More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst, novemu upn. itd.  173
More li zastavni dolžnik še ne izbrisano hipoteko odstopiti novemu upniku na tistem mestu kjer je prvotno
vpisana?
Spisal dr. M. Dolenc.
Po splošni doktrini novejših pisateljev je pripisovati hipoteki, ki ostane še nadalje vpisana navzlic temu, da je bil dolg že poplačan, pravi materijalnopravni obstanek, ki sicer ne doseza naravnost nadaljnega polnega obstanka upnikove zastavne pravice, a vendar ni zgol formalnega pomena. V tem zadnjem slučaju bi namreč imel hipotekami dolžnik brez dvoma nasproti vsakomur — bodisi univerzalni ali singularni naslednik upnikov, najsi ima onerozen ali lukrativen naslov nasledstva — ugovor, da je dolg že plačan. Tako bi se pa izreklo, da je s poplačanjem dolga zastavna pravica brezpogojno prenehala. Ker pa to že uvodna določba §-a 469. o. d. z. ustanavlja, mogla bi imeti konečna določba cit. §-a le še ta smisel, da je vknjižena dolžna listina tako dolgo vpisana, dokler ni izbrisana. Za take juristične nesmisle pa seveda v zakonu ni mesta.
Toda norma §-a 469 o. d. z. ni kar brez dvombe jasna. Lahko se namreč — z Exner-jem (»Oest. Hyp.-R.« str. 73 in nasl.) misli, da navzlic svoji materijalnopravni nepravilnosti nadaljnega obstanka obstaja vpisana hipoteka vsled »garantujoče moči javne knjige« (Exner) v vsakem oziru naprej, tako da bi dobil lastnik hipotekarnega zemljišča samo obligatorno pravico do prenehanja hipoteke, samo ob sebi polnoveljavne. Ta pravni nazor, ki temelji na najstrožjem principu publicitete.
174   More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
pa pobija Str oh al (»Die Prioritatsabtretung«, str. 53 in nasl.) tako-le: iz zgodovine §-a 469 o. d. z. izhaja jasno, da so hoteli uredniki obč. drž. zakonika naravnost izključiti tako veliko moč, kakoršna je zgoraj označena. V seji 11. julija 1803 se je namreč povdarjalo, da je namesto v načrtu stoječih besed »Aufhebung des Hypothekarrechtes« postaviti besede »Aufhebung einer Hypothek« (pač v objektivnem smislu besede!), ker »s poplačanjem dolga vedno preneha pravica« (namreč: zastavna). Na to se je sklenilo soglasno sedanje besedilo. Nadalje uči Strohal: Ako sme lastnik, kedar zastara hipotekama tožba, z negatorno tožbo izsiliti izbris hipoteke, priznati je vsaj toliko pravice radi prenehanja zastavne pravice po §-u 469 o. d. z.
Na podlagi teh pač opravičenih razmotrivanj pride Strohal do zaključka: Hipoteka, ki je navzlic ugasnitvi dolga vpisana, je pač juristično relevanten faktor z gotovimi posledicami, a le-te pa nikakor niso istovetne s polnim nadalj-nim obstankom zastavne pravice.
Glede na ta izvajanja treba torej poiskati, kake posledice naj ima obstanek že poplačane, a ne izbrisane hipoteke?
Za prvo posledico — samo ob sebi umevno — je smatrati to, da se vsi poznejšnji hipotekami upniki toliko časa ne morejo dejanstveno pomakniti na boljše mesto, dokler ona hipoteka še ni izbrisana. (Tu se za sedaj ne dotaknemo vprašanja, se li da pomaknenje — izsiliti).
