1973. Code Penal, JO 1992, s. 9864. Criminal Justice and Public Order Act z dne 3. november 1994. Cvetko, A. (2003). Ali Mobbing kot posebna oblika šikane že posega v socialno varnost? Delavci in delodajalci, 2/3: s. 433-443. Deisinger, M. (2002). Kazenski zakonik s komentarjem. Ljubljana, GV založba. Direktiva o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev, OJ 14.2.1976 L 39. Direktiva Sveta z dne 25. junija 1991 s katero se dopolnjujejo ukrepi za spodbujanje izboljšav glede varnosti in zdravja pri delu za delavce z delovnim razmerjem za določen čas ali z začasnim delovnim razmerjem (91/383/EGS), OJ 29.07.1991 L 206. Direktiva z dne 12. junija 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (89/391/EGS), OJ 29.6.1989 L 183. European Agency for Safety and Health at Work. (2002). Facts - bullying at work. Belgija, European Agency for Safety and Health at Work. European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. (2003). Preventing violence and harassment in the workplace. Dublin, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. European Parliament resolution on harassment at the worklace (2001/2339(INI)), OJ 20.9.2001 C 77 E/138. Evropska listina o človekovih pravicah z dne 7. decembra 2000. Evropska socialna listina Sveta Evrope, Uradni list Republike Slovenije, 24/1999 (10.4.1999)- MP, št. 7/99. General Recommendation of the Swedish National Board of Occupational Safety and Health on the Implementation of the Precisions on measures against Victimization at Work z dne 21. septembra 1993. 322 Guerrero, M. I. (2004). The development of moral harassment (or mobbing) law in Sweden and France as a step towards EU legislation. Boston College International and Comparative Law Review, 27: s. 477-500. Kazenski zakonik Republike Slovenije, Uradni list Republike Slovenije, 63/1994, 23/1999,40/2004. Law on Social Modernisation z dne 17. januarja 2002. Ordinance of the Swedish National Board of Occupational Safety and Health containing Provisions on measures against Victimisation at Work z dne 31. marca 1994. Pogodba o Evropski Uniji iz Amsterdama, OJ 10.11.1997 C 340. Protection from Harassment Act z dne 21. marca 1997. Smartt, U. (2001). The Stalking Phenomenon: Trends in European and International Stalking and Harassment Legislation. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 9/3: s. 209-232. Tkalec, L. (2001). Šikaniranje. Teorija in praksa, 5/38: s. 908-926. Yuen, R. A. (2005). Beyond the Scholyard: Workplace Bullying and Moral Hrassment Law in France and Quebec. Cornell International Law Journal, 38: s. 625-648. Zakon o delovnih razmerji, Uradni list Republike Slovenije, 42/2002. Zakon o uresničevanju enakega obravnavanja, Uradni list Republike Slovenije, 50/2004. Zakon o varnosti in zdravju pri delu, Uradni hst Republike Slovenije, 56/1999, 64/200 i. http://195.83.177.9/upi/pdf/code_33.pdf (28.6.2007) http://cps.gov.uk/legaI/section5/chapter_e.html (29.6.2007) http://ec.europa.eu/justice_home/unit/charte/err/charter-solidarity.htm! (8.6.2007) http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:7i997L0080:SL:NOT (27.6.2007) http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2002/ce077/ce07720020328en01380141.pdf http://eur-lex.europa.eu/sl/treaties/dat/11997E/htm/n997E.htmI#01730l0078 (6.6.2007) http://neumann.hec.ca/aimac2005/PDF Text/Ouigg_Anne-Marie.pdf (3.7.2007) 323 http://www.av.se/inenglish/index.aspx (27.6.2007) http://www.av.se/inenglish/lawandjustice/workact/chapter03.aspx (27.6.2007) http://www.bullyonline.org/action/dignity.htm (3.7.2007) http://www.cilizadelo.si/default-30510.html (30.6.2007) http ://www. eurofound. europa. eu/ewc o/surveys/thirdpartyresearch2006. htm (29.6.2007) http: //www. mddsz. gov. s i/fileadmin/mddsz. gov. si/pageuploads/dokumenti_pdf/word/ 31989L0391-SL.doc (6.6.2007) http://www.opsi.gov.Uk/acts/actsl994/Ukpga_19940033_en_16.htm#mdivl54 (29.6.2007) http://www.opsi.gov.uk/acts/actsl997/l997040.htm (29.6.2007) http://www.si.osha.europa.eu/et2002/facts23.pdf (30.6.2007) http://www.skupnostobcin.si/Datoteke/zdr_sprem_pr_140607.pdf (3.7.2007) http://www.uradni-list.si/priloge/RS_-2004-027-00024-MP~P015-0000.PDF http://www.varuh-rs.si/index.php?id=109 8.6.2007 http://www2.gov.si/zak/Zak_vel.nsf/067cdl764ec38042cl2565da002f2781/cl2563a4 00338836cl256ba500446eda?OpenDocument (29.6.2007) 324 Koncept »Sovražnega govora« in Inkriminacija »Zbujanje sovraštva, razdora ali v nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« (300. Člen KZ) Aleš Završnik 1. UVOD Ob pregledu inkriminacije »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« po 300. členu Kazenskega zakonika (KZ),' inkriminaciji, ki je v anglo-ameriškem pravnem sistemu imenujejo s sintagmo »sovražni govor«, je potrebno upoštevati dve temeljni tendenci postmodemega družbenega konteksta, v katerem živimo: na eni strani brutalizacijo družbenih razmerij v postkapitalistični družbi, povečevanju strahu in tesnobe, ki vodi do odkrite sovražnosti do drugačnih, in na drugi strani globalno zaostrovanje državnega represivnega odzivanja na družbeno nezaželene pojave v »zahodnem« svetu od sredine sedemdesetih let prejšnjega stoletja dalje. Oba trenda povzročata zaskrbljenost, ker vodita v povečevanje (skupnega) nasilja v družbi. Ob tem je v okviru prvega trenda potrebno opozoriti, da je sovraštvo in to kar danes imenujemo sovražni govor stalnica v človeški zgodovini, nekaj kar ni mogoče »izkoreniniti«, in da so »dokončni odgovori« na tovrstne družbene probleme povzročili kvečjemu krvave pogrome. Ideologija »očiščevanja« družbe je kriminalitetno-politična ideologija, ki ji v pluralni demokratični družbi osveščen zakonodajalec ne bi smel slediti. Kar je danes zares novega v tem večnem »problemu«, je občutljivost na sovražni govor in družbena skrb za ukrepanje v smeri njegovega zmanjševanja in določevanju meja. V okviru drugega trenda pa je potrebno opozoriti na temeljno načelo kazenskega prava, da so kazenskopravni mehanizmi zadnje sredstvo, ki bi ga družba smela uporabiti pri reakciji na problematična dejanja (tj. načelo ultima ratio societatis). Družba ima na voljo številne druge družbeno inkluzivne (na primer izobraževalne idr.) mehanizme in kazensko pravo kot mehanizem regulacije sredstev fizičnega prisiljevanja naj bo zadnje sredstvo, ki naj omeji sovražni govor, ki vodi v nasilje. Koncept sovražnega govora se smiselno umešča v koncept kriminalitete iz sovraštva {hate crime), ki seje začel razvijati pred predvidoma tremi desetletji v ZDA in se kasneje prenesel v Veliko Britanijo. Ta (širši) koncept danes na teh območjih že kaže, da so bile kazenskopravne ' Uradni list RS, št. 63/94, 70/94, 23/99 in 40/04. 325 reakcije na »problem« sovražne motivacije v veliki meri neprimerne, saj se izkazujejo za disproporcionalne (zaščita le nekaterih, bolj družbeno vplivnih skupin) in nesorazmerne (tj. prekomerne). Teza o epidemiji kriminalitete iz sovraštva je tam vodila v povečano zakonodajno aktivnost - sprejem posebne hate speech in hate crime zakonodaje, to pomeni posebne (stranske) zakonodaje, ki je fragmentira kazensko pravo, v prekomerno normiranje vsakodnevnega življenja, v politizacijo deviantnosti, ki zahteva socialno senzibilizirano regulacijo in ne populistično, s senzacionalističnimi mediji {hate speech sells!) podprto »reševanje« s silo. Ta boj zoper kriminaliteto povzročeno s posebno in nedvomno zavržno motivacijo, je nazadnje vodil k brutalizaciji kazenskopravnega sistema in s tem k povečevanju (in ne morebitnemu zmanjševanju - past, v katero se maiodane vedno ujame kazni željna laična in prepogosto tudi strokovna pravna javnost) skupnega nasilja v družbi, nadzorovanju ne le dejanj, temveč tudi govora in s tem misli.^ Kako v takšnih domačih in globalnih družbenih razmerah in ob prikazanih izkušnjah tujih držav kazenskopravno urediti sovražni govor oziroma morebiti spremeniti kaznivo dejanje po 300. členu KZ? 2. POSKUSI DEFINIRANJA SOVRAŽNEGA GOVORA Problemi z definiranjem sovražnega govora se pojavljajo od nastanka koncepta dalje, ko so ga prvič uvedli v nekaterih študentskih naseljih v ZDA. Pred tem seje sicer ameriško Vrhovno sodišče ob odločanju o ustavnosti omejitev pravice svobode govora (1. amandma k Ustavi) že izrekalo o sovražnih besedah. V primeru Chaplinsky v. New Hampshire (315 U.S. 568, 1942) je prepovedalo »napadalne besede« (fighting words), ki so izrečene brez »spravitvenega smeha« {disarming smile)', te niso zaščitene s I. amandmajem. Posebna oblika kriminalitete iz sovraštva pa je kljub nekaterim zgodnejšim pravnim nastavkom relativno nov ameriški koncept in po širši definiciji obsega posebno (stransko) kazensko zakonodajo, vzpostavitev posebnega sistema obveščanja in vodenja podatkov o tovrstni kriminaliteti in ustanovitev posebnih organizacijskih enot organov pregona (t. i. base crime units)? ^ Več v Jacobs, Potter 1998; Hall 2005. ^ Predstavitev definicij glej v Symposium 1992. 326 Po ožji splošno sprejeti definiciji s sovražnim govorom označujemo izražanje, ki je motivirano v celoti ali delno na osnovi rasnih, etničnih, religioznih, spolnih in drugih predsodkih. Sintagma »sovražni govor« je zato delno zavajajoča, ker ne gre za motivacijo iz sovraštva, temveč za ravnanje na temelju (diskriminatomih) predsodkov. Predsodek vsebuje predvsem čustveno komponento, zato o predsodku govorimo takrat, ko ima posameznik (praviloma negativen) odnos do sočloveka zgolj na podlagi njegove pripadnosti določeni skupini."^ Kljub navedenim pomislekom zoper sintagmo »sovražni govor« ga v nadaljevanju uporabljamo zaradi jasnejše povezave s specifičnim konceptom anglo-ameriškega izvora. 3. KRATKO O MEDNARODNOPRAVNI PODLAGI INKRIMINACIJ »SOVRAŽNEGA GOVORA« V skladu s specifičnim (anglo-ameriškim) izvorom koncepta sovražnega govora se inkriminacije v (pregledanih Evropskih) državah seveda imenujejo drugače: »De la provocation non publique ä la discrimination, ä ia haine ou ä la violence raciales« (Art. R. 625-7 Francoskega Code Penal), »Volksverhetzung« (130. člen Nemškega Strafgesetzbuch), »Verhetzung« (283. člen Avstrijskega Strafgesetzbuch), »Hujskanje zoper skupnost« (269. člen Kazenskega zakonika Republike Madžarske), »Zločini zoper javni red in mir« (135. in 135a. člen Splošnega kazenskega zakonika Kraljevine Norveške). Ker se države pri inkriminaciji »sovražnega govora« večinoma opirajo na mednarodnopravno dediščino (del konvencijskega prava je tako rekoč univerzalne veljave), je koristno poznavanje njenih meril »sovražnega govora«. 1. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin z dne 14. 11. 1950 (t. i. Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin — EKČP)^ je pomembna za inkriminacijo »sovražnega govora« na evropskih tleh v dveh ozirih. Po eni strani v 10. členu »Svoboda govora« določa, da ima vsakdo pravico do svobodnega izražanja, ki obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje. Bistvena za opredeljevanje sovražnega govora pa so merila določena v 2. odstavku 10. člena: (1) omejitve svobode izražanja lahko določi (le) zakon, (2) omejitve morajo biti nujne v demokratični družbi, (3) zaradi varnosti države, njene ^ Pomenske razlike med stereotipi, predsodki in diskriminaciji glej Šugman G. 2006. ^ Zakon o ratifikaciji konvencije s protokoli je bil objavljen v Uradnem listu RS-MP, št. 7-41/1994 (RS 33/1994), dne 13. junija 1994. Začel je veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu. 327 ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali zločinov, za zavarovanje zdravja ali morale, za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva. inkriminacije sovražnega govora posameznih držav nabor osebnih okoliščin, ki opredeljujejo varovane kategorije oseb, opredeljujejo povsem poljubno, EKČP pa v 14. členu »Prepoved diskriminacije« določa, da so diskriminatoma ločevanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine. 2. Protokol številka 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin z dne 4. novembra 2000 (velja od 1. aprila 2005),^ v 1. členu (»Splošna prepoved diskriminacije«) odpravlja omejitve EKČP in vsebinsko razširja prepoved diskriminacije na (1) uživanje pravic zagotovljenih po notranji zakonodaji države pogodbenice, (2) pravic, ki izhajajo iz določene obveznosti javne oblasti na podlagi zakona, (3) pri izvajanju diskrecijske pravice organa javne oblasti in (4) katerokoli drugo diskriminatomo dejanje ali opustitev javne oblasti. 3. Mednarodna konvencija (OZN) o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije z dne 21. decembra 1965 (velja od 4. januarja 1969),^ že omenja podpiranje, spodbujanje in širjenje tega, kar bi danes Imenovali »sovražnih besed«. Pojem »rasne diskriminacije« definira široko, kot »razlikovanje, izključevanje, omejevanje ali dajanje prednosti zaradi rase, barve [kože], prednikov ali nacionalnega [in ne narodnostnega] ali etničnega porekla« (1. člen). Opredeljuje tri oblike inkriminacij podpiranja in vzpodbujanja rasne diskriminacije in nasilja (4. člen): (a) »širjenje idej, oprtih na superiornost ali rasno sovraštvo, vsako spodbujanje k rasni diskriminaciji in vsako nasilje ali izazivanje [tj. izzivanje, dodal A.Z.] k takemu nasilju, naperjeno proti katerikoli rasi ali katerikoli skupini ljudi druge barve ali drugega etničnega porekla, kot tudi podpiranje rasističnih aktivnosti«, ^ Slovenija je protokol podpisala, ne pa tudi ratificirala. ^ Uradni list SFRJ-MP, št. 6/67, RS-MP 2/93. Velja na podlagi Akta o notifikaciji nasledstva glede konvencij OZN in konvencij sprejetih v Mednarodni organizaciji za atomsko energijo (Uradni list RS-MP, št. 9/92, 3/93, 9/93, 5/1999). 328 (b) "»organizacije ter aktivnosti organizirane propagande in vsak drug tip propagandne aktivnosti, ki spodbujajo k rasni diskriminaciji ali jo podpirajo (...) udeležbo v takih organizacijah ali njihovih aktivnostih«, (c) »[namenjene, dodal A.Z.] javnim oblastvim in ne nacionalnim ali lokalnim ustanovam, da bi spodbujale k rasni diskriminaciji ali jo podpirale«. 4. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah z dne 16. decembra 1966 (velja od 23. marca 1976) v 19. členu določa pravico do svobode izražanja in njene omejitve (3. odstavek 19. člena): te morajo biti potrebne in določene z zakonom, zaradi spoštovanja pravic in ugleda drugih ali zaradi zaščite nacionalne varnosti ali javnega reda, javnega zdravja ali morale. Prepoved »sovražnega govora« po paktu predstavlja v 20. členu prepovedano propagiranje vojne in hujskanje k nacionalnemu, rasnemu ali verskemu sovraštvu, ki bi pomenilo spodbujanje k diskriminaciji, sovražnosti ali nasilju. 5. Dodatni protokol h Konvenciji Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih z dne 28. januarja 2003 (v Sloveniji velja od i.3.2006)^ je prvi mednarodnopravni dokument veljaven na Evropskih tleh, ki poglobljeno in izključno obravnava »sovražni govor«. Materija inkriminacije rasističnih in ksenofobičnih dejanj gotovo ne sodi primarno v dodatek h konvenciji, ki ureja materijo informacijske in komunikacijske varnosti oziroma novih tehnološko generiranih oblik kriminalitete. Takšno pravno normiranje bolj odraža politične zastoje v pravodajni dejavnosti Evropske unije, ki v tem času informacijsko-komunikacijskega revolucioniranja ni uspela poiskati političnega soglasja o Okvirnem sklepu o boju zoper rasizem in ksenofobijo. Tako je kazalo nevarne zlorabe svobode izražanja regulirati z manj posrečeno potezo o inkriminaciji rasističnih in ksenofobičnih dejanj storjenih v računalniških sistemih. Promulgirano načelo Dodatnega protokola, »kar je nezakonito offline, naj bo nezakonito tudi on-line«, seje tako obrnilo - formulacije inkriminacij povezane z razširjanjem »rasističnega in ksenofobičnega gradiva« se sedaj iz on-line širijo v inkriminacije, ki veljajo off-line. Uradni list SFRJ, št. 7/71, RS-MP 2/93. Velja na podlagi Akta o notifikaciji nasledstva glede konvencij OZN in konvencij sprejetih v Mednarodni organizaciji za atomsko energijo (Uradni list RS-MP, št. 9/92, 3/93, 9/93, 5/1999). Zakon o ratifikaciji Konvencije o kibernetski kriminaliteti in Dodatnega protokola h Konvenciji o kibernetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v informacijskih sistemih (MKKKDP), Uradni list RS-MP, št. 17/04, RS-MP 2/05. 329 Dodaten protokol definira »rasistično in ksenofobično gradivo« (2. člen) kot: pisno gradivo, upodobitev ali drugo izražanje mnenj ali teorij, ki zagovarja, podpira ali spodbuja, sovraštvo, diskriminacijo ali nasilje, proti posamezniku ali skupini posameznikov, zaradi njihove rase, barve, porekla ali narodnostnega ali etničnega izvora aH pa veroizpovedi, če se ta uporablja kot pretveza za katero od naštetih okoliščin, ali ki spodbuja k takim dejanjem. Protokol loči tri oblike prepovedanih dejanj: 1. rasistično in ksenofobično grožnjo s storitvijo hujšega kaznivega dejanja (4. člen), 2. rasistično in ksenofobično javno žalitev; lahko z dodatnim pogojem, da je zaradi dejanja posameznik/skupina oseb izpostavljena sovraštvu zaničevanju ali posmehu (5. člen), 3. zanikanje, hujše zmanjševanje pomena, odobravanje ali zagovaijanje genocida ali hudodelstev zoper človečnost, kot jih določa mednarodno pravo in priznavajo pravnomočne in obvezujoče odločitve mednarodnih sodišč (vključno z Mednarodnim vojaškim sodiščem ustanovljenim z Londonskim sporazumom); lahko z dodatnim pogojem, da je zanikanje ali hujše zmanjševanje pomena storjeno iz »rasistične ali ksenofobne« motivacije (6. člen). Bistvena razlika med vsemi tremi dejanji je ta, da za dejanje po 6. členu ni potrebno, daje storjeno iz »rasistične ali ksenofobične« motivacije (tj. za obstoj kaznivega dejanja ni (nujno), da je stoijeno zoper osebe zaradi pripadnosti skupinam opredeljenih po naveznih osebnih okoliščin v 2. členu). Zadošča razširjanje ali drugačno zagotavljanje gradiva javnosti v računalniškem sistemu, ki zanika (...) obe kategoriji hudodelstev. 4. PREDOG OKVIRNEGA SKLEPA SVETA O BOJU PROTI RASIZMU IN KSENOFOBIJI O boju EU zoper rasizem in ksenofobijo s kazenskim pravom Evropska unija si je od leta 1996 ko je bil sprejet Skupni ukrep 96/443/PNZ o boju proti rasizmu in ksenofobiji prizadevala sprejeti okvirni sklep, ki bi opredehl skupni kazenskopravni pristop za boj proti rasizmu in ksenofobiji. V letu 2001 je Komisija sprejela 330 predlog okvirnega sklepa (KOM(2001)664)^®, kije bil v pretresanju celih šest let. V vmesnem času so bile aktivnosti blokirane z nesprejemljivim predlogom italijanske delegacije iz leta 2003, leta 2005 pa je bil sprejet t. i. luksemburški kompromis.'^ Zastoj pri pogajanjih je odpravila uniji predsedujoča Nemčija v prvi polovici 2007 in v Svetu EU za pravosodje in notranje zadeve (Svet za PNZ) je bilo med ministri za pravosodje 19. aprila 2007 doseženo politično soglasje o predlogu Okvirnega sklepa o boju proti rasizmu in ksenofobiji, ki spreminja prvoten predlog Komisije iz leta 2001 in razveljavlja Skupni ukrep 96/443/PNZ.'^ Predlog Okvirnega sklepa Sveta o boju proti rasizmu in ksenofobiji (v nadaljevanju predlog OS),'^ predstavlja t. i. splošen kazenskopravni pristop v boju proti kaznivim dejanjem, povezanim z rasizmom in ksenofobijo, ki pomenijo zlorabo pravice do izražanja in združevanja, in ki se kaže kot besedno podpiranje nasilja ali sovraštva zoper posameznike na podlagi (nekaterih) njihovih osebnih okoliščin. Ali kot meni Komisija, namen skupnega kazenskopravnega pristopa je vzpodbuditi »polno in učinkovito pravosodno sodelovanje med državami članicami« z zagotovitvijo 1.) enotne definicije kaznivega dejanja v državah članicah, 2.) učinkovitih in sorazmernih kazenskih sankcij za fizične in pravne osebe in 3.) ukrepov za pravosodno sodelovanje. »Rasizem in ksenofobija« po predlogu OS Pri poimenovanju okvirnega sklepa se na jezikovni ravni postavljajo težave povezane s pojmoma rasizem in ksenofobija. V skladu z uveljavljeno jezikovno rabo je rasizem miselnost ali ravnanje, ki temelji na rasnem razlikovanju, ksenofobija pa je sovraštvo, odpor do tujcev in tujega.'"^ Če je Dodatni protokol h Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih, uporabljal pojem »rasističnega in ksenofobičnega gradiva« izjemno široko, tako da '"ULCTS E, 26.3.2002,5. 269. " Dokumenti 8994/1/05 REV 1 DROIPEN 24; 8994/1/05 REV ADD I DROIPEN 24. V trenutku pisanja Okvirni sklep o boju proti rasizmu in ksenofobiji še ne velja, njegova objava je v visečem stanju, kot je razvidno iz dosjeja pri Evropskem parlamentu. Glej URL: littp;//w\vw.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5470042, 23.8.2007. '' V besedilu obravnavam verzijo dokumenta dostopnega pri Svetu Evropske unije št. 5118/07 DROIPEN 1 z dne 15.1.2007, ki ga mestoma (lahko) primerjam z (v trenutku pisanja) javnosti zgolj delno dostopnim dokumentom št, 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17.4.2007. Glej URL: http://register.consilium.europa.eu/servlet/driver?lang=SL&ssf^DATE_DOCUMENT+DESC&fc=REGAISSL& srm=25&md=400&typ=Simple&cmsid=638&ff_TITRE=rasizmu&ff_FT_TEXT=&ff_SOUS_COTE_MATIER E-&dd_DATE_REUNI0N=&rc=l&np=9&page=Detail, 24.8.2007. Tako Slovar slovenskega knjižnega jezika. Glej URL: http://slovarji.ctk.uni-lj.si/, 24.8.2007. 331 je vanj umeščal poleg rase, še osebne okoliščine barvo kože, poreklo ali narodnosten ali etničen izvor ali pa veroizpoved, pa se je evropskih pravodajalec odločil poimenovati s tema pojmoma celoten predlog OS. Na primer javno opravičevanje genocida ni nujno povezano z drugimi rasami ali tujci, saj genocid vezan (še) na druge osebne okoliščine.'^ Hudodelstva zoper človečnost pa vsebujejo še drugače opredeljene skupine oseb in tam se postavlja še dodatni problem zaobidenja nabora naveznih osebnih okoliščin. Razlog, ki gaje mogoče najti za takšno (neprimerno) poimenovanje predloga OS je, da seje pojem »rasističnih in ksenofobičnih dejanj« že delno zasidral v javno in strokovno zavest. Kar manjka je torej to, da okvirni sklep: - ureja zgolj nekatere oblike in izraze rasizma in ksenofobije, - upošteva tudi nekatere druge navezne osebne okoliščine, - da gre poskuse približevanja kazenskopravnih določil (in ne morebiti socialne in izobraževalne politike)/^ Kazniva dejanja, povezana z rasizmom in ksenofobijo po predlogu OS Poleg manj pomembnih nerodnosti povezanih s poimenovanjem predloga OS, njegova vsebina odraža politične kompromise, ki v nekaterih segmentih v primerjavi z Dodatnim protokolom h Konvenciji Sveta Evrope p kibemetski kriminaliteti pomenijo oženje cone kriminalnosti in v drugih njeno širjenje. Predlog OS inkriminira naslednja »namerna dejanja« (1. odstavek 1. člena): 1. javno spodbujanje k nasilju aU sovraštvu'^ (tudi z javnim razpošiljanjem ali razdeljevanjem letakov, slik ali drugega gradiva),'^ 2. javno opravičevanje, zanikanje ali grobo zmanjševanje pomena, a.) genocida, hudodelstev proti človeštvu in vojnih hudodelstev,'^ kakor so opredeljeni v Statutu Mednarodnega kazenskega sodišča (členi 6, 7 in 8),^® ah Glej 6. člen Rimskega statuta Mednarodnega kazenskega sodišča. Zakon o ratifikaciji Rimskega statuta Mednarodnega kazenskega sodišča /MRSMKS/ (Uradni list RS-MP, št. 29/01, RS-MP 20/05^ Različica predloga okvirnega sklepa št. 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17.4.2007 v angleščini že vsebuje drugačen naslov: »Okvirni sklep Sveta o boju proti nekaterim oblikam in izrazom rasizma in ksenofobije s kazenskim pravom« (prevod A. Z.). Točka (a) 1. odstavka 1. člena predloga OS. Točka (b) 1. odstavka 1, člena predloga OS. Slovenski prevod.navaja »zločine« in ne »hudodelstva« zoper človečnost, in vojne »zločine« in ne vojna »hudodelstva«. Točka (c) 1. odstavka 1. člena predloga OS. 332 b.) zločinov, ki jih je opredelilo sodišče v Nümbergu (člen 6 Listine Mednarodnega vojaškega sodišča, dodane Londonskemu sporazumu iz leta 1945).^^ 3. Navedena dejanja morajo biti usmerjena proti skupini ljudi ali proti članu te skupine, opredeljeni glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost. Prva inkriminacija ne obsega več inkriminacije javnega spodbujanja k diskriminaciji (v členu l(l)(a)). Ostalo je javno spodbujanje k nasilju ali sovraštvu, ki pa je lahko storjeno tudi z javnim razpošiljanjem ali razdeljevanjem letakov, slik ali drugega gradiva (člen l(l)(b)). To pomeni, da je spodbujanje lahko izvršeno tudi z neverbalnimi sporočili, nejezikovnimi simboli (na primer svastike ipd.), za razpošiljanje pa velja tudi razpošiljanje preko informacijskega sistema.^^ Bistvena razlika v primerjavi z Dodatnim protokolom h Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti je, da vse tri inkriminacije kot obvezen znak določajo zavržno (rasistično ali ksenofobično) motivacijo storilca, da so torej dejanja umerjena proti skupini ijudi/njenemu članu opredeljeni glede na nekatere osebne okoliščine. Kot smo že omenili, zanikanje (...) obeh hudodelstev je po Dodatnem protokolu lahko storjeno tudi z razširjanjem/drugačnim zagotavljanjem gradiva, kjer zanikanje ali hujše zmanjševanje pomena ni povezano z »rasizmom ali ksenofobijo«. Kratka primerjava predloga OS z omenjenim Dodatnim protokolom nadalje kaže, da predlog OS inkriminira tudi javno opravičevanje (...) vojnih hudodelstev^ pri tem pa natančneje določa tudi pravne vire, ki te težke zločine definirajo (6., 7. in 8. člen Statuta Mednarodnega kazenskega sodišča in 6. člen Listine Mednarodnega vojaškega sodišča). Pri inkriminacijah javnega opravičevanja (...) tako opažamo nek trend pri naboru/izboru težkih zločinov: če je za nekatere zares težak zločin zgolj genocid, in še to zgolj genocid definiran kot rodomor oziroma zgolj nacističnih holokavst, ki so zasluži posebne kategorijo nad drugimi množičnimi poboji,^^ kar seveda kaže na moč in socialno skonstruiranost statusa žrtve, je v Dodatnem protokolu h Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih, prišlo do razširjenja Točka(d) !. odstavka 1. člena predloga OS. " Glej člena I0(2)(a) in I0(2)(b) predloga OS. " GlejKorošec 2006:211-212, 333 »težkih zločinov« tudi na hudodelstva zoper človečnost. Predlog OS pa razširja nabor še na vojna hudodelstva. Ob definiranju hudodelstva agresije kot Četrte oblike t. i. core crimes, je tako pričakovati tudi vključitev tega hudodelstva. Ta na prvi pogled relativno jasno opredeljen obseg kaznivosti, pa se občutneje zamegli, če upoštevamo vse izjeme, ki jih lahko pri implementaciji OS določijo države članice. Problem predstavlja (1) nejasnost oziroma nihanje pri določanju objekta kazenskopravnega varstva, (2) težave povezane z naborom »relevantnih« osebnih okoliščin, (3) okornost pri določanju obveznosti priznanja hudodelstev s pravnomočno odločbo mednarodnega (alternativno tudi domačega) sodišča in (4) osebna okoliščina veroizpovedi, ki ne nastopa kot samostojno relevantna. 