161 Članki / Articles DELAVCI IN DELODAJALCI 2-3/2012/XII ČEZMEJNO OPRAVLJANJE STORITEV AGENCIJ ZA ZAČASNO ZAPOSLOVANJE V OKVIRU EU Tanja Pirnat* UDK: 331.53.07:331.556.4 Povzetek: V prispevku je prikazan položaj delavcev in delodajalcev v pri- meru, ko se delo delavca zagotavlja čezmejno. V ta okviru sodijo deloda- jalci, ki opravljajo storitve v drugi državi, kot imajo sedež, in delodajalci, ki opravljajo dejavnost zagotavljanja dela delavcev uporabniku (agencije za začasno zaposlovanje) v drugo državo. V okviru EU položaj napotenih delavcev ureja Direktiva 96/71/ES, ki je inkorporirana v slovensko zako- nodajo s tega področja. Ključne besede: prost pretok storitev - čezmejno opravljanje storitev - agencije za začasno zaposlovanje - napoteni delavci THE CROSS-BORDER PROVISION OF SERVICES BY TEMPORARY EMPLOYMENT AGENCIES WITHIN THE EU Abstract: The paper presents the situation of workers and employers in cases where the work of the worker is provided across borders. This con- text includes employers who perform services (with their own workers) in a country other than the country where their head office is located, as well as employers who perform the activity of providing the work of the workers to another user and which can in short be labeled as temporary employment agencies. Key words: freedom of services - cross-border provision of services - tem- porary employment agencies - posted workers * Tanja Pirnat, magistrica pravnih znanosti, strokovna sodelavka na Višjem delovnem in socialnem sodišču. tanja.pirnat@sodisce.si Tanja Pirnat, LL.M., judicial consultant, Higher Labour and Social Court, Slovenia Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 162 Članki / Articles 1. UVOD V današnjem svetu in v Evropski uniji, v kateri je vzpostavljen (se vzpostavlja) no- tranji trg s prostim pretokom blaga, oseb, storitev in kapitala, delavci odhajajo iz »svoje« države v »drugo« državo med drugim z namenom opravljanja dela oziroma zaposlitve. Meje pa prehajajo tudi na drugi podlagi, na podlagi napotitve deloda- jalca, ki opravlja storitve v drugi državi kot je država, v kateri ima sedež, ali pa kot agencija za začasno zaposlovanje nudi delo pri sebi zaposlenih delavcev upo- rabniku, ki je v drugi državi. Te agencije za začasno zaposlovanje so še posebej pomembne, saj prispevajo k fleksibilnosti trga dela. Napotitev delavcev iz ene države na delo v drugo državo predstavlja stičišče dveh področij, ki zasledujeta neredko nasprotujoče si cilje: socialne cilje glede pravic delavcev na eni in ekonomske cilje na drugi strani. Položaj (pravice in obvezno- sti) čez mejo napotenih delavcev ureja na nivoju EU Direktiva 96/71/ES.1 Zakon o delovnih razmerjih (ZDR)2 v 211. in 212. členu ureja položaj v tujino napotenih delavcev, v 213. členu pa ZDR določa pravice delavcev, ki opravljajo delo na podlagi napotitve tujega delodajalca v Republiki Sloveniji. Položaj oz. obvezno- sti delodajalcev, ki opravljajo čezmejne storitve, in agencij za začasno zaposlo- vanje urejata Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT-1)3 in Zakon o urejanju trga dela (ZUTD).4 Oba zakona sta se začela uporabljati v letu 2011, sprejeta pa sta bila med drugim tudi zaradi uskladitve z zakonodajo oziroma zahtevami EU in zaradi odprave administrativnih ovir. Izvajanje storitev z napotenimi delavci je po novem celovito urejeno v ZZDT-1, pri čemer se nanaša tako na delavce, ki so na- poteni iz območja EU kot iz drugih, tj. »tretjih« držav. V ZUTD je urejeno področje agencij za začasno zaposlovanje, slovenskih in tistih z območja EU. Zaposlitvene agencije iz »tretjih« držav nimajo možnosti, da bi čez mejo v Republiko Slovenijo napotile svoje delavce. V tem prispevku se bom omejila na situacije, v katerih se delo delavcev zagota- vlja čezmejno, torej v zvezi z delodajalci, ki zagotavljajo delo delavcev drugemu uporabniku, ki ima sedež oziroma posluje v drugi državi. Ne bom se omejila le na agencije za začasno zaposlovanje, ampak bom prikazala tudi položaj drugih delodajalcev, ki opravljajo čezmejne storitve z napotitvijo delavcev, in pri njih za- 1 UL L 18 z dne 21. januarja 1997. 2 Uradni list RS, št. 42/02 in nadaljnji. 3 Uradni list RS, št. 26/11. 4 Uradni list RS, št. 80/10. 163 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles poslenih delavcev. Glede slovenske ureditve bom nakazala tudi ureditev, ki velja za opravljanje storitev čez mejo izven okvirov EU, Evropskega gospodarskega prostora (Norveška, Islandija, Liechtenstein) in Švicarske konfederacije. Poleg držav članic EU velja načelo prostega pretoka oseb/storitev tudi z državami EGP in s Švicarsko konfederacijo, zato so delodajalci oz. delavci iz teh držav načeloma v enakem položaju kot tisti, ki prihajajo iz držav članic EU. 2. PROST PRETOK STORITEV V EU V nasprotju z delavci, ki prehajajo iz ene države članice v drugo z namenom za- poslitve (pa tudi bivanja, šolanja, upokojitve) v okviru prostega gibanja oseb, kot je določeno v prvem odstavku 45. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije (PDEU),5 urejanje položaja napotenih delavcev sodi na področje prostega pre- toka storitev.6 Poleg prostega gibanja oseb, blaga in kapitala morajo države članice zagotoviti prosto opravljanje storitev na notranjem trgu. Prvi odstavek 56. člena PDEU (prvi odstavek 49. člena PES) določa, da so prepovedane omejitve te svoboščine za vse državljane EU, ki imajo sedež oziroma prebivališče v državi članici, ki ni hkrati država članica, v kateri ima sedež oziroma prebivališče subjekt, prejemnik storitev.7 Iz določbe 57. člena PDEU (50. člen PES) izhaja, da gre za storitve, kadar se te praviloma opravljajo za plačilo in kolikor jih ne urejajo določbe o prostem pretoku blaga, kapitala in oseb. Po tretjem odstavku 57. člena PDEU (brez poseganja v 5 UL C št. 115 z dne 9. maja 2008 in UL C št. 325 z dne 30. novembra 2009 (popravki). Določba je vsebinsko enaka prejšnjemu prvemu odstavku 39. člena Pogodbe o Evropski skupnosti (PES). Ob doslej največji širitvi EU v letu 2004, ko so bili sprejeti ukrepi (prehodna obdobja) z omejitva- mi glede prostega pretoka oseb, ni bilo uveljavljenih omejitev na področju svobode opravljanja storitev. To pomeni, da so državljani novih držav članic lahko vstopali na trg dela v starih državah članicah »skozi zadnja vrata« preko čezmejnega opravljanja storitev (tako v: De Vos, str. 358). 6 Po tradicionalnem konceptu so izvajalca storitev v okviru čezmejnega dela lahko spremljali le posamezni posebno usposobljeni in/ali zaupni delavci. V Knez, Hojnik, str. 101. Da se z izvajalcem storitev lahko v okviru prostega pretoka storitev gibljejo vsi njegovi delavci, je prvič presodilo Sodišče EU v zadevi Rush Portuguesa (saj je takšna opredelitev nujna za prepre- čitev diskriminacije), vendar je to pravilo omejilo na področje gradbeništva in javnih del (odstavek 12 sodbe). 