Druga posledica je upnikova pravica, da sme razpolagati s tako hipoteko, torej tudi pravica, cedirati jo. Vsled odstopa neopravičeno vpisane hipoteke na ime tretjega, kateremu je prvotni hipotekami upnik cediral hipoteko (v subjektivnem pomenu besede), pa mora — i teorija i praksa soglašati v tem — hipotekami dolžnik na cesijonarjevo zahtevanje dolg še enkrat plačati in ne more vspešno ugovarjati, da ga je že enkrat plačal, čeprav še ni iz javne knjige izbrisan, toda le pod nastopnimi pogoji:
1.) Pogoj dobre vere. Zakon gotovo ne ščiti kake nepoštenosti, obtorej mora oni, ki si pridobi hipoteko, biti za časa pridobitve v dobri veri, da hipoteka v resnici še obstaja. (V tem oziru prim. razsodbo vrhovnega sodišča od 13. junija 1893, št. 7007, v »Jur. BI.« 1. 1893. št. 30: dobre vere ni, če je pravico-
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.  175
jemnik le dvomil ob obstoju terjatve; ter razsodbo od 3. decembra 1889 št. 13633, v »Ger. Z.« 1. 1890. št. 15, v kateri se zahteva, da mora dobra vera obstajati ne samo ob času cesije, marveč tudi ob času, ko se zaprosi zemljiškoknjižni prenos.) Na tem mestu naj omenjamo, da po mnenji najnovejše monografije o principu publicitete') v le-tem slučaju sploh ni moči vprašati se, ali je cesijonar v dobri veri. Po tem nazoru bi mogla vero v javno knjigo izključiti le taka diskrepancija tabularnega in pravnega položaja, ako bi cesijonar vedel za nevknjižene materijalnopravne dogodke, ki bi mogli sami ob sebi vpisu odvzeti neposredno veljavnost. V tem slučaju pa, ko ima le lastnik hipoteke obligatorni zahtevek (Exnerjeva trditev), da se tabularno stanje popravi, je taktično tabularno stanje nedotaknjeno, — torej je navzlic vednosti za to okolnost utemeljeno zaupanje v javno knjigo. Seveda pride naposled do zgorejšnjega zaključka, ker pripoznava, da zamore biti dan »dolus«, vsled česar je moči tak tabularni akt izpodbijati.
2. zahteva — negativne narave ~ je ta, da pri takem svojem prehodu hipoteka ni prišla niti potom dedovanja, niti lukrativnim potom na tretjega, čeprav bi bil pridobitelj v dobri veri. Ta zahteva se v svojem bistvu snuje iz razmotrovanja, da inače tretja osebe ne ravna iz svoje, ampak iz pravice svojega prednika, ki ni bil v dobri veri in ki bi se mu pri tem lahko ugovarjalo isto, kar predniku, odnosno glede lukrativne pridobitve, da darilojemnik vendar ne more več pravic pridobiti, nego jih ima darilodajec.
Nadaljna posledica večkrat omenjenega dejanskega položaja je ta, da je možno na hipotekarno, neopravičeno obstoječo tirjatev pridobiti si zastavno pravico. Kdor pridobi zastavo, mora imeti dobro vero, da tirjatev še obstaja; to je po zgorejšnih navedbah jasno. Preiskovati pa je na tem mestu, pri kakšnem načinu pridobitve zastave da nastopi navedena posledica. Literatura in praksa soglašata v tem, da pritrjujeta pridobitvi zastave, če se prostovoljno nakloni zastavna pravica na neopravičeno vpisano hipoteko, naravno, ker v tem slučaju se snuje zastavna pravica iz zaupanja v javno knjigo.
') Das Publicitats - Princip im osterreichischen Tabularrechte. Von Dr. Emanuel Adler. Wien, 1899. Manz.
176   More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
Ne tako glede pridobitve potom zvršila. Praksa vrhovnega sodišča glede tega vprašanja sicer ni vedno jednaka, toda merodajne vrednosti je razsodba vrhovnega sodišča od 25. septembra 1888, ki je zabeležena v repertoriju izrekov pod št. 143. Tu se izreka: » ... da za utesnitev te določbe (scil. §-a 469
0. d. z. in fine) na slučaj prostovoljne zastave ni najti vzroka niti v besedilu, niti v duhu zakona.« Pravilo samo pa se glasi: »Zakonito varstvo, ki je zagotovljeno po končnem stavku §-a 469 o. d. z. pridobitelju knjižne pravice v dobri veri, tudi tedaj ni izključeno, kedar se je zgodila pridobitev potom zvršila.«
Nasprotno mnenje zastopa Fr. Reinhold v »Ger. Halle«
1. 1898. št. 28. in 29. (2 Executionsfragen [1.]), kateremu se je pridružil tudi Neumann (»System d. Ex. O.« str. 149). Ta dva trdita, da mora lastnik hipotekarnega zemljišča vložiti proti pridobitelju take zastavne pravice tožbo na ekscindiranje z uspehom. Utemeljitev tega nazora je bistveno ta, da v takem slučaju dovolitev kredita od strani zvršitelja ne temelji niti na zaupanju v javno knjigo, niti na zaupanju v hipoteko, marveč da izvira edino le iz zaupanja do dolžnikove osebe. »To velja celo tedaj, ako bi zvršitelj ob času dovoljenja kredita vedel za obstanek hipoteke, kajti inače bi kredit dovolil le proti dovolitvi nadza-stavne pravice, to tem bolj, ker ne more na to računati, da bo zastavna pravica tudi še poslej obstajala.« (Neumann, na naved. m.)
