60 Pravo bodočnosti. Pravo bodočnosti. Dr. France Goršič. I. Nemško pravo/) _ V prastari dobi slehernega naroda najdeš le pičlo pravnih stavkov. Red družbe sloni in obstaja na prazvezah in njihovih združbah (rodbina, župa, rod, plerne, narod). Nastajajo nove skupine, ki prevzamejo dobršen del pranalog, a vstajajo jim nove naloge: občina, država, društva, verske družbe, politične stranke, kmetijske združbe, pridobitne zadruge itd. Kolikor več je leh skupin, toliko več je pravnih stavkov. V Nemcih se je zobličilo najprej staro zemljiško, pogodbeno in dedinsko pravo. Potem je prišlo fevdno pravo, ki je ') Knjištvo glej v mojem spisu „Nemšlci pol^ret za »prosto« pravo", „Slov. Pravnil<" 1913, str. 257—258; dalje osobito Eugen Ehrlichova .Grundlegung der Soziologie des Rechts 1913'. Pravo bodočnosti. 61 staro pravo močno oslabilo, a ga ni zatrlo, obratno, nove tvorbe so nastale. Nimajo več zgol župe, rodbine in hiše, marveč so tudi že tržne in mestne občine, cehi, korporacije itd. Ko se je v tej dobi razvoja novo pravo obličevati jedva začelo, pride recepcija rimskega prava, vprav danajsko darilo humanistov, ki hočejo pravne pridobitve Rimljanov radikalno pretočiti v žile naroda, mrzeč obličevanje lastnega zaostalega prava in brez dvojbe hoteč prihraniti pravnikom trud, da bi pravnotvorno izčrpavali življenje. AU rimski viri so bili za po-popolnoma drugačne razmere. Recepcija se je morala vršiti s težavami, morda ne z manjšimi ovirami, kot bi jih bila provzro-čala gojitev in obličba domačega prava. Vprav veliko je bilo delo, spraviti od temelja do slemena, takorekoč za vsako spono, v skladje domače družbe velikanski skupek tujega gotovega prava, obličenega z več ko 1000 let poprej modernim slogom in tehniko. Morala je v klasje pognati pojmovna konstrukcija. Pomagali so si z zavijanjem, prikrojevanjem, z abstrakcijami. Kmalo pristopicajo glosatorji s svojimi proslulinii konstrukcijami. Potem postglosatorji s samimi konstrukcijami. Vsi polnijo rimske pojme z novimi vsebinami. S pojmovnimi tvorbami in konstrukcijami nadaljujejo delo nemški juristi. Sredi 16. stoletja se pojavijo prvi začetki zgodovinske struje, ki se do 19. stoletja močno razraste in ki $e s Savignyjem prerije do zmage, da je ona izključno edina prava jurisprudenca. Dandanes se ji prišteva zgol zasluga, da je znanstveno stremita, raziskavati stari zmisel pravnih razmer in pravnih stavkov. Sodilo ¦ (kriterij) je bilo sedaj preloženo v preteklost, tvorbe pojmov pa so iznova vzklile. Treba je bilo premostiti prepad, zakaj pravo in življenje sta šla zmerom bolj vsaksebi, pravo se je zmerom bolj oddaljevalo od tedanjosti. Slovom Ehrlicha so brezdno premoščavali s pojmovno matematiko in s konstruktivno sistematiko, ki so ju vstoličili na mesto pojmovne jurisprudence in konstrukcije. Zavladala je samovoljnost matematičnih pojmov, konvencijonalnih, tako jih imenuje francoski matematik Poincare. Potreba pouka Je hkrati rodila sistematiko, češ, visokošolec si posameznosti ne zapomni tako lagotno, kakor si vguli kratek, jedrnat uk. Stojimo s tem že pri največjem pandektologu Windscheidu in pri nje- "62 Pravo bodočnosti. govih epigonih ter pri tistem nam vsem znanem sistemu, ki