1.) Pri inkriminaciji javnega opravičevanja (...)hudodelstev, lahko država članica iz »kazenske odgovornosti izključi« dejanja (8. člen OS): 1. če so izvršena na način, za katerega ni mogoče, da bi spodbudil nasilje ali sovraštvo (člen 8(1 )(c)), ali 2. kadar ne predstavljajo grožnje, zmerjanja, žaljenja oziroma ne motijo javnega miru (člen 8(1 )(d)). Če so podani pogoji navedeni tč. 2, lahko izključi tudi odgovornost za javno spodbujanje k nasilju ali sovraštvu (člen 8(l)(d)). Pri opisanem omejevanju kazenske odgovornosti, vsaj pri inkriminaciji javnega opravičevanja (...) hudodelstev prihaja do pomenskega prikrivanja: gotovo lahko spodbujanje nasilja ali sovraštva umestimo med motenje javnega miru. Poleg tega, pa Je pojem motenj a javnega miru pomensko preveč odprt in ga kaže nadomestiti z bolj določnimi opisi. V tem smislu Je pritrditi Priporočilu Evropskega parlamenta Svetu z dne 21. junija 2007 (2007/2067 INI)), da je potrebno izključiti pojem »kršenja javnega reda in miru« (pri čemer je pojem reda pomensko še bolj nedoločen in prikladen za zlorabe) in raje bolj določno opredeliti zmerjanje, grozeče ali žaljivo obnašanje (točka l.g omenjenega priporočila). Poleg delnega podvajanja, pa je bolj pomemben učinek izključitve kazenske odgovornosti za dejanje javnega opravičevanja (...) hudodelstev, če je izvršeno na način, za katerega ni mogoče, da bi spodbudil nasilje ali sovraštvo (člen 8(l)(c)). To namreč pomeni, daje kaznivo 334 dejanje Javnega opravičevanja, zanikanja ali grobega zmanjševanja pomena hudodelstev storjeno zgolj, če gre pri tem za spodbujanje k nasilju ali sovraštvu proti skupini/članom te skupine opredeljeni glede na določene navezne osebne okoliščine. Z drugimi besedami to pomeni, da sta izvršitveni obliki javnega opravičevanja, zanikanja ali grobega zmanjševanja hudodelstev v tem primeru zgolj dve modaliteti izvršitve kaznivega dejanja javnega spodbujanja k nasilju in sovraštvu po členu l(l)(a) predloga OS. V tem primeru se postavlja vprašanje zakaj sploh inkriminirati specifično modaliteto javnega spodbujanja k nasilju in sovraštvu, saj so te že vključene v osnovno obliko. Kljub navidezni raznovrstnosti inkriminacij določenih v 1. členu predloga OS, se tako v bistvu izkaže, da gre ob pogoju, daje javno opravičevanje (...) hudodelstev lahko izvršeno zgolj, če spodbuja nasilje ali sovraštvo, za eno inkriminacijo. Predlog OS s predvidenimi možnostmi »izključitve iz kazenske odgovornosti« v 8. členu tako predstavlja izredno širok skupni kazenskopravni pristop v inkriminaciji nekaterih oblik in izrazov rasizma in ksenofobije, saj inkriminira: - javno spodbujanje k nasilju/sovraštvu (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom) ne glede na učinke dejanja, - javno opravičevanje, zanikanje ali grobo zmanjševanje pomena hudodelstev (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom) ne glede na učinke dejanja, - javno opravičevanje (...) hudodelstev, če spodbuja nasilje ali sovraštvo (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom), - javno spodbujanje k nasilju/sovraštvu, če pomeni grožnjo, zmerjanje ali žaljenje (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom) - javno opravičevanje (...) hudodelstev, če pomeni grožnjo, zmerjanje ali žaljenje (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom), - javno spodbujanje k nasilju/sovraštvu, če moti javni mir (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom), - javno opravičevanje (...) hudodelstev, če moti javni mir (proti točno opredeljenim skupinam/njenim članom). Glede (možnih) inkriminacij iz prve in druge alineje je pomembno opozoriti, da pojem »javno spodbujanje« očitno za evropskega pravodajalca ne predstavlja »jasno in neposredno nevarnost« (da bodo sovražne besede eskalirale v nasilje). Sicer ne bi določal dodatnih pogojev, da morajo dejanja predstavljati »grožnje, zmerjanja ali žaljenja oziroma motenje 335 javnega miru«. Očitno je, da lahko »javno spodbujanje« obsega veliko modalitet, zato se nam tovrstno konkretiziranje znakov kaznivega dejanja zdi koristno, ker z natančnejšim opredeljevanjem cone kriminalnosti deluje kot branik svobode izražanja. Vendar po argumentu a contrario to pomeni, da »javno spodbujanje« ne pomeni »grožnje, zmerjanja ali žaljenja oziroma ne moti javnega miru«. To pa pomeni, da je cona kriminalnosti pri inkriminaciji navedeni v 1. in 2. alineji po našem mnenju (pre)široka in še zdaleč ne dosega ostrine doktrine jasno navzoče in neposredno grozeče nevarnosti, ki se kaže, vsaj zaenkrat ob odsotnosti boljših meril, za še najbolj primemo pri omejevanju svobode izražanja. Pri tem je treba priznati, da kasnejši predlog OS (št. 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17. aprila 2007) določa dodatne pogoje že pri inkriminaciji v 1. členu, torej pogoje, ki jih starejši predlog določa pri omejitvi kazenske odgovornosti (člen 8(l)(d) predloga OS št. 5118/07 DROIPEN 1 z dne 15.1.2007). Kasnejši predlog OS v 1. členu namreč pri obeh oblikah javnega opravičevanja (...) hudodelstev določa, da morata biti storjeni »na način, ki bo verjetno spodbudil nasilje ali sovraštvo proti tako opredeljeni skupini/njenemu članu.« Ker v trenutku pisanja tega prispevka določba 8. člena tega (kasnejšega) predloga, ki določa obseg kazenske odgovornosti, javnosti ni dostopna, lahko zgolj ugibamo njegovo vsebino, a pričakovati je, da bo v novi formulaciji 8. člena, ki postavlja meje kazenske odgovornosti, navedeno, da lahko države ta dodaten pogoj izključijo. Daje temu tako nakazuje tudi nov la. odstavek 1. člena kasnejšega osnutka, ki pravi, da lahko države članice za namene 1. odstavka inkriminirajo dejanje, kije bodisi izvršeno na način za katerega je verjetno, da bo motil javni mir, ali kije ogrožajoč, zmerljiv ali žaljiv. To prenašanje znakov kaznivega dejanja in možnosti njihovega izključevanja vzbuja nekaj zmede, a vprašanje je, če bo prišlo do vsebinskih sprememb inkriminacij. Gotovo bi bilo bolje, če bi bil objekt kazenskopravnega varstva določen jasneje in poenoten, namreč ali inkriminacije varujejo: - čast in dobro ime (tj. zmerjanje, žaljenje) ali/in - javni red in mir. Najbrž je skoraj odveč poudariti, da te široke možnosti predpisovanja dodatnih pogojev kažejo, daje pompozno razglašeno doseženo soglasje v Svetu PNZ dne 19. aprila 2007, bolj nesoglasje o tem, kako konkretizirati omejitve svobode govora. Dosežen skupni kazenskopravni pristop v boju zoper nekatere oblike in izraze rasizma in ksenofobije bo v 336 nekaterih državah vodil do inkriminacij z znaki, ki bodo varovale čast in dobro ime, drugje pa do inkriminacij, ki bodo z dodatnimi merili, varovala »javni red in mir«, kar v tem segmentu izničuje prizadevanja po »dodatnem približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic in po premagovanju ovir za učinkovito pravosodno sodelovaje« (3. točka preambule predloga OS) na področju boja zoper rasizem in ksenofobijo oziroma predstavlja dejstvo, da harmonizacija na ravni EU ni mogoča. Primerjava obsega kaznivosti za javno opravičevanje (...) hudodelstev po predlogu OS z obsegom kaznivosti za zanikanje, zmanjševanje pomena, odobravanje ah zagovaijanje genocida določenem v inkriminaciji 300. člena KZ »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« kaže, da je KZ v nekaterih delih restriktivnejši v nekaterih pa spet bolj odprt. Restriktivnejši je v delu, ki se nanaša na varovana hudodelstva, saj inkriminira zgolj zanikanje (...) hudodelstva genocida, ne pa hudodelstev zoper človečnost (kot na primer dodaja Dodatni protokol h Konvenciji o kibernetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih) in tudi ne vojnih hudodelstev (kar z oziroma na prejšnje inkriminacije v omenjenem Dodatnem protokolu dodaja predlog OS). Kaznivo dejanje zanikanja (...) genocida po 300. členu KZ pa je po drugi strani bolj ohlapno, ker (1) inkriminacija ni vezana na motivacijo storilca, tj. ne glede na to ali je bilo dejanje izvršeno zaradi rasizma ali ksenofobije (tj. izvršeno proti skupini ljudi/njenim članom, opredeljeni glede na glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost.) in ker (2) tudi ni vezana na učinek dejanja (tj. da spodbuja nasilje ali sovraštvo). V omenjeni prvi točki tako 300. člen ni v skladu s predlogom OS, v drugi točki pa se sicer 300. člen KZ ujema z eno izmed možnosti iz predloga OS in ga nikakor zaradi tega ne bi bilo potrebno spreminjati. A kljub temu, je ta možnost ena izmed slabših možnosti, ki jih določa predlog OS. Rešitev z dodatnim pogojem, na primer (!) tako kot določa člen 8(I)(d) OS, ki izvršitveno obliko veže na učinke dejanja, ni napačna, ker s tem dodatnim znakom preprečuje inkriminacijo »gole« izjave (tj. ne glede na učinke) in zato v večji meri omogoča spoštovanje temeljne človekove pravice svobode izražanja oziroma širi polje svobodnega delovanja posameznika, ter zagotavlja načelo ultima ratio pri uporabi kazenskega prava. 2.) V inkriminaciji javnega opravičevanja (...) genocida, hudodelstev proti človeštvu in vojnih hudodelstev, kakor so opredeljeni v Statutu Mednarodnega kazenskega sodišča, se postavlja 337 vprašanje, katere skupine oseb so sploh varovane s skupnim kazenskopravnim pristopom zoper »rasizem in ksenofobijo«. Na prvi pogled je jasno, to so skupine/njen član opredeljene glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost (člen l(l)(c) in (d) predloga OS). Vendar spomnimo, da genocid in hudodelstva zoper človeštvo vsebujeta lastne nabore osebnih okoliščin. Tako je na primer lahko preganjanje skupine (civilnega prebivalstva) opredeljene po spolu ali spolni usmeritvi, ki ga spremlja še eno nečlovečno dejanje in ki je sestavni del velikega ali sistematičnega napada (napad je tudi izvajanje ali podpora politiki posameznih skupin, in ne le oborožen spopad državne oblasti) hudodelstvo zoper človečnost. Vendar ali je tovrstno dejanje lahko tudi kaznivo dejanje, povezano z rasizmom in ksenofobijo po predlogu OS, to pomeni kaznivo dejanje javnega opravičevanja (...) hudodelstva proti človeštvu? Na kar želimo opozoriti je, da zaradi različnih naborov osebnih okoliščin, lahko pride do diskrepance med genocidom in hudodelstvom zoper človečnost na eni in med kaznivim dejanjem javnega opravičevanja (...) tega hudodelstva na drugi strani. Tako bi (če nadaljujemo z zgornjim primerom) lahko bilo podano hudodelstvo zoper človečnost, zanikovanje (...) hudodelstva usmeijeno proti tej skupini pa ne bi bilo kaznivo dejanje, ker ta skupina ni zaščitena s kaznivimi dejanji, povezanimi z rasizmom in ksenofobijo -inkriminacije po predlogu OS ščitijo le posameznike/skupine opredeljene glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost, ne pa glede na spol ali spolno usmeritev. Niti ne ščitijo drugih skupin/skupnosti opredeljenih po »drugih razlogih, ki so po mednarodnem pravu na splošno priznani kot nedopustni« (točka (h) 1. odstavka 7. člena Rimskega statuta) - ti razlogi, ki po mednarodnem pravu štejejo kot nedopustni, pa so nedvoumno na primer razlogi kot so navedeni v 14. členu EKČP ali v 1. členu Protokola številka 12 k EKČP. Zaskrbljujoče je, daje evropska družbena realnost pač takšna, da prihaja do nasilja ravno zaradi okoliščin kot je na primer spolna usmerjenost, na primer na vseevropsko razširjenih t. i. paradah ponosa ali mavričnih paradah, kjer prihaja do napadov skrajnih desničarskih skupin, motiviranih izključno zaradi teh »drugih« osebnih okoliščin. Opisana diskrepanca med naveznimi osebnimi okoliščinami preganjane skupine ali skupnosti pri hudodelstvu zoper človečnost in genocidu na eni in naveznimi okoliščinami, ki štejejo za »rasistične in ksenofobične« pri kaznivem dejanju javnega opravičevanja (...) teh dveh hudodelstev, se morda še bolj jasno odraža pri versko opredeljenih skupinah. Na podlagi člena 8(1 )(a) predloga OS lahko država članica izključi kazensko odgovornost za dejanja povezana 338 z rasizmom in ksenofobijo, kadar so usmerjena proti skupini oseb opredeljeni glede na vero. To pomeni, da zanikovanje (nekega) genocida zoper versko manjšino, ki je naperjeno zoper versko manjšino, ni kaznivo dejanje po predlogu OS. Res pa je, da predlog OS pri tej izključitvi kazenske odgovornosti določa pogoj, da oseba pri tem zanikovanju ne grozi in namerava spodbuditi versko nestrpnost (člen (l)(a)). Določba je kontradiktorna, saj to praktično pomeni, da je izključitev kazenske odgovornosti določena v prvem delu člena 8(l)(a) predloga OS, nesmiselna. Ne moremo si namreč predstavljati, da bi zanikovanje tako težkega zločina kot je genocid, proti skupini, ki je bila žrtev tovrstnega genocida, ne spodbujalo verske nestrpnosti. Vsekakor je določba konfuzna, zadnji osnutek OS (št. 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17.4.2007) pa javnosti žal na tem mestu ni dostopen. 3.) Države članice lahko inkriminacijo javnega opravičevanja (...) hudodelstev iz 6., 7. in 8. člena Statuta Mednarodnega kazenskega sodišča (člen l(l)(c) predloga OS) in zločinov, opredeljenih v 6. členu Listine Mednarodnega vojaškega sodišča (člen l(l)(d) predloga OS), vežejo na dodaten pogoj: da je državno sodišče v tej državi članici in/ali oziroma samo mednarodno sodišče »dokončno priznala [ta hudodelstva, dodal A.Z.] kot zgodovinsko dejstvo« (člen 1(2) predloga OS). Slovenska verzija predloga OS je problematična priznavanje zločinov kot zgodovinskih dejstev ni nekaj, s čimer se ukvarjajo kazenska sodišča, ali povedano drugače, kazensko sodišče ni organ, ki bi »certificiral« zgodovinska dejstva. Ta določba bolj sugerira na nekakšno ugotovitveno sodbo iz civilnega postopka. Morda določba praktično pomeni, da mora obstajati vsaj ena obsodilna sodba po 6., 7. aU 8. Statuta Mednarodnega kazenskega sodišča oziroma 6. členu Listine Mednarodnega vojaškega sodišča, da bi bil mogoč kazenski pregon zaradi kaznivega dejanja, povezanega z rasizmom ali ksenofobijo (1. člen predloga OS). Z določitvijo tega pogoja lahko država članica onemogoči, da bi sodišče o obstoju hudodelstev presojalo kot o predhodnem vprašanju. Morda ne popolnoma nepomembno, država članica ne more tega dodatnega pogoja določiti tako, da bi bila lahko samostojno odločilna zgolj domača sodba - taje lahko relevantna zgolj alternativno ali kumulativno s sodbo mednarodnega sodišča. Angleška različica predloga OS je naslednja: » (...) only if the crimes reffered to in these paragraphs have been established by a final decision of a national court of this Member State and/or an international court or by a final decision of an international court only.« (2. odstavek 1. člena predloga OS št. 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17.4.2007). 339 4.) Obseg kaznivosti kaznivih dejanj povezanih z rasizmom in ksenofobijo zmanjšuje možnost, da se kazensko ne odgovarja za dejanja, usmerjena proti skupini ljudi/njenemu čianu opredeljeni glede na vero (člen 8(l)(a) predloga OS). Pogoj je, da to ni pretveza za dejanja, usmerjena proti skupini oseb, opredeljeni glede na preostale navezne osebne okoliščine (tj. raso, barvo kože, poreklo ali nacionalno aii etnično pripadnost). Povedano drugače, sklicevanje na vero naj bi zajelo vsaj ravnanje, ki je pretveza za dejanja, usmeijena proti skupini ljudi, opredeljeni glede na raso, barvo kože, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost, ali proti članu te skupine. Navedena določba je problematična, saj islamofobija in antisemitizem bistveno soprispevata k pojavu sovražnega govora v Evropi. Določba zadnjega predloga OS, ki nam je dostopna (dokument št. 8544/07 DROIPEN 34 z dne 17.4.2007) te določbe ne razkriva, v dokumentu št. 5118/07 DROIPEN 1 z dne 15.1.2007, pa je bilo (v istem členu 8(l)(a)) dodano, da izključitev kazenske odgovornosti za dejanja usmeijena proti skupini oseb, opredeljeni glede na vero, ni dovoljena »če oseba z besedami ali obnašanjem grozi in namerava tako spodbuditi versko nestrpnost«: kar določba v prvem delu izključuje, v drugem stavku ponovno vzpostavlja. Trenutno te določbe zato ni mogoče analizirati bolj podrobno. Kriminaliteta iz sovraštva {hate crime) v predlogu OS V predlogu Okvirnega sklepa Sveta o boju proti rasizmu in ksenofobiji lahko prepoznamo novo zavest evropskega sestavljavca skupnega kazenskopravnega pristopa o posebej nevarni in zavržni obliki kaznivih dejanj, ki so storjena iz sovražne motivacije, v anglo-ameriških pravnih sistemih znanih pod imenom kriminaliteta iz sovraštva {hate crime). V 6. točki preambule predloga OS Svet EU upošteva, da je »(p)ri izrekanju kazni za običajna kazniva dejanja (...) treba kot oteževalne okoliščine upoštevati rasistične ali ksenofobične motive. To naj bi predstavljalo neposredni odgovor storilcem takšnih kaznivih dejanj in imelo svarilen učinek«. Neobvezujoče besedilo preambule konkretizira 4. člen predloga OS, ki opredeljuje rasistične in ksenofobične motive: »Za kazniva dejanja, ki niso navedena v členih I in 2 države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da se rasistični in ksenofobični motivi obravnavajo kot oteževalna okoliščina oziroma da takšne motive sodišča lahko upoštevajo pri izrekanju kazni.« 340 Ta morda navidezno manj pomemben dei skupnega kazenskopravnega pristopa je potrebno še posebej izpostaviti, ker se z njim vsaj delno in (zaenkrat) manj pravno dogmatično dodelano uvaja koncept kriminalitete iz sovraštva, ki je v angio-ameriških pravnih redih vzbudil posebej velika upanja v boju proti kriminaliteti povzročeni iz diskriminatornih nagibov, a je bil naposled deležen posebej uničevalne, a utemeljene kritike. Sovražni govor {hate speech) je mogoče razumeti kot del koncepta kriminalitete iz sovraštva {hate crime), saj gre v obeh primerih za kriminaliteto motivirano izključno ali pretežno na storilčevih (negativnih) predsodkih - to pomeni, da nekoga ne maramo samo zaradi pripadnosti določeni skupini. Takšno definicijo je mogoče podati na bolj osnovni ravni, medtem ko se zakonski dejanski stanovi v državah, kjer so sprejeli posebne zakone zoper kriminaliteto iz sovraštva in zoper sovražni govor, lahko precej razlikujejo. Nekateri zato menijo," da za kršitev zakonodaje, ki prepoveduje sovražni govor, zadostuje že izražanje na podlagi rase, barve kože, veroizpovedi idr. osebnih okoliščin, za katerega oseba ve a!i bi lahko vedela, da bo sprožilo jezo ali razburjenje v javnosti, medtem ko se zakonodaja, ki preprečuje kriminaliteto iz sovraštva, uporabi šele takrat, ko je v kazenskem postopku že dokazano, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. V tem primeru se zaradi zavržne (tj. diskriminatome) motiviranosti storilca uporabi zakon zoper krimmaliteto iz sovraštva {hate crime law), ki za isto dejanje predpisuje določeno povišanje kazni (zato so ti zakoni imenovani tudi »zakoni o strožji kazni« oziroma sentence enhancement laws ali sentence augmentation laws). Drugi^^ avtorji pod naziv hate crime laws uvršajo naslednje vrste zakonov: (1) substancialne zakone zoper kriminaliteto iz sovraštva {hate crime laws), (2) zakone o postrožitvi kazni {sentence enhancement laws) in (3) zakone, ki predpisujejo obvezno zbiranje podatkov o kriminaliteti iz sovraštva {hate crime reporting laws). Tisti, ki zastopajo stališče o ustavnosti celotne zakonodaje zoper kriminaliteto iz sovraštva menijo, daje potrebna distinkcija med govorom in dejanjem; ljudje lahko govorijo, kar si mislijo, ne smejo pa se vesti v skladu s temi mnenji, če to predstavlja fizično ogrožanje drugih. Drugi, ki menijo, da so ti zakoni neustavni, pa svoje stališče argumentirajo z dejstvom, da gre za rekriminalizacijo in "Glej Winer 1992. ^^ Na primer Jacobs, Potter 1997. 341 povečevanje kazni za ista dejanja zgolj zaradi »napačnih misli« ob storitvi kaznivega (tj. »napačnega«) dejanja. Pri posebni zakonodaji zoper kriminaliteto iz sovraštva je ključnega pomena določitev predsodkov oziroma natančneje, osebnih okoliščin, ki posameznika (ali več njih) povezujejo z določeno (širšo) skupino in zaradi katerih imamo do njega (njih) negativni odnos. Evropski sestavljavec predloga OS pojma »rasističnih in ksenofobičnih motivov« (4. člen), kljub pogosti uporabi v besedilu ne opredeljuje neposredno. Pravno relevantne osebne okoliščine izhajajo iz opredelitve pojma »sovraštvo«, ki se nanaša na sovraštvo, ki temelji na rasi, barvi kože, veri, poreklu ali nacionalni ali etnični pripadnosti (točka (5c) preambule predloga OS), opredelitve »porekla«, ki »se v osnovi nanaša na osebe ali skupine oseb, ki so potomci oseb, ki bi se jih lahko opredelilo z določenimi značilnostmi (npr. rasa ali barva kože), toda ni nujno, da vse te značilnosti še obstajajo« (točka (5a) preambule), in opredelitve »vere«, ki »se v splošnem smislu nanaša na osebe, opredeljene glede na svoja verska prepričanja ali svetovne nazore« (točka (5b) preambule predloga OS). Svetovni nazor pa je skupek med seboj povezanih misli, pojmov, sodb o temeljnih, splošnih vprašanjih sveta, družbe in človeka. Problem pri zakonodaji iz sovraštva je seveda, zakaj ravno ti predsodki oziroma osebne okoliščine in ne drugi, ki so morda enako uveljavljeni v mednarodnem pravu. Ali kazniva dejanja storjena z drugo (poljubno) motivacijo storilca niso enako resna in žrtve enako prizadete? Situacija v ZDA kaže, daje pri odločanju o predsodkih, ki zaslužijo posebno, tj. strožjo obravnavo, ključna predvsem politična moč reprezentativnih organizacij posameznih skupin, ki uspejo pri pridobivanju statusa žrtve. Status žrtve je socialna etiketa in ni nekaj ontološko danega.^® Gre za s strani oblasti priznane predsodke, ki zaslužijo strožje kaznovanje, del tako imenovane identitetne politike {identity politics) oblasti, ki očitno generira nadaljnje družbene delitve in sproža konflikte. Nadaljnjo težavo predstavlja tudi dokazovanje »sovražne motivacije« in concreto. Motivacija storilca je običajno neznanka. Storilec, ki ga v ureditvah, kjer poznajo posebne zakone zoper ^^ Vrsle svetovnega nazora so primeroma idealistični, Icrščanslci, marksistični, materialistični. Tako Slovar slovenskega knjižnega jezika, iskalni pojem »nazor«. Programska različica ASP v 1.25. Amebis d.o.o. ^^ Jacobs in Henry ugotavljata, da je zgodovina proti-gejevskega nasilja v ZDA kruta, a kljub temu nasilje motivirano z anti-gejevskimi predsodki ni vsebovano v hate crime bills. Glej Jacobs, Henry 1996. 342 kriminaliteto iz sovraštva, zaradi uradno razglašenih »zavržnih« motivov čaka strožja kazen za isto dejanje, seveda prikriva svojo resnično motivacijo. Kriminološke raziskave tudi kažejo, da obtoženi večkrat niti sam ne ve zakaj je storil dejanje in zgolj ponuja razlage in razloge, kijih zasliševalci želijo slišati. Psihoanalitične razlage se nadalje osredotočajo tudi na dejstvo, da so samemu storilcu pravi razlogi lahko odtegnjeni, potlačeni. Iz navedenih razlogov je posebna zakonodaja zoper kriminaliteto iz sovraštva, ki omogoča zgolj strožje kaznovanje, neprimeren odgovor na kriminaliteto motivirano na predsodkih. Predlog OS kljub temu določa dve obliki upoštevanja »rasističnih in ksenofobičnih motivov« (8. člen): pri izrekanju kazni ali pri odmeri kazni. V prvem primeru gre tako povečevanje kazni, ki spominja na zakone o strožji kazni {sentence enhancement laws ali sentence augmentation laws), kjer je kazen za enako dejanje višja zaradi rasistične ali ksenofobične motivacije storilca. V drugem primeru pa gre za možnost, ki jo naš KZ že pozna v okviru splošnih pravil za odmero kazni (člen 41/2 KZ), kjer sodišče kot obteževalne okoliščine upošteva tudi nagibe, iz katerih je bilo dejanje storjeno. V tem primeru bo seveda moralo sodišče posebej obrazložiti, zakaj določen motiv šteje kot posebej zavržen in zato v okviru predpisane kazni izreka višjo kazen, zato ne bo avtomatizma, kot ga povzročajo posebni »zakoni o strožji kazni«. Izhajajoč iz te določbe predloga OS, ki narekuje zeio različne oblike upoštevanja »rasističnih in ksenofobičnih motivov«, je težko sklepati kaj bodo storile države članice. »Moralna panika« o skokovitem naraščanju kriminalitete iz sovraštva, ki jo je bilo v prejšnjem desetletju zaznati zlasti v ZDA in VB, in ki je tam vodila do sprejetja posebne zakonodaje, je privedla do povečanja nasilja v družbi - in ne obratno.^^ V primeru slovenske materialne kazenske ureditve de lege ferenda predlagamo, da se je potrebno vzdržati morebitnih poskusov sprejema posebne zakonodaje iz sovraštva, ki bo določala avtomatizem pri povečevanju kazni. Sedanja rešitev, ki omogoča upoštevanje nagibov, iz katerih je bilo dejanje storjeno v okviru splošnih pravil za odmero kazni, povsem zadostuje. Odgovornost pravnih oseb po predlogu OS Pomembna novost predloga Okvirnega sklepa Sveta o boju proti rasizmu in ksenofobiji je poudaijena odgovornost pravnih oseb za dejanja povezana z rasizmom in ksenofobijo. Pravne ^^ Glej kritične navedbe v Jacobs, Henry 1996; Jacobs, Potter 1998. 343 osebe so lahko v celoti odgovorne za vse oblike kaznivih dejanj, povezanih z rasizmom in ksenofobijo (1. člen predloga OS) in za hujskanje, pomoč in napeljevanje (2. člen predloga OS), pri čemer za pravno osebo ne šteje država ali drugi javni organi (ki izvršujejo javna pooblastila) in javne mednarodne organizacije (člen 5(4)) (podobno kot to določa 2. člen Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja, ZOPOKD).^® Kazenska odgovornost pravnih osebje podana (5. člen predloga OS), če so dejanja storjena v njihovo korist, stori pa jih katera koU oseba, ki deluje bodisi samostojno ali kot del organa te pravne osebe, njen vodilni položaj znotraj te pravne osebe pa temelji na (a) pooblastilu za zastopanje pravne osebe, ali (b) pooblastilu za sprejemanje odločitev v imenu pravne osebe, ali (c) pooblastilu za opravljanje nadzora znotraj pravne osebe. Blažja oblika odgovornosti pravne osebe pa je podana, ko sta pomanjkljiv nadzor ali kontrola zgoraj navedene osebe omogočila, daje dejanje v korist te pravne osebe storila podrejena oseba. Na podlagi navedenega ugotavljamo, da bi bile nekatere rešitve koristno vključiti tudi v ZOPOKD. Pri tem je primarnega pomena med kazniva dejanja, za katera odgovarja tudi pravna oseba umestiti tudi kaznivo dejanje iz 300. člena (10. točka 25. člena ZOPOKD). Manj pomembna, a ključna za preprečitev paradoksalnih situacij, pa je rešitev, da bi v 2. odstavku 21. člena ZOPOKD med pravne posledice obsodbe dodali novo točko, ki bi pravni osebi odvzela upravičenje do državnih ugodnosti ali pomoči (tam so navedena zgolj dovoljenja, pooblastila in koncesije, kijih podeljujejo državni organi). Nekateri trendi urejanja sovražnega govora na ravni EU Po pregledu delovnih gradiv, osnutkov, mnenj, priporočil nastalih v postopku sprejemanja Okvirnega sklepa Sveta o boju proti rasizmu in ksenofobiji, je mogoče prepoznati naslednje trende ali politične težnje pri regulaciji sovražnega govora v EU: 1. pri opredeljevanju »rasistične in ksenofobične« motivacije se kaže tendenca, da bi bila lahko skupina/njen član opredeljena tudi glede na druge navezne osebne okoliščine, kot je socialni status ali politično prepričanje {razširitev arzenala varovanih skupin/njenih članov), 2. nekatere države (zlasti države »razširjene Evrope«) se zavzemajo za razširitev kaznivosti z vključitvijo javnega opravičevanja, zanikanja ali grobega zmanjševanja pomena Uradni list RS, št. 59/99, 12/00, 50/04, 98/04-UPB1. 344 genocida, zločinov proti človeštvu in vojnih zločinih, ki so jih zagrešili totalitarni sistemi (kar naj bi pomenilo zlasti povojni komunistični sistemi), 3. v Evropskem parlamentu se pojavljajo mnenja, da bi določili kvalificirane oblike kaznivih dejanj, povezanih z rasizmom in ksenofobijo, za javne osebnosti in predstavnike oblasti, 4. s kazenskim pravom se skuša omejiti tudi dejavnost rasističnih in ksenofobiČnih skupin in sodelovanje v teh dejavnostih z namenom prispevanja k organizaciji kriminalnih dejavnosti.