Na prvi pogled se pač vsekakor vidi, kakor izvaja Reinhold na naved. mestu, da obsega izjema §-a 469 o. d. z. tudi prisilno zastavo, toda pravilo ostane, da sme upnik le poseči na premoženje svojega dolžnika, in če torej § 469 izjemoma navaja gotove slučaje, ko lahko poseže eventuelno tudi na premoženje nedolžnika (t. j. lastnika zemljišča, obremenjenega z neopravičeno obstoječo hipoteko), onda teh izjem ni smeti širje uporabljati, nego treba jih je utesniti kolikor moči!
Res je sicer, če te kontroverzne nazore razmotrujemo, da zakonova določba §-a 469 o. d. z. prav nič ne jemlje v misel našega slučaja; tudi nočemo prezreti svarilnih besed velikega učitelja Fr. Hofmann-a (»Ger. Z.« 1893 št. 39), ki pravi, da se s §-om 469 o. d. z. presamopašno ravna. Toda razlogi Neu-manna in Reinholda vendar niso dovolj utemeljeni.  Pred vsem
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.  177
Z ozirom na doslejšnja izvajanja bodi tu še omenjena direktiva, katero daje justično ministerstvo v »odgovorih« (naredba od 3. 12. 1897, št. 25601) k §-u 237 eks. r.: »Zdražitelj, ki izposluje izbris zaznambe dražbenega postopanja in domika, predno so izbrisana bremena, ki so na zdra-ženem zemljišču vknjižena, a od njega ne prevzeta, ne more tretjim osebam, ki pridobe taka bremena . . . zaupajoč v zemljiško knjigo, ugovarjati, da je on pridobil lastniško pravico in da je prisilna dražba že izvršena.« — V principu potrjuje ta direktiva gotovo naša izvajanja, in je nekaka represalija napram zdražitelju, da se ne bi obotavljal izbrisati neprevzeta bremena in pravice, za kar eks, red ne določa nikakega roku.
se daje preveč veljave dovolitvi kredita; kajti bilo bi pač nepravično na pr., ako bi se odreklo zvršilo na dotodavčevo, zemljiškoknjižno še obstoječo hipoteko dotojemniku, ki je kakor zvršitelj v dobri veri radi tega, ker si dote ni dal obljubiti v zaupanju v javno knjigo, dasi se je to zgodilo z notarskim aktom. Da bi se vpošteval motiv, zakaj se je kredit dovolil, ni povoda; pač pa je največje važnosti motiv, zakaj se ekse-kvira; v tem oziru pa je zakonodavec ustanovil določbo §-a 469 o. d. z. gotovo enako proti vsakomur. Pač bi bilo neumestno, da bi tist, kateremu je zavezanec zastavno pravico na že poplačano hipoteko dovolil, bil na boljšem, kakor pa oni upnik v dobri veri, kateremu dodeli zastavno pravico sodnik, javna avtoriteta, na podlagi javne knjige 1
Naposled govori za mnenje, katero zastopa vrhovno sodišče v repertoriju izrekov, še ozir na realni kredit. Jasno je pač, da je umestnejše naložiti lastniku hipotekarnega zemljišča pravočasni izbris že plačane hipoteke, da se tako izogne vnovičnemu plačilu, nego li vsakogar, ki je prisiljen eksekvirati hipotečne tirjatve, če hoče biti plačan, siliti, naj prej poizve, ali hipotečna tirjatev še popolnoma obstoji, ker bi ga sicer zadeli stroški eks-cindacijske tožbe, dasi je v dobri veri.    —
Vse to velja za slučaj, kedar je cesijonar kaka tretja oseba, ne pa zastavni dolžnik sam. Vprašanje pa je, kako bi mogel zastavni dolžnik sam že plačano, a še ne izbrisano hipoteko odstopiti v prvotni prioriteti?