so' nam ga vtepali kot »občni del« ter kot »obligacije«, »dedinsko pravo« itd. Nemško pravo je pravcato pravniško ali juristovsko pravo (Juristenrecht). Teoretiki, pandektologi so ga obličevali, in vse uzakonitve so krstili vseučiliški profesorji. V tem zmislu skoroda lahko govorimo o profesorskem pravu. Presenetil jih je bojni klic: proč z Windscheidom, Planckom, Sohmom! (Fuchs, Pravniški prosvetni boj, 1912) in osupnil prostopravni pokret, saj so bili jedva dobili novi svoj občni državljanski zakonik, ki ima sigurno tudi dokaj modernih določb. Z veliko močjo je izbruhnil boj za »prosto« pravo (Freirechtsschule), češ da je navlaka iz digest rodila duh novega skrpucala. Ta pokret je nedvoumen svedok, kako se je obneslo njihovo zakono-davstvo. Novi očitajo starim šablonstvo, niti nazivala pravo-znanstvo ali pravoslovje ne priznavajo starim strujam, marveč vzdevajo jim zaničljivo ime, da so »jurisprudence«. Ločiti jih hočejo cd novoustvarjavne pravne znanosti, ki »se oslanja na znanost duha, gospodarstva in prometa«. Pobijajo pojmovno jurisprudenco kot jurisprudenco najnižje stopnje, ker tlači zgol za Rimljane prostopravno rimsko pravo v tesne spone formalistične metode, ker loči pojem od pojma tam, kjer je pojem samo eden, ker se krčevito drži razsodb vrhovnega sodišča, ker vohuni za motivi, ker si izmišljuje načela. Ometajo više stoječo čustveno jurisprudenco ali kriptosociologijo in vse nje metode, ki sodijo po dajmoniju ter svoj najprvo izvohani zaključek potiskavajo v spone formalne logike različno, enkrat naivno, drugič skrivno, včasi racionalistično, tu celo z navedbo sociologičnih nagibov. Terjajo preobrat v metodi, pa tudi preobrat vesoljnega pravniškega naziranja. Cilj jim je moderna opazovalna veda. Naloga jim je, z novimi oblikami popol-njevati vrzeli uzakonjenega prava ter iskati še neizkoriščeno, zato z vzdevkom »prosto« nazvano pravo. Svojo smotreno vedo imenujejo sociologično pravno znanost. Kako se pravilno zasledi pravica, kako se pravilno ocenjujejo zajemljaji (interesi), nadalje da zakon in običaji niso vse pravo itd., osobito 'pa Ehrlichov posledek, da je težišče pravnega razvoja v družbi, ne pa v zakonodavstvu, pravoslovju in pravosodju, — te pri- Pravo bodočnosti. 63 dobitve nemških prostopravnikov nas opozarjajo, da je še drugo pravo na svetu, različno od njihovega gemeinrechtlicli-prava in od njihovega staatlich - prava. V mislih nam je anglo-ameriško pravo. II. Angleško pravo. Zastirali so nam pogled na to stran, kakor da extra Ger-maniam ni življenja ali vsaj takega ne, kot pri njh. Kje je pravnik, ki potrdi, da je na preje dostopnih nam vseučiUščih čul pri predavanju, kako se je razvilo angleško pravo? Molčali so o razliki in v knjištvu so jo potvarjali. Da, tudi potvarjali so jo. Ko se je angleško pravo zaobličilo iz povsod sličnih pra-oblik, ta doba sega v 12. stoletje do Henrika II., ki je mešetaril s političnimi strankami, pa v zameno dajal dobrih osnutev prava: hvalijo ga, da je eden izmed najboljših zakonodavcev. V pravdnem postopanju je dovolil writ (assise of novel dis-saisin, assisa novae disseissinae). S posesti pregnani državljan je s kraljevim vabilom v writu izposloval nalog za