7 Določba 56. člena PEU ima po sodni praksi Sodišča EU tako vertikalni kot horizontalni neposre- dni učinek, kar pomeni, da se lahko nanjo posamezniki neposredno sklicujejo tako v odnosu do subjektov javnega kot zasebnega prava. Več v Grilc, Ilešič, str. 109. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 164 Članki / Articles določbe poglavja o pravici do ustanavljanja) lahko ponudnik, da zagotovi storitev, začasno izvaja svojo dejavnost v državi članici, v kateri se ta storitev opravlja, pod enakimi pogoji, kakšne ta država predpisuje svojim državljanom.8 Dokler omejitve svobode opravljanja storitev niso odpravljene, po 61. členu PDEU (54. člen PES) uporablja vsaka država članica omejitve brez diskriminacije glede na državljanstvo ali prebivališče za vse osebe, ki storitve opravljajo. Te določbe o prostem opravljanju storitev se po 58. členu PDEU (51. člen PES) ne uporabljajo za opravljanje prevoznih storitev (le te urejajo določbe o prevozu) niti za bančne in zavarovalniške storitve (katerih liberalizacija se izvaja glede na liberalizacijo kapitala). 56. člen PDEU predstavlja temelj za opravljanje vseh vrst čezmejnih storitev - tudi tistih, ki se izvajajo z napotitvijo delavcev. Svoboda opravljanja storitev neredko zajema tudi pretok delavcev. Položaj teh, napotenih delavcev ureja na nivoju EU Direktiva 96/71/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev (v nadaljevanju Direktiva), ki je bila sprejeta z izhodiščem, da se nivo varstva pravic delavcev med posameznimi državami članicami precej razlikuje. V kolikor bi se v času napotitve delavca na delo v drugo državo članico še naprej uporabljajo pravo matične države z nižjim nivojem varstva pravic delavcev, bi to imelo za posledico konkurenčno prednost tujega izvajalca storitve pred domačimi ponudniki storitev (nelojalna konkurenca).9 3. DIREKTIVA 96/71/ES 3.1. Veljavnost Direktive Določbe te Direktive imajo prednost pred določbami kasnejše Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta o storitvah na notranjem trgu 8 Ponudnik storitev v drugi državi članici ni zavezan izpolnjevati obveznosti kot tisti, ki želi v tej državi začeti opravljati dejavnost (zadeva Säger, odstavek 13), oziroma kot je reklo Sodišče EU v zadevi Van Binsbergen, dejstvo, da ponudnik storitev »čez mejo« v drugi državi članici ni trajno (ampak le začasno, z namenom, da storitev opravi), pomeni, da ni v celoti podvržen (profesionalnim) pra- vilom, ki v tej državi (gostiteljici) veljajo ( sodba v zadevi Van Binsbergen, odstavek 22 sodbe). 9 Za presojo pravic in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi se po pravilu v Rimski konvencija o pravu, ki se uporabi za pogodbena obligacijska razmerja (UL L 266 z dne 9. oktobra 1980), v kolikor si stranki ne izbereta prava, uporabi pravo države v kateri se delo pretežno opravlja (načelo lex loci laboris), to pa je pravo države članice, iz katere napoteni delavec »izvira«. 165 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles (3.1. člen direktive),10 ki je usmerjena k odpravi ovir za uveljavitev enega izmed temeljnih ciljev EU, to je prostega pretoka storitev med državami članicami. Zagotavljanje minimalnih pravic delavcem, ki jih napotujejo delodajalci, tudi agenci- je za začasno zaposlovanje na območje druge države članice v okviru čezmejnega opravljanja storitev, ureja Direktiva 96/71/ES, po kateri morajo biti delavcem, ne glede na to, da njihovo delovno razmerje ureja pravo »domače« države članice, zagotovljeni minimalni pogoji za delo in zaposlitev, kot so urejeni z nacionalnimi predpisi ali s splošno veljavnimi kolektivnimi pogodbami v državi članici, kjer se delo opravlja.11 Direktiva se, kot določa v 1. členu, uporablja za delodajalce, ki: a) napotijo delavce na ozemlje katere od držav članic na lasten račun in pod la- stnim vodstvom na podlagi pogodbe, sklenjene med podjetjem, ki je delavce napotilo, in pogodbenico, kateri so storitve namenjene, b) napotijo delavce v ustanovo ali podjetje, ki je v lasti skupine na ozemlju katere od držav članic, c) kot podjetje ali agencija za začasno delo posredujejo delo delavca podjetju uporabniku s sedežem ali dejavnem na ozemlju katere od držav članic. Ne uporablja se za posadke podjetij trgovske mornarice. V 1.4. členu Direktiva vzpostavlja načelo, da podjetja s sedežem v državi, ki ni članica, ne smejo biti obravnavana bolj ugodno kot podjetja s sedežem v kateri od držav članic. Za namene te Direktive je po 2.1. členu napoteni delavec tisti delavec, ki za omejen čas opravlja delo na območju države članice, ki ni država članica, v kateri običajno dela. Sicer pa se, kot je določeno v drugem odstavku istega člena Direktive, za opredelitev delavca uporablja opredelitev, kot velja v zakonodaji države članice, na katere ozemlje je delavec napoten.12 10 UL L 376/36 z dne 27. decembra 2006. Stališče, da Direktiva 96/71/ES prevlada, izhaja tudi iz obrazložitve Sodišča EU v zadevi Komisija EU proti Luksemburgu (2008, odstavek 23). 11 Stališče, da se lahko uporabi delovno pravo države članice gostiteljice (v kateri se opravlja delo), ki je temeljno pravilo Direktive, je že pred tem zavzelo Sodišče EU v primeru Rush Portuguesa (odstavek 18). Razlika, ki jo je uvedla Direktiva, je v tem, da se glede minimalnih pogojev za delo/zaposlitev, ki so v Direktivi taksativno navedeni, pravo države gostiteljice mora uporabiti. 12 V vlogi napotenega delavca lahko nastopajo ne le državljani EU, ampak tudi državljani tretjih držav, če izpolnjujejo pogoj, da v državni članici, iz katere so napoteni, bivajo in delajo zakonito. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 166 Članki / Articles 3.2. Pravice po Direktivi Kot je določeno v 3. členu Direktive, morajo države članice zagotoviti, da so napotenim delavcem zagotovljeni minimalni pogoji za delo in zaposlitev, kot ve- ljajo v državi članici, v kateri se delo opravlja, in so urejeni z zakonom ali drugim predpisom in/ali s kolektivnimi pogodbami ali arbitražnimi odločbami s splošno veljavnostjo. Kot določa 3.8. člen Direktive, to pomeni kolektivne pogodbe ali ar- bitražne odločbe, ki jih morajo spoštovati vsa podjetja na zadevnem geografskem področju in poklicu ali panogi. Državam članicam, ki minimalnih pogojev za delo/zaposlitev nimajo urejenih v za- konu ali v drugem državnem predpisu in tudi nimajo sistema za razglasitev kolek- tivnih pogodb ali arbitražnih odločb za splošno veljavne, daje Direktiva možnost, da opredelijo pogoje za delo in zaposlitev (1) v kolektivnih pogodbah ali arbitražnih odločbah, ki imajo splošen učinek za vsa podobna podjetja na zadevnem geo- grafskem območju in poklicu/panogi, ali (2) v kolektivnih pogodbah, sklenjenih med najbolj reprezentativnimi