^' 5. KAZNIVO DEJANJE »ZBUJANJE SOVRAŠTVA, RAZDORA ALI NESTRPNOSTI, KI TEMELJI NA KRŠITVI NAČELA ENAKOSTI« PO 300. ČLENU KZ Ustavnopravna podlaga kazenskopravnega omejevanja svobode izražanja Ustavnopravno podlago za kazenskopravno omejevanje temeljne človekove pravice svobode izražanja (39. člen Ustave RS, U RS) predstavljajo trije sklopi določb: (1) enakost pred zakonom (14. člen U RS), ki je kazenskopravno varovana z inkriminacijo »Kršitev enakopravnosti« (141. člen KZ), (2) pravica do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen U RS) in varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen U RS), ki sta kazenskopravno varovani z inkriminacijami v poglavju kazniva dejanja zoper čast in dobro ime (18. poglavje KZ), (3) prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni (63. člen U RS), ki se v kazenskem pravu odraža v inkriminaciji »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« (300. členu KZ). Koncept sovražnega govora kot institut anglo-ameriškega izvora v našem pravnem okolju vzbuja kar nekaj nejasnosti. Sintagma »sovražni govor« se pogosto uporablja (tudi) za označbo žaljivega izražanja o osebnih okoliščinah, ki naj bi žrtvam povzročalo posebno emocionalno škodo. Ta objekt kazenskopravnega varstva (zgoraj naveden drug sklop določb U RS) ščitijo inkriminacije iz 18. poglavja KZ. V primeru, da bi šlo za diskriminatorno prikrajšanje, omejevanje človekovih pravic ali temeljnih svoboščin (ali takšno njihovo podeljevanje) bi bili podani znaki po 141. členu KZ, ki neposredno ščiti enakost pred Glej še Priporočilo Evropskega parlamenta Svetu z dne 21. junija 2007 o napredku pri pogajanjih glede Okvirnega sklepa o boju proti rasizmu in ksenofobiji (2007/2067(INI)). 345 zakonom. Vendar je koncept sovražnega govora v našem pravnem sistemu potrebno razumeti v ožjem smislu, v smislu določbe 63. člena U RS,^^ ki se odraža v inkriminaciji po 300. členu KZ.^^ Del vsebine razumevanja sovražnega govora, ki se nanaša na žaljivo izražanje se nanaša na drug objekt kazenskopravnega varstva - čast in dobro ime, pri sovražnemu govoru pa gre za varstvo javnega reda in miru. »Sovražne besede« torej ogrožajo javni red in mir in pripravljajo (kvalitativen) preskok, prehod od besed k dejanjem. Določitev restriktivnih in objektiviziranih meril tega preskoka je epicenter kazenskopravne prepovedi sovražnega govora, saj je potrebno hkrati s prepovedjo tudi onemogočiti zlorabo kazenskega prava s poskusi »kontrole misli« oziroma kaznivih dejanj tipa »sovražna propaganda«, ki ga je določal 133. člen Kazenskega zakona SFR Jugoslavije. Z artikulacijo besed se namreč še niso zgodile spremembe relevantne za javni red in mir, zato ne kaže izražanja prepovedovati; lahko pa, kot omenjeno, artikulacija žaljivih besed pomeni izpolnitev katerega izmed zakonskih dejanskih stanov kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime ali zakonski dejanski stan kaznivega dejanja po 141. členu KZ. Kakšna ureditev sovražnega govora v ožjem smislu oziroma inkriminacija »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« zadosti tem zahtevam? Merila jasno navzoče In neposredno grozeče nevarnosti ^^ Prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni (63. člen Ustave RS; Uradni list RS, št. 33/91, 42/97, 66/00, 24/03, 69/04, 69/04, 69/04, 68/06): Protiustavno je vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti. Protiustavno je vsakršno spodbujanje k nasilju in vojni. " Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti (300. člen Kazenskega zakonika; Uradni list RS, št. 63-2167/1994, 70-I/I994, 23-1035/1999, 110-5389/2002 in 40-1662/2004): (1) Kdor izziva ali razpihuje narodnostno, rasno ali versko sovraštvo, razdor ali nestrpnost, ali širi ideje o večvrednosti ene rase nad drugo, ali daje kakršnokoli pomoč za rasistično dejavnost, aH zanika, zmanjšuje pomen, odobrava ali zagovarja genocid, se kaznuje z zaporom do dveh let. (2) Če je dejanje iz prejšnjega odstavka storjeno s prisilo, grdim ravnanjem, ogrožanjem varnosti, s sramotitvijo narodnostnih, etničnih ali verskih simbolov, s poškodovanjem tujih stvari, z oskrunitvijo spomenikov, spominskih znamenj ali grobov, se storilec kaznuje z zaporom do petih let. (3) Material in predmeti, ki nosijo sporočila iz prvega odstavka tega člena, kot tudi pripomočki, namenjeni za njihovo izdelovanje, razmnoževanje in razpečevanje, se vzamejo ali njihova uporaba ustrezno onemogoči. 346 Merila za presojo, kdaj sovražni govor predstavlja jasno navzočo in neposredno grozečo nevarnost za javni red in mir, so Icljučnega pomena za določanje obsega pravice do svobode izražanja v družbi. Načelno je logično, daje levji delež njihove minuciozne razčlenitve naloga kazenskih sodišč, a kljub temu analiza KZ kaže na izjemno raznovrstne izvršitvene oblike. Ustavna določba o prepovedi spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti (63. člen) uporablja pojma »spodbujanje« in »razpihovanje«. Določba 300. člena KZ določa izvršitvene oblike »izzivanja«, »razpihovanja«, »širjenja idej«, »zanikanja«, »zmanjševanja pomena«, »odobravanja«, »zagovarjanja«. Pojme, ki kažejo na večjo stopnje »angažiranosti« od (»golega«) izražanja najdemo tudi v nekaterih drugih določbah KZ: verbalni delikt po 360. členu (Ščuvanje k nasilni spremembi ustavne ureditve) določa izvršitveni obliko »pozivanja« in »ščuvanja«, prav tako 373. člen (Genocid) in 385. člen (Ščuvanje k napadalni vojni), 387. člen (Spravljanje v suženjsko razmerje) pa med izvršitvenimi oblikami določa »ščuvanje«. Načeloma ugotavljamo, da izvršitveni obliki »izzivanja« in »razpihovanja« (člen 300/1 KZ) ostajata v strogih okvirih jasno navzoče in neposredno grozeče nevarnosti. A kljub temu (lahko) (ne nujno potrebna) raznolikost izvršitvenih oblik uporabljenih v KZ (ne zgolj v členu 300 KZ) neupravičeno širi cono kriminalnosti in povzroča pojmovno zmedo. Izvršitvene oblike »spodbujanje«, »izzivanje«, »razpihovanje«, »pozivanje«, »ščuvanje« bi bilo potrebno de lege ferenda smiselno stopenjsko uskladiti (v kolikor gre za različne stopnje). Zaenkrat je potrebno vsaj jasnejše razlikovanje med (1) napeljevanjem, kije usmerjeno proti določenim osebam inje konkretno in neposredno, in (2) ščuvanjem (oziroma hujskanjem, spodbujanjem ali izzivanjem, razpihovanjem), kije usmerjeno proti nedoločenemu krogu oseb.^'' Nadaljnja distinkcija med izvršitvenima oblikama (a) izzivanja (300. člen KZ; oziroma spodbujanja po 63. člen U RS) in (b) razpihovanja nima posebnega pomena. Prva naj bi pomenila povzročanje takšnega (nevarnega) stanja, druga pa razširjanje že obstoječih nasprotij v določenem okolju.^^ V sodobni antagonistični družbi je namreč težko določiti »korenine« oziroma počelo obstoječih nasprotij, tako da bi lahko ločevali med »inicialnim« izzivanjem in »nadaljnjim« razpihovanjem sovraštva, razdora, nestrpnosti. Namesto dosedanjega »izzivanja« in »razpihovanja« bi povsem zadoščala izvršitvena oblika, ki bi se jasno razlikovala od napeljevanja: na primer »ščuvanje«, ki se že sistematično uporablja pri drugih Podobno na posebno obliko napeljevanja v širšem smislu opozarja Korošec v okviru ščuvanja h genocidu. Glej Korošec 2006: 208, " Deisinger 2002: 734. 347 inkriminacijah (glej 360., 373., 385., 387. člen KZ),^^ ali »spodbujanje« kot to določata na primer U RS in predlog OS. Z namenom, da bi to izvršitveno obliko jasno ločili od napeljevanja, bi jo lahko opredelili kot javno (tj. kot »javno ščuvanje« oziroma »javno spodbujanje«). Sprememba KZ v tem delu nikakor ni nujna, bila pa bi dobrodošla z vidika večje preglednosti (načela lex certä). Tretja izvršitvena oblika po členu 300/1 KZ, tj. širjenje idej o večvrednosti ene rase nad drugo povzema enako določilo Mednarodne konvencije [OZN] o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije iz leta 1965. Ta konvencijska določba kljub temu, da pojem rase definira relativno široko,^^ ne obseže diskriminacije glede na druge osebne okoliščine. Določba je nomotehnično obsoletna, zato bi to izvršitveno obliko ohranili tako, da bi prepovedali »izzivanje in razpihovanje« ne le sovraštva, razdora, nestrpnosti, temveč tudi diskriminacije, saj so »ideje o večvrednosti« v bistvu ideje o neupravičenemu razlikovanju (diskriminaciji). S tem bi prepovedali ne le širjenje rasnih diskriminatomih idej, temveč »širjenje idej o večvrednosti« glede na katerokoli drugo osebno okoliščino. Ni namreč nobenega upravičenega razloga za privilegirane rasno diskriminacije nad ostalimi oblikami diskriminacije. V opisanem smislu bi kazalo spremeniti tudi četrto izvršitveno obliko, tj. dajanje kakršnekoli pomoči za rasistično dejavnost: prepoved naj se de lege ferenda nanaša na pomoč kakršni koli diskriminatorni dejavnosti. Sicer pa je dajanje pomoči tovrstni dejavnosti mogoče obseči s splošnimi pravili o pomoči pri izvršitvi kaznivega dejanja Kršitve enakopravnosti (141. člen KZ) in kaznivem dejanju Hudodelskega združevanja po 297. členu KZ. Izvršitvene oblike »zanikanje«, »zmanjševanjepomena«, »odobravanje«.^ »zagovarjanje« so v luči doktrine jasne in neposredne nevarnosti lahko problematične, zato si še pred njihovo oceno podrobneje poglejmo ameriško doktrino jasne in neposredne nevarnosti in izvršitvene ^^ »Ščuvanje« se nadalje razlikuje od »pozivanja«. Deisinger komentira obe izvršitveni obliki po 360. členu KZ (»Ščuvanje k nasilni spremembi ustavne ureditve«) takole: »Pozivanje pomeni vse oblike agitacije na nedoločen krog ljudi za izvrševanje (kaznivih dejanj), ščuvanje pa je neposredna propaganda z istim ciljem« (Deisinger 2002: 922). Komentar istega avtorja izvršitvenih oblik po 387. členu KZ (»Spravljanje v suženjsko razmerje«), ki se nanaša na »ščuvanje drugega, naj proda svojo svobodo ali svobodo osebe, ki jo preživlja ali zanjo skrbi«: »Zadnja oblika [tj. ščuvanje; dodal A.Z.] je napeljevanje, ki je opredeljeno kot samostojno kaznivo dejanje« (Deisinger 2002: 975). ^^ Glej 1. člen Mednarodne konvencije [OZN] o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije in zgornje poglavje »Kratko o Mednarodnopravni podlagi inkriminacij "sovražnega govora"«. 348 oblike kaznivih dejanj po predlogu Okvirnega sklepa Sveta EU o boju proti rasizmu in ksenofobiji. Merila po iudikaturi Vrhovnega sodišča ZDA V ZDA je na ustavni ravni pri opredeljevanju nezaščitenega sovražnega govora uveljavljena doktrina jasne in neposredne nevarnosti {clear and present danger doctrine). Sodišče je v primeru Dennis v. United States (341 U.S. 494, 507) zavzelo stališče, daje svoboda govora dopustna do tiste meje, na kateri grozi »neposredna nevarnost za napad«. To pomeni, da mora biti subjektiven moment usmerjen na inkriminirani učinek in hkrati mora biti ta učinek tudi objektivno možen in verjeten.^^ Jasno navzoča in neposredno grozeča nevarnost, da bo sovražni govor eskalira! v fizično nasilje, je edina, ki utemeljuje kazenskopravno intervencijo. Vrhovno sodišče ZDA je nadalje v primeru R.A. V. v. City of St. Paul (112 S. Ct. 2538, 1992) postavilo tudi distinkcijo, da 1. amandma ne ščiti »napadalnih besed« {fighting words) ker bi te (zgolj) sporočale določeno (diskriminatomo ali nevarno) idejo, temveč zato, ker določeno idejo sporočajo na netoleranten način. Ker lokalni predpis, ki je bil v tem primeru predmet ustavne presoje, po katerem je bil belopolti mladoletnik obsojen zaradi zažiganja križa na vrtu temnopolte družine, ni določal posebnega žaljivega načina izražanja, temveč Je prepovedoval fighting words, ki prenašajo sporočila o rasni, spolni ali religiozni nestrpnosti, v celoti, je sodišče enotno razsodilo, daje predpis neustaven, ker kriminalizira nezaščitene fighting words in tudi zaščitene nonfighting words. Za sodišče je odlok namreč pomenil, da lokalna oblast skuša preprečiti izražanje določenih idej. Vrhovno sodišče tako razlikuje zagovarjanje idej {advocacy) in provokativen način njihove artikulacije {incitement). Primerjava s predlogom skupnega kazenskopravnega pristopa v EU Primerjava obsega kaznivosti za javno opravičevanje, zanikanje ali grobo zmanjševanje pomena hudodelstev po predlogu OS in kaznivosti za zanikanje, zmanjševanje pomena, odobravanje ali zagovarjanje genocida določenem v inkriminaciji 300. člena KZ kaže, da v tem delu domača inkriminacija: (1) ni vezana na dejstvo, ali je bilo dejanje izvršeno proti skupini ljudi/njenim članom, opredeljeni glede na glede na raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost (tj. ne glede na to ali je bilo dejanje izvršeno zaradi rasizma ali ksenofobije). Glej Zupančič 1989:51 349 (2) ni vezana na učinek dejanja, tj. pogoj, da to zanikanje (...) hudodelstev spodbuja nasilje ali sovraštvo. Sklep Izvršitvene oblike zanikanje, zmanjševanje pomena, odobravanje in zagovarjanje genocida dodane z novelo KZ-B so (trenutno, do sprejema predloga OS v obstoječih osnutkih) skladne z mednarodnimi konvencijskim pravom. Primerjava kaže, daje trenutni 300. člen KZ v tem delu zelo strog. Zlasti novejši pravni viri teh oblik ne inkriminirajo zgolj zaradi zavržne vsebine, temveč tovrstno vsebino vežejo na nadaljnje pogoje. Postavlja se distinkcija med: (1) sporočanjem določene (diskriminatome ali drugače zavržne) ideje in (2) (netolerantnim) načinom sporočanja te ideje.^^ Tako na primer Dodatni protokol h Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v računalniških sistemih, pri inkriminaciji »Rasistična in ksenofobična javna žalitev« določa (člen 5/2), da: »pogodbenica lahko zahteva, da ima kaznivo dejanje (...) učinek, da je posameznik ali skupina oseb izpostavljena sovraštvu zaničevanju ali posmehu«. Podobno omenjeni dodatni protokol pri inkriminaciji »Zanikanje, hujše zmanjševanje pomena, odobravanje ali zagovarjanje genocida ali hudodelstev zoper človečnost« dodaja (člen 6/2), da: »pogodbenica lahko zahteva, da je zanikanje ali hujše zmanjševanje pomena iz prvega odstavka tega člena storjeno z namenom spodbujanja sovraštva, diskriminacije ali nasilja proti posamezniku ali skupini oseb zaradi njihove pripadnosti skupini, ki se razlikuje po rasi, barvi, poreklu ali narodnostnem ali etničnem izvoru ali pa po veroizpovedi, če se ta uporablja kot pretveza za katero od naštetih okoliščin«. Podobno rešitev z dodatnimi pogoji predvideva tudi predlog Okvirnega sklepa Sveta EU o boju zoper rasizem in ksenofobijo, ki dopušča (!) določanje dodatnih pogojev/znakov inkriminacije »javnega opravičevanja, zanikanja aH grobega zmanjševanja pomena hudodelstev«, tako da mora biti način izvršitve tak, da (vsaj) lahko spodbudi nasilje ali sovraštvo, usmerjeno proti skupini oseb/njenemu članu (opredeljeni po določenih osebnih okoliščinah) (člen 8(l)(c)) oziroma da javno zanikanje (...) hudodelstev predstavlja grožnje, zmerjanje, žaljenje oziroma moti javni mir (člen 8(l)(d)). Vendar pa mora biti v vsakem primeru javno opravičevanje (...) hudodelstev usmerjeno pri skupini ljudi/njenemu članu. ^^ Glej zgoraj citiran primerK. v. City of St. Paul{\\2 S. Ct. 2538, 1992). 350 opredeljeni glede na nekatere osebne okoliščine - tj. zaradi »rasizma in ksenofobije«. V kolikor bo OS sprejet v obliki, ki nam je dostopna (ker je zelo verjetno), bo določbo treba spremeniti. Pri zadnjih izvršitvenih oblikah predlagamo naslednje spremembe: manj pomembno je dodati predikat »Javnega« zanikanja in »hujšega« zmanjševanja pomena. Bolj bistveno je dodati znak, da je zanikanje (...) hudodelstva bodisi storjeno z namenom javnega spodbujanja k sovraštvu, nasilju ali diskriminaciji proti skupini ljudi/članu opredeljeni glede na (nekatere ali bolje: katerekoli) osebne okoliščine« bodisi daje storjeno na način, za katerega je verjetno, da bo zbudil sovraštvo, nasilje ali diskriminacijo. Nabor relevantnih naveznih osebnih okoliščin Osebne razlike so v postmodemi družbi, ki vzpodbuja ljudi k drugačnosti, iskanju svojega »resnična« jaza in izraza, svojevrstnim svetovnim nazorom, prepričanjem, videzom, vedenju, slogu, stilu itd. nepreštevne. Nabor družbeno »relevantnih« ali »esencialnih« osebnih okoliščin, po katerih se oblikujejo skupine, in ki jih je potrebno ščititi tudi s kazenskim pravom kot ultima ratio societatis, je zato primarno vprašanje za sociologijo kulmre in kulturno antropologijo in ne za (kazensko)pravno dogmatiko. V mednarodnem konvencijskem pravu obstoječe navezne osebne okoliščine so zato »zgolj« okoliščine, ki so se pokazale kot časovno-zgodovinsko in geografsko »relevantne« oziroma kot opredelilne okoliščine družbeno vplivnih skupin. Na to vredno(s)tno podstat pri omejitvah pravice do svobode izražanja kažejo številne odločitve različnih nadzornih organov nadnacionalnega in nacionalnega značaja. Tudi na primer Šelihova meni, da nacionalne zakonodaje pri razčlembi omejitev svobode izražanja odražajo vso raznolikost kulturnih, civilizacijskih in pravnih tradicij.'*® Podobno tudi Korošec'*^ bolj slikovito v kritiki trenutnega deskriptivnega pozitivnopravnega definiranja žrtev genocida meni, da je izpostavljanje nekaterih osebnih okoliščin predvsem »rezultat (mračnih) zgodovinskih naključij«. Relevanten nabor osebnih okoliščin, ki bi lahko prišle v poštev pri inkriminaciji po 300. členu KZ, je zato nešteto: od mednarodno pravno »uveljavljenih« (na primer narodnost, rasa, spol, jezik, vera, etnično poreklo) do povsem kapricioznih (na primer obrazne poteze in način Tako Selih 1995:258. Korošec 2006: 213. 351 govora). Načeloma velja ugotoviti, da naš pravni red ne postavlja hierarhije med osebnimi okoliščinami: ustavna določba o enakosti pred zakonom (14. člen U RS) primeroma našteva osebne okoliščine in njihov nabor pušča odprt z generalno klavzulo. Načelom tudi velja, da tovrstna odprtost ni v neskladju s kazenskopravnim načelom lex certa (glej 141. člen KZ). Katere okoliščine potem velja z inkriminacijo »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« po 300. členu KZ varovati? Primerjalnopravno v inkriminacijah »sovražnega govora« najdemo različne osebne okoliščine, večina držav povzema osebne okoliščine navedene v široko sprejetih mednarodnih dokumentih, med boij kreativne pa sodijo: Španski kazenski zakonik, ki v 510. členu določa raso, ideologijo, vero, religijo, družinski status, narodnostno in etnično pripadnost, spol, spolno orientacijo, bolezen, invahdnost, Splošni kazenski zakonik Kraljevine Norveške, ki v 135a. členu navaja vero, raso, barvo kože, nacionalno in etnično pripadnost, homoseksualno usmerjenost ali življenjski stil. Švedski kazenski zakonik, ki prav tako v 8. členu v nabor uvršča vse oblike spolne usmeijenosti. Nabor pravno relevantnih okoliščin po predlogu Okvirnega sklepa Sveta o boju proti rasizmu in ksenofobiji obsega raso, barvo kože, vero, poreklo ali nacionalno ali etnično pripadnost (točka (5c) preambule), pri čemer vera obsega verska prepričanja ali svetovne nazore, v Evropskem parlamentu pa se pojavljajo zahteve po razširitvi nabora na socialne in politične osebne okoliščine. Pozitivnopravno naštevanje posameznih osebnih okoliščin je deležno izrazite kritike tudi v mednarodnem kazenskem pravu pri inkriminaciji genocida. Tam že jezikovna analiza kaže, da je pojem genocid (rodomor, angleško genocide, nemško Genozid, Völkermord) »rezerviran« za skupine opredeljene glede na nacionalnost, etničnost in raso. A kljub temu Konvencija o preprečevanju in kaznovanju hudodelstva genocida iz leta 1948 kot zaščitene skupine v kaznivem dejanju genocida (2. člen) našteva nacionalne, etnične, rasne in verske skupine, to določbo pa prevzemata tudi statuta ad hoc mednarodnih kazenskih sodišč,'^^ pri sprejemanju Rimskega statuta mednarodnega kazenskega sodišča, pa je prišlo do zahtev nekaterih držav, da bi razširili žrtve genocida tudi na socialne in politične skupine. Kljub temu je sicer Rimski statut povzel zaščitene skupine določene v Konvenciji o preprečevanju in kaznovanju Statut mednarodnega kazenskega sodišča za nekdanjo Jugoslavijo v 4. členu in Statut mednarodnega kazenskega sodišča za Ruando v 2. členu. 352 hudodelstva genocida (6. člen Rimskega statuta), ker so nasprotniki razširitve menili,da kazniva dejanja, storjena zoper te skupine, pokrije že definicija hudodelstev zoper človečnost. Kar Je sicer res,'^'' kar pa še ne pomeni, daje inkriminacija hudodelstva genocida zato kaj bolj logična. Ta raznovrstnost bolj kaže na to, da je krog osebnih naveznih okoliščin v mednarodnem kazenskem pravu izjemno heterogen, da ne obstaja sistematično zbran in smiseln arzenal osebnih okoliščin. Argumenti o neprimernosti tovrstnega nabora pa niso zgolj nelogični. Korošec"*^ na podlagi relativno obsežne novejše kazenskopravne literature razbira, daje omejevanje žrtev genocida na narodno, etnično, rasno in versko opredeljene skupine tudi diskriminatorno, nemoralno,''^ kriminalitetnopolitično vprašljivo in zastarelo.'^^ Meni, da seje treba »čim prej odpovedati pozitivnopravnemu naštevanju posameznih kategorij (...) in namesto tega oblikovati zaščitene skupine po nenaštevni (nonenumerativni), konceptualni definiciji. Pri tem navaja rešitev Selbmanna:"*^ subjektivno-objektivno definicijo zaščitene skupine kot »skupine, ki jo storilec definira in jo je mogoče identificirati«.^® Nabori pravno relevantnih osebnih okoliščin so tudi v domačem pravnem redu izjemno heterogeni. Ustava v 63. členu »Prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni« kot protiustavno določa vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti. Inkriminacija 141. člena KZ v primerjavi s Po Zagorac 2003: 107. Hudodelstva zoper človečnost obsegajo (tudi) preganjanje kakšne prepoznavne skupine ali skupnosti zaradi političnih, rasnih, narodnih, etničnih, kulturnih, verskih razlogov, razlogov, povezanih s spolom (...), ali drugih razlogov, ki so po mednarodnem pravu na splošno priznani kot nedopustni (tč. h, prvi odstavek 7. člena Rimskega statuta). Tovrstno preganjanje samo po sebi ne predstavlja hudodelstva zoper človečnost, če preganjanje ni povezano z drugim dejanjem iz seznama dejanj, ki štejejo za hudodelstva zoper človečnost, ali katerim koli drugim kaznivim dejanjem iz pristojnosti stalnega mednarodnega kazenskega sodišča (tč. h, 1. odst. 7. čl. Rimskega statuta). Izpolnjeni morajo biti še nadaljnji pogoji: 1) da je dejanje sestavni del velikega ali sistematičnega napada, 2) na civilno prebivalstvo, 3) pri izvajanju ali v podporo politiki kakšne države ali organizacije. Korošec 2006: 212-213. Tudi zaradi izrecno sprejetega stališča ob sprejemanju Konvencije o preprečevanju in kaznovanju genocida, da gre genocid priznati le zoper tiste kategorije žrtev, ki so bile »zgodovinsko glavne žrtve množičnih pobojev«. Lippman, M. (2002). A Road Map to the 1948 Convention on the Prevention and Punishement of the Crime of Genocide. Journal of Genocide Research, 2: 181- 182. (Po Korošec 2006:210, op. 102.) Po Korošec 2006: 210 in op. 103. Korošec 2006: 213. Gre za Selbmann, F. (2002). Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht. Leipzig: Leipziger üniversitätsverlag. (Po Korošec 2002: 213, 221.) ''' Po Korošec 2006:213. 353 300. členom dodaja: barvo, etnično pripadnost, spol, spolno usmerjenost, jezik, politično ali drugačno prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družben položaj ali kakšno drugo okoliščino. Nedoslednost KZ se kaže pri inkriminaciji genocida (373. členu KZ), ki zajema glede na konvencijsko pravo tudi socialne in politične skupine itd. Z novelo KZ-B je 300. člen KZ prejel primernejši naslov, ki razširja taksativno naštete varovane skupine in jih nadomešča s sklicevanjem na načelo enakosti (14. člen U RS).^' Žal je bil spremenjen le naslov, ne pa v tem smislu tudi 1. odstavek 300. člena KZ. Na podlagi zgoraj navedenih argumentov, bi bilo potrebno pozitivnopravno naštevanje osebnih okoliščin dopolniti ali spremeniti: 1. dopolnitev taksativnega nabora osebnih okoliščin: ta dopolnitev bi v bistvu zahtevala vrednostno opredelitev za/proti določenim žrtvam. Potrebno bi bilo preučiti, katere osebne okoliščine so do tolikšne mere kvantitativno in kvalitativno navzoče, da zaslužijo posebno (kazensko)pravno varstvo. Kvantitativni kriterij bi pomenil, da je potrebna določena kritična masa, ki določeno osebno okoliščino tukaj in zdaj štejejo za »pomembno«, kvantitativni kriterij pa bi pomenil, da je okoliščina takšne narave, da ima osebnostno/družbeno konstitutiven vpliv. Gotovo bi sem sodile osebne okoliščine določene že v 141. členu KZ; 2. nadomestitev pozitivnopravnega naštevanja z generalno klavzulo »ki temelji na kršitvi načela enakosti«. Iz zgoraj navedenih razlogov se kaže ta rešitev bolj pravno dogmatsko dodelana (skladnost s 63. členom U RS in notranja koherentnost KZ), moralno upravičena (hierarhije med osebnimi okoliščinami ni mogoče moralno upravičiti), logična (ker ni mogoče najti prepričljivih razlogov za hierarhiziranje osebnih okoliščin in izdelati lestvico, ki bi bila splošno in univerzalno sprejemljiva) in tudi politično sprejemljiva. Nabor mednarodnih hudodelstev Argumenti o diskriminaciji žrtev, ki ne sodijo v pozitivnopravne varovane kategorije, veljajo mutatis mutandis za žrtve drugih hudodelstev, zato mora zanikovanje (...) hudodelstev po de lege ferenda obseči tudi druga t. i. core crimes, kamor sodijo (zaenkrat) še hudodelstva zoper Enakost pred zakonom (14. člen Ustave RS): V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Vsi so pred zakonom enaki. ^^ Evropski parlament v Priporočilu Svetu z dne 21. junija 2007 {2007/2067(INI)) v točki 1. m) priporoča, da ne bi smelo biti hierarhije med razlogi za diskriminacijo. 354 človečnost in vojna hudodelstva. Dodatni protokol h Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti z leta 2003 prepoveduje zanikanje (...) genocida in hudodelstev zoper človečnost, predlog Okvirnega sklepa EU o boju zoper rasizem in ksenofobijo pa razširja prepoved še na vojna hudodelstva. Podobno določbo, ki bi tudi bolj določno definirala hudodelstva s sklicevanjem na Statut Mednarodnega kazenskega sodišča in Listino Mednarodnega vojaškega sodišča dodane Londonskemu sporazumu iz ieta 1945, bi kazalo vključiti tudi v 300. člen KZ. Kratek povzetek predlogov za spremembe 300. člena KZ L Izvršitveni obliki »izzivanja« in »razpihovanja« nadomestiti z »javno spodbujanje« (ali »javno ščuvanje«) (pogojno), 2. nabor varovanih kategorij oziroma naveznih osebnih okoliščin: odpraviti pozitivnopravno naštevanje in ga nadomestiti z generalno klavzulo »ki temelji na kršitvi načela enakosti«, oziroma za enumerativnim naštevanjem dodati »glede na kakšne druge osebne okoliščine« (pogojno: zgolj razširitev nabora vsaj z osebnimi okoliščinami naštetimi v 141. členu KZ), 3. zbujanje sovraštva, (dodati) »nasilja« in »diskriminacije« (pogojno ostane v besedilu razdor ali nestrpnost), 4. črtati: »ali širi ideje o večvrednosti ene rase nad drugo«, 5. črtati: »ali daje kakršnokoli pomoč za rasistično dejavnost« (pogojno), 6. dodati znak: »javnega« zanikanj a (...) (pogoj no), 7. dodati znak: »hujšega« zmanjševanja pomena (pogojno), 8. ne le genocida, temveč tudi drugih hudodelstev: tj. hudodelstev zoper človečnost in vojnih hudodelstev določenih v 6., 7. in 8. členu Rimskega statuta, 9. zanikanje (...) hudodelstev pod nadaljnjim pogojem: o če je izvršeno na način, za katerega je veijetno, da bo spodbudil sovraštvo, nasilje ali diskriminacijo, ali o če je izvršeno z namenom spodbujanja k nasilju, sovraštvu ali diskriminaciji, 10. nadomestiti v 2. odstavku: »narodnostnih, etničnih ali verskih« simbolov s »simbolov varovanih skupin po J. odstavku«, 11. dodati v 2. odstavek: kvalificirano obliko za uradne osebe: »ali če stori dejanje uradna oseba z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic« (glej člen 141/3 KZ). 355 Predlog novega 300. člena KZ Spodbujanje sovraštva, nasilja ali diskriminacije 300. člen (1) Kdor javno spodbuja sovraštvo, nasilje ali diskriminacijo, ki temelji na kršitvi načela enakosti pred zakonom ne glede na narodnost, raso, vero ali katerokoli drugo osebno okoliščino, se kaznuje z zaporom do dveh let. (2) Enako se kaznuje kdor javno zanika, huje zmanjšuje pomen, odobrava ali zagovarja genocid, hudodelstva zoper človečnost in vojna hudodelstva, kot jih določajo 6., 7. in 8. člen Rimskega statuta, na način, za katerega je verjetno, da bo spodbudil sovraštvo, nasilje ali diskrim inacijo. (3) Če je dejanje iz prvega ali drugega odstavka storjeno s prisilo, grdim ravnanjem, ogrožanjem varnosti, s sramotitvijo narodnostnih, etničnih, verskih ali drugih simbolov varovanih skupin po prvem odstavku tega člena, s poškodovanjem tujih stvari, z oskrunitvijo spomenikov, spominskih znamenj ali grobov, se storilec kaznuje z zaporom do treh let (4) Če stori dejanje iz prvega, drugega ali tretjega odstavka tega člena uradna oseba z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic, se kaznuje z zaporom do petih let (5) Material in predmeti, ki nosijo sporočila iz prvega odstavka tega člena, kot tudi pripomočki, namenjeni za njihovo izdelovanje, razmnoževanje in razpečevanje, se vzamejo ali njihova uporaba ustrezno onemogoči. 