sherifa, sestaviti iz 12 sosedov assiso, ki je imela takrat, ko prispo kraljevi sodniki v kraj in zastavijo to vprašanje, rešiti odgovor, ali se je pripetil pregon s posesti. Shčnih assis je bilo zmerom več. So prvi začetek angleške jury. Ker so smeli z writom pravdo spraviti z občnih krajnih sodišč na curio regis, postala je le-ta pristojno sodišče. Tako izpodrinejo stari germanski postopek te nove pravdne oblike assis, assiso pa kasneje jury, zakaj v poznejšnjih actions se porotniki ne vabijo več z writom, ampak šele po predlogu strank. Jurata je veljala do judicaiture acts. in se je po ovinkih, potom finkcij širila in obli-čevala v formularno postopanje, dokler niso formul odpravile judicature acts ter dopustile poljubne predloge strank. Med writi se je najbolj razširil trespass, prvotna tožba zaradi prekršitve kraljevega miru vi et armis. Ta tožba je v 16. stoletju postala civilna tožba. Trespass je podlaga malo-dane vseh tožba do 19. stoletja. Že v 15. stoletju tožniku ni bilo več treba trditi vi et armis (čase). Od 16. stoletja je za stvarno tožbo zaradi nepremičnin že veljal ejeotment. Iz tožbe čase se je izcimila pogodbena tožba, assumpsit. Tožba proti najditelju — 64 Pravo bodočnosti. trover — postane s pomočjo fikcije izgube in najdbe splošna tožba zaradi premičnin in obogatbe. Real action je ejectment, personal actions sta assumpsit in trover. mixed actions so mešane tožbe. Toda že v 14. in 15. stoletju je angleško pravo postalo formalno in okorelo. Writs dobiti je bilo sila težko. Zato se polasti kancelar - duhoven (duhovno sodišče!) pravice, strankam prepovedati, da v gotovem primeru ne smejo iskati pomoči sodišč, potem pravice, prepovedati jim, da že izrečenih sodb sodišč ne smejo izvesti, končno še pravice, da sme svoje pravoreke izvršiti sam kancelar s svojim rubež-nikom. Sedaj je mogel kancelar vsako zadevo v roke vzeti sam in jo odločili (e(iuity), njegova povelja in orenovedi (in-juncTions) so bila sub poena izvršljiva. V boju s sodniki pod Jakobom I. zmaga kancelar lord Fllesmore nad sodnikom Coke-om. Niti v 18. stoletju ne zlomijo sodniki te kancelarjeve moči. Vedeti velja, da equity ni nikakšno samostojno pravo, ampak le privesek k občnemu pravu, h common law (aeguitas sequitur legem), da pa pouzroči, da postane common la\v pravni sistem, ki je življenju in njega oblikam kos brez okorelosti in trdot. Trust sega v 14. stoletju in je prvotno opravilo zvestobe (Treuhandgeschaft). Kasneje nadomešča testament. Kancelar prisili trustee-ja. da izpolni oporoko. Že z izročitvijo je stvar in equity dotičnikova. ki mu je namenjena. Pod vplivom fevdne ustave postane trust pravcat pravdni sistem, predvsem za korporacijsko pravo, potem za celo rodbinsko imovinsko pravo, tu zlasti za sedaj uzakonjeno, toda že poprej in equity priznano neodvisno pravno stališče zakonske žene. Samostojno se pod vplivom kancelarja razvije zastavno pravo mortgage. Equitable right vpliva tudi na kavtelarno jurisprudenco. zlasti na pogodbe o nepremičninah in ženitne pogodbe (familv settlements), ki korakajo vštric napredka sodniških izrekov. S tem naj končam ta kratki pregled pravne zgodovine. Nekoliko pravniškega prava je tudi v angleškem pravu. Toda knjištvo je malo prava ustvarilo. Komaj pet pravniških pisateljev navajajo, ki so pomembni za povestnico angleškega prava. Razvoj je povsod in zmerom takšen, da se pravna načela višjih stanov širijo čez celi narod. Načelo se posplošnjuje za vse in s tem enoti. Posploševanje in enotenje opiavljajo Pravo bodočnosti. 