organizacijami delodajalcev in delavcev na nacio- nalni ravni, ki se jih uporablja na ozemlju celotne države. Če pa država gostiteljica nima določenih pogojev za delo in zaposlitev kot predvideva Direktiva (v zakonu, kolektivni pogodbi, arbitražni odločbi ...), potem tuji ponudnik storitev ni dolžan upoštevati takšnih pogojev, kot je navedlo Sodišče EU v primeru Laval.13 V tej zadevi je Sodišče EU še poudarilo, da države članice nimajo možnosti, da bi izvajanje storitev na svojem ozemlju omejevale z zahtevo po upoštevanju pogo- jev dela in zaposlitve, ki presegajo nivo minimalne zaščite iz 3.1. člena Direktive. Lista zadev iz 3.1. člena Direktive, ki je navedena v nadaljevanju, po presoji sodi- šča predstavlja zaprti krog (numerus clausus) pogojev za delo in zaposlitev, ki jih sme država gostiteljica naložiti v spoštovanje tujim izvajalcem storitev. Z natančno opredelitvijo pravic, ki veljajo za napotene delavce, je torej vnaprej natančno do- ločen obseg varstva napotenih delavcev.14 Direktiva se, kot določa 3.1. člen, nanaša na naslednje pogoje za delo in zaposlitev: a) maksimalni delovni čas in minimalni počitek, 13 Sodba SEU v zadevi Laval, odstavek 80. 14 Takšno, strogo stališče je bilo potrjeno še v zadevi Rüffert, kjer je Sodišče EU presodilo, da kolektivna pogodba, ki zavezuje le del sektorja na določenem geografskem območju, ne more določati minimalne urne postavke, ki bi jo bilo treba zagotoviti napotenim delavcem (Sodba SEU v zadevi Rüffert, odstavek 35). 167 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles b) minimalni plačani letni dopust, c) minimalna urna postavka, tudi za nadurno delo (ta točka se ne uporablja za programe dodatnega kolektivnega pokojninskega zavarovanja; koncept mi- nimalne urne postavke je opredeljen z nacionalno zakonodajo in/ali prakso države članice, na ozemlje katere je delavec napoten, pri čemer se posebni dodatki, ki so izplačani za napotitev, štejejo za del minimalne plače, razen če so namenjeni kritju dejanskih stroškov, kot določa 3.7. člen Direktive),15 d) pogoji za posredovanje dela delavcev, zlasti kadar gre za delavce, ki jih zago- tovijo agencije za začasno delo, e) zdravje, varnost in higiena pri delu, f) varnostni ukrepi glede pogojev za delo in zaposlitev za noseče ženske ali žen- ske, ki so pred kratkim rodile, za otroke in mlade, g) enako obravnavanje moških in žensk in druge določbe o nediskriminiranju. Nekateri pogoji za delo in zaposlitev se ne uporabljajo za opravljanje storitev osnovne montaže/prve vgradnje, če je ta sestavni del pogodbe o dobavi blaga in je nujna, da se dobavljeno blago pripravi za uporabo (pod pogojem, da to opra- vljajo usposobljeni delavci/strokovnjaki dobavitelja in da napotitev ne traja več kot osem dni - izključeni sta določbi o letnem dopustu in minimalni plači). Izključitev ne velja za področje gradbeništva. Po posvetovanju s socialnimi partnerji ali v skladu z nacionalno zakonodajo in pra- kso se lahko izključijo še nekatere določbe o pogojih za delo/zaposlitev: če napotitev ne traja več kot en mesec: za določbi o letnem dopustu in delov- - nem času; če je obseg dela, ki ga je treba opraviti, zanemarljiv: za isti določbi. Ta določba - ne velja za agencije za začasno zaposlovanje. Kot določa Direktiva v 3.7. členu, dosedanje določbe 3. člena ne onemogočajo uporabe za delavce ugodnejših pogojev za delo in zaposlitev. Takšna določba, 15 V zvezi s to določbo Direktive in minimalne urne postavke je Sodišče EU v zadevi Komisija proti Zvezni republiki Nemčiji (2004) ugotovilo, da država članica s tem, ko dopolnil in dodatkov, ki jih je izplačeval delodajalec napotenim delavcem (dodatki za kakovost in dodatki za umazana, težavna ali nevarna dela), ni upoštevala kot sestavnih delov minimalne plače, ni izpolnila obve- znosti iz Direktive (Sodba SEU v tej zadevi, odstavek 43). V zadevi Arblade in Leloup je Sodišče EU še navedlo, da plačila delodajalca v sklad za njegove delavce v državi gostiteljici ni mogoče opravičiti, če to plačilo delavcem ne daje nobenih pravic do prejemkov socialne varnosti (šlo je za plačilo prispevkov za »neugodne vremenske pogoje« in »zvestobo«, glej: Sodbo SEU v zadevi Arblade in Leloup, odstavek 52). Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 168 Članki / Articles da se sme (mora?) uporabiti za delavce ugodnejše pogoje, je skladna z načelom in favorem laboratoris. Delavcem je treba zagotavljati enak (ali morda višji) nivo pravic le v zvezi s pra- vicami (pogoji za delo in zaposlitev), ki so navedene v Direktivi, ne pa širše, saj Direktiva v 3.11 členu glede drugih pogojev dopušča ureditev, ki je enaka za do- mače in napotene delavce, le pod pogojem, da gre za predpise na področju jav- nega reda.16 Besedno zvezo »predpisi na področju javnega reda« sta ob sprejetju Direktive Komisija in Svet razložila kot zavezujoče predpise, od katerih ni dovo- ljeno odstopanje in ki v skladu s svojim značajem in namenom izpolnjujejo nujne zahteve javnega interesa. Pri tem pa je, kot je opredelilo Sodišča EU, predvsem v primeru Komisije proti Luksemburgu (2008),17 država članica (izjemno) omeje- na pri tem, da bi preširok krog predpisov (ali vse predpise) označila kot prisilne. Takšno ravnanje se šteje za odstop od svobode opravljanja storitev, temeljnega načela PDEU, saj nalaganje dodatnih obveznosti, odvrača podjetja s sedežem v drugi državi članici od svobodnega opravljanja storitev.18 Obveznost za tujega ponudnika storitev v zvezi z zagotavljanjem pogojev za delo in zaposlitev napotenim delavcem je lahko utemeljena le, če gre za dejansko za- gotavljanje določenih koristi delavcev. Drugačnih omejitev oziroma zahtev države članice v razmerju do tujih ponudnikov storitev se ne more utemeljevati na primer na podlagi zaščite domačega trga ali preprečitve motenj na trgu dela; napoteni delavci, ki čezmejno opravljajo določene storitve, v državi gostiteljici ne vstopa- jo na trg dela, ampak se po opravljenem delu vrnejo v matično državo članico. Tudi morebitne omejitve zgolj administrativne narave niso dopustne, saj bi lahko 16 Izjema velja tudi za pogoje za delo in zaposlitev, ki so opredeljeni v kolektivnih pogodbah/arbitražnih odločbah v zvezi z drugimi dejavnostmi, ki so navedene v prilogi Direktive (gre za vsa gradbena dela v zvezi z gradnjo, popravili, vzdrževanjem, spreminjanjem ali rušenjem zgradb, pri čemer so v nadaljevanju posamezna dela primeroma našteta). 17 Sodišče EU je v tej zadevi presodilo, da je treba izjemo iz 3.10. člena Direktive, ki širi uporabo domačega prava gostiteljice tudi na primere, ki niso taksativno našteti v 3.1. členu Direktive, (kot velja za vse izjeme) razlagati ozko. Za uspešno sklicevanje na izjemo je med drugim treba dokazati, da je omejevalni ukrep primeren za dosego želenega cilja v javnem interesu in da je tudi sorazmeren. (odstavek 29, 31). Sporočilo Sodišča EU je jasno: pooblastila, ki je dano v 3.10 člena Direktive, države članice ne smejo neomejeno širiti, pri njegovi uporabi pa so dolžne spoštovati temeljne svoboščine ter namen, ki ga zasleduje Direktiva. 