6. SKLEP Problemi posebne zakonodaje zoper kriminaliteto iz sovraštva in sovražnega govora so večplastni. Definiranje in abstracto je večpomensko. Nekatere definicije se osredotočajo na dejstvo, da beseda lahko povzroči bolečino, druge da beseda lahko vodi do fizičnega nasilja. V slovenski kazenskopravni ureditvi je prvi aspekt varovan s kaznivimi dejanji zoper čast in dobro ime, drugi pa s kazenskopravnim varstvom javnega reda in miru. 356 (Sovražne) besede v celoti ni mogoče kontrolirati. »Med vrsticami«, podtonu, »v ozadju« jezika vedno ostaja nek del, ki ga ni mogoče nadzorovati, ga dokazovati ali z zagotovostjo pripisovati govorniku. Definicija sovražne besede, ki bi v celoti obsegla vse oblike in hkrati zaradi dovolj velike konkretnosti onemogočala zlorabe je nemogoča. Zato je minuciozna izdelava pravnih meril sodne prakse pri definiranju sovražnega govora prvo zagotovilo svobode in hkrati omejitve eskalacije nasilja. Pri tem je potrebno upoštevati, da subjektivna presoja žrtve o obstoju »sovražnega govora« ne sme postati glavno merilo kaznovanja. Moč žrtve v družbi se povečuje,^^ čeprav identifikacija in status žrtve ni nekaj samo po sebi umevnega. Status žrtve je v simbolna etiketa, ki jo je šele potrebno pridobiti, kar pa ni nikoli pravično do vseh žrtev. Poleg tega sovražni govor danes ni nekaj, kar dobiva epidemiološke (ali kar pandemiološke) razsežnosti in zato ni potreb po kazenskopravnem zaostrovanju, temveč zgolj po inkriminiranju, ki bo bolj pravično do vseh žrtev. " GlejPetrovec 2005. 357 LITERATURA - Bačić, F.; Pavlović, Š. (2004). Komentar kaznenog zakona. Zagreb: Organizator. - Bavcon L. et al. (1994). Kazenski zakonik Republike Slovenije z uvodnimi pojasnili Ljuba Bavcona et al. Ljubljana: ČZ Uradni list RS, s. 21-100. - Bavcon L., A. Šelih (1996). Kazensko pravo - splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list Republike Slovenije. - Bavcon, L., Šelih, A., Filipčič, K., Jakulin, V. in Korošec, D. (2003). Kazensko pravo -splošni del. Ljubljana: Uradni list RS. - Bele, L (2001). Kazenski zakonik s komentarjem - posebni del. Ljubljana: Gospodarski vestnik. - Card, R. (1995). Criminal Law. London, Dublin, Edinburg: Butterworths. Deisinger M. (2002). Kazenski zakonik s komentarjem - posebni del. Ljubljana: Gospodarski vestnik. - Hali, N. (2005). Hate Crime. Cullompton: Willan Publishing. - Jacobs, J. B.; Henry, J. S. (1996). The Social Construction of a Hate Crime Epidemic. The Journal of Criminal Law & Criminology, let. 86, št. 2, s. 366-391. - Jacobs, J. B.; Potter, K. A. (1997). Hate Crimes: A Critical Perspective. Crime and Justice, St. 22, s. 1-50. - Jacobs, J. B.; Potter, K. (1998). Hate Crimes: Criminal Law and Identity Politics. New York, Oxford: Oxford University Press. - Kalčina, L. (2005). Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKŠP) s Poslovnikom Evropskega sodišča za človekove pravice. Ljubljana: Informacijsko dokumentacijski center Sveta Evrope (IDC Sveta Evrope) pri Narodni in univerzitetni Knjižnici (Zbirka Slovenija in Svet Evrope; št. 41). - Korošec, D. (2006). Genocid in sodobno kazensko pravo. Pravnik, let. 61/123, št. 4-5, s. 191-221. - Petrovec, D. (2005). Kult žrtve. Ljubljana: GV založba (Zbirka Pravna praksa). - Symposium (1992). Hate Speech After R.A.V. Case: More Conflict Between Free Speech and Equality? William Mitchell Law Review, let. XI, št. 18. - Šelih, A. (1995). Svoboda izražanja in kazenskopravno varstvo časti in ugleda. Zbornik znanstvenih razprav PF, letnik LV. Ljubljana: Pravna fakulteta, s. 258. 358 Šugman, K. G. (2006). Kategorizacija in stereotipiziranje ter njun pomen za kriminologijo. Revija za kriminalistiko in kriminologijo, let. 57, št. 1, s. 15-27. Winer, A. S. (1992). The R.A.V. Case and the Distinction Between Hate Speech Laws and Hate Crime Laws. William Mitchell Law Review, let. XI, št. 18, s. 971-978. Zagorac, D. (2003). Rimski statut mednarodnega kazenskega sodišča. V: Zagorac, D., ur. (2003). Rimski statut mednarodnega kazenskega sodišča in drugi dokumenti z uvodnimi pojasnili. Prvi zvezek. Ljubljana: Amnesty International Slovenije. Zupančič, B. M. (1989). Omejitvejavne besede v pravu ZDA. V; Šetinc, L., ur.. Omejitve Javne besede: zbornik razprav. Ljubljana: GV, s. 51. 359 Kibernetsko materialno kazensko pravo : o samostojni podpanogi kazenskega prava in nekaterih dilemah Aleš Završnik Uvod Svetovna mrežna povezanost informacijskih sistemov in posledično čezmejna narava kibemetske kriminalitete je razlog, da so se intenzivna prizadevanja po oblikovanju sodobnih inkriminacij povezanih s kibernetsko kriminaliteto pričela na mednarodni ravni. Ta prizadevanja predstavljajo možnost za relativno široko harmonizacijo, hkrati pa prinašajo doktrinarne slabosti povezane z iskanjem širše pravno-politične sprejemljivosti rešitev. Prva izčrpna mednarodna prizadevanja kako oblikovati kazenskopravni »boj« zoper (takrat poimenovano) »računalniško kriminaliteto«, so se začela v okviru Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD), koje njena ad hoc ustanovljena komisija preučila možnosti mednarodne harmonizacije kazenskih zakonov v boju proti ekonomski kriminaliteti povezani z računalniki. Mednarodna prizadevanja po harmonizaciji so se nadaljevala na VIII. kongresu Združenih narodov leta 1990 v Havani, koje bil sprejet Priročnik o prevenciji in nadzorovanju »kriminalitete povezane z računalniki«,' ki (med drugim) vsebuje kazenske materialne določbe o zaščiti imetnika podatkov in informacij ter kazenske materialne določbe o zaščiti zasebnosti. Tudi na konferenci skupine G-8 o kibemetski kriminaliteti leta 2000 je bil poudarjen velik pomen, ki ga v boju proti kibemetski kriminaliteti predstavlja mednarodno sodelovanje.^ Šele 2001 pa je bila v okviru Sveta Evrope sprejeta sodobna kazenskopravna osnova (vključno z inkriminacijami) za kazenskopravnih boj zoper kibernetsko kriminaliteto. Konvencija Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti {Convention on Cybercrime) iz leta 2001^ je prvi celovit mednarodnopravni dogovor o boju proti kibemetski kriminaliteti s ' United Nations Manual on the Prevention and Control of Computer-Related Crime, 4 U. N. Doc. ST/ESA/SER.M/43-44, U. N. Sales No. E.94.IV.5. Vir URL: http://www.uncjin.Org/Documents/EighthCongress.html#congress, dostop dne 1.9.2007. ^ Glej G-8 Conference on Cyber Crime. Dostopno na URL: http://www.ambafrance-us.org/news/statmnts/2000/g8.asp, 1.9.2007. ^ Konvencija o kibemetski kriminaliteti {Convention on Cybercrime) je stopila v veljavo 1. julija 2004, v Sloveniji velja od 1. januarja 2005. Zakon o ratifikaciji Konvencije o kibemetski kriminaliteti in Dodatnega protokola h Konvenciji o kibemetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v informacijskih sistemih (MKKKDP), Uradni list RS-MP, št. 17/04, RS-MP 2/05. Dodatni protokol je stopil v veljavo (tudi v Sloveniji) 1. marca 2006. dostopna na URL: http://conventions.coe.int/treaty/EN/Treaties/Html/005.htm, 1.9.2007. 360 pomočjo kazenskega prava. Aktivnosti Sveta Evrope so odtlej na področju kibernetske kriminalitete precej živahne, ustanovljena je bila Komisija za kibemetsko kriminaliteto {Convention Committee on Cybercrime, T-CY), materija je del programa Hobotnica, ki organizira svetovne konference namenjene izključno kibernetski kriminaliteti itn.'* Potrebno pa je opozoriti, da so rešitve sprejete pod okriljem Svet Evrope, vključno s kazenskimi materialnimi rešitvami, vedno bolj pisane »na kožo« (ali bolje: za dobičke) velikih korporacij (proizvajalk programske opreme, ponudnikov vsebin) in je njene domnevno nevtralne aktivnosti (vključno s predlaganimi inkriminacijami) potrebno motriti z veliko mero kritičnosti.^ Kljub številnim kritikam,^ ki bodo podrobneje predstavljene v nadaljevanju, pa je omenjena konvencija še vedno relativno široko sprejeta na svetovni (ne zgolj evropski) ravni. Zakaj si kibemetski kriminal sploh zasluži posebno sistematično doktrinamo kazenskopravno zaokrožitev? Uvodoma poglejmo nekatere trende na področju t. i. informacijske in omrežne varnosti v evropski in slovenski družbi,^ ki kažejo na razloge zakaj potrebujemo bolj sistematičen kazenskopravni odziv na kibemetsko kriminaliteto: Program Hobotnica zoper korupcijo in organizirano kriminaliteto {Octopus Programme against corruption and organized crime in Europe) je bil začet leta 1996 kot skupen program Sveta Evrope in Evropske komisije, od leta 2001 pa ga samostojno nadaljuje Svet Evrope kot krovni program za sodelovanje na področju boja proti ekonomski kriminaliteti. Več o programu na URL: http://www.coe.int/t/e/legal%5Faffairs/legat%5Fco%2Doperation/combating%5Feconomic%5Fcrime/3%5Ftech nicai%5Fcooperation/OCTOPUS/, 1.9.2007. Glej na primer Octopus Interface 2007: Cooperation against Cybercrime na URL: http://wvAv.coe.int/t/e/legal_afTairs/legal_co- operation/combating_economic_crime/3_technical_cooperation/CYBER/Octopus_if_2007.asp#TopOfPage, i.9.2007. ' Kritike je Svet Evrope na področju ukvarjanja s kibemetsko kriminaliteto v zadnjem času deležen zlasti zaradi programa The Project on Cybercrime začetega leta 2006, to je »globalnega projekta namenjenega spodbujanju evropskih in neevropskih držav k pristopu in implementaciji Konvencije o kibemetski kriminaliteti in njenega Dodatnega protokola o ksenofobiji in rasizmu«, ker ga v veliki meri finančno podpira korporacija Microsoft. Ta korporacija seveda na ta način pridobiva vzvode za učinkovit nadzor nad agendo Sveta Evrope in nad tem, kaj šteje za »problem« vreden pozornosti (na primer intenziteta kazenskopravne zaščite produktov, ki jih tudi sama proizvaja). ^ Zelo kritična do Konvencije o kibernetski kriminaliteti je mednarodna koalicija nevladnih organizacij združenih v GILC {Global Internet Liberty Campaign), ki opozaija, da je konvencija odprla vrata vse bolj invazivnim zakonom, ki aktivnosti on-line kriminalizirajo bolj kot njihove ekvivalente off-line, in da pomeni grožnjo temeljnim človekovim pravicam in svoboščinam, demokraciji in vladavini prava. Glej GILC, 2000: Eight Reasons the International Cybercrime Treaty Should be Rejected, URL: http://www.gilc.org/, 1.9.2007. Podobno kritično tudi iniciativa EDR {European Digital Rights) Glej na primer Marzouki, M. (2007) ENDitorial: The 2001 CoE Cybercrime Convention More Dangerous Than Ever. Po URL: http;//www.edri.org./edrigram/number5-12/cybercrime-convention-dangerous, 1.9.2007. ^ Glej na primer usmeritve razvoja obeh družb, ki si prizadevata postati t. i. informacijski družbi, v: Lizbonski strategiji (2000-2010), Akcijskem načrtu eEvropa 2005, Evropski strategiji iZOlO (2005-2010), Strategiji razvoja informacijske družbe v RS (Strategija si2010 za obdobje 2007-2010), Strategiji e-uprave RS itn., ki vse po vrsti opredeljujejo kol enega izmed ciljev »informacijske družbe« tudi omrežno in informacijsko varnost in boj proti kibernetski kriminaliteti. 361 rast odvisnosti držav od informacijsko-komunikacijske tehnologije (IKT) se povečuje, s tem pa tudi ranljivost na kibemetsko kriminaliteto, premoženjska škoda kibernetskega kriminala znaša letno več kot 50 milijard dolarjev, na primer zgolj eden izmed znanih črvov I Love You naj bi povzročil 11 milijard dolarjev premoženjske škode, napadi na spletni imenik Yahoo!, dražbeno spletno stran eBay in trgovino E*Trade pa 1,2 milijarde škode,^ škodljiva programska oprema (angl. malware) kot so virusi, črvi. Trojanski konji, vohunska programska oprema (angl. spyware) se neustavljivo razvija, neželena pošta (angl. spam) predstavlja pretežni del e-poštnega prometa in ne povzroča zgolj nevšečnosti, temveč prenaša škodljivo programsko opremo, pojavlja se tudi na novih tehnologijah, poleg elektronske pošte še na mobilnikih {SMSishing), pri intemetni telefoniji {vishing), ter zavira pretočnost svetovnih informacijsko-komunikacijskih mrež,^ botnet^^ postaja osrednje orodje za kriminalne aktivnosti kot so napadi na informacijske sisteme (t. i. DoS - Denial of Service oziroma DDoS - Distributed Denial of Service napad), kraje identitete, phishing^^ in druge tehnike socialnega inženiringa, prevare, namestitve vohunske programske opreme in (neželenih) oglaševalskih programov (angl. adware). Kumar Katyal, N. (2001). Criminal Law in Cyberspace. University of Pennsylvania Law Review, 149, april, s. 1003. ® Po nekaterih ocenah je leta 2005 neželena pošta predstavljala 80% delež prometa, leta 2006 95%, za leto 2007 pa je so bile podane ocene o nevarnosti sesuvanja sistema. Po Le Monde, 11 maj 2007, URL: http://www.Iemonde.fr/, 11.5.2007. Glej tudi Rowan, D., Britain is flooding the world with spam. Po URL: http://www.timesonline.co.uk, 27.4.2006. Botnet je mreža »ugrabljenih« računalnikov. To pomeni računalnikov, ki so še vedno v (realni) posesti uporabnika, a ki ob izvajanju njegovih ukazov izvajajo še druge naloge, za katere ta pogosto niti ne ve, da se izvajajo (to se na primer odraža zgolj v bolj počasnem delovanju računalnika). Bot (okrajšava za robot) pa so programskih roboti, ki delujejo povsem samostojno tako, da vprežejo in izkoriščajo mreže okuženih in prevzetih računalnikov (v računalniškem žargonu imenovanih zombiji). Za izvrševanje kaznivih dejanj s pomočjo botov je značilno, da gre za popolno avtomatizacijo, saj enkrat zagnani program deluje popolnoma samostojno, viktimizacijski učinek tovrstnih avtomatiziranih dejanj pa je množičnost in relativno minorna oškodovanost žrtev, dobički pa so (lahko) zaradi množičnosti velikanski. Botnet \t na primer namenjen množičnemu pošiljanju neželene elektronske pošte {spam), uničevanju spletnih strani, omogočanju »goljufij na klik« {clickfraud), krajo iphishing) serijskih številk aplikacij, krajo finančnih informacij (na primer številk kreditnih kartic), DoS napadov ipd. Njihova razširjenost je neznanka, srednje ocene so, da obstaja milijon okuženih »podjarmljenih« računalnikov. Po Reimer, J. (2007). FBI: Over one million computers working for botnets. Po URL: http ://arstechnica. conVnews. ars/post/20070614-fbi-over-one-mi 1 Ii on-computers-worki ng-for-botnets. html, 20.6.2007. " Phishing (skovanka iz angleške hestdQ fishing - ribolov) pomeni lovljenje zaupnih podatkov; na primer elektronsko sporočilo ali lažna spletna stran od uporabnika zahteva, da vnese svoje finančne podatke in gesla za dostop do elektronskega bančništva ali da izvozi digitalno potrdilo ipd. 362 razvija se kriminalna storitvena ekonomija (na primer najemanje okuženih botnetov s strani organiziranih kriminalnih skupin), - globalni neosredotočeni napadi z virusi, črvi in neželeno pošto se vedno bolj nadomeščajo z bolj osredotočenimi napadi na posamezne uporabnike, skupine, organizacije in sektorje, in zasledujejo izključno ekonomske interese, - online plačilni sistemi so izjemno rizični, - uporaba P-2-P omrežij'^ domnevno omogoča tudi obsežno kršenje pravic intelektualne lastnine, otroška pornografija ni več predmet posamičnih izmenjav med uporabniki, temveč se spreminja v dobičkonosno ekonomsko dejavnost, - t. i. kritična informacijska infrastruktura je pod večjo grožnjo kibemetskih terorističnih napadov,'^ nove tehnologije in tehnike izvrševanja deviantnih ravnanj se razvijajo hitro, prenašajo se na nove tehnologije in so vedno bolj sofisticirane; omrežja naslednje generacije (NGN - Next-Generation-Networks) kot so storitve intemetne telefonije (VoIP -Voice over Internet Protocol), intemetne televizije (IP TV), videa na zahtevo (VoD -Video on Demand) predstavljajo nove kazenskopravne izzive. Navedena heterogena množica razlogov v prvi vrsti kaže, da je identificiranje in analiza kibemetskih groženj še vedno izredno težavna, kar se odraža tudi v inkriminacijah v kazenskem materialnem pravu. V skladu z načelom določnosti in jasnosti kazenskopravnega zakona (načelo lex certa) na eni in načelom omejenosti kazenskopravne represije (načelo ultima ratio societatis) na drugi strani je zato kazensko normiranje izredno težavno; tam kjer poznajo stransko kazensko zakonodajo je situacija sicer (na prvi pogled) lažja, a v bistvenem ne olajšuje neizogibnega tehtanja pri odgovoru na vprašanje: aii sploh kazenskopravno intervenirati? Ob tem problemu se zato pojavljata dve stališči: (1) ta nova škodna ravnanja P-2-P omrežja so omrežja enakovrednih odjemalcev/uporabnikov. Izmenjava informacij poteka neposredno med uporabniki peer-to-peer) in omogoča skupno uporabo vsebin (t. \. file sharing). Kibernetični terorizem ogroža t. i. kritično informacijsko infrastrukturo, med katero lahko uvrstimo podjetja, ki se ukvarjajo z distribucijo plina, elektrike, vode, telekomunikacijska podjetja. Po nekaterih ocenah kar 95 odstotkov tovrstnih podjetij v ZDA in Evropi naj ne bi imelo primerne zaščite pred kibernetičnimi napadi, kljub temu daje bilo v prvi polovici 2002 več kot 180.000 internetnih napadov na podjetja; napadi se povečujejo za 60 odstotkov na leto; zaznana in prijavljena sistemska občutljivost In varnostni incidenti se vsako leto podvojijo, kar po nekaterih ocenah predstavlja zgolj 10% celote itd. Po ocenah FBI samo napadi na zasebno infrastrukturo v ZDA povzročijo 10 milijard dolarjev škode, izhajajoč iz predpostavke, da je samo 20 odstotkov napadov prijavljenih. Intersec, let, 12, št. 11/12, s. 366-368; Lewis, T. G. (2006). Critical Infrastructure Protection in Homeland Security. Hobokcn; Wiley-lnterscience. 363 niso tako resna ali pa njihova kvaliteta ni takšna, da bi jih ne bilo mogoče reševati v okviru obstoječih inkriminacij, (2) potrebno je oblikovanje posebnega kazenskopravnega pristopa, posebnih enot v kazenskopravnem sistemu, posebne zakonodaje itn. Prvi pristop spregleduje vsaj dejstvo, da informacijski sistemi in z njimi povezane storitve in subjekti (na primer ponudniki storitev informacijske družbe) v preteklosti niso niti obstajali, daje vzniknil nov objekt kazenskopravnega varstva in daje potrebno definirati ključne kategorije varstva: ali je to informacija, podatek, tehnologija, informacijski sistem ali vse skupaj? Od tega je odvisna tudi varnost informacijskih mrež in njenih elementov, kar pa dejansko pomeni varnost nanjo prenesenih družbenih podsistemov (od organizacije državne oblasti s koncepti e-uprave, e-volitev, zdravstvenih sistemov z e-zdravstvenimi kartoni, izobraževanja z na primer e-šolskimi redovalnicami itd.). Drug pristop pa je povezan z vsemi zapleti, ki jih prinaša stranska kazenska zakonodaja (na primer povzroča pravno negotovost itn.). V obeh primerih je potrebno odgovoriti na vprašanje: kaj sploh je (ali bi naj bila) kibemetska kriminaliteta? 364 1. SPLOSNE TEME Pojem kibernetske kriminalitete Opredeljevanje »kibernetske« kriminalitete je zaradi nenehno razvijajoče se tehnologije od nekdaj izjemno težavno. V začetku 80. let je kazalo, da je končna pridobitev razvoja elektronike in mikroprocesorjev in osnovna »platforma« osebni računalnik; od tod računalniška kriminaliteta (nem. Computerkriminalität). Ker je bilo poimenovanje vrste kriminalitete po uporabljenem sredstvu neobičajno, je kazenskopravna teorija^'* predlaga uporabo pojma kriminaliteta, povezana z računalniki (angl. computer-related crime), ki upošteva dejstvo, daje računalnik »samo orodje v človekovih rokah«,vanjo pa je uvrstila kazniva dejanja, pri katerih računalnik nastopa kot orodje ali kot predmet napada. Ker je za izvršitev ali poskus izvršitve kaznivega dejanja potrebno določeno znanje iz računalništva (tehnika informatike) ali informatike (uporabna informatika), so nekateri predlagali tudi uporabo pojma kriminaliteta v informatiki (fr. ta criminalite informatique)}^ Kasnejše tehnologije so temeljile na prenosu informacij med računalniki in omogočale komunikacijo in zanje je postal primernejši bolj generičen pojem in formacij sko-komunikacijske tehnologije (IKT), katerih zgolj del predstavljajo (osebni) računalniki. Poleg teh je razvoj prinesel številne druge terminalske naprave kot so mobilni telefoni, dlančniki, avtomatizirani vmesniki (z žičnimi ali brezžičnimi povezavami) in druge hibridne tehnologije, ki danes združujejo doslej ločene tehnologije: televizijo, radio, video, telefon, navigacijo itd. Najnižji skupni imenovalec teh tehnologij oziroma skupni objekt kazenskopravnega varstva je tako bolj kot »računalnik« podatek'^ in (komunikacijsko) omrežje, ki ga sestavljajo omenjene terminalske naprave, strežniki (računalniki, ki hranijo podatke) in usmerjevalniki (računalniki ki usmerjajo podatke); od tod pojem kriminaliteta informacijsko-komunikacijske tehnologije. Glej Jakulin, V, (1996). Kazenskopravni vidiki računalniškega piratstva. Po URL: http://www,ius-software.si, 20,8.2007. Tako Brvar, B. (1982). Pojavne oblike zlorabe računalnika. Revija za kriminalistiko in kriminologijo, let. 33,št. 2. 92-104, s. 92. Glej supra op. Razlika na katero velja opozoriti je med pojmoma podatek (angl. data) in informacija (angl. information). Slovenski slovar informatike podatek definira (tudi) kot »sporočilo v taki obliki, da se lahko obravnava z računalnikom«, informacijo pa kot: »podatki, obdelani in prikazani tako, da so razumljivi uporabniku«. To pomeni, da lahko informacija vsebuje več podatkov, bistvo podatka pa je v možnosti računalniške obdelave. Po URL: http://\vww.islovar.org, dostop 10.9.2007. 365 Vendar elektronskih komunikacijskih omrežij je več vrst, poleg na primer omrežij fiksne in mobilne telefonije, obstaja posebna vrsta omrežja - internet, ki uporablja za komunikacijo poseben protokol (IP - Internet Protocol). Znotraj intemeta nadalje obstaja več načinov komuniciranja oziroma več storitev: svetovni splet (www - World Wide Web, storitev, ki omogoča dostop do spletnih strani), elektronska pošta, internetni klepet (programi kot sta IRC - Internet Relay Chat in Googletalk, ki uporabljajo internet za prenos sporočil v realnem času), prenos datotek (FTP - File Transfer Protocol), intemetna telefonija (VoIP - Voice over Internet Protocol, kjer gre za prenos govora v realnem času) itd. Od tod pojmovanja, da gre za internetno kriminaliteto (nem. Kriminalität im Internet), e-kriminaliteto ali virtualno kriminaliteto ali tudi računalniško mrežno kriminaliteto (angl. computer network crime). Danes seje pod vplivom Konvencije Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti uveljavil pojem kibernetska kriminaliteta (angl. cybercrime, fr. le cybercrime, la cybercriminalite, nem. /tudi/ Cyber-Crime), ob njem pa se vedno bolj uporablja tudi pojem kriminaliteta visoke (ali visoko razvite) tehnologije (v angl. high-tech crime). Za razliko od skupine prej navedenih pojmov osredotočenih na intemetno omrežje, sta zadnja pojma širša in omogočata vključevanje tudi novih tehnologij. Vprašanje pa je, če nista za kazensko pravo, v katerem velja postroženo načelo zakonitosti (in poudarek na določnosti - lex certä), neprimerna. Pojem kriminalitete »visokih tehnologij« je gotovo (pre)širok, saj tehnološka sofisticiranost (»visokost«) gotovo pritiče tudi drugim področjem, na primer biotehnologiji, nanotehnologiji, jedrski, polimerični in drugi kemični tehnologiji ipd. Razlog za današnjo uveljavljeno rabo pojma kibernetska kriminaliteta tudi ni v njegovi logični samoumevnosti. Pojem kibemetike je izvorno umetniško-literami pojem,ob široki uporabnosti IKT pa tudi izrazito nedoločen.^^ Besedo kibernetični prostor {cyberspace) je skoval William Gibson v leta 1984 izdanem znanstvenofantastičnem romanu Nevromant {Neuromancer), kar je desetletje pred nastankom svetovnega spleta. Ta in drugi sorodni pojmi (na primer klon, kiborg, simulaker, simulacija, matrika, hiperrealno itd.) sodijo v protikulturni kiberpankovski kontekst in so večinoma nastali v literarni in filmski produkciji, šele kasneje prodrli v družbeno kritične refleksije. Za označevanje virtualnega prostora se uporabljajo tudi nekatera druga kreativna imena: cifroprostor (Cipherspace), kriptoanarhizem, informacijska avtocesta, infosfera, druga narava {Next Nature), metavesolje, družbeno programje {Social Software), teleprezenca im. Pojem kibernetika izvira iz grškega kybernetes (Kußepvi^Trii;), ki pomeni krmar, voditelj, pilot in ima enak koren kot vlada, vodstvo. Slovar slovenskega knjižnega jezika kibernetiko opredeljuje kot vedo, ki raziskuje podobnost med delovanjem strojev in živo naravo. (SSKJ, iskalni pojem »kibernetika«. Programska različica ASP vl.25. Amebis d.o.o.). Leksikon računalništva in informatike kibernetiko {cybernetics) opredeljuje kot vedo, ki proučuje vedenje in načine vodenja zapletenih sistemov, kot so na primer telesa živali ali stroji. Pri tem poskuša z enotno matematično teorijo opisali različne sisteme, ne glede na njihovo materialno zasnovo (mehansko, kemijsko, elektronsko...) (Po Pahor, D. et al. (2002). Leksikon računalništva in informatike. Ljubljana: Pasadena.) Po tretji definiciji je kibernetika preučevanje komunikacije in nadzora, ki običajno vključuje regulativni mehanizem povratne zveze v/pri živih organizmih, napravah in organizacijah, ravno tako kot njihove kombinacije. Na primer, v družbeno-tehničnih sistemih vključuje preučevanje računalniško vodenih 366 Danes enotne in logične označbe »kibernetske« kriminalitete ni. Velik družbeno-političen vpliv konvencije Sveta Evrope o tem vprašanju je gotovo razlog za poenotenje poimenovanja, čeprav zaradi omenjenih kritik dejavnosti Sveta Evrope, ki se nanašajo na širitev cone kriminalnosti in zastopanje interesov »velikih igralcev« na račun svobode posameznika, lahko kaj kmalu tudi ta vpliv zbledi. Zaradi problematičnosti tega pojma se zato pravodajalci 20 • poslužujejo kar več od navedenih pojmov hkrati, ki jih bodisi poljubno zamenjujejo bodisi izrecno izenačujejo.^' Manj pomembne težave povezane s poimenovanjem se odražajo tudi pri (bolj relevantnem) vsebinskem opredeljevanju. Kibernetska kriminaliteta v širšem smislu je kriminaliteta pri kateri je sredstvo ali cilj napada IKT. Objekti kazenskopravnega so pri tako razumljeni kiberkriminaliteti izredno heterogeni: poleg varstva elektronskih komunikacijskih omrežij (informacijskih sistemov), kamor bi lahko uvrstili vsa omrežja, ki se z razvojem postopno zlivajo v enotno platformo (omrežja fiksne telefonije, podatkovna omrežja, omrežja mobilne telefonije in intemet) in podatkov (shranjenih ali posredovanih po teh omrežjih), lahko v vanjo uvrstimo številne druge objekte kazenskopravnega varstva. Na primer Grabosky z računalniki povezano kriminaliteto razume široko in vanjo uvršča vsa dejanja, ki so izvršena zoper informacijski sistem ali z njegovo pomočjo, kjer je informacijski sistem orodje ali tarča kaznivega dejanja. Primeroma so po njegovem to naslednja dejanja:^^ kraja telekomunikacijskih storitev (ang!. p/zonephreakers), uporaba računalniških mrež za komunikacijo (kot pomoč) pri izvrševanju kriminalne aktivnosti, informacijsko piratstvo, goljufija, ponarejanja, razpečevanje žaljivega gradiva (otroška pornografija, rasistična in ksenofobična propaganda, zalezovanje, grožnje itd.), naprav, kot so avtomati in roboti. Glej spletno enciklopedijo (geslo Cybernetics), URL: http;//en.wikipedia.org, 1.10.2007. Kibernetiko najdemo v medicini (biokibernetika), biologiji, matematiki, tehnologiji, fiziki, psihologiji, sociologiji, semiotiki itd. Glej na primer Priporočilo Sveta EU z dne 25. junija 2001 o 24-umi kontaktni službi za boj proti kriminaliteti visoke tehnologije (OJ C 187 z dne 3.7.2001), ki uporablja še pojem »računalniška mrežna kriminaliteta« inju v besedilu poljubno zamenjuje. Ta »tehnika« ustvarja zmedo, saj ne vemo ali še vedno teče beseda o isti »stvari«, in je za kazensko pravo neprimerna. Glej na primer Komunikacijo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij: Ustvarjanje vame informacijske družbe z izboljšanjem varnosti informacijske infrastrukture in bojem proti kriminaliteti, povezani z računalniki (COM(2000) 890 final), ki to kriminaliteto definira kot »vsako kriminaliteto, ki vključuje uporabo IKT«, in izrecno izenačuje pojme »računalniške kriminalitete«, »kriminalitete, povezane z računalniki«, »kriminalitete visokih tehnologij« in »kibernetske kriminalitete«. " Grabosky, P. (2001). Computer Crime: A Criminological Overview. V: Forum on Crime and Society, let. 1, št. 1. New York: United Nations Publications, s. 35-53. 