65 III. Čigava je bodočnost? V svojem spisu »Nemški pokret za prosto pravo« v Slov. Pravniku 1913 str. 2.57—276 sem bil končal svoje poročilo z mnenjem, da naj nasprotniki nemških prostopravnikov pišejo, kar se jim ljubi, gotovo da je eno in sicer to. da bo razvoj in bodočnost pravne znanosti baš v tej smeri. Menda Je jasno, treba pa je le tudi izrecno poudarjati, da sem govoril relativno in zgolj z zmislom, da bo razvoj takšen pri Nemcih, v okviru njihovega pravnega sistema. Da je bilo za tisto dobo mnenje i za nas pravilno, o tem, menim, tudi ne bo prerekanja, saj so na Dunaju, kamor smo pripadali, zmerom zvesto pohrkavali tako, kakor se je culo hrkanje iz rajhovskih pravniških središč. Preobrat na jugu je porok, da pride kmalu tudi preomet na pravnem poprišču. Mogoče je, da bo tu najkorenitejši. Kakor recepcija od življenja, tako se bomo ločili vsak svojo naravno pot, Nemci in Jugoslovani, jedva peščica poglavitnih sledov sodniki slično kakor v rimskem civilnem jnsu. Kolikor ni uzakonjenega prava, imajo Angleži sodniško pravo (richter-liches Recht). Koliko so sodniki vplivali na kodifikacije. pustimo tu v nemar. Omeniti je treba, da iščejo sodniki pravice prostim potom. Prosta pravosledba velja v Angliii tudi napram zakonom. Ovreči je treba trditev, da je angleška pravosledba prosta, češ da imajo premalo kodificiranega prava. Ta trditev je že ovržena: tudi pri zakonih zapolnjuiejo vrzeli sodniki. Njihove odločbe so za bodočnost enako obvezne, kakor so sodbe, ki se pečajo s common law. Edinole, če se popolnoma nedvomno dožene. kakšen pomen ima zakon, tedaj sodišče ni več vezano na prejšnje odločbe. Kadar je pa nepravilna razlaga že zelo stara, tedaj je vsakršna izpre-memba sploh nedopustna. Sodniki so prosti, recimo tu svobodni, i napram kodifikacijam. Svojim največjim mislecem prištevajo Angleži izlredno nadarjene sodnike. Kakor drugi narodi v slovstvehi povestnici svoje največje pesnike, tako rišejo Angleži v svoji pravni zgodovini tiste sodnike, ki so bili merodavni sodniki svoje dobe. 66 Pravo bodočnosti. preostane iz tisočletne dobe skupnega pravosodja (Recbt-sprechung) in sodstva (Qerichts\vesen). Iz gori stoječih kratkih pregledov obojih pravnih zgodovin sledi dovolj, da izrečem poglavitno razliko med nemškim in angleškim pravom. Nemško pravo slabeva za rimsko recepcijo kot korenom vsega zla, angleško pravo pa v nobeni svoji dobi ni rimskega prava nič recipiralo, ampak razvijalo se je samoniklo po potrebah življenja. Nemško pravo je bolehalo. Kodifikacije niso iznesle, česar so se nadejali. Pravnega sistema niso ozdravile. Ta je ostal stari, hibe pa so toliko bolj čutili, kolikor bolj so paglavski prostopravaši odgrinjali zastor in vzbujali skomine po sličnem močnem in velikem sistemu, kakor je britski. Za te male in kratke hipe jim smemo biti hvaležni. Nam postajajo ti hipi trajno začudeno strmenje, oni