18 K prikazanemu stališču bi dodala le pomislek, ali niso vse določbe nacionalne zakonodaje, ki ščitijo delavca kot šibkejšo stranko delovnega razmerja, v javnem interesu in kot take prisilne. Sicer pa je v literaturi zaslediti več kritik stališč Sodišča EU v tej zadevi (Komisija ES proti Luksemburgu, 2008), pa tudi v zadevah Laval in Rüffert. Na primer v Kresal Šoltes, str. 613 ali Tičar, str. 29. 169 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles odvračale tuje ponudnike storitev od čezmejnega opravljanja dejavnosti.19 Kot iz- haja iz prakse Sodišča EU, je na primer dopustno, da država članica, v kateri se izvaja storitev, zahteva neko izjavo/prijavo od delodajalca, izvajalca storitve (tak ukrep je sorazmeren in ne omejuje prostega pretoka storitev, v kolikor gre le za posredovanje informacij in se ne zahteva odločanje/dovoljenje države članice, v kateri se storitev opravlja).20 V zvezi s tako imenovanimi agencijami za začasno zaposlovanje, torej delodajalci, ki opravljajo dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, je v 3.9. členu Direktive določeno, da lahko države članice predvidijo, da morajo podjetja s sedežem v kateri od držav članic, ki v okviru čezmejnega opravljanja storitev napotijo delavce na ozemlje druge države članice, delavcem zajamčiti pogoje za delo/zaposlitev, ki se uporabljajo za začasno zaposlene delavce v državi članici, v kateri se izvaja delo. To pomeni, da se lahko določi, da veljajo za to kategorijo napotenih delavcev enaki pogoji, kot veljajo za domače, s strani agencij za zača- sno zaposlovanje napotene delavce.21 3.3. Ostale določbe Direktive Določba 4. člena Direktive nalaga državam članicam, da za potrebe izvajanja te direktive določijo enega ali več uradov za sodelovanje in da poskrbijo za njihovo sodelovanje. Poleg tega naj sprejmejo ustrezne ukrepe, da so informacije o po- gojih za delo in zaposlitev vsesplošno dostopne.22 O tem morajo uradno obvestiti vse druge države članice in Komisijo. 19 V De Vos, str. 365, 366. 20 Komisija ES proti Luksemburgu (2004, odstavek 31). V zadevi Arblade in Leloup je Sodišče EU tudi navedlo, da učinkovito varstvo delavcev lahko vsebuje zahtevo, da se nekateri dokumenti vodijo na javno dostopnem kraju, da se omogoči nadzor (odstavek 61), da pa to ne more opravičiti vodenja dveh sklopov dokumentov (odstavek 64), ampak zadošča, če podjetje, ki opravlja storitve »čez mejo«, predloži kopije dokumentov, ki se zahtevajo po pravu njegove matične države članice (šlo je za pravilnik o delu, posebno kadrovsko evidenco in posamične obračune za vsakega napotenega delavca - odstavek 66). Podobno velja za zahtevo po hrambi dokumentov: le če je nujna zaradi nadzora nad spoštovanjem zakonodaje in če je zahteva sorazmerna (odstavek 74, 75). 21 Končar, str. 33. Pri tem velja omeniti še kasnejšo Direktivo 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela (L 327/9 z dne 5. decembra 2008), ki zelo poudarja načelo enakega obravnavanja v zvezi s pogoji dela med delavci uporabnika in delavci, katerih delo posredujejo uporabniku agencije za začasno zaposlovanje. 22 Na evropskem nivoju je spletna stran za napotene delavce: http://ec.europa.eu/social/main. jsp?catId=157&langId=en (7. 3. 2012). Da morajo biti informacije za delodajalce, ki želijo s Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 170 Članki / Articles Določba 5. člena Direktive državi članici nalaga, da sprejme ustrezne ukrepe za primere nespoštovanja njenih določb. V tem okviru naj zagotovi zlasti, da so delavcem in/ali njihovim zastopnikom na voljo primerni postopki za uveljavljanje pravic. Posamezni ukrepi, ki jih določi država članica, so stvar notranjega prava, pomembno je le, da so ti ukrepi na eni strani sorazmerni, na drugi strani pa pristni in s preprečevalnim učinkom. Zagotovljeno mora biti tudi sodno varstvo.23 Glede sodne pristojnosti je v 6. členu Direktive še določeno, da je za uveljavitev pravice do pogojev za delo in zaposlitev po 3.1. členu Direktive mogoče v državi članici, na katere ozemlje je ali je bil delavec napoten, začeti sodni postopek (ne da bi to vplivalo na pravico do sprožitve sodnega postopka v drugi državi članici na podlagi obstoječih mednarodnih konvencij o sodni pristojnosti). 4. SLOVENSKA UREDITEV 4.1. Določbe, ki veljajo za delavce ZDR se od sprejema novele ZDR-A24 izrecno sklicuje na Direktivo 96/71/ES. Direktiva ni neposredno uporabljiva, kar pomeni, da se posamezniki v medseboj- nih razmerjih ne morejo neposredno sklicevati na njene določbe, ampak le na določbe ZDR, ki direktivo implementirajo.25 V 3. členu ZDR določa, da se uporablja za delovna razmerja med delodajalci, ki imajo sedež/prebivališče v Republiki Sloveniji, in pri njih zaposlenimi delavci (torej tudi delavci, ki jih takšen delodajalec napoti na delo k uporabniku). Poleg tega se svojimi delavci čezmejno opravljati storitve, dovolj natančne in dostopne, da se delodajalcu ne oteži odločitve o tem, katere obveznosti je dolžan spoštovati, je navedlo tudi Sodišče EU v zadevi Arblade in Leloup (odstavek 43). 23 Knez, Hojnik, str. 114. V zadevi Wolff & Müller GmbH, v kateri je šlo za vprašanje poroštvene odgovornosti delodajalca in uporabnika za plačilo minimalne plače delavcu, je Sodišče EU navedlo, da imajo države članice glede določitve načina in podrobnih pravil glede postopka za spoštovanje določb Direktive (konkretno določbe o zagotavljanju minimalne urne postavke) široko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Pri tem morajo le spoštovati temeljne svoboščine EU (odstavek 30). 24 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-A); Uradni list RS, št. 103/07. 25 Direktive države članice, na katere so naslovljene, zavezujejo le glede cilja, ki ga je treba doseči, izbira metode in oblike za dosego tega cilja pa je prepuščena nacionalnim organom. Direktive niso na splošno in neposredno uporabljive (V Grilc, Ilešič, str. 87). 