367 elektronsko pranje denarja in izmikanje plačevanju davkov, elektronski vandalizam in terorizem, prodajna in investicijska goljufija, nezakonito prestrezanje telekomunikacij, goljufija povezana z elektronskim poslovanjem/transfeiji. Kibernetsko kriminaliteto v širšem smislu Wall razvršča v tri kategorije in jih razvršča glede na kriminalne priložnosti na naslednji način:^^ Tabela 1 Matrica kibernetske kriminalitete: stopnja priložnosti glede na tip kriminalitete Dejanja povezana z Dejanja Dejanja Dejanja integriteto povezana z povezana z povezana z (Integrity-related) računalniki vsebino - vsebino - nasilje (Computer- obscenost (Content-related) related) (Content-related) Več priložnosti za tradicionalno Phreaking Prevare Trgovanje s Zalezovanje kriminaliteto Chipping Piramidne pornografskim Nadlegovanje (na primer sheme gradivom preko komunikacije) Wail, D. S. (2004). The Internet as a Conduit for Criminal Activity. V: Pattavina, A., eds.. Information Technology and the Criminal Justice System, Thousand Oaks, London, New Delhi, s. 77-98. Tabela po Wall, D. S. (2003). Mapping Out Cybercrimes in a Cyberspatial Surveiilant Assemblage, s. 115. V: Webster, F.; Ball, K.; eds., The Intensification of Surveillance: Crime, Terrorism, and Warfare in the Information Age. London: Pluto, s. S- i 12-136. 368 Nove priložnosti za tradicionalno kriminaliteto (na primer čezmejna organiziranost) Množične prevare Krekanje/hekanJe 419 goljufije Virusi Haktivizem kraja zaupnih osebnih in poslovnih podatkov on-line seksualna trgovina Video pornografske spletne strani Generaliziran sovražni govor Organizirani pedofilski krogi Nove priložnosti za nove oblike kriminalitete Neželena pošta Do S napadi Informacijsko vojskovanje Parazitsko programiranje Piratstvo On-line igre na srečo E-avkcijske goljufije Goljufije po neželeni pošti (bulk fraud) Kibemetska spolnost Kibemetsko zvodništvo Online ženitno posredovanje Organiziran sovražni govor (Bomb talk/Drug talk) fokusiran sovražni govor Priročnik OZN o prevenciji in nadzorovanju kriminalitete povezane z računalniki^'* kot najbolj pogoste oblike kriminalitete povezane z računalniki našteva (1) goljufijo z manipulacijo računalnika, (2) računalniško ponarejanje, (3) poškodovanje ali spremembe računalniških podatkov ali programov, (4) neupravičen vstop v računalniški sistem ali storitev in (5) neupravičeno reproduciranje pravno zaščitenih računalniških programov. Vsebuje kazenske materialne določbe o (a) zaščiti imetnika podatkov in informacij in (b) o zaščiti zasebnosti. United Nations Manual on the Prevention and Control of Computer-Related Crime, 4 U. N. Doc. ST/ESA/SER.M/43-44, U, N. Sales No. E.94.IV.5. Vir URL: http://www.uncjin.Org/Documents/EighthCongress.html#congress, 1.9.2007. 369 Priporočilo Svet Evrope št. R (89) 9 glede kriminalitete povezane z računalništvom in navodil nacionalnim zakonodajalcem glede opredeljevanja kibernetskih kaznivih dejanj določa naslednji minimalni seznam: z računalnikom povezana goljufija, računalniška ponareditev, poškodovanje računalniških podatkov ali programov, računalniška sabotaža, nepooblaščen vstop v računalniški sistem, neupravičeno prestrezanje, neupravičeno razmnoževanje zavarovanega računalniškega programa, neupravičeno posnemanje topografije. Glede na objekte kazenskopravnega varstva slovenskega KZ široko pojmovana kibemetska kriminaliteta obsega vsaj naslednja kazniva dejanja, naperjena zoper: - življenje in telo (na primer umor storjen preko vstopa v naprave v zdravstvu /t. i. remote perpetratorf), - človekove pravice in svoboščine (na primer kaznivo dejanje po 145. členu »Ogrožanje varnosti«, 148. členu »Neupravičeno prisluškovanje in zvočno snemanje«, 150. členu »Kršitev tajnosti občil«, 151. členu »Nedovoljena objava zasebnih pisanj«, 154. členu »Zloraba osebnih podatkov«, 158. členu »Kršitev avtorske pravice«, 159. členu »Neupravičena uporaba avtorskega dela« in 160. členu KZ »Kršitev avtorski sorodnih pravic«), spolno nedotakljivost (na primer virtualno spolno nadlegovanje, Prikazovanje in izdelava pornografskega gradiva po 187. členu KZ), - premoženje (na primer še goljufija t cyber-fraud! ali tatvine identitete ! identity theft! itd. Ker je po 10. odstavku 126. člena KZ premična stvar tudi računalniška zmogljivost pridejo v poštev še druga kazniva dejanja.), - gospodarstvo (na primer poleg 242. člena še vohunjenje, »Ponareditev ali uničenje poslovnih listin« po 240. členu in »Poslovna goljufija« po 234.a členu KZ), - pravni promet (na primer kaznivo dejanje po 256. členu KZ »Ponarejanje listin«, 257. členu »Posebni primeri ponarejanja listin« in 258. členu KZ »Overitev lažne vsebine«), 370 - javni red in mir (na primer »Zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti« po 300. členu in »Izdelovanje in pridobivanje pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje« po 309. členu KZ), splošno varnost ljudi in premoženja (na primer »Poškodovanje ali uničenje javnih naprav« po 320. členu KZ), varnost države (na primer napadi na t. i. kritično informacijsko in obrambno informacijsko infrastrukturo Icyber-war in cyber-terrorism!) itn. Glede na to, daje listina nosilec podatkov (7. odstavek 126. čl. KZ) sodijo v kibemetsko kriminaliteto tudi vsa naslednja kazniva dejanja: 165. člen (Uničenje ali ponareditev volilnih listin), 232. člen (Lažni stečaj), 240. člen (Ponareditev ali uničenje poslovnih listin), 241. člen (Izdaja in neupravičena pridobitev poslovne tajnosti), 256. čl. (Ponarejanje listin), 257. člen (Posebni primeri ponarejanja listin), 258. člen (Overitev lažne vsebine), 265. člen (Ponareditev ali uničenje uradne listine, knjige ali spisa), 290. člen (Preprečitev dokazovanja), 307. člen (Odvzem ali uničenje uradnega pečata ali uradnih spisov), 364. člen (Izmikanje obrambnim obveznostim s preslepitvijo). Sem bi morala soditi tudi določba o kaznivosti odgovornega urednika elektronske spletne publikacije. Urednik elektronske publikacije (ali tisti, ki ga nadomešča) bi moral odgovarjati tudi za objavljene informacije, pa čeprav ne bi šlo za medij po Zakonu o medijih. Po dosedanji ureditvi 30. člena KZ namreč odgovorni urednik elektronske (spletne) publikacije, če ta ne izpolnjuje pogojev za tiskane publikacije kot jih določa Zakon o medijih, ni kazensko odgovoren za njeno vsebino. Konvencija Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti pa loči naslednje skupine kaznivih dejanj: kazniva dejanja zoper zaupnost, celovitost in dostopnost računalniških podatkov in sistemov, kamor sodi: protipravni dostop, protipravno prestrezanje, motenje podatkov, motenje sistemov, zloraba naprav; kazniva dejanja, povezana z računalnikom, kamor sodi računalniško ponarejanje in računalniška goljufija; kazniva dejanja, povezana z vsebino, kamor sodijo različne izvršitvene oblike kaznivih dejanj povezanih z otroško pornografijo, kazniva dejanja, povezana s kršitvijo avtorske in sorodnih pravic. 371 v skladu z omenjenimi možnimi pojmovanji je tako mogoče sistematizirati naslednje skupine kaznivih dejanj kibemetske kriminalitete (v širšem smislu): kazniva dejanja kibemetske kriminalitete v ožjem smislu (IKT Je tarča napada, napadena je integriteta IKT), kazniva dejanja, ki izkoriščajo IKT za orodje izvršitve konvencionalnih kaznivih dejanja (IKT je sredstvo napada), kazniva dejanja, povezana z vsebino (na primer otroško pornografijo, vsebine, ki temeljijo na kršitvi načela enakosti /sovražni govor/, kršitve pravic intelektualne lastnine). Iz navedenega izhaja, da je kibernetska kriminaliteta v ožjem smislu kriminaliteta, ki ogroža informacijsko in omrežno varnost, objekt kazenskopravnega varstva so informacijski sistemi in računalniški podatki. Takšno ožjo definicijo pozna na primer Okvirni sklep Sveta EU 2005/222/PNZ z dne 24. februarja 2005 o napadih na informacijske sisteme. Pojem kibernetskega kazenskega prava Zgodovinsko gledano so se pravni problemi v aplikaciji IKT pojavljali kot (1) problemi varstva podatkov, (2) kot zahteve po zaščiti programske opreme v sedemdesetih letih in šeie kasneje (3) kot intemetno pravo oziroma področje prava in intemeta v devetdesetih. Danes se pravna problematika IKT zgošča v dve pravni podpanogi: pravno informatiko, pravo (in) IKT. Pravna informatika se nanaša na aplikacije IKT na področju prava, kar se kaže na primer v razvoju baz podatkov (na primer registrov predpisov, elektronske zemljiške knjige, na področju kazenskega prava v obliki elektronskih kazenskih evidenc, programov za beleženje strukture zaprtih oseb, informacijskih sistemov za sodno odmero kazni - sentencing information instruments ipd.), v razvoju programske opreme za izdelavo pravnih dokumentov, uporabi koncepta e-učenja ipd. Bistveno za to področje je, da gre za uporabo IKT s strani prava oziroma da IKT nastopa v razmerju do prava kot sredstvo. Pravo (in) IKT pa se nanaša na implikacije IKT za pravo. Gre za prilagoditve (posamezne panoge) prava novim družbenim odnosom. Temeljno vprašanje pri odnosu prava do IKT je 372 vprašanje, aii kaže ustanoviti posebno pravno podpanogo ali kaže probleme, ki vznikajo na »intersekciji« prava in IKT, preučevati v okviru obstoječih pravnih panog. Zaenkrat so, tudi zaradi nenehno se razvijajoče IKT, enoznačni odgovori precej težavni. Na primer Wiebe^^ se zavzema za posebno pravno podpanogo informacijskega (komunikacijskega) prava, ker IKT predstavlja izzive za pravo v treh smereh: (I) predstavlja dematerializacijo področja, (2) brezmejnost (deteritorializacijo) in (3) nadčasovnost (detemporalizacijo). Večinsko mnenje teorije je, daje potrebno vsaj večje informacijsko opismenjevanje pravnikov in vključevanje te posebne pravne podpanoge v študije prava. Vendar vključevanje na kakšen način? Implikacije IKT za pravo je mogoče ločiti glede intenziteto pravnega odziva na IKT: (I) v primeru, da izberemo pristop, da je za nove družbene odnose mogoče uporabiti obstoječa pravna pravila, ki jih je potrebno razširiti tudi na novo področje, govorimo o IKT in pravu. (2) Radikalnejši pa je pristop, ki razume nove družbene odnose kot tako (kvalitativno) drugačne, da je potrebno oblikovati nova pravila. V tem primeru je govor o pravu IKT (oziroma kibemetskem pravu ali pravu intemeta, angl. cyberlaw, cyberspace law, multimedia law, law 2.0, nem. Online-Recht, fr. droit des reseaux, droit informatique). Na področju kazenskega prava se ta dvojnost pri obravnavi kibernetske kriminalitete^^ zrcali v dveh možnih pogledih na učinke (implikacije) IKT na kazensko pravo: v (i) kazenskem pravu in IKT in (2) kibemetskem kazenskem pravu. Prvo ne pomeni uporabo analogije in širitve cone kriminalnosti z obstoječimi kanoni interpretacije, temveč gre za analizo učinkov IKT na kazenskopravni sistem (ali bolje: akterje kazenskopravnega sistema). Področje »kazensko pravo in IKT« obsega na primer anaiizo vplivov na (a) organe pregona (na primer vphv na organizacijske spremembe /posebne e-policijske enote, pomen forenzičnih enot/, evidentiranje in analizo kriminalitete, nove oblike sledenja, tehnike mapiranja kriminalitete itd.), (b) kazenska sodišča (učinki na organizacijsko kazensko pravo, pravno informatizacijo itd.), (c) organe izvrševanje kazenskih sankcij (oblike nadomeščanja kazni zapora s pomočjo IKT /oblike elektronskega sledenja/, analizo vplivov IKT na klimo prestajanja kazni zapora itd). Materija delno ustreza v tujini vse bolj uveljavljenemu področju »kriminalitete in " Tako Andreas Wiehe na konferenci Lex Informatica 2007. Prispevek dostopen na URL: http://www2.wu-wien.ac.at/informationsrecht/lexinformatica/, 6.7.2007. Kljub zgoraj navedenim pomislekom v nadaljevanju uporabljam pojem kibernetska kriminaliteta zaradi njegove uveljavljenosti in odsotnosti primernejšega. 373 tehnologije« (angl. crime and technology)}^ ki zaradi preučevanja tudi nad-pravnih vidikov bolj kot v kazensko pravo sodi v kriminologijo in sociologijo odklonskosti. Področje kibemetskega kazenskega prava pa pomeni oblikovanje novih procesnih (digitalna forenzika in dokazno pravo) in materialnih pravil. V nadaljevanju nas tako ne bo zanimala (kazenska) pravna informatika, niti področje kazenskega materialnega prava in IKT, temveč kibernetsko kazensko pravo. O tem več v posebni znanstveni periodiki, ki obravnava »križišče« med kriminaliteto/pravom in tehnologijo; na primer bolj znana so: Harvard Journal of Law and Technology, Technology Review (MIT), Bulletin of Science, Technology and Society (SagePublications), Media, Crime, Culture (Sage Publications), Science, Technology and Human Values (Sage Publications), Duke Law and Technology Review, Yale Journal of Law & Technology. 374 IL POSEBNE TEME 1. KIBERNETSKA KAZNIVA DEJANJA, POVEZANA Z INTEGRITETO INFORMACIJSKEGA SISTEMA IN PODATKOV^^ (angl. integrity-related cybercrime) Objekt kazenskopravnega varstva kaznivih dejanj, povezanih z integriteto informacijskega sistema in računalniških podatkov, je informacijska in omrežna varnost. Natančneje to pomeni dostop, zaupnost in celovitost (tj. prepoved prenosa, poškodovanja, izbrisa, poslabšanja, spreminjanja, oviranja) računalniških podatkov in informacijskega sistema. Gre za povsem nov objekt kazenskopravnega varstva nastal z razvojem IKT in informacijsko (komunikacijski) sistem in podatki shranjeni ali posredovani v/po njem so tarča napada kibemetskih kaznivih dejanj te vrste. Konvencija Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti (v nadaljevanju Konvencija) pri opredeljevanju te oblike kibemetskih kaznivih dejanj uporablja pojma »»računalniški podatek« in »računalniški sistem«, pri čemer zadnji pomeni napravo ali skupino (povezanih ali soodvisnih) naprav, od katerih ena ali njih več samodejno obdeluje podatke s pomočjo programa (točka a 1. člena Konvencije). Okvirni sklep Sveta EU 2005/222/PNZ z dne 24. februarja 2005 o napadih na informacijske sisteme^^ ne uporablja več pojma »računalniški sistem«, temveč širši pojem »informacijski sistem«. Razširjen pojem omogoča tudi vključitev računalniških podatkov, ki so shranjeni, obdelani, dostopni ali se prenašajo zaradi delovanja, uporabe, varovanja in vzdrževanja naprav ali skupine naprav, od katerih ena ali več samodejno obdeluje podatke s pomočjo programa. Ta pojem omogoča razširitev kazenskopravnega varstva na različne terminalske naprave,^® poleg osebnih računalnikov še integriteto dlančnikov, mobilnih telefonov, bankomatov ipd. inje odprt tudi za nove prihajajoče tehnologije. ^^ Poglavje Kibernernetska kazniva dejanja, povezana z integriteto informacijskega sistema in podatkov. Je avtor pripravil v okviru raziskovalnega projekta Kiberkriminaliteta - pojav novih oblik kaznivih dejanj na Inštitutu za kriminologijo pri Pravni fakulteti. Ker skupaj z ostalimi deli prispevek tvori smiselno celoto, ga predstavljamo na tem mestu. Uradni list Evropske Unije L 69, 16/03/2005, s. 67-71. Pojem, ki je v uporabi v slovenski pravni ureditvi elektronskih komunikacij je »radijska in telekomunikacijska terminalska oprema«. Tako Pravilnik o radijski in telekomunikacijski terminalski opremi (R&TTE) (Uradni list RS, št. 77/01 in 40/03), izdan na podlagi Zakon o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 30/01 in 110/02-ZGO-1), ki ga sicer Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom) (Uradni list RS, št. 43/2004, 86/2004, 129/2006, 13/2007 ZEKom-UPBl) razveljavlja, a v tem delu (IX. poglavje) ohranja v veljavi. 375 Kazenski zakonik po noveli KZ-B^' vsebuje v 225. in 242. členu, ki se nanašata na kibemetska kazniva dejanja povezana z integriteto informacijskega sistema in podatkov, pojem informacijski sistem (in pojem podatka), kar je iz že omenjenih razlogov primerneje. Opredelitev pojma podatek in informacijski sistem, ki ga KZ ne definira, lahko najdemo v 1. in 11. točki 2. člena Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu:^^ podatki v elektronski obliki so podatki, ki so oblikovani, shranjeni, poslani, prejeti ali izmenljivi na elektronski način, informacijski sistem pa je programska, strojna, komunikacijska in druga oprema, ki deluje samostojno ali v omrežju in je namenjena zbiranju, procesiranju, distribuciji, uporabi in drugi obdelavi podatkov v elektronski obliki. Pri obeh inkriminacijah kaznivih dejanj povezanih z integriteto informacijskega sistema in računalniških podatkov v KZ, so v uporabi pojmi, ki bi jih kazalo poenotiti. Izvršitvena ravnanja, ki po nepotrebnem ustvaijajo zmedo, so: - »vdor« v računalniško vodeno zbirko podatkov po 154. členu KZ (Zloraba osebnih podatkov), »neupravičen vstop« v informacijski sistem (225. členu KZ), - »vdor« v informacijski sistem (242. členu KZ) in - pojmi iz 225. in 242. člena ponovljeni v 309. členu KZ (Izdelovanje in pridobivanje orožja in pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje). Razločevanje med izvršitvenim ravnanjem vdora in neupravičenega vstopa je vprašljivo, saj gre v vsebinskem smislu za neupravičen dostop do informacijskega sistema oziroma podatkov. Tako na primer določa omenjena Konvencija, ki v 2. členu uporablja pojem dostopa in vstopa, in Okvirni sklep o napadih na informacijske sisteme, ki v 2. členu uporablja pojem dostopa. Na podlagi navedenega bi zato bilo bolj smiselno spremeniti naslov 225. člena KZ. Primerneje bi ga bilo zamenjati z naslovom »Napad na informacijski sistem«. Pri tem bi izpustili element »neupravičenosti«, saj bi kazalo spremeniti formulacijo v 1. odstavku 225. člena KZ in »neupravičen vstop« zamenjati z »vdor«, ki je vedno neupravičen.^^ Novo poimenovanje 225. člena pa bi upoštevalo tudi dejstvo, da 225. člen ne Zakon s spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika - KZ-B (Uradni list RS, št. 40/04). ^^ Zakon o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu (ZEPEP) (Uradni list RS, št. 57/2000, 30/2001, 25/2004,73/2004,61/2006). ^^ V 212. členu KZ (Velika tatvina) je pojem vdora uporabljen za odpiranje zaprtih prostorov, brez uporabe sile in brez poškodovanja vhodov v zaprt prostor, proti volji lastnika. Po Deisinger, M. (2002). Kazenski zakonik s komentarjem. Posebni del. Ljubljana: GV Založba, s. 375. 376 inkriminira zgolj »neupravičenega vstopa« (po spremembi »vdora«) v informacijski sistem, temveč tudi neupravičeno prestrezanje In več izvršitveniii oblik navedenih v 2. odstavku, ki jih uvrščamo pod pojem motenja podatkov in informacijskega sistema. Pojem »napad na informacijski sistem« bi bil tako kroven pojem, ki bi obsegal vse izvršitvene oblike 225. člena. (Nekoliko bolj je na primer pri tem okorna Konvencija, ki vse izvršitvene oblike označuje opisno - »Kazniva dejanja zoper zaupnost, celovitost in dostopnost računalniških podatkov in sistemov«.) Primarno vprašanje pri analizi kaznivih dejanj povezanih z integriteto informacijskega sistema in podatkov je, zakaj ob enakih^"^ izvršitvenih oblikah iz 225. in 242. člena potrebujemo hujšo obliko temeljnega kaznivega dejanja v posebnem členu. Kljub temu, daje zakonodajalec presodil, da si dejanja pri gospodarskem poslovanju in obogatitvenim ah škodnim namenom storilca zaslužijo strožjo kazenskopravno reakcijo, bi bilo to primerneje urediti s posebnim odstavkom, ki bi inkriminiral kvalificirano obliko.^^ Namreč, upoštevati je potrebno, da bi morali (v kolikor sledimo tej logiki KZ), z vidika konsistentnosti in koherentnosti KZ zaradi številnih objektov kazenskopravnega varstva, ki jih kibemetska kazniva dejanja ogrožajo, podobne inkriminacije oblikovati še v drugih poglavjih. Na primer vsaj še v poglavju kaznivih dejanj zoper varnost RS in njeno ustavno ureditev in v poglavju kaznivih dejanj zoper obrambno moč države, saj kibemetsko vojskovanje in kibemetski terorizem postaja v sodobni informacijski družbi, katere delovanje sloni na pravilnem in nemotenem delovanju t. i. kritične informacijske infrastrukture, in v kateri obrambna moč države v veliki meri sloni na obrambni informacijski infrastrukturi, vedno bolj prisotna oblika vojskovanja in terorizma.^^ ^^ V primerjavi z 225. členom KZ 242. člen KZ ne inkriminira izvršitvene oblike neupravičenega prestrezanja. ^^ Dilema je podobna dilemi o inkriminaciji posebne (poslovne) goljufije v 234.a členu KZ. ^^ Primer prve kibernetske vojne (angl. cyber war) - po nekaterih opredelitvah »zgolj« državnega terorizma, predstavlja vojskovanje med indijskimi hekerji, ki naj bi napadli Pakistansko ključno informacijsko infrastrukturo v januarju 2001. Na Evropskih tleh prvo kibemetsko vojno ali kibemetski terorizem predstavljajo napadi Rusije na Estonijo po odstranitvi spomenika sovjetskemu vojaku iz središča Talina 27. aprila 2007. Takrat so (po ruski različici) ruski in estonski hekerji napadli spletne strani predstavnikov estonske oblasti (predsednika, predsednika vlade, ministrov), bank, časopisov, podjetij, estonski obrambni minister Aaviksoo pa je za napade obtožil ruske oblasti. Pri oceni resnosti takšnega vojskovanja je potrebno upoštevati odvisnost številnih družbenih procesov in družbeni podsistemov od pravilnega delovanja informacijske infrastrukture {na primer e-zdravstvo, regulacija varnosti vseh vrst prometa, vodovodnih, električnih, plinskih omrežij, e-volitve itd.) in pomena obrambne informacijske infrastrukture. Tarčo kibernetskega vojskovanja predstavlja tudi obrambna informacijska infrastruktura, ki jo na primer v ZDA predstavlja več kot 2 milijona računalnikov in 10.000 lokalnih omrežij. Ob tem je ključno, da je razločevanje med vojaško in civilno informacijsko infrastrukturo izredno težavno, če ne nemogoče, saj na primer v ZDA kar 95 odstotkov vojaških komunikacij teče po komercialnih (civilnih) telefonskih omrežjih. Po Ashenden, D. (2002). Cyber Terrorism and the Threat to 377 v kolikor bi se zakonodajalec zaradi različnega objekta kazenskopravnega varstva odločil obdržati inkriminaciji v dveh členih, pa bi biio potrebno naslova kaznivih dejanj po 225. in 242. členu KZ poenotiti. Predlagani spremembi sta naslednji: - Izvršitvena oblika »vdora« po 242. členu je enaka izvršitveni obliki »neupravičenega vstopa« po 225. členu in ker je pojem vdora primernejši od opisne formulacije »neupravičen vstop«, bi (kot že omenjeno) kazalo izvršitveno obliko »neupravičenega vstopa« v 1. odstavku 225. člena zamenjati z vdorom. - Kljub večji primernosti pojma vdor, pa bi bilo naslov 242. člena KZ vseeno potrebno spremeniti, ker ne inkriminira zgolj vdora temveč tako kot 225. člen številne druge izvršitvene obiike. Potrebno je poiskati krovni pojem vseh izvršitvenih oblik in morda bi bil, analogno kaznivemu dejanju Poslovne goljufije po 234a. členu, primernejši naslov 242. člena »Poslovni napad na informacijski sistem«. Poenotenje pojmov bi vzpostavilo notranjo skladnost KZ (pojem vdora je uporabljen tudi v 154. čienu), poenotenje pa bi obseglo še 309. člen, ki ponavlja pojme iz 225. in 242. člena. Usklajenost inkriminacij KZ, povezanih z integriteto informacijskega sistema in podatkov, s Konvencijo o kibernetski kriminaliteti in Okvirnim sklepom o napadih na informacijske sisteme Konvencija o kibernetski kriminaliteti v naslovu »Kazniva dejanja zoper zaupnost, celovitost in dostopnost računalniških podatkov in sistemov« loči naslednja kibernetska kazniva dejanja: 1. protipravni dostop (2. člen) 2. protipravno prestrezanje (3. člen) 3. motenje podatkov (4. člen) 4. motenje sistemov (5. člen) 5. zloraba naprav (6. člen) Okvirni sklep Sveta EU o napadih na informacijske sisteme pa med napade na informacijske sisteme uvršča naslednja kazniva dejanja; nezakonit dostop do informacijskih sistemov (2. člen), nezakonito poseganje v sistem (3. člen), Critical National Infrastructures. Intersec, let. 12, št. 11/12, s. 366-368. Glej še Meiler, P. (2007). Cyberwar: Russia vs Estonia. URL; http://www.crime-research.org/articles/Cyberwar-Russia-vs-Estonia/, 3.6.2007. 378 nezakonito poseganje v podatke (4. člen). Kazenski zakonik je po noveli KZ-B usklajen z omenjeno konvencijo in okvirnim sklepom v naslednjiii delih: - neupravičen vstop (1. odstavek 225. člena KZ) oziroma vdor (1. odstavek 242. čien KZ) ustrezata 2. členu Konvencije in 2. členu Okvirnega sklepa, neupravičeno prestrezanje (1. odstavek 225. člena KZ) ustreza 3. členu Konvencije (prestrezanje ni posebej inkriminirano v 242. členu KZ, niti v Okvirnem sklepu); - neupravičena uporaba, sprememba, preslikava, prenos, uničenje ali vnašanje podatkov (2. odstavek 225. člena in 1. odstavek 242. člena KZ) ustrezajo 4. členu Konvencije in 4. členu Okvirnega sklepa;^^ oviranje prenosa ali delovanja informacijskega sistema (2. odstavek 225. člena in 1. odstavek 242. člena KZ) ustrezata 5. členu Konvencije in 3. členu Okvirnega sklepa; posedovanje, izdelovanje, prodaja, dajanje v uporabo, uvažanje, izvažanje ali drugačno zagotavljanje pripomočkov za vdor ali neupravičen vstop v informacijski sistem (3. odstavek 309. člena KZ) ustreza 6. čienu Konvencije. 38 v skladu z Zakonom o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD) za kaznivi dejanji po 225. in 242. členu KZ lahko odgovarjajo tudi pravne osebe. Te pa ne odgovarjajo za kaznivo dejanje Izdelovanje in pridobivanje orožja in pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po 309. členu KZ. Zakaj ZOPOKD izvzema odgovornost pravnih oseb za to dejanje ni najti prepričljivih razlogov. Izpust gotovo ni kriminalitetnopolitično primeren, še posebej zato, ker izdelane »pripomočke« (kot se izraža KZ v 309. členu, v skladu s 6. členom Konvencije pa bi morali z njim razumeti naprave, vključno z računalniškimi programi, računalniška gesla, kode ali podobne podatke, ki omogočajo dostop in izvršitev katerega izmed kaznivih dejanj) lahko storilec poseduje, izdeluje (...) tudi v imenu, na račun ali v korist pravne osebe. Primeri so v neizprosnem boju med konkurenčnimi podjetji lahko " Manjši nerodnosti v 2. odstavku 225. člena KZ sta: (1) pri naštevanju izvršitvenlh oblik motenja podatkov ni navedeno poškodovanje podatkov. Zasilno bi bilo mogoče z interpretacijo subsumirati poškodovanje podatkov pod njihovo spreminjanje, ali pa uporabiti določbo 224. člena »Poškodovanje tuje stvari«, saj za premično stvar šteje tudi računalniška zmogljivost (10. točka 2. odstavka 126. člena KZ). (2) V tehničnem smislu je bistvena razlika med izbrisom (pojem uporablja Konvencija) in uničenjem (pojem uporablja KZ) podatkov. Izbris pomeni, daje mogoče s forenzičnimi orodji podatke obnoviti, medtem ko do uničenih podatkov ni več mogoče dostopati. Zasilno bi distinkcijo med pojmoma v pravnem jeziku lahko razumeli kot sopomenko - podatki so bili za uporabnika izgubljeni. Uradni list RS, št. 59/99, 12/00, 50/04, 98/04-UPBl. 379 zamišljivi, zlasti na primer med spletnimi trgovinami ali spletnimi avkcijskimi hišami, kjer nekaj urno nedelovanje zaradi sesutja spletne strani z DoS napadom pomeni preusmeritev uporabnikov/klientov (beri: dobička) na pretežno zamenljive storitve konkurenčnih podjetij.