Nobenih težav ni za razrešitev tega vprašanja, ako se smatra trditev Strohala inSteinlehnerja za opravičeno, da obstoje tudi v avstrijskem pravu resnične lastniške hipoteke (»Eigen-thumerhypotek«). Strohal utemeljuje svoj nazor (sicer v ostrem
12
178   More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
nasprotju z Exnerjem) na podlagi §§-ov 469 in 1446 o. d. z., katera sta po njegovem »skoro neovržnem« mnenju potvorjena po §-u 52 dodatka k »preuss. L. R.«, ter poudarja, da v našem pravu ni nikjer izrečeno, da se sme izvršiti izbris hipoteke na enostranski predlog hipotekarnega upnika samega. Toda Strohalo-vemu naziranju nasprotuje že to, da v astrijskem pravu nikakor niso dovoljeni vpisi hipoteke na ime lastnika dotičnega zemljišča (prim. razsodbo vrh. sod. od 23./11. 1886, št. 13682, Gl. U. W. 11970).
Treba torej najti drugačno rešitev tega vprašanja. V to svrho se predlaga skoraj splošno cesija hipotekarne pravice od strani plačanega hipotekarnega upnika na hipotekarnega dolžnika. V resnici, to je edina pot, po kateri je možno doseči v našem pravu efekt lastniške hipoteke. Seveda nasprotujejo i temu nazoru nekateri znameniti pravoslovci, med njimi Ran da, ki pravi: »Tudi poskus Exnerjev, da bi se lastniško hipoteko vrinilo skozi skrivna vratica cesije, se ne da izvesti zaradi konfuzije, ki je na poti, ker le-ta ne stoji pod varstvom publicitetnega principa (»Eigenthum«, str. 548, nota 18).
Ako premotrimo konstrukcijske težkoče pri razrešitvi našega vprašanja, moramo pred vsem izključiti od preiskavanja vse one slučaje, v katerih je lastnik hipotekarnega zemljišča že dobil izbrisno pobotnico. Cesija hipoteke na lastnika hipotekarnega zemljišča je v takem slučaju — »iz formalnih razlogov«, kakor pravi Stohal — nemogoča, zamenitev pobotnice s cesijskim pismom se ne da prisiliti.
Uvažiti pa je v resnici pomisleke proti vzvratni cesiji hipoteke na hipotekarnega dolžnika, češ da postane dolžnik s plačilom dolga pač prost od zaveze plačila, da pa ne dobi s tem novih pravic na tirjatev, kajti ko bi takih pravic vdobil, onda bi tirjatev ugasnila po cesiji vsled konsolidacije (konfuzije). Za utemeljitev tega nazora se navajajo razlogi, da nihče ne more biti svoj lastni dolžnik, niti dobiti na lastni stvari zastavo, kar podpira i dvorni dekret od 22./4, 1825, št. 2090 zb. j. z. Po le-tem namreč »ne more biti tirjatev, katero je upnik odpustil, predmet cesije in radi tega tudi ni dopustiti intabulacije take cesije.« Nasproti zadnjemu pomisleku poudarja Krainz (»System«, str. 795, nota 17) dobro, da citirani dvorni dekret sploh ne govori o pravi cesiji
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.   179
na dolžnika, marveč o tem, da se odpusti tirjatev dolžniku, torej tudi ne prepoveduje cesije tirjatve na dolžnika. V ostalem pa niti ne more biti govora o kaki ugasnitvi tirjatve vsled konsolidacije, ker dobi pač dolžnik, kateremu se cedira hipotekama tirjatev, v bistvu od cedenta le pravico, da kakor cesijonar lahko razpolaga s še obstoječo hipoteko (ne pa pravico do tirjatve same); da pa taka pravica vsled konsolidacje ne ugasne, to določuje § 1446 o. d. z. izrecno. Exner sodi v tem oziru, da gre tu v resnici za nekako hipotekarno sukcesijo, katero pa treba, ker takega instituta občni drž. zakonik ne pozna, obleči v obliko cesije.
Potemtakem vdobili smo pravilo: Dolžnik si lahko da napraviti od upnika namestu pobotniceza dolg, katerega hoče poravnati, cesijsko listino, (Tako Stu-benrauch: Commt. str. 669; Unger: Entwurf, str. 252).