171 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles uporabljajo za delovna razmerja med tujimi delodajalci in delavci, če so sklenjena na podlagi pogodbe o zaposlitvi na območju Republike Slovenije. Za delavce, ki jih tuji delodajalec napoti na delo v Republiko Slovenijo na podlagi pogodbe o zaposlitvi po tujem pravu, se uporablja ta zakon v skladu z določbami, ki urejajo položaj delavcev, napotenih na delo v Republiko Slovenijo. Določbe, ki se nanašajo na položaj v Republiko Slovenijo napotenih delavcev, vse- buje 213. člen ZDR, ki v prvem odstavku določa, da delavec, ki ga tuji delodajalec napoti na začasno delo v Republiko Slovenijo na podlagi pogodbe o zaposlitvi po tujem pravu, opravlja začasno delo v Republiki Sloveniji pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo delo in zaposlovanje tujih državljanov. Delodajalec mu mo- ra zagotoviti pravice po predpisih Republike Slovenije in po določbah kolektivne pogodbe na ravni dejavnosti,26 ki urejajo: delovni čas, odmore in počitke, nočno delo (podobno kot točka a) 3.1. člena - Direktive), minimalni letni dopust (točka b), - plačo (točka c), - varnost in zdravje pri delu (točka e), - posebno varstvo delavcev (točka f) in - zagotavljanje enakopravnosti (točka g), če je to za delavca ugodneje. - ZDR govori le o plači (ne minimalni plači oziroma minimalni urni postavki), ki mora biti enaka za napotene delavce, kot je po predpisih Republike Slovenije in po določbah kolektivne pogodbe na ravni dejavnosti. V ZDR med pogoji tudi ni navedeno, da se upoštevajo »nacionalni« v državi gostiteljici veljavni pogoji za posredovanje dela delavcev, zlasti kadar gre za delavce, ki jih zagotovijo agen- cije za začasno zaposlovanje. Tudi sicer v ZDR v poglavju, ki ureja pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, ni vsebovana določba, da velja ureditev položaja delavcev, ki delajo na podlagi takšne pogodbe o zaposlitvi, tudi za delavce, ki delajo na ozemlju Republike Slovenije prek agencij za začasno zaposlovanje s sedežem v državi članici EU. Možnost take ureditve dopušča deveti odstavek 3. člena Direktive.27 26 V tej določbi ZDR ne zahteva, da gre za kolektivno pogodbo s splošno dejavnostjo, kot je določeno v Direktivi (3.8. člen). 27 V Končar, str. 33. Avtorica se zavzema, da bi bilo treba določbo v obravnavanem smislu vnesti vsaj v poglavje o pogodbi o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku. V kolikor bi se izenačil položaj iz tujine (EU) Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 172 Članki / Articles Zgoraj navedena določba z obveznostjo delodajalca je v določenih primerih iz- ključena. Gre za primere: začasnih začetnih del, ki so sestavni del pogodbe o dobavi blaga, ki ne trajajo - več kot osem delovnih dni in jih opravljajo strokovni delavci dobavitelja: ne uporablja se določba prejšnjega odstavka v delu, ki se nanaša na minimalni letni dopust in plačo (enako kot 3.1. člen Direktive), določba drugega odstavka tega člena se ne uporablja v delu, ki se nanaša na - plačo, če opravljanje začasnega dela napotenih delavcev ni daljše od enega meseca v posameznem koledarskem letu (uporabljeno pooblastilo iz 3.3. člena Direktive). Izključitev se ne uporablja za dejavnosti, ki so registrirane v okviru gradbeništva (enako kot po Direktivi). Prva dva člena tega poglavja, z naslovom »opravljanje dela v tujini in položaj delav- cev, napotenih na delo v Republiko Slovenijo« pa se nanašata na delavce, ki se zaposlijo (sklenejo pogodbo o zaposlitvi) v Republiki Sloveniji in ki jih delodajalec (začasno) napoti na delo v tujino. Po prvem odstavku 211. člena ZDR mora biti možnost, da se delavca napoti na delo v tujino, določena s pogodbo o zaposlitvi. Delavec lahko, kot določa drugi odstavek istega člena ZDR, v primeru obstoja opravičenih razlogov odkloni napotitev. Če pogodba o zaposlitvi ne predvideva možnosti dela v tujini, morata delodajalec in delavec skleniti novo pogodbo o zaposlitvi. Pogodba se lahko sklene za čas dokončanja projekta oziroma za čas dokončanja dela, ki ga napoteni delavec opravlja v tujini. Takšna pogodba o za- poslitvi mora poleg obveznih sestavin po tem zakonu vsebovati še določbe, ki ji določa 212. člen ZDR. napotenih delavcev z delavci, ki so zaposleni pri agenciji za začasno zaposlovanje (deloda- jalcu, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela drugemu uporabniku) v Republiki Sloveniji (in tukaj tudi opravljajo delo), bi to pomenilo, da za delavca (in uporabnika) v času dela veljajo določbe tega zakona in kolektivnih pogodb, ki zavezujejo uporabnika, kot tudi splošnih aktov uporabnika glede tistih pravic in obveznosti, ki so neposredno vezane na opravljanje dela (drugi odstavek 62. člena ZDR). Za oba delavca bi tudi veljala določba o upoštevanju višine plače/nadomestila plače v odvisnosti od dejanskega opravljanja dela pri uporabniku - glede na kolektivne pogodbe in splošne akte, ki zavezujejo uporabnika (drugi odstavek 60. člena ZDR). 173 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles 4.2. Določbe, ki veljajo za delodajalce, ki opravljajo storitve »čez mejo« Nov ZZDT-1, ki je razen nekaterih določb začel veljati 23. aprila 2011,28 v 17. toč- ki 4. člena opredeljuje čezmejno storitev kot storitev, ki jo v Republiki Sloveniji izvaja tuji delodajalec ali tujec na podlagi pogodbe s slovenskim delodajalcem ali fizično osebo. Tako gre za čezmejno storitev tudi pri delodajalcih s sedežem v drugi državi članici EU (EGP ali v Švicarski konfederaciji), ki želijo na območju Republike Slovenije opravljati storitve s svojimi delavci. V zvezi s prostim pretokom storitev je bistven prvi odstavek 16. člena ZZDT-1,29 ki določa, da lahko delodajalec, pravna ali fizična oseba s sedežem ali prebiva- liščem v državi članici EU, z delavci, zaposlenimi pri njem, ne glede na njihovo državljanstvo, v Republiki Sloveniji izvaja storitve brez delovnih dovoljenj (razen če mednarodna pogodba, ki zavezuje Republiko Slovenijo, določa drugače ali če državni zbor sprejme ukrepe iz tretjega odstavka 2. člena tega zakona).30 Enako je določeno v naslednjem odstavku 16. člena ZZDT-1 za fizične osebe (državljane članice EU). Tak delodajalec oziroma fizična oseba mora pred začetkom izvajanja storitve na predpisanem obrazcu pri zavodu (Zavodu RS za zaposlovanje) podati prijavo, kot zahteva 18. člen ZZDT-1. Zavod tudi vodi evidenco izvajalcev storitev (19. člen ZZDT-1).31 Podatki, ki jih mora navesti tuji delodajalec v obrazcu pred začetkom dela z na- potenimi delavci, se nekoliko razlikujejo glede na to, ali gre za pravno osebo s sedežem v EU ali za fizično osebo, državljana teh držav, ki opravlja storitve čez mejo. Posredujejo se na obrazcu, ki ga je predpisal minister, pristojen za delo, s Pravilnikom o vlogah in dokazilih v zvezi z zaposlovanjem in delom tujcev, ki niso vezane na trg dela (2. člen pravilnika).32 Podatke se sporoča ministrstvu, pristoj- nemu za delo, in davčnemu organu. 28 89. člen ZZDT-1. 29 Vsebinsko podobna ureditev, kot je v zvezi z opravljanjem čezmejnih storitev v okviru EU, je bila že v »starem« Zakonu o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT; Uradni list RS, št. 76/07 - uradno prečiščeno besedilo) v členih: 35d (izvajanje storitev brez delovnih dovoljenj), 35e (dolžnost delodajalca, da svojim napotenim delavcem v času izvajanja storitev v Republiki Sloveniji zagotovi pravice za napotene delavce, ki so določene v zakonu, ki ureja delovna razmerja), 35f (dolžnost delodajalca, da poda izjavo zaradi možnosti nadzora) in 36g (dolžnost hrambe dokumentov). 