^^ Ta izpust iz ZOPOKD sicer ni v neskladju s Konvencijo, saj je lahko odgovornost pravih oseb tudi civilna ali upravna, kot to določa 3. odstavek 12. člena Konvencije. Zaradi siceršnje problematičnosti te konvencijske določbe, ki izjemno širi cono kriminalnosti, o čemer več v nadaljevanju, pa je ta »pomanjkljivost« ZOPOKD celo dobrodošla. Neusklajenosti inkriminacij, povezanih z integriteto informacijskega sistema in podatkov, v KZ s Konvencijo o kibemetski kriminaliteti in Okvirnim sklepom o napadih na informacijske sisteme, pa se pojavljajo v naslednjih segmentih: 1. Poskus neupravičenega vstopa v informacijski sistem Konvencija o kibemetski kriminaliteti v 2. odstavku 11. člena določa kaznivost poskusa za protipravno prestrezanje (3. člen), motenje podatkov (4. člen) in motenje sistemov (5. člen), omogoča pa, da podpisnice izrazijo pridržek in poskusa tudi ne inkriminirajo (3. odstavek 11. člena). Nasprotno pa Okvirni sklep v 2. odstavku 5. člena določa obveznost držav članic EU, da predpišejo tudi kaznivost poskusa. V skladu z 22. členom KZ poskus neupravičenega vstopa v informacijski sistem po 1. odstavku 225. člena, tj. inkriminacije, kije ekvivalentna 2. členu Okvirnega sklepa, ni kazniv. Okvirni sklep bi morali prevesti v notranji pravni red RS do 16. marca 2007 (1. odstavek 12. člena), zato gre tu očitno za neskladje. Ločeno od vprašanja (ne)skladnosti KZ z okvirnim sklepom pa je vprašanje, ali je neinkriminacija poskusa neupravičenega vstopa sicer primerna? Iskanje ranljivih točk informacijskega sistema, ki ga predstavlja pregledovanje vhodno-izhodnih vrat (skeniranje portov) preko katerih bi bilo mogoče vstopiti v sistem, je v praksi pogosto, in Klemenčič'^® ta ^^ Novic o napadih na znane spletne prodajalne ali avkcijske spletne ponudnike je ogromno, njihovi zaslužki pa se skorajda avtomatično »prelijejo« na druge ponudnike storitev informacijske družbe. Na primer v septembru 2007 je eBay doživel serijo napadov s strani mreže okuženih računalnikov {botnet). Celotna mreža okuženih računalnikov je bila uporabljena za poskuse preboja skozi vrata njihove baze finančnih podatkov. Po Reimer, J. (2007). Botnet attack targeting eBay and its usres, compromising accounts. URL: http://arstechnica.coi"n/news.ars/post/20070906-botnet-attack-targeting-ebay-and-its-users-compromising-accounts.html, 3.10.2007. Tarča nenehni napadov je tudi znan spletni iskalnik Google. Glej na primer Popa, B. (2007). Google Attacked by Hackers!, URL: http://news.softpedia.com/news/Google-Attacked-By-Hackers-52718.shtml, 23.4.2007. "" Po Klemenčič, G. (2007). Kibemetski kriminal, s. 340-341. (V: Bogataj Jančič, M. el al.. Pravni vodnik po internetu. Ljubljana: GV Založba, s. 329-360.) 380 storilčeva dejanja upravičeno primerja z ravnanjem vlomilca, ki v na primer hiši preverja, ali so določena vhodna vrata zaklenjena. Ali gre takšno dejanje šteti za poskus kaznivega dejanja ali za nekazniva pripravljalna dejanja? Pri iskanju odgovora na to vprašanje, je potrebno opozoriti na kriminološko dejstvo, da žrtve kibernetskih kaznivih dejanj zaradi sekundarne viktimizacije, ki jo zanje pogosto večja od primarne viktimiziranosti, niso posebej zainteresirane za razkritje dejstva, da so postale žrtve kaznivega dejanja. Velika stopnja prikrivanja viktimitete je še posebej značilna na primer za napade na banke, zavarovalnice, tajne službe in druge varnostne organe. Tako se pojavljajo primeri, ko posamezniki odkrijejo ranljive točke informacijskega sistema žrtev in jih o tem tudi obvestijo. Zaradi preplaha pred morebitno nadaljnjo škodo in pogosto pridobivanja pogajalske moči pri pogajanju o »hvaležnem nadomestilu« za sporočilo o luknjičavosti informacijskega sistema, pa te »žrtve« zahtevajo kazenski pregon teh posameznikov zaradi neupravičenega vstopa/vdora v informacijski sistem. Upoštevaje tudi naravo informacijskih sistemov, ki jih praktično ni mogoče izdelati hermetično zaprtih in obenem omogočiti njihovo nujno nadaljnjo povezljivost, in upoštevaje razvoj (duh) informacijskih sistemov, kije bil odvisen od prispevkov številnih programerjev, ki so prispevali svoj delež znanja in produkt posredovali naprej drugim v izboljšave, bi kazalo ne upoštevati določbe o obvezni kaznivosti poskusa iz Okvirnega sklepa. Bolj kot reaktivno in represivno delovanje kazenskopravnega sistema, lahko zagotovi večjo stopnjo informacijske in omrežne varnosti ravno pomoč in obveščanje med uporabniki, ne pa grožnje s kazenskimi sankcijami. Zato kaže kljub določbi 2. odstavka 5. člena Okvirnega sklepa, vztrajati pri nekaznivosti poskusa neupravičenega vstopa, ne širiti kazenske represije na zgodnejšo fazo in tak poskus obravnavati kot nekaznivo pripravljalno dejanje. 2. Pripomočki namenjeni za kaznivo dejanje^ povezano z integriteto informacijskega sistema in podatkov Konvencija o kibemetski kriminaliteti v 6. členu inkriminira zlorabo naprav. Relativno zapletena določba'^' je deležna številnih kritik, ki se nanašajo na širitev cone kriminalnosti, Zloraba naprav (6. člen) 1) Pogodbenice sprejmejo potrebne zakonodajne in druge ukrepe v notranjem pravu, ki kot kazniva opredelijo dejanja, s katerimi nekdo naklepno in neupravičeno: a) izdeluje, prodaja, daje v uporabo, uvaža, distribuira ali na drug način zagotavlja: i) naprave, vključno z računalniškimi programi, zasnovane ali prilagojene predvsem za storitev kaznivih dejanj iz 2. do 5. člena konvencije; 381 nedoločnosti in odprtosti za zlorabe, možnosti kazenskega pregona zaradi povsem legitimne uporabe naprav ter podeljevanju prevelike vloge državni oblasti pri usmerjanju znanstvenih inovacij. Tehnični eksperti menijo, da določba onemogoča razvoj novih varnostnih in diagnostičnih orodij, s tem pa tudi raziskovanje in izobraževanje.'*^ Podobne določbe Okvirni sklep Sveta EU o napadih na informacijske sisteme ne vsebuje. Inkriminacija v I. odstavku prepoveduje tri skupine izvršitvenih ravnanj: izdelovanje, zagotavljanje in posedovanje, naslednjih predmetov: naprav (strojne in programske opreme) zasnovanih/prilagojenih predvsem za storitev nekaterih kaznivih dejanj, nejavnih podatkov za dostop (na primer gesel, kod, digitalnih certifikatov; angl. access ali interception tools). To izredno široko formulacijo, skušajo »rešiti« naslednje omejitve: dejanje je lahko storjeno zgoij naklepno (člen 6/1), dejanje mora biti neupravičeno (člen 6/1), pri izvršitvenem dejanju posedovanja lahko država določi dodaten znak, ki se nanaša na količino posedovanih predmetov (člen 6/1/b), dejanje je lahko storjeno zgolj, če »se dejavnosti izvajajo z namenom storitve kaznivega dejanja« (člen 6/2), ii) računalnižka gesla, kode ali podobne podatke, ki omogočajo dostop do računalniškega sistema ali katerega koli njegovega dela z namenom zlorabe za storitev kaznivih dejanj iz 2. do 5. člena konvencije, in b) poseduje katerega Izmed predmetov iz podtočke i ali ii točke a z namenom njegove zlorabe za storitev kaznivih dejanj iz 2. do 5. člena. Pogodbenice lahko v zakonu določijo, da je za podanost kazenske odgovornosti treba posedovati določeno število tovrstnih predmetov. 2) Ta člen se ne sme razlagati na način, da je podana kazenska odgovornost za izdelavo, prodajo, dajanje v uporabo, uvoz, distribucijo ali drugačno zagotavljanje ali posedovanje predmetov iz prvega odstavka tega člena, če se omenjene dejavnosti ne izvajajo z namenom storitve kaznivega dejanja, opredeljenega v 2. do 5. členu konvencije, kot je na primer pooblaščeno preverjanje ali zaščita računalniškega sistema. 3) Pogodbenice si pridržujejo pravico, da ne uporabljajo prvega odstavka tega člena, če se pridržek ne nanaša na prodajo, distribucijo ali drugo obliko zagotavljanja predmetov iz podtočke ü točke a prvega odstavka tega člena. ^^ Glej neprepričljiv demanti s strani U.S. Department of Justice: Computer Crime and Intellectual Property Section. Po Frequently Asked Questions and Answers About the Council of Europe Convention on Cybercrime. Dostopno na URL: http://www.cybercrime.g0v/COEFAQs.htm#Qll, 12.6.2007. 382 za vsa izvršitvena dejanja, razen zagotavljanja nejavnih podatkov za dostop, lahko država izrazi pridržek (člen 6/3). Določba je nejasna v več ozirih: (1) V prvem odstavku zahtevana krivdna oblika se brez potrebe ponovi v drugem odstavku. Očitno je, da je bil drugi odstavek potreben, ker inkriminacija zlorabe naprav izjemno širi cono kriminalnosti inje bilo didaktično ponoviti nauk o naklepu. (2) Predmet izvršitvenih dejanj so naprave zasnovane/prilagojene predvsem za storitev kaznivih dejanj iz 2. do 5. člena konvencije. Znak »predvsem« je v kazenskopravnem smislu problematičen, krši načelo zakonitosti in načelo določnosti. Po eni strani določba inkriminira izdelovanje, zagotavljanje ali posedovanje tudi naprav (programske in strojne opreme), ki se uporabljajo v povsem zakonite namene. Po drugi strani pa tudi ni jasno na kaj se znak ■»predvsem« nanaša: (a) na naprave, ki jih je mogoče uporabiti za zakonite in nezakonite namene ali morda (b) na nabor kaznivih dejanj, kar bi pomenilo, da se zloraba naprav nanaša predvsem na kazniva dejanja, povezana z integriteto informacijskega sistema in podatkov (2.-5. člen Konvencije), lahko pa tudi na druga konvencijska kazniva dejanja (na primer na Kazniva dejanja, povezana s kršitvijo avtorske in sorodnih pravic iz 10. člena, kar bi nadalje pomenilo, daje možna/zahtevana inkriminacija zlorabe naprav kot so P-2-P omrežja, ki se po zatrjevanju kulturne industrije uporabljajo predvsem za kršenje njihovih pravic). Po analogiji s podtočko ii točke b 1. odstavka, ki se nanaša na zlorabo nejavnih podatkov za dostop, bi lahko zaključili, da se zloraba naprav nanaša zgolj na storitve kaznivih dejanj, povezanih z integriteto informacijskega sistema in podatkov. Določba, ki se nanaša na naprave, je gotovo dvoumna. (3) Kriminalizacija vsakršne oblike izvršitvenega ravnanja zagotavljanja in posesti (nedoločno opisanih naprav in nejavnih podatkov za dostop) je ob upoštevanju narave delovanja digitalne informacijske tehnologije in mrežnega povezovanja terminalskih naprav sporna vsaj v dveh ozirih: zaradi nespecificiranosti izvršitvenih dejanj je preširoka, zaradi implicitnega nalaganja dolžnega ravnanja uporabnikov pa praktično neuresničljiva brez občutnega omejevanja uporabe in razvoja sodobne tehnologije. 383 Tematika posesti je osrednji fenomen civilnega prava."*^ Znak posesti je njena neposrednost, neposredna oblast nad stvarjo. Civilna pravna teorija v zvezi s posestjo razlikuje položaj neposredne in posredne posesti, ki ju loči od podobnega položaja imetništva.'^'* Kakšno (»kvaliteto«) posesti pa inkriminira določba 6. člena Konvencije? Mrežno povezane naprave omogočajo avtomatično medsebojno izmenjavo podatkov in vzajemno dostopanje na lokalne diskovne prostore drugih terminalskih naprav (tudi) brez vednosti uporabnika. Takšna narava delovanja tehnologije lahko občutno onemogoča določiti trenutek in kvaliteto posesti domnevnega storilca. Povedano drugače, ali mora biti sporna naprava ali nejavni podatek za dostop neposredno in v celoti shranjen na lokalnem disku storilca, aU zadostuje posredna in delna posest? Na primer tehnologija napadov na informacijske sisteme deluje ravno na način, da napadalec nima v neposredni posesti vseh okuženih računalnikov (t. i. zombijev), ki bodo simultano izvedli napad na žrtev, temveč jih obvladuje na daljavo in tudi to ne v celoti. Nadalje je pomembno, da se aktivnosti uporabnika beležijo v dnevniške datoteke (angl. log ali log file), ki zapisujejo potek izvajanja programa, da se podatki in ukazi uporabnika začasno zapisujejo (tj. shranjujejo) v (podatkovnem, ukaznem idr.) predpomnilniku uporabnikovega računalnika (angl. cache), na spletne aktivnosti kažejo piškotki (angl. cookies), datoteke (podatki), ki se pri komunikaciji s spletnimi mesti samodejno shranjujejo na lokalnem disku uporabnika in olajšujejo poznejši prenos itn."^^ Vsi navedeni procesi beležijo morebitno uporabnikovo prejšnje ali še trajajoče posedovanje spornih podatkov ali naprav, zato se inkriminacija posesti nekaterih naprav in podatkov v 6. členu Konvencije kaže kot preširoka in krši temeljno načelo kazenskega prava o omejenosti kazenske represije. Nadaljnje vprašanje je, natančneje kakšno zagotavljanje naprav in nejavnih podatkov Po Sajovic, B. (1994). Osnove civilnega prava. Stvarno pravo I. Ljubljana: Časopisni zavod Uradni list RS, s. 50-56. Neposredna posest pomeni dejansko oblast nad stvarjo, o posredni posesti pa je govora, kadar posestnik izvršuje dejansko oblast nad stvarjo prek drugega. Imetništvo pa izhajajoč iz takšnega razumevanja obeh vrst posesti pomeni samo določeno pooblastiino delovanje glede stvari. Po Sajovic 1994; 54-55. Problem inkriminacije posesti nejavnih podatkov za dostop je analogen problemom povezanih z inkriminacijo posesti otroške pornografije na katero opozarja Ambrož. Avtor prikaže dogmatsko rešitev nemške teorije, ki si pri konstrukciji odgovornosti za posest pomaga z »dogmatiko opustitvenih kaznivih dejanj«. Tako je lahko posameznik, ki nehote prejme ali drugače pride v stik z otroško pornografijo, odgovoren za kaznivo dejanje, če gradiva ne uniči, kar pomeni tudi izbriše predpomnilnik, oziroma ga ne preda pristojnim državnim organom. Glej Ambrož, M. (2007). Council framework decision on combating the sexual exploitation of children and child pornography and the Slovenian criminal law. V: Tomašek, M. et al. (ur.), European law and national criminal legislation, (Sborniky, 33), Praha: Univerzita Karlova v Praze, Pravnička fakulta, s. 140-151. 384 za dostop, naj bi bilo kaznivo. Vprašanje se postavlja pri (1) storitvah informacijske družbe, ki omogočajo iskanje po nepreglednem številu spletnih strani, (2) pri mrežnem povezovanju na nadaljnje spletne strani in (3) uporabi omrežij za skupno uporabo vsebin. V prvem primeru gre za storitev spletnih iskalnikov {search engines), ki uporabnikom olajšujejo iskanje želenih spletnih strani oziroma iskalnih pojmov, ki se nahajajo na posameznih spletnih straneh. Vprašanje je, ali so lahko ponudniki spletnih iskahiikov kazensko odgovorni za zagotavljanje naprav in podatkov po 6. členu Konvencije? Ali takšen ponudnik s prikazom zadetkov na podlagi iskalnega pojma »na drug način zagotavlja« sporne naprave in podatke? Direktiva 2000/31/ES o elektronskem poslovanju pravnega statusa ponudnikov spletnih iskalnikov posebej ne ureja, države pa so se odločile za različno urejanje tega vprašanja: ene odgovornost izenačujejo z odgovornostjo za gostiteljstvo {hosting), druge z odgovornostjo za izključni prenos {mere conduit), tretje pa z odgovornostjo za začasno shranjevanje v predpomnilniku {caching).^^ Vprašanje na zgoraj zastavljen odgovor delno rešuje konvencijska zahteva po inkriminaciji zgolj naklepne krivdne oblike (člen 6/1), kar pomeni, da bi bilo potrebno ponudniku spletnega iskalnika dokazati naklepno zagotavljanje spornih naprav ali podatkov. V drugem primeru mrežnega povezovanja na nadaljnje spletne strani, torej pri ustvarjanju spletnih povezav {links, hyperlinks) pa se postavlja vprašanje, ali je lahko tisti, ki je ustvaril povezavo na splemo stran, na kateri se nahajajo naprave zasnovane ali prilagojene predvsem za storitev kaznivih dejanj in nejavni podatki za dostop, kazensko odgovoren za kaznivo dejanje po 6. členu Konvencije? Podobno kot pri odgovornosti ponudnikov spletnih iskalnikov. Direktiva 2000/31/ES o elektronskem poslovanju odgovornosti za vsebino spletnih povezav ne ureja, odločitve sodišč evropskih držav pa so diametralno nasprotne: od tega, da povezava na spletno stran s protipravno vsebino lahko pomeni izvršitev samostojnega kaznivega dejanja do tega, da povezava na primer upravljavca spletnega seznama sicer Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (ZEPT) (Uradni list RS, 61/2006) v 11. točki 3. člena definira »storitev informacijske družbe« takole: storitev, ki se po navadi zagotavlja za plačilo, na daljavo, z elektronskimi sredstvi in na posamezno zahtevo prejemnika storitev. Pri tem »na daljavo« pomeni, da se storitev zagotavlja, ne da bi bili strani navzoči sočasno. »Z elektronskimi sredstvi« pomeni, da se storitev na začetku posije in v namembnem kraju sprejme z elektronsko opremo za obdelavo, vključno z digitalnim stiskanjem in za shranjevanje podatkov ter v celoti pošlje, prenese in sprejme po žici, radiu, optičnih ali drugih elektromagnetnih sredstvih. »Na posamezno zahtevo prejemnika storitev« pa pomeni, da se storitev zagotavlja s prenosom podatkov na posamezno zahtevo. Storitve informacijske družbe vključujejo zlasti prodajo blaga ali storitev, dostop do podatkov aH oglaševanje na svetovnem spletu ter dostop do komunikacijskega omrežja, prenos podatkov ali shranjevanje prejemnikovih podatkov v komunikacijskem omrežju. ^^ Ugotovitve o pravni ureditvi spletnih iskalnikov in spletnih povezav povzemam po Tičar, K.; Makarovič, B. (2007). Udeleženci internetne komunikacije, s. 275. (V: Bogataj Jančič, M. et al., Pravni vodnik po Internetu. Ljubljana: GV Založba, s. 281 in nasi.) 385 omogoča dostop do protipravnih podatkov, vendar ti niso v njegovi sferi."^^ V tretjem primeru uporabe omrežij za skupno uporabo vsebin pa se pojavlja vprašanje odgovornosti posameznega uporabnika za zagotavljanje naprav in nejavnih podatkov za dostop. Omrežja P-2-P omogočajo medsebojno »izposojo« {file sharing), pri čemer je vsak uporabnik hkrati odjemalec in strežnik, in vsak od udeleženih dostopa na del diska drugih uporabnikov. Ker je temeljna lastnost prenosa podatkov po intemetnem protokolu (IP), da se celotni dokument (ali multimedijska vsebina) pretvori v podatkovne pakete, ki samostojno, neodvisno in po naključnih poteh potujejo od enega do drugega uporabnika, navedeni »pretočni sistem« za P-2-P pomeni, da več kot je vključenih uporabnikov, več je virov pridobivanja (in oddajanja) podatkovnih paketov. Kdaj v teh primerih govorimo o posesti, če se skozi uporabnikov računalnik »pretaka« zgolj del celote? Vprašanje je, kako je s kazensko odgovornostjo po 6. členu Konvencije, če posameznikova terminalska naprava zagotavlja posredovanje na primer zlonamernih računalniških programov ali podatkov za dostop? Kot že omenjeno, inkriminacija po 6. členu Konvencije inkriminira zgolj naklepno storitev takega dejanja. Glede na znana opozorila, da lahko z uporabo P-2-P omrežij dobimo tudi zlonamerno programsko opremo, bi težko zanikali, da povprečno osveščeni uporabnik P-2-P omrežja, ni imel vsaj eventualnega naklepa pri omogočanju distribucije (zagotavljanju) spornih naprav aH podatkov. In bi torej lahko odgovarjal po 6. členu Konvencije. (4) Pri izvršitvenem dejanju posedovanja lahko država določi tudi dodaten znak o (minimalni) količini posedovanih predmetov (člen 6/1/b). Ta določba je vsaj presenetljiva. Ta dodaten znak vsaj v delu, ki se nanaša na inkriminacijo posedovanja nejavnih podatkov za dostop, odstopa od sicer omejujočega »duha« 6. člena. Vendar, prvič, podatki za dostop do informacijskega sistema ali njegovega dela so (običajno) občutljivi osebni podatki, zato je popuščanje v tem delu kriminalitetnopolitično vprašljivo. Res je, da ta možnost omili represivno naravo inkriminacije posesti, a lahko rečemo, da to ponesrečeno inkriminacijo rešuje na napačen način. Drugič, ta »permisivna« možnost ne-inkriminacije posedovanja določene količine nejavnih podatkov za dostop skupaj z »represivnim« 3. odstavkom, ki zagotavljanje nejavnih podatkov za dostop obravnava postroženo (to je edina inkriminacija, pri kateri pridržek držav ni možen), tvori nekonsistentno in nejasno kriminalitetnopolitično sporočilo v zvezi s posedovanjem nejavnih podatkov za dostop. številne sodne primere o odgovornosti za vsebino linkov navajata Tičar in Makarovič v Tičar, K.; Makarovič, B. (2007). Udeleženci internelne komunikacije, s. 279-281. (V: Bogataj Jančič, M. et al.. Pravni vodnik po internetu. Ljubljana: GV Založba, s. 281-284.). 386 Kazenski zakonik v 3. odstavku 309. člena (Izdelovanje in pridobivanje orožja in pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje) enako kot Konvencija inkriminira tri skupine izvršitvenih ravnanj: 1. izdelovanje, 2. zagotavljanje in 3. posedovanje, in sicer predmetov ~ »pripomočkov« za izvršitev kaznivega dejanja po 225. in 242. členu. Kazenski zakonik je zato v celoti skladen s konvencijskimi določili saj inkriminira najstrožjo možno obliko zlorabe naprav. Pojem pripomočki je pomensko izredno odprt, tako da določba omogoča kazenski pregon zaradi izdelovanja, zagotavljanja aii posedovanja najrazličnejše programske in strojne opreme, če jo je le mogoče uporabiti za izvršitev kaznivega dejanja po 225. ali 242. členu KZ. Povedano drugače, organi pregona praviloma ne bodo imeli prav nobenih težav z iskanjem tovrstnih pripomočkov, saj že na primer obstoj virusa, črva, ali druge zlonamerne programske opreme, ki jo nevede in nehote uporabniki posedujemo v terminalski napravi, zadostuje. Če seje zgoraj navedena kritika 6. člena Konvencije nanašala na opredelitev naprav, ki se predvsem uporabljajo za izvršitev kaznivih dejanj, po našem KZ to sploh ni pomembno - lahko se naprava uporablja mdi zgolj za zakonito dejavnost. Vsi zgoraj izraženi pomisleki o izvršitvenem dejanju zagotavljanja in posedovanja pa se mutatis mutandis nanašajo tudi na inkriminacijo po 309. členu KZ. Sklepno: kombinacija znakov kaznivega dejanja po 309. členu KZ, to je !.) pomensko odprt pojem pripomočkov, 2.) kakršne koli oblike posedovanja ali zagotavljanja pripomočkov, spregleduje naravo delovanja informacijskih sistemov in njihovega mrežnega povezovanja. Bistvo informacijskega komunikacijskega sistema je ravno v njegovi digitalizaciji in neskončni povezljivosti, zato analogije s klasičnimi materialnimi koncepti posesti in zagotavljanja predmetov, kriminalizirajo online aktivnosti preko razumne mere in odpirajo vrata instrumentalizaciji kazenskega prava. 2. KIBERNETSKA KAZNIVA DEJANJA, POVEZANA Z VSEBINO (angl. content-related cybercrime) 387 Kibemetska kazniva dejanja, povezana z vsebino informacijskih sistemov, obsegajo naslednja kazniva dejanja:''^ kazniva dejanja, povezana s kršitvijo pravic intelektualne lastnine;^^ kazniva dejanja, povezana z otroško pomografijo; kazniva dejanja spodbujanja sovraštva, nasilja ali diskriminacije (sovražni govor). Objekti kazenskopravnega varstva kibemetskih kaznivih dejanj, povezanih z vsebino, so raznovrstni: kršitev moralnih in materialnih avtorskih pravic in avtorski sorodnih pravic je v KZ umeščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper človekove pravice in temeljne svoboščine (158., 159. in 160 člen KZ), kršitev pravic industrijske lastnine med kazniva dejanja zoper gospodarstvo (238. in 239. člen KZ), otroška pomografija med kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost (187. člen KZ) in zbujanje sovraštva, razdora ali nestrpnosti, ki temelji na kršitvi načela enakosti, med kazniva dejanja zoper javni red in mir (300. člen KZ). V nadaljevanju si poglejmo prvi dve skupini te vrste kibemetskih kaznivih dejanj. 1. Kibernetska kazniva dejanja, povezana s kršitvijo pravic intelektualne lastnine Zaščita pravic intelektualne lastnine s kazenskim pravom v dobi Interneta in digitalnih tehnologij Teoretiki civilnega prava so danes soglasni, da ureditev pravic intelektualne lastnine ni prilagojena novim digitalnim tehnologijam, oziroma da ruši krhko ravnovesje med avtorji oziroma imetniki avtorskih pravic, proizvajalci tehnologije in uporabniki. Na primer uporabo avtorskih del v digitalni obliki je nemogoče nadzorovati, saj digitalna tehnologija omogoča enostavno in skorajda brezplačno reprodukcijo in distribucijo. Velik del ponudnikov vsebin (na primer kulturne industrije, fdmskih, glasbenih založnikov, proizvajalcev programske opreme) se ni prilagodil novim digitalnim medijem in vsebin ne ponuja na nove načine, hkrati Glej Wall, D. S. (2004). The Internet as a Conduit for Criminal Activity. V: Pattavina, A., eds., Information Technology and the Criminal Justice System, Thousand Oaks, London, New Delhi, s. 77-98. Pravice intelektualne lastnine določata Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) (Uradni list RS, št. 21/1995, 9/2001, 30/2001, 43/2004, 17/2006, 114/2006, 139/2006, 16/2007-UPB3) in Zakon o industrijski lastnini (ZIL-1) (Uradni list RS, št. 45/2001, 96/2002, 37/2004, 20/2006, 51/2006-UPB3). Po ZASP je avtorska pravica enovita pravica na avtorskem delu, iz katere izvirajo izključna osebnostna upravičenja (moralne avtorske pravice), izključna premoženjska upravičenja (materialne avtorske pravice) in druga upravičenja avtorja (druge pravice avtorja) (15. člen). Avtorski sorodne pravice po ZASP so: pravice izvajalcev, pravice proizvajalcev fonogramov, pravice filmskih producentov, pravice RTV organizacij, pravice založnikov in pravice izdelovalcev podatkovnih baz. Po ZIL-1 so pravice industrijske lastnine: patent, dodatni varstveni certifikat, model, znamka in geografska označba (2. odstavek 1. člena). 388 pa so dosegli, da so njihova dela podvržena obstoječi regulaciji avtorskih pravic. Neprimernost prava intelektualne lastnine v času digitalne tehnologije in interneta se tako nanaša na intenziteto pravne zaščite, ki sprevrača namene prava intelektualne lastnine. Kot opozarjajo teoretiki avtorskega prava, soje to pravo razvilo kot instrument za zaščito vrednote ustvarjalnosti. V začetku je zadevalo samo objavljanje (zato »pravica kopiranja« - copyright), kasneje pa tudi izkoriščanje in spreminjanje. V času pred digitalnimi tehnologijami in Internetom ta razloček ni bil bistven, ker so bile tehnologije objavljanja drage. V dobi digitalne tehnologije in spremenjene distribucijske mreže dobička seje to spremenilo. Po eni strani je postalo razmnoževanje digitalnih zapisov enostavno in hitro, po drugi strani pa distribucija koristi poteka prek založnikov (glasbene in filmske industrije), ki imajo od avtorskih del največje koristi. Ali kot meni Lessig:^' »Zakon [tj. avtorsko pravo, dodal A.Z.] ne nadzoruje več le ustvarjalnosti komercialnih ustvarjalcev, temveč praktično vsakogar. Čeprav ta razširitev ne bi bila prav pomembna, če bi zakoni o avtorski pravici regulirali le »kopiranje«, pa je zelo pomembna, kadar zakoni regulirajo tako široko in nejasno kot zdaj. (...) Tako je (...) vloga zakonov vse manj podpiranje ustvarjalnosti in vse bolj zaščita določene veje industrije pred konkurenco. Ravno ko bi digitalna tehnologija lahko odprla izjemno paleto komercialne in nekomercialne ustvarjalnosti, zakoni to ustvarjalnost obremenijo z noro kompleksnimi in nejasnimi pravili ter grožnjo z obsceno strogimi kaznimi.