se vračajo post fornacem ozdravljat z domačimi leki nezadostno pravniško šolanje, pomanjkljivo poznavanje uzakonjenega prava, slabo zmožnost uporabljati pravne stavke, nepoznavo sveta, pomanjkljivo splošno naobrazbo, nesamostojno mišljenje, okorno izražanje v besedi in pismu, skratka: ustanavljat in osnavljat svojo soci-ologično pravno znanost. Uzakonjeno jim pravo ima v mislih, tako pravijo, gole normalne primere in ne izčrpa življenja, ki se vsak hip presnavlja. Zato nimajo paragrafa, ki jim ne bi kazal mnogobrojnih vrzeli. Pravo jim pomine z razvojem življenja. Koder pravno vprašanje ni kar enostavno, enoumno, povsod jim je cilj, najti in ustvariti pravni stavek, ki ni še v nobenem stavku izgovorjen, zapisan. Tako nalogo so si posta-viU, zasledovati in iz.slediti tisto pravo, ki je še »prosto«. Jasno je, da so nameravali sociologičnim svojim potom na vsakršen način pridobiti tujerodnemu, okorelemu pravu moči in usposobljenosti za svetovno pravo. Marsikaj torej danes raz to niotrišče ni več znamenito, kar bi inače bilo in je tudi za nas nekdaj bilo znamenito. Boj je odločen tudi tukaj. Ako bi se bil drugače končal, bi li ostal ko skala angleško-ameriški pravni sistem? Tudi to vprašanje je potrditi. Angleški common la\v velja v Angliji, na Irskem, v Walesu. večinoma na Škotskem, v Zedi-njenih državah ameriških, skoro v vseh angleških kolonijah. Pravo bodočnosti. 67 tamkaj podredno tudi za grudozemce, velja deloma tudi v indijskih zakonih. Je torej svetovno pravo, popolno in globoko, ima zasebno in kazensko, trgovinsko in pravdno pravo, je pre-bogato s pravnimi stavki. Razvito je iz angleške družbe, torej tako, kakor je po Zhrlichu zmisel vsakršne osnutve sociologije prava. Ne nedostaja mu določb za svetovni promet, ki sloni na parnem stroju in elektriciteti, za ščitenje duha in obrta, za bančne, kreditne in zadružne ustroje, za socialno in obrtno varstvo, za sindikate, kartele in tarifne pogodbe. Baš tukaj pa je nedostaten nemški pravni sistem, kakor izrecno trdi Fuchs, Na recipiranje angleškega prava očitim potom nihče Nemcev ni mislil. Pogledati nam je torej, kako so se hoteli otresti tuje navlake in ustrojiti svoj sistem, da bi bil moderen, potrebam sedanjega časa ustrezen. Vzor in lek jim je člen I. švicarskega zakonika, od 1. januarja 1912 dalje veljavnega, ki pravi, da se mora zakon uporabiti za vsa pravna vprašanja, za katera ima določbe po vsebini in razlagi; kadar pa iz zakona ni mogoče dobiti nobenega predpisa, tedaj naj sodi sodnik po običajnem pravu, če pa niti tega ni, pa po tistem pravilu, ki bi ga ustvaril on, ako bi bil zakonodavec. Da tem potom ne bi bila dosežena veličina angleškega prava, ni treba podkrepljati prav nič, toda gotovo je, da je gori stoječi pravni stavek švicarskega zakona eden najmodernejših. Tudi na pandektski sistem apliciran, pomeni prevrat, čeprav ne takega, da bi človek govoril o convalescere, quod initio vitiosum fuit. Dober lek je, toda opasnost preti, da ne bo oškodbe po njem. Kratko: težišče je preloženo k sodnikom, k sodnikom angleškega sklada. Tu pa se pojavijo nepremagljive težave, ki bi jih tu zopet lahko našteli ipsissimis verbis piičenši od nepoznave sveta pa doli do takozvanih