30 Gre za prehodno obdobje, ki ga Republika Slovenija ni uveljavljala, ali o uvedbi morebitnih var- nostnih ukrepov za zaščito trga dela. 31 Takšna ureditev je skladna z zahtevami Direktive in sodne prakse Sodišča EU. 32 Uradni list RS, št. 45/2011. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 174 Članki / Articles Določba 19. člena ZZDT-1 nalaga Zavodu RS za zaposlovanje - zaradi spremljanja stanja na trgu dela, statističnih ali znanstvenih namenov in za izvajanje pravice do uvedbe varnostne klavzule, kot jo omogoča tretji odstavek 2. člena ZZDT-1 - vo- denje evidence izvajalcev storitev. Način obdelave podatkov in evidence določa Pravilnik o obdelavi in posredovanju podatkov o tujcih, ki se zaposlijo ali delajo na ozemlju Republike Slovenije,33 izdan na podlagi pooblastila iz tretjega odstav- ka 19. člena ZZDT-1. Za delavce, ki so napoteni »čez mejo«, je pomembna določba 17. člena ZZDT-1, ki delodajalca zavezuje, da v času izvajanja storitev v Republiki Sloveniji svojim napotenim delavcem zagotovi pravice, določene v zakonu, ki ureja delovna raz- merja (v katerega so prenesene določbe Direktive 96/71/ES). Načelo prostega pretoka storitev velja tudi za slovenske delodajalce. Delodajalec s sedežem v Republiki Sloveniji lahko brez delovnih dovoljenj izvaja storitve v državah EU z delavci, zaposlenimi pri njem, ne glede na njihovo državljanstvo. Postopki, ki jih mora poznati slovenski delodajalec, ki izvaja storitve »čez mejo«, preden prične z izvajanjem storitev, so različni od države do države. Zato ima vsaka država urad za zvezo oziroma referenčne točke, kjer lahko tudi slovenska podjetja dobijo vse potrebne informacije.34 4.2.1. Izvajanje storitev z napotenimi delavci iz tretjih držav (izven EU) Za tujce, to je državljane oziroma fizične osebe in pravne osebe s prebivališčem/ sedežem v državi izven EU, v zvezi z izvajanjem storitev z napotenimi delav- ci veljajo določbe 38. do 41. člena ZZDT-1. Za takšne delodajalce, ki izvajajo čezmejne storitve z napotenimi delavci, veljajo strožja pravila. Kot določa prvi odstavek 38. člena ZZDT-1, lahko te storitve izvajajo s tržno priso- tnostjo (z napotitvijo svojih delavcev v organizacijsko enoto v Republiki Sloveniji) ali brez nje (z napotitvijo svojih delavcev v svojem imenu in za svoj račun na podlagi 33 Uradni list RS, št. 82/2011. 34 Seznam uradov za zvezo je naveden na http://www.mddsz.gov.si/si/delovna_podrocja/trg_dela_in_zaposlovanje/delovne_migracije/ prost_pretok/ (6. 3. 2012). Opisana ureditev je skladna z zahtevami, ki jih je iz zahteve tretjega odstavka 4. člena Direktive (po kateri vsaka država članica sprejme ustrezne ukrepe, da so informacije o pogojih za delo in zaposlitev vsesplošno dostopne) izpeljala Komisija EU. 175 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles pogodbe z naročnikom iz Republike Slovenije, kateremu so storitve namenjene), v skladu s predpisi Republike Slovenije in mednarodnimi pogodbami, ki zavezujejo Republiko Slovenijo. Od tega, za kakšen način opravljanja storitve gre, je odvisno, koliko časa se lahko za posameznega napotenega delavca pridobi dovoljenje za delo (za eno leto, za tri mesece znotraj enega leta).35 Te storitve lahko tuj delo- dajalec izvaja z delavci, ki so že najmanj eno leto zaposleni pri njem, kot določa nadaljnji tretji odstavek 38. člena ZZDT-1, na njegovo vlogo se izda dovoljenje za delo, vendar le, če še ni izkoriščena kvota delovnih dovoljenj. V zvezi s pravicami napotenih delavcev peti odstavek 38. člena ZZDT-1 določa, da mora v času izvajanja storitev na ozemlju Republike Slovenije tuji delodajalec svojim napotenim delavcem zagotavljati najmanj minimalne pravice v zvezi z delovnim časom, odmori in počitki, nočnim delom, minimalnim letnim dopu- stom, plačo, varnostjo in zdravjem pri delu ter posebnim varstvom delavcev po določbah zakona, ki ureja delovna razmerja, in po določbah kolektivnih pogodb, ki veljajo na celotnem ozemlju Republike Slovenije. Razen glede obveznosti delodajalca, da delavcem zagotavlja plačo po slovenskih predpisih, je ta določba enaka 213. členu ZDR. 4.3. Določbe, ki veljajo za tuje agencije za začasno zaposlovanje (s sedežem v EU) ZUTD je začel veljati 27. oktobra 2010, uporabljati pa se je začel (razen nekate- rih določb) 1. januarja 2011.36 Iz določbe 1. člena ZUTD izhaja, da ta zakon ureja ukrepe države na trgu dela, med drugim tudi področje zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku. Na podlagi pooblastila iz tega zakona je minister, pristojen za delo izdal Pravilnik o pogojih za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delav- cev drugemu uporabniku in načinu sodelovanja delodajalca z Zavodom Republike Slovenije za zaposlovanje.37 Ta pravilnik določa oziroma ureja: (1) kadrovske, pro- storske, organizacijske in druge pogoje, ki jih mora izpolnjevati delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku, v času opravljanja te dejavnosti, 35 39. in 40. člen ZZDT-1. Posebna ureditev je predvidena tudi za izjemne primere (ko je storitev posebnega pomena za državo), saj se takšna storitev lahko opravlja daljši čas (šesti odstavek 38. člena ZZDT-1). 36 195. člen ZUTD. 37 Uradni list RS, št. 106/10. Ta pravilnik določa pogoje za delovanje zaposlitvenih agencij, pa tudi način prijave v register/evidenco in način sodelovanja z Zavodom RS za zaposlovanje. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 176 Članki / Articles (2) postopek vpisa v register oziroma v evidenco, trajanje vpisa in druga vprašanja povezana z vpisom in (3) način sodelovanja delodajalca z Zavodom RS za zapo- slovanje in način poročanja delodajalca ministrstvu, pristojnemu za delo.38 ZUTD v 163. členu definira delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku, delavca, zaposlenega pri delodajalcu, uporabnika in čas napotitve. Na tuje delodajalce (delodajalce s sedežem v drugi državi članici EU, ki želijo na območju Republike Slovenije opravljati dejavnost zagotavljanja dela delavcev dru- gemu uporabniku) se nanaša prvi odstavek 169. člena ZUTD. Ti delodajalci mora- jo podati predlog za vpis v evidenco na ministrstvo, pristojno za delo.39 Predlogu za vpis predložijo kopijo dovoljenja pristojnega organa države svojega sedeža za opravljanje te dejavnosti z overjenim prevodom v slovenski jezik. Po drugem od- stavku istega člena ZUTD lahko začnejo opravljati dejavnost z dnem vpisa v evidenco, o tem se izda potrdilo. V primerjavi z delodajalci s sedežem v Republiki Sloveniji, ki potrebujejo za vpis v register odločbo ministrstva, pristojnega za delo (168. člen ZUTD), morajo tuji delodajalci, ki to dejavnost že opravljajo v matični državi, predložiti