« Problematična so na primer podaljševanja trajanja avtorske pravice, vedno nove razširitve avtorske pravice (na primer na vse začasne in trajne reprodukcije na digitalnem mediju), dejansko neomejeno trajanje avtorske pravice za baze podatkov, obstoj zgolj ene obvezne omejitve avtorske pravice po Direktivi o avtorski pravici v informacijski družbi^^ itn. V odgovor na navedene kontradiktorne situacije se je v civilnem pravu pojavilo več inovativnih rešitev, korekcijskih mehanizmov, ki poskušajo omiliti ekstenzivnost pravne zaščite in hkrati obdržati vsaj delen nadzor avtorjev oziroma imetnikov avtorskih pravic nad avtorskim delom, kot na primer iniciative, ki bi omogočile prost dostop (t. i. A2K iniciative -Access to Knowledge), uveljavljanja konceptov izvirajočih iz komunikativne pravičnosti, Lessig, L- (2005). Svobodna kultura. Narava in prihodnost ustvarjalnosti. Ljubljana: Krtina, s. 33. " Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2001/29/ES z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi. 389 pogodbeno rahljanje intenzitete zaščite z licencami kot so CC {Creative Commons) licence, GPL licence za programsko opremo ipd. Kazensko (materialno) pravo kljub navedenim spremembam, ki so jih prinesle digitalne tehnologije, nediferencirano ščiti kršitve avtorskih pravic, podlega zahtevam ponudnikov vsebin po postroževanju kazenskopravne zaščite z dvigovanjem zagroženih kazni oziroma nadomeščanjem denarnih kazni s kaznimi zapora ipd. Odziva, ki bi imel vzporednice gibanju proste programske opreme,^^ na področju kazenskega prava ni. Ob poznavanju dejstva, da se ureditev prava intelektualne lastnine sprevrača v lastno nasprotje, da gre za prekomerno »privatizacijo« s strani ponudnikov vsebin (kulturne industrije) in ob poznavanju sociološkega dejstva, daje zaradi kršitev pravic intelektualne lastnine (programske opreme, avdio in vizualnih del) kriminaiizirana velika večina mladostniške populacije (tj. populacije, ki sploh večinoma uporablja internet in z njimi povezane tehnologije), je zato temeljno vprašanje, ki se zastavlja danes, v kolikšni meri velja kršitve pravic intelektualne lastnine varovati (tudi) s kazenskim pravom? Vztrajanje in pristajanje na strogo (in vedno strožjo) kazenskopravno zaščito se namreč vedno bolj kaže kot nelegitimno in v nasprotju z načelom ultima ratio v uporabi kazenskega prava. Predhodno je potreben še razmislek o škodi: kakšna škoda vse naj bi nastajala s kršitvami pravic intelektualne lastnine? Ah na primer tehnologija kot je P-2-P, ki domnevno omogoča množične kršitve avtorskih pravic, sploh povzroča škodo? Po eni strani je gotovo, da so učinki kršitev nekaterih ekstenzivnih upravičenj, ki izvirajo iz pravic intelektualne lastnine, lahko tudi izjemno pozitivni. Na primer kot nelegitimna se kaže kazenskopravna zaščita patentov za izdelavo zdravil, ki revnejšim državam/kontinentom onemogoča zdravljenje ozdravljivih bolezni, ali na primer avtorskih pravic ponudnikov vsebin, kjer prihaja na eni strani do večjega kulturnega opismenjevanja in dostopnosti kulturnih dobrin tudi ekonomsko šibkim slojem prebivalstva, po drugi strani pa pri domnevnih zlorabah izven držav zahodnega kulturnega kroga celo do prostovoljnega sprejema zahodne kulturne imperializacije, kar generira nove »potrebe« po zahodnjaških proizvodih, storitvah, mentalnih shemah in vsemu kar sodi v ta way of life. Za ustanovitelja Free Software Foundation velja Richard Stallman. Njegova najbolj slovito delo je Stallman, R.; Lessig, L., avtor dodatnega besedila; Gay, J., ur. (2002). Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard M. Stallman. Boston, MA: Free Software Foundation. Dostopno tudi na URL http://notabug.eom/2002/nns-essays.pdf, 25.8.2007. 390 Problematičnosti preveiikili kazenskopravnih posegov v civilnopravna razmerja se zaveda na primer tudi evropski pravodajalec, ki v predlogu druge Direktive o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (IPRED if^ v 7. členu (Zloraba pravic) prepoveduje nekaj, kar je v očitnem nasprotju z razumevanjem pravne države, a ki učinkuje kot obliž na rani pretiranega kazenskopravnega pregona. Določba 7. člena predloga IPRED 2 namreč določa, da je »prepovedana in kazniva zloraba groženj s kazenskimi sankcijami«. Prvič, grožnja s kazenskimi sankcijami v pravni državi sploh ni grožnja, ki bi jo pravo (lahko) priznavalo. Kazensko pravo je grožnja per se, ki naj bi bila kar se da učinkovita - v kazenskopravni teoriji se imenuje generalna prevencija. Drugič, evropski zakonodajalec se očitno zaveda, da gre za področje (oziroma za zahtevke) civilnopravne narave, kjer »rožljanje« z represivnim kazenskopravnim aparatom ni etično sprejemljivo. Ključno pri tem je, da se kaže očitna potreba po obrzdanju kazenske juridizacije zahtevkov civilnega prava. Po drugi strani pa je sporno, kakšna škoda, če sploh, nastaja domnevnim žrtvam -ponudnikom vsebin. Ocene škode so izredno težavne, a dejstvo je, da so prihodki tovrstne industrije ogromni. Bolj verjetno je, da zatrjevane množične kršitve njihovih avtorskih pravic povzročajo tudi širšo zakonito uporabo zaščitenih del. Podobno oceno »kolateralnih koristi« implicitno podaja na primer Lessig, ki meni, da je bila privlačnost menjavanja glasbenih datotek za rast intemeta kot kokain in da je bolj kot katerakoli druga posamična naprava sprožila povpraševanje po dostopu do intemeta, širokopasovnem povezovanju itn.^^ Vprašanje za kazensko materialno pravo torej ni, ali v digitalni dobi globalnega informacijsko-komunikacijskega omrežja opustiti kazenskopravno zaščito pravic intelektualne lastnine. Gre za vprašanje, v kolikšni meri je kazenskopravna zaščita disproporcionalna in krši temeljno načelo kazenskega prava o omejenosti represije, ker inkriminira dejanja, katerih pravni status je izjemno negotov na samem civilnopravnem področju, in dejanja, ki so v družbi percipirana kot nekaj, kar ne zasluži aktiviranja kazenskopravnega sistema. Dokument KOM (2006)168 končno z dne 26.4.2006. Dopolnjenega s predlogi Evropskega parlamenta povzemam iz Zakonodajne resolucije Evropskega parlamenta z dne 25. aprila 2007 o spremenjenem predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2006)0168 - C6-0233/2005 - 2005/0127 (COD)). ^^ Lessig, L. (2005). Svobodna kultura. Narava in prihodnost ustvarjalnosti. Ljubljana: Krtina, s. 311 in nasi. 391 Kazniva dejanja, povezana s kršitvijo avtorske in sorodnih pravic, po Konvenciji Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti Konvencija o kibernetski kriminaliteti med ukrepi kazenskega materialnega prava, ki jih je treba sprejeti na državni ravni določa tudi kazniva dejanja, povezana s kršitvijo avtorske in sorodnih pravic (10. člen).^® V 3. odstavku 10. člena državam omogoča, da k tej določbi podajo pridržek in uredijo varstvo avtorskih in sorodnih pravic tudi drugače ~ ne nujno s kazenskim pravom. Na podlagi že izraženih pomislekov o kazenskopravnem reagiranju, bi bil tovrsten pridržek primeren. Področje avtorskega prava je zelo nemirno in v veliki meri odraža boj med akterji v globalni kapitalistični tekmi, tj. boj med ponudniki tehnologij in ponudniki vsebin, ki pa se odvija na računa posameznikove svobode s širitvijo cone kriminalnosti. A tudi v primeru, da bi država izrazila pridržek, Konvencija med ukrepi medsebojne pomoči določa, da zaprošena država pogodbenica v nekaterih primerih medsebojne pomoči ne more pogojevati z obstojem dvojne kaznivosti (tako na primer pri zavarovanju shranjenih računalniških podatkov v 29. členu), kar pa pomeni, daje sporočilo Sveta Evrope glede boja zoper kršitve avtorske in sorodnih pravic, v veliki meri nedvoumno: tudi kazensko pravo je sredstvo, ki ga kaže uporabljati v boju zoper kršitve avtorskih pravic. V tej luči je potrebno razumeti in podpreti kritiko Sveta Evrope, ki opozarja na finančne vzvode moči, ki jih imajo ponudniki vsebin pri dejavnosti Sveta Evrope na področju kibemetske kriminalitete. Kazenski zakonik je v delu, ki se nanaša na kršitve avtorskih materialnih pravic (izpolnjevanje zahtev iz 1. odstavka 10. člena Konvencije) in avtorski sorodnih pravic ^^ Konvencija Sveta Evrope o kibernetski kriminaliteti: Kazniva dejanja, povezana s krSitvijo avtorske in sorodnih pravic (10. člen): 1) Pogodbenice sprejmejo potrebne zakonodajne in druge ukrepe v svojem notranjem pravu, ki kot kazniva opredelijo dejanja kršitve avtorske pravice po pravu te pogodbenice in v skladu z obveznostmi, ki izhajajo iz Pariškega akta z dne 24. julija 1971, ki dopolnjuje Bemsko konvencijo za varstvo književnih in umetniških del, Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine in Pogodbe Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (WIPO) o avtorski pravici, razen vseh moralnih pravic, ki jih podeljujejo navedene konvencije, če so ta dejanja storjena zavestno, v komercialne namene in s pomočjo računalniškega sistema. 2) Pogodbenice sprejmejo potrebne zakonodajne in druge ukrepe v svojem notranjem pravu, ki kot kazniva opredelijo dejanja kršitve sorodnih pravic po pravu te pogodbenice, v skladu z obveznostmi, ki izhajajo iz Mednarodne konvencije za varstvo izvajalcev, proizvajalcev fonogramov in radiodifuznih organizacij (Rimske konvencije), Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine in Pogodbe Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (WIPO) o izvedbah in fonogramih, razen vseh moralnih pravic, ki jih podeljujejo navedene konvencije, če so ta dejanja storjena zavestno, v komercialne namene in s pomočjo računalniškega sistema. 3) Pogodbenica si lahko pridrži pravico, da v omejenih okoliščinah ne uvede kazenske odgovornosti iz prvega in drugega odstavka tega člena, če zagotovi druga učinkovita sredstva in tak pridržek ne odvezuje pogodbenice od izpolnjevanja njenih mednarodnih obveznosti, ki izhajajo iz mednarodnih dokumentov iz prvega in drugega odstavka tega člena. 392 (izpolnjevanje zahtev iz 2. odstavka 10. člena Konvencije) precej strožji od konvencijskih zahtev. Konvencija zahteva inkriminiranje zgolj za primere kršitev izvršenih v »komercialne namene«. Po 159. členu KZ (Neupravičena uporaba avtorskega dela), ki varuje avtorske materialne pravice, zadošča že posest gradiva v vrednosti, ki presega večjo premoženjsko korist. Po 160. členu (Kršitev avtorski sorodnih pravic), ki varuje (nekatere) avtorski sorodne pravice, pa je kazniva neupravičena reprodukcija, dajanje na voljo javnosti, razširjanje ali dajanje v najem, ki pomeni vsaj večjo premoženjsko korist. O problematičnosti inkriminacije posesti spornega gradiva smo že razpravljali, sama narava funkcioniranja informacijske tehnologije (lahko!) pomeni, da že pregledovanje avtorskega dela na neki spletni strani pomeni digitalno kopiranje, to pa inkriminirano posest. Historiat sprememb KZ jasno odraža svetovne trende postrožene kazenskopravne reakcije na kršitve pravic intelektualne lastnine. V 159. členu je novela KZ-B znak »izkoriščanja« nadomestila z »uporabo« avtorskega dela, zagrožena kazen je bila spremenjena iz 3 mesecev zapora (ali denarne kazni) na 3 leta zapora. Na novo predpisana kazen je nesorazmerna vsaj v razmerju do nekateri drugih primerljivih kaznivih dejanj: za kvalificirano dejanje po 3. odstavku 159. člena je zagrožena kazen zapora do 8 let, kar je na primer več kot pri veliki tatvini. Pred novelo K2-B je 160. člen inkriminiral zgolj pravice izvajalcev, novela pa je spremenila določbo tako, daje danes inkriminirana večina avtorski sorodnih pravic. Trend poostrenega varovanja avtorske pravice s kazenskim pravom je morda še bolj prepoznaven v ZDA. Tam je bil leta 1998 sprejet zakon DMCA {Digital Millenium Copyright Act), ki je zavaroval pravice ponudnikov vsebin in predvidel strožje varovanje pravic. Uvedel je zaporno kazen za posege v avtorsko pravico in podaljšal dolžino trajanja avtorske pravice za 20 let. Kritiki mu danes očitajo, daje onemogočil znanstveno in tehnološko raziskovanje in upočasnil inovacije, da je monopolom v kulturni industriji olajšal nadzor nad trgom, skrčil pravice potrošnikov in omejil pravico poštene rabe {fair use) ter proste uporabe zakonito pridobljenih izdelkov.^' Kršitev pravic intelektualne lastnine po predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta EU o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (IPRED 2) Formenti, str. 16. 393 Določbe ameriškega DMCA o zagroženih zapornih kaznih za kršitve pravic intelektualne lastnine za evropski pravni prostor niso novost. Za kršitve avtorske in sorodnih pravic je v državah članicah EU večinoma zagrožena zaporna kazen. Kar je novega v EU je, da se že nekaj časa pojavljajo predlogi tudi za izjemno široko inkriminacijo kršitev pravic industrijske lastnine. Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine {European Parliament and Council Directive on Criminal Measures Aimed at Ensuring the Enforcement of Intellectual Property Rights ali krajše: ff A Intellectual Property Rights Enforcement Directive - IPRED 2) še ni sprejeta, a njen predlog je doživel 25. aprila 2007 potrditev v prvem branju v Evropskem parlamentu.^^ Kljub tej »nedonošenosti« ima direktiva za seboj že burno zgodovino. Pred sedanjim predlogom sta Evropski parlament in Svet EU predlagala v sprejem dva pravna akta: (1) Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine {Intellectual Property Rights Enforcement Directive - IPRED) in (2) Okvirni sklep Sveta za krepitev kazenskega okvira za preprečevanje kršitev intelektualne lastnine.Predlog te (prve) direktive je v 3. členu določal kaznivost vseh kršitev pravic intelektualne lastnine, če so storjene »na področju trgovine«:^' »Države članice zagotovijo, da opredelijo kot kaznivo dejanje katero koli namerno kršitev pravice intelektualne lastnine, storjeno na področju trgovine, pa tudi poskus take kršitve, pomoč oziroma podporo in spodbujanje k taki kršitvi.« ^^ Dokument KOM(2006)0168 končno, 2005/0127(COD), z dne 26.4.2006. ^^ Zakonodajna resolucija Evropskega parlamenta z dne 25. aprila 2007 o spremenjenem predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2006)0168 - C6-0233/2005 - 2005/0127 (COD)). Dokumenta KOM(2005)276 končno, 2005/0127(COD), 2005/0128(CNS), z dne 12.7.2005. ''' Kaj šteje za področje trgovine izhaja iz 61. člena Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (Sporazum TRIPS) z dne 15.4.1994 Svetovne trgovinske organizacije, ki določa, da morajo članice: »provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the predominant use of which has been in the commission of the offence. Members may provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of infringement of intellectual property rights, in particular where they are committed wilfully and on a commercial scale.« ^^ V angl.; »Member States shall ensure that all intentional infringements of an intellectual property right on a commercial scale, and attempting, aiding or abetting and inciting such infringements, are treated as criminal offences.«. {3. člen IPRED, COM(2005)276 final). 394 Ta predlog je izjemno širil cono kriminalnosti in je predstavljal novost v več ozirih. (1) Inkriminacija se je nanašala na kršitve vseh pravic intelektualne lastnine: avtorske pravice, avtorski sorodnih pravic in pravice industrijske lastnine (vključno s patenti). (2) To pomeni, da bi kršitve industrijske lastnine, dotlej v evropskih državah pretežno civilnopravna materija, s tem postala kazenskopravna materija.^^ Uradni razlogi so bili, da kršitve intelektualne lastnine dobivajo mednarodne razsežnosti in ogrožajo nacionalna gospodarstva in države, da je potrebno zaščititi potrošnike pred ogrožanjem zdravja in varnosti,^"* in »da se zdi«, daje ta pojav povezan z organiziranim kriminalom.^^ (3) Inkriminacija 3. člena se je nanašala na udeležbeno obliko pomoči in kljub pomanjkanju ustrezne določbe sklepam, da tudi na napeljevanje, saj je inkriminirala že spodbujanje h kršitvam nedoločenega kroga naslovnikov. Slednje pomeni, daje inkriminirala udeležbeno obliko, ki se loči od napeljevanja konkretne osebe, kar je kršitve pravic intelektualne lastnine izenačilo z nekaterimi najhujšimi oblikami kaznivih dejanj nasploh. Na primer v slovenskem kazenskopravnem redu izzivanje in razpihovanje nedoločenega kroga naslovnikov poznamo pri »sovražnem govoru« (300. člen), ščuvanju k nasilni spremembi ustavne ureditve (360. člen), ščuvanju k napadalni vojni (358. člen), ščuvanju h genocidu (373. člen). Ta dvig pomena kršitev pravic intelektualne lastnine, ki dobivajo v »družbi temelječi na znanju« sveto mesto, je bil zaskrbljujoč, saj je vprašanje, ali gre v primerih tovrstnih kršitev res za ogrožanje temeljnih vrednot družbenega sožitja, še posebej ob upoštevanju vseh dilem povezanih s pravom intelektualne lastnine na področju digitalnih tehnologij. Vse bolj kaže, da gre v takih primerih za kazenskopravno »subvencioniranje« posameznih gospodarskih subjektov in varstvo lastninskih upravičenj posameznih korporacij, ki pa seveda poteka vzporedno s proklamacijami o enakosti vseh akterjev na domnevno svobodnem globalnem trgu. Po sodbi Evropskega sodišča z dne 13.9.2005 (C-176/03 Komisija proti Svetu), ki je razširila kazenskopravne pristojnosti EU, je Evropska komisija spremenila predlog Direktive o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine^^ in predlog " KZ že inkriminira kršitve pravic industrijske lastnine; 238. člen (Neupravičena uporaba tuje oznake ali modela) in 239. člen (Neupravičena uporaba tujega izuma ali topografije). Spomnimo se na primer medijske odmevnosti odkritja v letu 2007, da Barbie igrače vsebujejo preveč svinca v barvilih - izdelane so bile na Kitajskem. Vprašanje seveda je, kaj je bilo bolj moteče: ali to, da so igrače domnevno nevarne za otroke ali to da so proizvedene na Kitajskem. ^^ Iz obraziožitvenega memoranduma IPRED 2 (Dokument KOM(2006)168 končno, 2005/0127(COD), z dne 26.4.2006.). Nastal je nov predlog IPRED 2 {KOM(2006)168 končno, 2005/0127(COD), z dne 26.4.2006). Zadnjo različico povzemam po: Zakonodajni resoluciji Evropskega parlamenta z dne 25. aprila 2007 o spremenjenem 395 Okvirnega sklepa Sveta za krepitev kazenskega okvira za preprečevanje kršitev intelektualne lastnine umaknila. Temeljna novost IPRED 2 je omejitev seznama pravic intelektualne lastnine na katere se nanaša direktiva. Predlog IPRED 2 se ne uporablja za (1) pravice, ki izhajajo iz patentov, (2) za kršitve pravic, ki so povezane z uporabnimi modeli in pravicami, ki izhajajo iz dodatnimi varstvenih certifikatov in (3) za pravice, ki so povezane z vzporednim uvozom izvirnega blaga iz tretje države (1. člen IPRED 2). Kljub temu je spisek pravic intelektualne lastnine, kijih IPRED 2 ščiti še vedno obsežen in vanj sodijo: - avtorska pravica, - avtorski sorodne pravice, - pravica sui generis ustvarjalca zbirke podatkov (ICZ ne inkriminira), - pravice ustvarjalca topografije polprevodniškega proizvoda, - pravice blagovnih znamk, - pravice modela, - geografske označbe, - trgovska imena, - pravice, če so določene na ravni Skupnosti, ki zadevajo dobrine v smislu člena 2/I/a in 2/I/b Uredbe Sveta (ES) št. 1383/2003 z 22. julija 2003, o carinskem ukrepanju zoper blago, glede katerega obstaja sum, da krši določene pravice intelektualne lastnine, in o ukrepih, ki jih je treba sprejeti zoper blago, glede katerega je ugotovljeno, daje kršilo take pravice. Spremenjena inkriminacija 3. člena se še vedno nanaša na naklepne kršitve pravic intelektualne lastnine izvršene na »področju trgovine« in vključuje kaznivost udeležbene oblike spodbujanja h kaznivemu dejanju. Izvršitev kaznivega dejanja na »področju trgovine« pomeni, da piratstvo (»neupravičena uporaba avtorskega dela«, kot določa 159. člen KZ) za osebne in neprofitoe namene po IPRED 2 ni kaznivo. Kljub tej omejitvi skuša morebitne kritike inkriminacije prepričati dodaten 3. odstavek 3. člena, ki določa, da »ustrezna uporaba zaščitenega dela (...) za namene kritike, recenzije, informiranja, poučevanja (...), preučevanja ali raziskovanja, ni kaznivo dejanje.« predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2006)0168 - C6-0233/2005 - 2005/0127 (COD)). 396 Zagrožene kazenske sankcije so občutno povišane: za kvalificirane oblike^^ direktiva določa poseben maksimum za kazen zapora (najmanj 4 leta) in za denarno kazen (najmanj 300.000 evrov), za temeljno obliko pa posebni maksimum znaša najmanj 100.000 evrov denarne kazni. Primerjava IPRED 2 z določbami 159. člena KZ (Neupravičena uporaba avtorskega dela), 160. člena (Kršitev avtorski sorodnih pravic), 238. člena (Neupravičena uporaba tuje oznake ali modela) in 239. člena (Neupravičena uporaba tujega izuma ali topografije) kaže, daje KZ primernejši (in zato v neskladju s predlogom direktive) v delu, ki se nanaša na (ne)inkriminacijo spodbujanja k navedenim kaznivim dejanjem; v skladu s splošnimi določbami inkriminara udeležbeno obliko sostorilstva, napeljevanja in pomoči. Zagrožene kazenske sankcije so za kršitve pravic industrijske lastnine (238. in 239. člen KZ) celo blažje, kar tudi predstavlja (bodočo) neskladnost. V zvezi s kaznivostjo spodbujanja h kršenju pravic intelektualne lastnine je potrebno v smislu morebitne bodoče inkriminacije v KZ opozoriti na zahtevo po notranji skladnosti KZ. Za kaznivo dejanje po obstoječem 300. členu KZ, ki se za razliko od 3. člena IPRED 2 ne nanaša spodbujanje kršitev pravic imetnikov intelektualne lastnine, temveč na spodbujanje k narodnostnem, verskem ali rasnem sovraštvu, kar (praviloma) pomeni spodbujanje kršitev pravic manjšin, je zagrožena kazen zapora do 2 let zapora. Po IPRED 2 pa naj bi bilo spodbujanje h kršitvam pravic intelektualne lastnine (beri: interesov korporacij) ovrednoteno višje kot interesi/pravice manjšin. Seveda to ni argument za dvig zagrožene kazni zapora po 300. členu KZ, temveč argument v prid tezi, da je zaščita korporacij v IPRED 2 disproporcionalna in pomeni instrumentalizacijo kazenskega prava za potrebe gospodarske učinkovitosti. Notranja primerjava med zagroženimi kazenskimi sankcijami za kršitve pravic industrijske lastnine (238. in 239. člen KZ) na eni strani in za kršitve materialnih avtorskih pravic (159. člen KZ) in avtorski sorodnih pravic (160. člen KZ) na drugi strani kaže na, po našem mnenju, zgrešeno razumevanje digitalnih tehnologij. Za neupravičeno posedovanje avtorskih ^^ Kvalificirana oblika kaznivega dejanja po 3. členu predloga IPRED 2 je podana, če (1) gre za huda kazniva dejanja v smislu člena 3(5) Direktive 2005/60/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26.10.2005 o preprečevanju uporabe finančnega sistema za pranje denarja in financiranje terorizma. (2) če so kazniva dejanja storjena v okviru kriminalne združbe v smislu Okvirnega sklepa o boju proti organiziranemu kriminalu, ali (3) če kazniva dejanja pomenijo tveganje za zdravje ljudi (I. odstavek 5. člena IPRED 2). 397 del (brez pridobitniškega namena, 2. odstavek 159. člena) je zagrožena kar kazen do pet let zapora. Na drugi strani pa je za kaznivi dejanji, ki kršita pravice industrijske lastnine in sta storjeni pri gospodarskem poslovanju, zagrožena manjša kazen zapora. Vprašanje je, zakaj je zagrožena kazen za nepridobitno posest avtorskega dela strožja od inkriminacije za kršitev pravic intelektualne lastnine na masovno-industrij ski ravni. Očitno je, da je pregon posameznikov, ki neupravičeno posedujejo avtorska dela za osebno uporabo, občutno manj težaven od sistemskega (industrijskega) kršenja pravic industrijske lastnine. Še posebej, če vemo, da inkriminacija neupravičene posesti avtorskega dela za neprofitne namene, dejansko inkriminira veliko večino mladostniške populacije in kršilce ni prav težko najti.^^ KZ je zato v primerjavi z IPRED 2 po drugi strani tudi v občutni meri nerazumno strog: inkriminirane so kršitve vseh pravic intelektualne lastnine (vključno s patenti, izpuščena je zgolj inkriminacija ene od šestih avtorski sorodnih pravic), kršitve avtorske in sorodnih pravic so kaznive bodisi da so gre za kršitve za osebno rabo in nepridobitne namene (temeljna oblika po 159. členu in po 160. členu KZ), pri kršitvah vseh pravic intelektualne lastnine je inkriminirana že posest. O problemu v zvezi s posestjo smo že pisali. Inkriminira posesti za osebno in neprofitno rabo je še dodatno problematična. Kršitve avtorskih pravic v kibemetskem prostoru so domnevno v veliki meri posledica uporabe P-2-P tehnologije. Tako zatrjujejo avtorji oziroma v njihovem interesu založbe, ki trdijo, da je tehnologija sama po sebi nezakonita, saj je namenjena izključno kršenju avtorskih pravic. Po drugi strani pa zagovorniki odprtokodnega gibanja in zmanjševanja intenzitete avtorskopravne zaščite menijo, da so te tehnologije šele približale internet množicam. Lessig^^ tako na primer meni, da se omrežja za izmenjavo datotek (osredotoča se na glasbene datoteke), uporabljajo za preizkušanje izdelkov pred nakupom (s čimer omrežja delujejo kot akviziterske tehnologije), za dostop do vsebin, ki niso več na prodaj, a so še vedno avtorskopravno varovane, za dostop do vsebin, ki niso avtorsko varovane in za dostop do vsebin, ki ga imetnik avtorske pravice izrecno dovoli. Poleg tovrstnih oblik uporabe pri izmenjavi datotek, so tehnologije uporabne tudi v projektih, kjer je Na podiplomskem študiju kriminologije na Pravni fakulteti v Ljubljani v letu 2007 izvršena kratka anketa med študenti, o tem ali kdo od njih NE poseduje piratske kopije avdio, video del ali nelegalnih kopij računalniških programov, je pokazala, da takšnega študenta ali študentke ni. Kljub temu, da inkriminacija po 159. členu KZ zahteva posedovanje del, katerih vrednost presega večjo premoženjsko korist, in pomeni delno ublažitev takšne inkriminacije, to kaže, daje nekaj zelo narobe z inkriminacijo, ki Jo kršijo malodane vsi digitalnih tehnologij in Interneta vešči posamezniki. Lessig, L. (2005). Svobodna kultura. Narava in prihodnost ustvarjalnosti. Ljubljana: Krtina, s. 312. 398 potrebna večja moč, ki jo lahko zagotovi zgolj več računalnikov skupaj (na primer pri znanstvenih projektih). Poudarjen vpliv zasebnega interesa pri oblikovanju kazenskopravnega odziva zoper kršitve pravic intelektualne lastnine se ne kaže !e v inkriminaciji v 3. členu IPRED 2, temveč morda še bolj očitno v procesnih določbah. Zaradi celovitejšega vpogleda v IPRED 2 omenimo zgolj eno šokantno rešitev, ki jasno odkriva »duh«, ki veje iz te direktive. Z namenom olajševanja kazenskih preiskav direktiva v 9. členu predvideva sodelovanje imetnikov pravic intelektualne lastnine v t. i. skupnih preiskovalnih enotah predvidenih v Okvirnem sklepu Sveta EU 2002/465/PNZ z dne 13.6.2002 o skupnih preiskovalnih enotah.™ Kot že omenjeno so dejansko imetniki, ki si bodo lahko privoščili takšno sodelovanje v skupnih preiskovalnih enotah, transnacionalne korporacije. Takšno sodelovanje nosilcev zasebnih, poslovnih in dobičkaže(l)jnih interesov dejansko pomeni privatizacijo kazenskega pregona. Imetniki pravic intelektualne lastnine imajo tako na razpolago vzvode fizičnega prisiljevanja, kije bilo doslej (vsaj domnevno) monopolizirano s strani države. Vprašanje je, koliko s tem dejansko prihaja do posega v nevtralnost državnih preiskav, saj ob upoštevanju zlasti finančnih sredstev, kijih imajo na voljo interesno povezane korporacije-imetnice pravic intelektualne lastnine, to lahko vodi v neutemeljene in dalj časa trajajoče zasebne para-policijske akcije zoper domnevno nedolžne posameznike. V luči tako širokih možnosti kazenskega preiskovanja se (lahko) izkaže izrečena kazenska sankcija celo manjše gorje od neutrudne hunte kapitalskih pravičnikov. 2. Kibernetska kazniva dejanja, povezana z otroško pornografijo V zadnji dekadi smo priča izredni kazenskopravni dinamiki na področju boja zoper otroško pornografijo nastalo ali posredovano s pomočjo sodobne IKT (angl. online child pornography, cyber child porn). Ocene o razširjenosti otroške pornografije posedovane in/ali izmenjane na intemetu so izjemno raznolike, vsem pa je skupno, da so zastrašujoče.