Vprašanje pa nastane, ali more vsak dolžnik, ko plača, zahtevati tako cesijo od svojega upnika? — Strohal (»Prior. Abt.«, str. 51 in nasl.) daje seveda — ker pripoznava tudi v avstrijskem pravu resnične lastniške hipoteke — lastniku hipotekarnega zemljišča polno pravico razpolagati glede hipoteke; toda za Exnerjem treba reči, da more dolžnik vsled določbe §-a 1426 o. d, z, le pobotnico zahtevati. Pač pa se lahko izvaja iz zakonite določbe §-a 1423 o. d. z. za vsakega tretjega plačnika pravica, da sme zahtevati odstop upniku pristoječih pravic celo že po izvršenem plačilu.
Iz tega izhaja:
a) Če je lastnik hipotekarnega zemljišča tudi personalni dolžnik hipotekarnega upnika, more pri plačilu zahtevati od hipotekarnega upnika le pobotnico; ali hoče upnik namestu pobotnice dati odstopno pismo, to je odvisno od upnikove dobre volje.
b) Če lastnik hipotekarnega zemljišča ni personalni dolžnik, onda more pač zahtevati ob enem s plačilom (ali tudi še potem) cesijo, toda le odstop na plačnika, t. j. njega samega (ne pa na kako tretjo osebo, ali »na belo«). Poleg tega je pa možnost take rešitve (»Einlosung«) zastavne pravice odvisna od dovolitve personalnega dolžnika, arg. iz §-a 1423 o. d. z.
Exnerjevo trditev (»Oest. Hyp.-R.« str. 673), da v Avstriji že po zakonu more tretji plačnik rešiti zastavno pravico za po-
12*
180  More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
plačano tirjatev, treba pač vtesniti tako, da je možnost rešitve odvisna od dobre volje personalnega dolžnika (razun v slučaji §-a 462 o. d. z.). Nikakor pač ne gre, da bi moral personalni dolžnik o poljubnem času dovoliti rešitev svoje tirjatve po hi-potečnem lastniku, dočim bi njega samega zadela takoj regresna tožba in na to še zvršiio. Na vsak način se ravna po slučaji vprašanje, ali je moči izogniti se dovolitvi personalnega dolžnika ; to je pač le rešiti po naravi dogovora med personalnim in tabularnim dolžnikom.
Na podlagi teh razmotrivanj denimo, da se je hipotekar-nemu dolžniku odstopila hipotekama tirjatev; pod kakimi pogoji more to, recimo, quasi-lastniško hipoteko v prvotnem povrstnem redu odstopiti kakemu drugemu ? — Po anologiji onega slučaja, v katerem hipotekami upnik dalje odstopi že plačani, a še obstoječi hipotečni vpis, je odločiti, da se nikakor ne sme kršiti »bona fides«, kajti sicer ni pravične pridobitve.
Prvi pogoj za dobro vero je pa ta, da se s postopanjem pridobitelja ne sme niti povzročiti niti izkoristiti kak materijalno-pravno krivičen položaj (po Exnerju).
Jasno je, da se s tem, če je hipoteka neopravičeno nadalje vknjižena, nikomur ne godi krivica pri njegovih pravicah (razun seveda, če bi že poplačana tretja oseba, sporazumljena z lastnikom, v dražbenem postopanju dobila še enkrat plačilo). Skoro vsi pra-voslovci gredo celo dalje in trde, da tudi nadaljna cesija od strani zastavnega dolžnika prav nič ne oškoduje poznejšnjih hipo-tekarnih upnikov, ker imajo ti le upanje, ne pa pravice, da stopijo naprej.