le potrdilo oziroma dokazilo o tem. Razlog je v tem, da je treba tujim delodajalcem zagotoviti opravljanje dejavnost v skladu z načelom prostega pretoka storitev.40 Delodajalec, ki je vpisan v register oziroma evidenco, lahko po 167. členu ZUTD opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku za: državljane Republike Slovenije, - državljane držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije ter za - 38 Priloga tega pravilnika je obrazec za prijavo v evidenco, ki ga mora izpolniti delodajalec, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku (agencija za začasno zaposlovanje) s sedežem v državi EU. Poleg tega mora zagotoviti, da imajo vsi napoteni delavci med opravljanjem dela pri uporabniku v Republiki Sloveniji pri sebi obrazec »E101«. Predpisana je še obveznost oddaje letnega poročila. Kot je razvidno, so podobne zahteve za posredovanje podatkov in vode- nje evidenc v zvezi z čezmejnim opravljanjem storitev določene v ZZDT-1. Agencije za začasno zaposlovanje, ki želijo poslovati v Republiki Sloveniji in čezmejno napotiti svoje delavce na delo k drugem uporabniku, morajo izpolniti zahteve po obeh zakonih (ZZDT-1 in ZUTD). 39 Evidenca je dostopna na spletu, na dan 14. marca 2012 je v njej vpisanih pet tujih agencij za začasno zaposlovanje. http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:VGJgwKt88r0J:www. mddsz.gov.si/fileadmin/mddsz.gov.si/pageuploads/dokumenti__pdf/excel/10-1-12-eviden- ca_tujih-zag-delavcev_drugemu_uporabniku.xls+&cd=1&hl=sl&ct=clnk&client=firefox-a (14. 3. 2012). 40 Po prej veljavni zakonodaji je obveznost prijave opravljanja dejavnosti za tuje delodajalce, ki opra- vljajo dejavnost zagotavljanja dela drugemu uporabniku (za tuje agencije za začasno zaposlovanje), določal četrti odstavek 6.b člena Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (ZZZPB; Uradni list RS, št. 5/91 in nadaljnji). 177 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles osebe, ki niso državljani teh držav in so pridobile dovoljenje za stalno prebivanje - v Republiki Sloveniji (če z mednarodnim sporazumom ni drugače določeno) ali imajo osebno delovno dovoljenje z veljavnostjo treh let, za osebe z začasno zaščito oziroma za prosilce za mednarodno zaščito. Uporabnik sme sprejeti le delavce od delodajalca, ki je vpisan v register/ evidenco, kot določa drugi odstavek 166. člena ZUTD. V nadaljnjih določbah ZUTD je določena še vsebina registra/evidence (170. člen), določena je dolžnost delodajalca, da javi prenehanje opravljanja dejavnosti, da dokonča začete posle in da poda končno poročilo oziroma izroči dokumentacijo, ki se nanaša na vpis v register/evidenco (171. člen), določeni so izbrisni razlogi (172. člen) ter obveznost poročanja in posredovanja podatkov (174. člen). V tem zakonu ni predvideno, da bi dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku opravljal subjekt (delodajalec - agencija za začasno zaposlovanje) izven EU. 5. ZAKLJUČEK Ob sprejemu Direktive 96/71/ES leta 1996 je bil temeljni namen zakonodajalca odpraviti nelojalno konkurenco v EU (tedaj še ES), ki je zaradi neusklajene delov- nopravne zakonodaje ogrožala opravljanje čezmejnih storitev. Po uresničitvi tega cilja, ki je v interesu delodajalcev, bi bilo - vsaj po mojem mnenju - utemeljeno, da bi se poskrbelo tudi za pravice delavcev. EU danes ni več le ekonomska sku- pnost, kot je bila v svojih začetkih, ampak ta okvir prerašča in daje (določen, vse večji) pomen tudi varovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, med katere ne nazadnje sodijo tudi socialne pravice delavcev. Čez mejo napotenih delavcev je bilo v EU v letih 2007, 2008 in 2009 približno 1,3 milijone (letno).41 Prikazana novejša praksa Sodišča EU položaja teh delavcev - s stališčem, da je krog pogojev za delo in zaposlitev, ki so urejeni z Direktivo in ki jih je treba zagotavljati po pravu države članice gostiteljice, zaprt - ne izboljšuje. Poleg tega se s takšno razlago Direktive omogoča tako imenovani socialni dum- 41 Toliko je bilo izdanih obrazcev »E101«, ki so v zvezi z čezmejno napotitvijo. Podatki povzeti po European Commission, Study on the Economic and Social Effects Associated with the Phenomenom of Posting of Workers in the EU. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 178 Članki / Articles ping, saj so napoteni delavci (upoštevaje vse delovne pogoje) »cenejši« oziroma vsaj ekonomsko smotrnejši od delavcev v državi gostiteljici. V zvezi s slovensko zakonodajo menim, da je skladna z zahtevami Direktive oziro- ma kot jih je razbrati iz odločb Sodišča EU. Pravice napotenih delavcev, ki jih daje Direktiva, so določene v 213. členu ZDR, razen možnosti, ki bi izenačila položaj čez mejo napotenih delavcev, zaposlenih pri agencijah za začasno zaposlovanje, in takšnih domačih delavcev. Za delodajalce, ki želijo opravljati čezmejne storitve z napotenimi delavci, in za agencije za začasno zaposlovanje pa so odpravljene ovire njihovemu poslovanju. Zahtevana je le še predhodna prijava pri Zavodu RS za zaposlovanje (v ZZDT-1 za čezmejno opravljanje storitev) oziroma vpis v evidenco (v ZUTD za agencije za začasno zaposlovanje), kar pa je skladno s pravom EU, saj ne posega (nesorazmerno) v svoboščino prostega opravljanja storitev. VIRI IN LITERATURA: Barnard C.:Employment rights, free movement under the EC Treaty and Services Directive, http:// www.law.ed.ac.uk/file_download/series/44_employmentrightsfreemovementundertheectreatyan- dtheservicesdirective.pdf (13. 3. 2012). Grilc P., Ilešič M.: Pravo Evropske unije, prva knjiga, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2001. Grilc P.: Pravo Evropske unije, druga knjiga, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2001. European Commission, Directorate General Employment, Social Affairs and Equal Opportunities: Study on the Economic and Social Effects Associated with the Phenomenom of Posting of Workers in the EU, http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CDM QFjAB&url=http%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fsocial%2FBlobServlet%3FdocId%3D6678%26lan gId%3Den&ei=IS1jT4fBOoKF4gS9vLywCA&usg=AFQjCNFQlc1AtrwjThIKGd5YOeyF6IukLw (17. 3. 2012). Hendrickx F.: Labour Law for the United States of Europe, http://www.law.kuleuven.be/arbeidsrecht/ pdf_documenten/nieuwsbrieven2011/hendrickx-oratie-uvt.pdf (13. 3. 2012). Knez R.: Omejeno prosto gibanje delavcev in opravljanje storitev, Pravna praksa, št. 8, 2004, str. 5-6. Knez R.: Uporaba in učinkovanje direktiv s področja varstva okolja v upravnih in sodnih postopkih, Varstvo narave, št. 21, 2008, str. 7–23. Knez R., Hojnik J.: Notranji trg EU, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor, 2009. Križevnik M.: Direktiva o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev v luči novejše sodne prakse Sodišča Evropske unije, seminarska naloga, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru - http:// www.pf.uni. mb.si/datoteke/janja/Pravo%20EU/GPEU/napotitev_delavcev_v_okviru_opravljanja_cezmejnih_sto- ritev.pdf (6. 