^' ^^ Uradni list Evropske Unije L 62, 20.6.2002, s. 1. V ilustracijo: v letu 2005 je TopTenReviews ocenil, da otroška pornografija prinaša dobičke preko 3 milijarde dolarjev letno (Po: Ropelato, J. (2005). Internet pornography statistics. URL: http://intemet-filter-review.toptenreviews.com/internet-pornography-statistics.html.). Posey navaja, da naj bi kar 80 odstotkov tistih, ki kupujejo otroško pornografijo, hkrati tudi aktivno zlorabljali otroke. (Po Posey, J. (2005). Child Pornography: Is it so bad? URL: http://pedowatch.com/porn.htm. Schell pa navaja, da se po navedbah organov pregona, dnevno po Internetu prenaša milijone videoposnetkov in fotografij trpečih otrok. Ocena o korelaciji med posestniki otroške pornografije in aktivno zlorabo otrok, ki jo podaja Schell (s. 47), je nekoliko blažja od zgoraj navedene ocene 80 odstotkov, še vedno pa navaja, da 25-50 odstotkov tistih, ki otroško pornografijo gledajo in si takšno gradivo izmenjujejo tudi (aktivno) zlorablja otroke. (Po Schell, B. H. et al. (2007), Cyber 399 »Moralna panika«^^ povezana s pedofilijo in vseprisotnostjo otroške pornografije je vodila nacionalne zakonodajalce k hitremu sprejemu zakonov, ki v sicer legitimnem kazenskopravnem boju zoper zlorabe otrok, s širitvijo cone kriminalnosti kar praviloma kršijo nekatere temeljne človekove pravice in svoboščine (na primer pravico do svobode izražanja, varstva osebnih podatkov, varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic) in temeljno načelo o omejenosti kazenskopravne represije (načelo ultima ratio societatis v uporabi kazenskega prava). Iz primeijalnopravne analize inkriminacij v ZDA in Kanadi in analize dveh nadnacionalnih pravnih virov. Konvencije Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti in Okvirnega sklepa Sveta EU 2004/68/PNZ z dne 22. decembra 2003 o boju proti spolnem izkoriščanju otrok in otroški pornografiji (v nadaljevanju Okvirni sklep)," namreč izhaja, da predstavlja kibemetska otroška pornografija izziv za kazensko materialno pravo vsaj v dveh smislih: a) definicijskem smislu, ker digitalna tehnologija omogoča spreminjanje in oblikovanje gradiva (s t. i. digital imaging techniques ali morphing techniques), kjer je vprašljivo ali prihaja do zlorabe otrok in zato inkriminacije (lahko) posegajo v temeljno človekovo pravico svobode izražanja in pravico do zasebnosti, b) v oblikovanju izvršitvenih ravnanj, kar je posledica tehnološke prepletenosti svetovnega omrežja, kjer ni mogoče potegniti enoznačne in nevprašljive definicije »ponujanja«, »omogočanja dostopa«, »zagotavljanja« in »posedovanja« otroške pornografije v/po kibemetskem prostoru. Kaj je kibemetska otroška pornografija? Child Pornography: A review paper of the social and legal issues and remedies - and a proposed technological solution. Aggression and Violent Behaviour, let. 12, št. 1, s. 45-63.) ^^ Grozljive dimenzije kibernetske otroške pornografije v precejšni meri relativizira podatek nekaterih raziskav, da Je največja skupina uporabnikov gradiva starostna skupina 12-17 letnikov. Zanimivo Je, da kar 90 odstotkov starostne skupine 8-16 let priznava, da pornografijo večinoma gledajo med opravljanjem domačih šolskih obveznosti. (Glej Ropelato, J. (2005). Internet pornography statistics. URL: http://intemet-filter-review.toptenreviews.com/intemet-pornography-statistics.html.). Moralna panika tudi sama sebe krožno dokazuje: na primer v Kanadi dejansko beležijo kar 8-kratni porast kaznivih dejanj povezanih z otroško pornografijo med letoma 1998-2003 (Statistics Canada 20. april 2005), kar je, kot navajajo Schell in ostali, posledica (I) povečanega zavedanja javnosti o »problemu«, ki ga domnevno Internet povzroča otrokom (kar Je nenavadno saj demonizira samo tehnologijo kot vir skušnjave in zla), (2) povečane policijske aktivnosti z novimi posebnimi enotami in dodatnimi finančnimi sredstvi, (3) izboljšanih zakonov (beri: razširjene cone kriminalnosti) in (4) povečane policijske tehnološke opremljenosti. Glej Schell, B. H. et al. (2007). Cyber Child Pornography: A review paper of the social and legal issues and remedies - and a proposed technological solution. Aggression and Violent Behaviour, let. 12, št. 1, s. 45-63. (s. 55). " Uradni list Evropske Unije L 013, 20/01/2004, s. 44-48. 400 Legitimen objekt Icazenskopravnega varstva pri inkriminacijah otroške pornografije je zaščita otrok pred zlorabo. Pri utemeljevanju te zlorabe je mogoče najti več prepričljivih argumentov: psihološko razvojni argument, ki se opira na spoznanja o čustveni in kognitivni nezrelosti otroka, pravni argument, da otroka štejemo za nesposobnega podajanja svobodne in razumne privolitve v številnih drugih razmerjih in zato naj to velja tudi pri presoji sposobnosti privolitve v spolnost, etični argument, da otrok kot spolno nedozorel v pretežni meri služi kot sredstvo (za izpolnjevanje želja drugega) in ni mogoča vzpostavitev vzajemnosti itd. Proizvodnja otroške pornografije v času digitalnih tehnologij pa ni več vezana na zlorabo konkretnih otrok. Seveda fiktivne upodobitve niso nobena novost, zgodovina umetnosti je polna risb, kipov, fresk dečkov idr. upodobitev na primer boga Kupida ipd. A kljub temu se prejšnje upodobitve razlikujejo od sodobnih digitalnih upodobitev v tem, da je mogoče s pomočjo specialne programske opreme izdelati gradivo, ki ga sploh ni več mogoče razlikovati od gradiva, ki upodablja resničnega otroka. Zato se zastavlja vprašanje, ali kaže prepovedati izdelavo, razpečevanje in posedovanje gradiva, za katerega je gotovo, da (vsaj) pri njegovem nastanku ni prišlo do zlorabe konkretnega otroka. Danes je zato mogoče razlikovati naslednje vrste otroške pornografije: stvarno otroško pornografijo (angl. real child pornography), za izdelavo katere je bil »uporabljen« resničen, konkreten otrok. Bistveno za to gradivo je, da jasno in nedvoumno sporoča o preteklem dejanju, v katerem je sodeloval konkreten otrok. Večinska kriminološka in kazenskopravna teorija soglaša, da gre pri tovrstnih dejanjih za zlorabo otrok, bodisi psihološko bodisi telesno bodisi etično. Stvarna otroška pornografija predstavlja poročilo o zlorabi, zato si ta oblika zasluži kazenskopravno intervencijo; provokativne predstavitve otrok, katerih značilnost je, da so večinoma storjene z vednostjo in privolitvijo njihovih staršev/skrbnikov. Tovrstne predstavitve so v intemetnem prostoru pojavljajo v obliki t. i. »child glamour presentations« ali »non-nude child sitesa^^ kazenskopravno niso prepovedane, starši jih običajno utemeljujejo na koristih za otroka (na primer njegovi slavi, kasnejši zaposljivosti ipd.). 74 Novejša filmska uprizoritev tovrstne angažiranosti otrok s strani njihovih staršev je predstavljena v trago- komcdiji Little Miss Sunshine (2006), filmu nominiranemu na primer za dve Golden Globe nagradi. 401 virtualno otroško pornografijo (angl. virtual child pornography), ki ne prikazuje konkretne - resnične osebe. Ločiti je mogoče tri vrste gradiva tega tipa: (a) upodobitve, ki obstajajo neodvisno od virtualnega prostora in jim ta služi kot medij za (dodatno) objavo (na primer digitalizirane risbe objavljene na spletni strani), (b) računalniško modificirano gradivo, ki z uporabo posebnih računalniških programov omogoča rekombinacijo fotografij konkretnih oseb, ki so spremenjene do te mere, da ni mogoče ugotoviti za katero osebo gre (na primer s kombinacijami različnih delov telesa več oseb) in (c) računalniško-proizvedeno gradivo (t. i. psevdo-fotografije), kjer izdelava spornega gradiva ni več vezana na fotografiranje in digitalno obdelavo fotografij konkretnih otrok (t. i. digital imaging techniques), temveč je gradivo v celoti izdelano s pomočjo posebnih računalniških programov. Spremenjena definicija otroške pornografije se nanaša na vključevanje zadnje vrste otroške pornografije v inkriminacije, saj objekt kazenskopravnega varstva pri inkriminaciji izdelovanja, zagotavljanja in posedovanja tovrstnega gradiva, ki je v primeru stvame otroške pornografije zaščita otrok pred zlorabami, v primeru virtualne otroške pornografije odpade. Legitimiranje prepovedi, ki se nanaša na virtualno pomografijo, se tako zaplete v raztegnjene definicije o varstvu otrok (na primer varstvu, da bi otrok videl takšno gradivo), v psihologiziranje o seduktivnih učinkih takšne pornografije (po eni strani otrok po drugi strani odraslih), varstvu specifične socialne konstrukcije otroštva (tj. tega kaj pomeni biti otrok), varstvu družbenega sožitja, družbene morale, varstva odraslih pred obscenostjo, neokusnostjo ipd. Pred natančnejšo analizo inkriminacij povezanih z virtualno otroško pomografijo poglejmo opredelitvi otroške pornografije po Konvenciji Sveta Evrope o kibemetski konvenciji (v nadaljevanju Konvencija) in po Okvirnem sklepu Sveta EU 2004/68/PNZ z dne 22. decembra 2003 o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pomografiji (v nadaljevanju Okvirni sklep)7^ Konvencija v 2. odstavku 9. člena o kaznivih dejanjih, povezanih z otroško pomografijo, »otroško pomografijo« definira kot pomografsko gradivo, ki slikovno prikazuje: ^^ Uradni list Evropske unije L 013, 20/01/2004, s. 0044-0048. 402 a) mladoletnika, ki sodeluje v nedvoumnem spolnem dejanju; b) osebo, za katero se zdi, da je mladoletnik, ki sodeluje v nedvoumnem spolnem dejanju; c) resnično slikovno prikazovanje mladoletnika, ki sodeluje v nedvoumnem spolnem dejanj u V skladu s Konvencijo OZN varstvu otrok »mladoletnika« opredeljuje kot osebe, mlajše od 18 let (3. odstavek 9. člena), dopušča pa, da države pogodbenice določijo tudi nižjo starostno mejo, ki ne more biti manj kot 16 let. Kazenskopravno sta problematični opredelitvi otroške pornografije v točki b) in c). Točka b) je izrazito nedoločna: komu se mora »zdeti«, daje oseba mladoletnik, še zlasti ob upoštevanju konvencijske definicije otroka in za sodobno družbo značilnega kulta mladosti, kjer medicina služi vedno bolj tudi temu, da se nam tudi odrasli ljudje »zdijo« mladoletniki. Točka c) pa se nanaša na virtualno otroško pornografijo, ki vključuje gradivo, ki je spremenjeno (na primer podobe naravnih oseb) in gradivo, ki je v celoti izdelano s pomočjo računalnika. Objekt kazenskopravnega varstva je primeru konvencijske inkriminacije otroške pornografije dvojen: 1) prvi tip (točka a 2. odstavka 9. člena) se osredotoča neposredno na zaščito otrok pred zlorabo, 2) drugi tip (točki b in c 2. odstavka 9. člena) pa cilja na zagotavljanje zaščite zoper vedenje, kije lahko usmerjeno na spodbujanje ali zapeljevanje otrok k sodelovanju v takšnih dejanjih.^^ Konvencija je v inkriminaciji otroške pornografije v delu, ki se nanaša na njeno definiranje (točka b in c 2. odstavka 9. člena), izjemno nedoločna in široka, saj inkriminira dejanja, ki lahko pomenijo vzpodbujanje in zapeljevanje otrok k možni prihodnji »bolj kriminalni« aktivnosti. Dvomljivo je, če takšna inkriminacija ustreza temeljnim načelom kazenskega prava o zakonitosti in določnosti ter omejenosti kazenske represije. Potrebno pa je priznati, da Slovenska različica Konvencije Je v c) točki 2. odstavka 9. člena nerazumljiva. Na primer v angleščini se 2. odstavek 9. člena glasi: For the purpose of paragraph 1 above, the term "child pornography" shall include pornographic material that visually depicts: a a minor engaged in sexually explicit conduct; b a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; c realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Po paragrafu 93 in 102 Pojasnilnega poročila h Konvenciji o kibemetski kriminaliteti. 403 je konvencijska definicija neobvezna in si države pogodbenice lahko pridržijo pravico, da takšnega gradiva ne inkriminirajo (4. odstavek 9. člena Konvencije). Okvirni sklep o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji opredeljuje otroško pornografijo enako kot Konvencijah^ Vendarle pa določa pomembne izjeme (2. odstavek 3. člena): (a) glede osebe, za katero se zdi, daje mladoletnik: če je dejansko stara 18 let ali več v času slikovnega prikaza; (b) kadar se, v primeru izdelovanja in posedovanja, ko so slike otrok, ki so dosegU starost, ko lahko pristanejo na spolnost, narejene in v posesti z njihovim pristankom in izključno za njihovo osebno rabo; (c) glede virtualne otroške pornografije: če je pornografsko gradivo izdelal in ga ima v posesti izdelovalec izključno za svojo osebno rabo, če to ne predstavlja tveganja za nadaljnje razširjenje gradiva. Izjeme Okvirnega sklepa so nadvse primerne, kljub temu, da v celoti ne odpravljajo težav povezanih z virtualno otroško pornografijo. Podobno je otroško pornografijo definiral tudi Child Pornography Prevention Act v ZDA (1996), katerega ustavnost je presojalo Vrhovno sodišče v primeru Ashcroft proti Free Speech CoalitionJ^ Os tega ustavnega spora je bilo naposled ravno vprašanje, ali definicija otroške pornografije, ki vključuje »osebo, ki zgleda« {»appears to be a minor«), daje mladoletnik, ki sodeluje v spolno eksplicitnem dejanju, krei prvi amandma k ustavi (svobodo govora)? Poglejmo vladne argumente za ustavnost prepovedi virtualne otroške pornografije in odgovore Vrhovnega sodišča: - otrokom povzroča posredno škodo, ker lahko vodi v zlorabe otrok: argument je sodišče zavrnilo, ker je vzročna zveza posredna in kontingentna; - predstavlja stremljenje k prepričevanju {»tendency to persuade«) občinstva k izvrševanju kaznivih dejanj: sodišče je argument zavrnilo, ker to ni zadosten razlog in predstavlja le oddaljeno zvezo med svobodnim govorom, ki lahko spodbudi k mislim in impulzom in vodi v zlorabe otrok; ^^ Člen 1, Opredelitve (b) »otroška pornografija« pomeni pornografsko gradivo, ki slikovno prikazuje ali predstavlja: (i) resničnega otroka, ki sodeluje ali je vključen v nedvoumno spolno dejanje, vključno z opolzkim razkazovanjem splovil ali otrokovih intimnih delov; ali (ii) resnično osebo, ki zgleda kot otrok, ki sodeluje ali je vključen v dejanje, omenjeno v (i); ali (iii) realistične podobe neobstoječega otroka, ki sodeluje ali je vključen v dejanje, omenjeno v (i). Ashcroft v. Free Speech Coalition, 122 S. Ct. 1389 (2002). 404 - tovrstno gradivo predstavlja del vladnega boja zoper trg z otroško pornografijo: sodišče je argument zavrnilo, ker trg z virtualno otroško pornografijo očitno obstaja vzporedno in neodvisno od trga stvarne otroške pornografije, zato izničenje trga virtualne pornografije ne bi v ničimer vpliv na njegov obstoj; - kazenski pregon oseb, ki zlorabljajo otroke za izdelavo (stvarne) otroške pornografije je onemogočeno, ker so virtualne podobe popolnoma realistične: sodišče je tudi ta argument zavrnilo, saj vlada s tako široko inkriminacijo skuša prevaliti dokazno breme na obdolženega. Vrhovno sodišče je tako razveljavilo neustavne določbe o inkriminaciji virtualne otroške pornografije, ker so bile preširoke in so kršile svobodo govora in dejansko kriminaiizirale misli. Kazniva ravnanja v zvezi s kibernetsko otroško pornografijo Oblikovanje izvršitvenih ravnanj v zvezi z kibernetsko otroško pornografijo je drug izziv, ki ga pred kazensko pravo postavlja tehnološko prepleteno svetovno omrežje in digitalna tehnologija. Konvencija Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti inkriminira »izdelovanje«, »ponujanje« ali omogočanje«, »razširjanje« ali »prenašanje«, »zagotavljanje« in »posedovanje« otroške pornografije (točke a do e 1. odstavka 9 člena). Okvirni sklep Sveta EU 2004/68/PNZ o boju proti spolnem izkoriščanju otrok in otroški pornografiji inkriminira naslednja izvršitvena ravnanja: »izdelovanje«, »dostavljanje«, »razširjanje« in posredovanje«, »oskrbovanje« ali »omogočanje dostopnosti«, »pridobitev« ali »posedovanje« otroške pornografije (točke a do d 1. odstavka 3. člena). Omenili smo že dileme povezane z izdelovanjem otroške pornografije, ki ga omogočajo specialna programska orodja. Okvirni sklep o boju proti spolnem izkoriščanju otrok in otroški pornografiji je v tem delu razumnejši od Konvencije o kibemetski kriminaliteti in dopušča izdelovanje (in posest) določene vrste kibemetske otroške pornografije (pod nadaljnjim pogojem, da gre izključno za izdelovalčevo osebno rabo. Nadaljnja problematika izvršitvenih ravnanj pa se kaže v nezmožnosti enoznačne in nevprašljive opredelitve »ponujanja«, »omogočanja dostopa«, »zagotavljanja« in »posedovanja« otroške pornografije v/po kibernetskem prostoru. Več smo o tem pisali zgoraj v poglavju »Pripomočki namenjeni za kaznivo dejanje, povezano z integriteto 405 informacijskega sistema in podatkov«, kjer smo prikazali probleme nastale spričo mrežne povezanosti informacijskih sistemov in načine delovanja informacijske tehnologije. Na tem mestu zgolj dodaten argument, da je nalaganje dodatnih dolžnostnih ravnanj uporabnikov neprimerno. Bistvo sodobne informacijske tehnologije je ravno uporaba sodobnih informacijskih sistemov (terminalskih naprav) zgolj »na površini«: uporabniku ni potrebno poznati programskega računalniškega jezika, temveč uporablja programsko opremo, ki mu omogoča drsenje »po površini«. Pri tako razumljeni uporabi sodobne tehnologije, ki v veliki meri deluje samodejno, se tako pokaže, da se inkriminacije »razširjanja«, »posredovanja«, »zagotavljanja« lahko problematične, če jih ne spremljajo dodatni znaki (na primer, da je kaznivo dejanje lahko strojeno izključno z direktnim naklepom). Enak problem se kaže tudi pri »posesti« spornih gradiv in naprav, o čemer je bilo že več diskusije na drugem mestu.^*^ Sklep Analiza stanja kibernetske kriminalitete je zaradi nenehno razvijajoče se informacijske tehnologije in kriminalnih dejavnosti praktično nemogoča. V prispevku ni obravnavanih številnih perečih situacij, ki bi si v enaki meri zaslužile podrobno kazenskopravno analizo, kot na primer napadi na t. i. kritično informacijsko infrastrukturo, okužene mreže {botnet), neželena elektronska pošta, ki grozi da bo ohromila elektronsko komunikacijo, kraja identitete, kije sicer v nekaterih vidikih sorodna goljufiji, a ima nekatere posebnosti itd. Materialno kazensko pravo lahko kljub nemožnosti natančne in zanesljive analize stanja opredeli informacijski sistem in elektronska komunikacijska omrežja ter podatke, ki so shranjeni ali posredovani v njih, kot (nov) objekt kazenskopravnega varstva. Sistem kibernetskega kazenskega prava še ni izdelan, čeprav bi bilo spričo negotovosti ali posamezna (deviantna) ravnanja zahtevajo kazenskopravno intervencijo in kakšno, to v bodoče potrebno storiti. Ta negotovost pa trenutno ne pomeni, da kazenskopravni sistem »zaostaja« ali »ne reagira« tam, kjer bi moral. Nasprotno, zaradi odsotnosti sistematične analize ogrožanj informacijskih sistemov in elektronskih komunikacijskih omrežij, ter odsotnosti razumevanja narave delovanja informacijskih tehnologij in globalnega omrežja, smo danes priča prekomerni reakciji kazenskopravnega reagiranja. Ta pretirana reakcija se v veliki meri izteka 80 O posesti otroške pornografije je v okviru tega Ciljnega raziskovalnega programa pripravil doc. dr. Matjaž Ambrož; glej njegov prispevek »Okvirni sklep Sveta EU o boju proti spolnemu izkoriščanju otrok in otroški pornografiji in spremembe slovenske kazenske zakonodaje: vprašanje inkriminacije posesti otroške pornografije«. 406 v ugotovitev, da se aktivnosti v »virtualnem svetu« obravnava strože kot njihove ekvivalente v »resničnem svetu« oziroma, da se ne upošteva njihove specifične narave, ki jo je prinesla digitalizacija in svetovni informacijski mrežni sistem ter se jih poskuša umestiti na »Prokrustovo posteljo« obstoječih doktrinarnih rešitev. 407 LITERATURA Ambrož, M. (2007). Council framework decision on combating the sexual exploitation of children and child pornography and the Slovenian criminal law. V: Tomašek, M. et al. (ur.), European law and national criminal legislation. Praha: Univerzita Karlova v Praze, Pravnička fakulta (Sbomiky, 33), s. 140-151. Wiehe, A. (2007). Legal Informatics and Information Law as a legal discipline. Po URL: http://www2.wu-wien.ac.at/informationsrecht/lexinformatica/, 6.7.2007. Ashenden, D. (2002). Cyber Terrorism and the Threat to Critical National Infrastructures. Intersec, let. 12, št. 11/12, s. 366-368. Bavcon L.; Šeiih, A. (1996). Kazensko pravo - splošni del. Ljubljana: ČZ Uradni list Republike Slovenije. Bavcon, L.; Šelih, A.; Filipčič, K.; Jakulin, V.; Korošec, D. (2003). Kazensko pravo -splošni del. Ljubljana: Uradni üst RS. Brvar, B. (1982). Pojavne oblike zlorabe računalnika. Revija za kriminalistiko in kriminologijo, let. 33, št. 2. 92-104, s. 92. Deisinger, M. (2002). Kazenski zakonik s komentarjem. Posebni del. Ljubljana: GV Založba. Marzouki, M. (2007). ENDitorial: The 2001 CoE Cybercrime Convention More Dangerous Than Ever. Po URL: http://www.edri.org./edrigram/number5.12/cybercrime-convention-dangerous, 1.9.2007. Explanatory Report to the Convention on Cybercrime (ETS No. 185). Vir: URL: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/HtmI/185.htm, 15.9.2007. Formenti, C.; Guerzoni, G.; Mansani, L.; Meo, A. R. (2005). Ne-ekonomija: Digitalna ekonomija in paradoksi intelektualne lastnine. Ljubljana: Krtina (Knjižna zbirka Krt; 135). Franchin, F.; Monnet, R. (2005). Le business de la cybercriminalite. Paris; Hermes Sciences, Lavoisier. G-8 Conference on Cyber Crime. Dostopno na URL: http://www.ambafrance-us.org/news/statmnts/2000/g8.asp, 1.9.2007. 408 • GILC (2000). Eight Reasons the International Cybercrime Treaty Should be Rejected. Vir: URL: http://www.gilc.org/, 1.9.2007. • Grabosky, P. (2001). Computer Crime: A Criminological Overview. V: Forum on Crime and Society, let. 1, št. 1. New York: United Nations Publications, s. 35-53. • Jakulin, V. (1996). Kazenskopravni vidiki računalniškega piratstva. Po URL: http://www.ius-software.si, 20.8.2007. • Karstedt, S.; Farrall, S. (2006). The Moral Economy of Everyday Crime: Markets, Consumers and Citizens. British Journal of Criminology, let. 46, št. 6, s. 1011-1036. • Kiemenčič, G. (2007). Kibemetski kriminal. V: Bogataj Jančič, M. et al. Pravni vodnik po internetu. Ljubljana: GV Založba, s. 329-360. • Kumar Katyal, N. (2001). Criminal Law in Cyberspace. University of Pennsylvania Law Review, 149, april, s. 1003. • Lessig, L. (2005). Svobodna kultura. Narava in prihodnost ustvarjalnosti. Ljubljana: Krtina. • Lewis, T. G. (2006). Critical Infrastructure Protection in Homeland Security. Hoboken: Wiley-Interscience. • Melier, P. (2007). Cyberwar: Russia vs Estonia. Vir: URL: http://www.crime-research.org/articles/Cyberwar-Russia-vs-Estonia/, 3.6.2007. • Ouimet, M. (2006). Reflexions sur internet et les tendances de la Criminalite. Criminoiogie, let. 39, št. 1, s. 7-21. • Pahor, D. et al. (2002). Lelisikon računalništva in informatike. Ljubljana: Pasadena. • Pattavina, A., eds. (2004). Information Technology and the Criminal Justice System. Thousand Oaks, London, New Delhi: Sage. • Pollock, R. (2006). P2P, Online File-Sharing, and the Music Industry. Vir URL: http://www.rufuspollock.org/economics/p2p_summary.html, 30.5.2007. • Popa, B. (2007). Google Attacked by Hackers! Vir: URL: http://news.softpedia.com/news/Google-Attacked-By-Hackers-52718.shtml, 23.4.2007. • Posey, J. (2005). Child Pornography: Is it so bad? Vir: URL: http://pedowatch.com/pom.htm. 409 Reimer, J. (2007). FBI: Over one million computers working for botnets. Vir URL: http://arstechnica.eom/news.ars/post/20070614-fbi-over-one-million-computers-working-for-botnets.html, 3.10.2007. Reimer, J. (2007). Botnet attack targeting eBay and its usres, compromising accounts. Vir: URL: http://arstechnica.coni/news.ars/post/20070906-botnet-attack-targeting-ebay-and-its-users-compromising-accounts.html, 3.10.2007. Ropelato, J. (2005). Internet pornograpliy statistics. URL: http://intemet-filter-review.toptenreviews.com/intemet-pomography-statistics.html.). Rowan, D. Britain is flooding the world with spam. Vir: URL: http://www.timesonline.co.uk, 27.4.2006. Sajovic, B. (1994). Osnove civilnega prava. Stvarno pravo I. Ljubljana: Časopisni zavod Uradni list RS. Schell, B. H. et al. (2007). Cyber Child Pornography: A review paper of the social and legal issues and remedies - and a proposed technological solution. Aggression and Violent Behaviour, let. 12, št. 1, s. 45-63. Singh, M.; Singh, S. (2007). Cyber Crime Convention and Trans Border Criminality, Masaryk University Journal of Law and Technology, let. 1., št. 1., s. 60-61. Slovenski slovar informatike. Vir: URL: http://www.islovar.org. Staliman, R.; Lessig, L., avtor dodatnega besedila; Gay, J., ur. (2002). Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard M. Staliman. Boston, MA: Free Software Foundation. Tičar, K.; Makarovič, B. (2007). Udeleženci intemetne komunikacije. V: Bogataj Jančič, M. et al.. Pravni vodnik po internetu. Ljubljana: GV Založba, s. 255-318. U.S. Department of Justice: Computer Crime and Intellectual Property Section. Po Frequently Asked Questions and Answers About the Council of Europe Convention on Cyber-crime. Dostopno na URL: http://www.cybercrime.gOv/COEFAQs.htm#Ql 1, 12.6.2007. Wall, D. S. (2004). The Internet as a Conduit for Criminal Activity. V: Pattavina, A. (eds ). Information Technology and the Criminal Justice System. Thousand Oaks, London, New Delhi: Sage, s. 77-98. 410 • Williams, M. (2006). Virtually Criminal: Crime, Deviance and Regulation Online. London, New York: Routledge. Pravni viri: Kazenski zakonik (KZ) (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94, 23/99 in 40/04). Komunikacija Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij: Ustvarjanje vame informacijske družbe z izboljšanjem varnosti informacijske infrastrukture in bojem proti kriminaliteti, povezani z računalniki (COM(2000) 890 fmal). Konvencija Sveta Evrope o kibemetski kriminaliteti (Zakon o ratifikaciji Konvencije o kibemetski kriminaliteti in Dodatnega protokola h Konvenciji o kibemetski kriminaliteti, ki obravnava inkriminacijo rasističnih in ksenofobičnih dejanj, storjenih v informacijskih sistemih (MKKKDP), Uradni hst RS-MP, št. 17/04, RS-MP 2/05.). Okvirni sklep Sveta EU 2005/222/PNZ z dne 24. febniaqa 2005 o napadih na informacijske sisteme (Uradni list Evropske Unije L 69, 16/03/2005, s. 67-71.). Predlog Direktive Evropskega parlamenta in sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2005)276 končno, 2005/0127(COD), 12.7.2005). Predlog Okvirnega sklepa Sveta za okrepitev kazenskega okvira za preprečevanje kršitev intelektualne lastnine (KOM(2005)276 končno, 2005/0128(CNS), 12.7.2005). Pravilnik o radijski in telekomunikacijski terminalski opremi (R&TTE) (Uradni list RS, št. 77/01 in 40/03). Priporočilo Sveta EU z dne 25. junija 2001 o 24-umi kontaktni službi za boj proti kriminaliteti visoke tehnologije (OJ C 187 z dne 3.7.2001). Spremenjeni predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2006)168 končno, 2005/0127(COD), 26.4.2006.) United Nations Manual on the Prevention and Control of Computer-Related Crime, 4 U. N. Doc. ST/ESA/SER.M/43-44, U. N. Sales No. E.94.IV.5. Vir URL: http: //www.uncj i n. org/Documents/EighthCongress. html#congres s, dostop dne 1.9.2007. 411 Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) (Uradni hst RS, št. 21/1995, 9/2001, 30/2001,43/2004, 17/2006, 114/2006, 139/2006, 16/2007-UPB3) Zakon o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu (ZEPEP) (Uradni hst RS, št. 57/2000, 30/2001, 25/2004, 73/2004, 61/2006). Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (ZEPT) (Uradni list RS, 61/2006) Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom) (Uradni list RS, št. 43/2004, 86/2004, 129/2006, 13/2007 ZEKom-UPBl). Zakon o industrijski lastnini (ZIL-1) (Uradni hst RS, št. 45/2001, 96/2002, 37/2004, 20/2006, 51/2006-UPB3). Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD) (Uradni list RS, št. 59/99, 12/00, 50/04, 98/04-UPBl). Zakonodajna resolucija Evropskega parlamenta z dne 25. aprila 2007 o spremenjenem predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o kazenskih ukrepih za zagotavljanje uveljavljanja pravic intelektualne lastnine (KOM(2006)0168 - C6-0233/2005 - 2005/0127 (COD)). 412