3. 2012). 179 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles Končar P.: Varstvo delavcev, delo katerih v RS posredujejo agencije za začasno zaposlovanje, ki imajo sedež v državah EU, Pravna praksa, 2010, št. 12, str. 32-34. Kresal Šoltes K.: Pravica do avtonomnega kolektivnega pogajanja v pravu EU, Podjetje in delo, št. 37, 2011, str. 603-615. Senčur Peček D.: Malo delo in prožne oblike dela v prenovljeni delovni zakonodaji, Podjetje in delo, št. 7, 2010, str. 1200-1211. Šetinc Tekavc M.: POZ med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu, Pravna praksa, št. 20-24, 2004, str. 17-19. Tičar L.: Oblikovanje nacionalnega delovnega prava v okolju EU, Pravna praksa, št. 28-29, 2008, str. 28. Vatovec K. (ur.): Lizbonska pogodba z uvodnimi pojasnili, GV Založba, Ljubljana, 2010. Vidmar M.: Sodišče Evropske skupnosti: Napotitev delavcev na delo, Pravna praksa, št. 23, 2005, str. 22-24. De Vos M.: Free Movement of Workers, Free Movement of Services and the Posted Workers Directive: a Bermuda Triangle for National Labour Standards?, ERA-Forum, št. 6, 2006, str. 356-370. Zatler R.: Povpraševanje po tujih voznikih v cestnem prometu, Pravna praksa, št. 12, 2005, str. 22-23. Zupanc M.: Prosto opravljanje storitev in javna naročila, Pravna praksa, št. 15, 2008, str. 29-30. Akti Evropske unije Pogodba o delovanju Evropske unije - PDEU; UL C 115, 9. 5. 2008 in UL C 290, 30. 11. 2009 (popravki). Pogodba o Evropski uniji - PEU; UL C 115, 9. 5. 2008 in UL C 290, 30. 11. 2009 (popravki). Listina Evropske unije o temeljnih pravicah; UL C 303; 14. 12. 2007. Rimska konvencija o uporabi prava v pogodbenih obligacijskih razmerjih; UL C 169, 8. 7. 2005. Direktiva 96/71/ES o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev; UL L 18, 21. 1. 2007. Direktiva 2006/123/ES o storitvah na notranjem trgu, UL L 376, 27. 12. 2006. Direktiva 2008/104/ES o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela; UL L 327, 5. 12. 2008. Odločbe Sodišča EU Johannes Henricus Maria van Binsbergen proti Bestuur van Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, C-33/74, (1974), ECR 1299. Rush Portuguesa Ld proti Office national d'immigration, C-113/19, (1990), ECR I-1417. Manfred Säger proti Dennemeyer & Co. Ltd., C-76/90, (1991), ECR I-4221. Združeni zadevi kazenski postopek proti Jeanu-Claudu Arbladu in Arblade & Fils SARL in proti Bernardu Leloupu in drugim, C-369/96 in C-376/96, (1999), ECR I-8453. Komisija ES proti Velikemu vojvodstvu Luksemburg, C-445/03, (2004), ECR 10191. Wolff & Müller GmbH & Co. KG proti José Filipe Pereira Félix, C-60/03, (2004), ECR I-9553. Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU 180 Članki / Articles Komisija ES proti Zvezni republiki Nemčiji, C-341/02, (2005) ECR I-2733. Laval un Partneri Ltd proti Svenska Byggnadsarbetareförbundet in drugi, C-341/05, (2007) ECR I-11767. Dirk Rüffert, stečajni upravitelj družbe Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG proti Land Niedersachsen, C-346/06, (2008) ECR I-1989. Komisija ES proti Velikemu vojvodstvu Luksemburg, C-319/06, (2008) ECR I-4323. Zakonodaja Republike Slovenije Zakon o delovnih razmerjih - ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in 103/07. Zakon o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Uradni list RS, št. 4/02. Zakon o urejanju trga dela - ZUTD; Uradni list RS, št. 80/10. Zakon o zaposlovanju in delu tujcev - ZZDT; Uradni list RS, št. 66/00, 101/05, 4/06 - uradno prečiščeno besedilo, 52/07, 76/07 - uradno prečiščeno besedilo. Zakon o zaposlovanju in delu tujcev - ZZDT-1; Uradni list RS, št. 26/11. Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti - ZZZPB; Uradni list RS, št. 107/06 - uradno prečiščeno besedilo, 5/07, 5/08, 73/08, 8/09, 53/09, 7/10, 56/10, 3/11 in 57/11. Pravilnik o obdelavi in posredovanju podatkov o tujcih, ki se zaposlijo ali delajo na ozemlju Republike Slovenije; Uradni list RS, št. 82/11. Pravilnik o pogojih za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku in načinu sodelovanja delodajalca z Zavodom Republike Slovenije za zaposlovanje; Uradni list RS, št. 106/10. Pravilnik o pogojih za opravljanje dejavnosti agencij za zaposlovanje; Uradni list RS, št. 131/06. Pravilnik o vlogah in dokazilih v zvezi z zaposlovanjem in delom tujcev, ki niso vezane na trg dela; Uradni list RS, št. 45/11. 181 Tanja Pirnat: Čezmejno opravljanje storitev agencij za začasno zaposlovanje v okviru EU Članki / Articles THE CROSS-BORDER PROVISION OF SERVICES BY TEMPORARY EMPLOYMENT AGENCIES WITHIN THE EU Tanja Pirnat* SUMMARY The paper presents the situation of workers and employers in cases where the work of the worker is provided across borders. This context includes employers who perform services (with their own workers) in a country other than the country where their head office is located, as well as employers who perform the activity of providing the work of the workers to another user and which can in short be labeled as temporary employment agencies. Within the European Union (EU), this area is regulated by Directive 96/71/EC concerning the posting of workers for work in the framework of the provision of services, which requires employers to provide them with an exhaustive set of conditions concerning work and em- ployment as they apply in the host Member State. The position (rights and obligations) of workers posted to the Republic of Slovenia is regulated by Article 213 of the Employment Relationships Act, which is harmonized with the mentioned directive. The position (obligations) of employers who wish to provide cross-border services in the RS and of temporary employment agencies is regulated by the Employment and Work of Aliens Act and the Act on Labor Market Regulation. Both acts were put into service in 2011, and were adopted, inter alia, for reasons of harmonization with the legislation respectively with the requirements of the EU, and with the aim of eliminating administrative barriers. The provision of services with posted workers is now comprehensively regulated in one law, which applies both to workers who are posted from the EU area as well as from other (»third«) countries. Conversely, the area of temporary employment agencies is regu- lated separately, both of Slovenian and those from the EU area. Other temporary employment agencies (employment agencies from »third« countries) do not have the option of posting their workers to the Republic of Slovenia. * Tanja Pirnat, LL.M., judicial consultant, Higher Labour and Social Court, Slovenia tanja.pirnat@sodisce.si