Exner razpravlja ta slučaj tako-le : »V našem slučaju konfuzije je le cedent sam kakor lastnik zastavnega zemljišča udeleženec, katerega bi zopetno oživljenje hipoteke obremenilo; naj nastane konfuzija kakor koli, naj zadene zastavni dolg ali ne, vedno vstvari cedent s tem, da dovoli neizbrisano hipoteko naprej kakemu drugemu, pravice p r o t i s e b i, ne da bi se dotaknil kroga pravic tretjega. Vprašanja torej, če cesijonar pravično pridobi, sploh ni moči staviti (»Oest. Hyp.-R.« str. 670). Tako tudi Krainz-Pfaff (ki imenuje »jus procedendi« takozvano, ne pa resnično pravico, nekako posledico, ki nastopi ob sebi, če se res izbrišejo poprejšnji bremenski postavki). Bar t sc h (»Oest. allg. Grundbuchs-
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.  181
Recimo, da so med poznejšnjimi tabularnimi upniki tudi taki, ki imajo zastavno p r a v i c o z a z v r š 1 j i v e t i r j a t v e , na zemljišču vknjižene, ali pa ki iščejo iz zemljišča plačila s prisilno dražbo. V tem oziru ima zakon od 27. maja 1896 št. 78 drž. zak. (uvodni zakon k eks. redu) novo določbo v členu XXVIII., ki piše: »Vsak upnik, ki ima na kakem zemljišču zastavno pravico za zvršljivo tirjatev, ali zaradi čigar tirjatve se vrši ek-sekucija na zemljišče, more glede poprejšnjih hipotekarnih tirjatev pravico do izbrisa hipotekarnih tirjatev, ki p ris to j a vsled plačila ali pa iz drugih razlogov lastniku zemljišča, sam uveljaviti pravnim potom ali pa z uvedbo amortizacijskega postopanja .... Upnik, ki zahteva lastniku pristoječo pravico izbrisa s tožbo, mora lastniku sodnim potom  napovedati spor.«
»Vladna predloga« ni imela take norme; »skupno poročilo« (»Gem. Ber.« str. 10) meni pri tem členu, da vsebuje mater i-jalnopravno važenpredpis, čeprav je težišče te norme v tem, da je eno najboljših sredstev, da se garantira hipotekarnemu upniku za slučaj prisilne dražbe dovoljena pravica upora radi nedo-statnega pokritja.
Po mojem mnenju tiči gori navedeni materijalnopravni pomen v tem, da je zapostavljenim, v navedenem členu označenim upnikom pravica napredovanja na boljši povrstni red za-
gesetz«, str. 416 v 3. izdaji); tako je tudi razsodilo vrhovno sodišče (razs. od 4. maja 1871, št. 1198, Gl. U. W. 4153; razs. od 4. novembra 1869, št. 8088, Gl. U. W. 3557 in dr.).
Navzlic temu pa mislim, da po današnjih zakonih ravnokar navedeni nazor ni utemeljen za vsak slučaj.
V dveh ozirih je treba ta nazor natančneje premotriti.
A. Nimajo li poznejšnji hipotekami upniki vendar v kakem slučaju pravice, stopiti na boljši povrstni red?
B. Je li vprašanje dobrevere pri cesijonarju ob času pridobitve v resnici odveč? (Z ozirom na gori navedena Exnerjeva izvajanja).
182  More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
gotovljena vsled ugasnitve prejšnje hipotekarne tirjatve^); to pravico je moči cel6 po istem zakonovem določilu vtožiti in z eksekucijo izvojevati. V tem oziru naj se še primeri določba: Če zapostavljeni hipotekami upnik uveljavi izbris »indebite« vknjižene hipoteke še-le pri poprejšnji ustanovitvi bremenskega stanu, onda je glede tega izkazati po § 165 eks. r. tekom 5 dni verjetnost (v zmislu §-a 274 c. pr. r.).
Ta moj nazor pa pobija Em. Adler v zgoraj navedeni monografiji o publicitetnem principu in pritrjuje mu Kari Adler, ki je to monografijo v »Ger. Zt.« ex 1900, št. 21 ocenil.
Za dokaz, da po členu XXVIII. cit. zak. poznejšnjim hipo-tekarjem ni priznana pravica napredovanja, navaja se nastopno:
Najprej se trdi, da postane pravica napredovanja po členu XXVilI. še-le eksistentna »im Stadium der Executionsfuhrung und besteht vorher nicht«. Toda besedilo zakona se glasi: »Jeder Glau-
biger, fur dessen vollstreckbare Forderung.....ein Pfandrecht
begrundet ist (ne: wird) . . . .«) i.t.d. Ali se ne prikazuje vsak dan zastavna pravica, vknjižena za zvršljivo tirjatev (n. pr. po §-u 3 not. reda!), ki ostane leta in leta na zemljišču? Če pa misli Em. Adler zgol povdarjati, da pravica nastane samo z vknjižbo zvršljive tirjatve, ni seveda temu ničesar prigovarjati, toda to nič ne moti, da se ne bi potrdilo naše vprašanje.
Nadalje pravi Adler: »Anderseits steht es (sc. das L6-schungrecht) auch nicht bloss l-lypothekaren, sondern in gleicher Weise auch anderen betreibenden Glaubigern zu.« Kajpada pomeni to samo nekak »plus«, torej se ne zadeva ob naše vprašanje; sicer pa ob ustavitvi dražbenega postopanja zahtevajoči upniki lahko postanejo hipotekarji!
Naposled najvažnejši Adlerjev nasprotni argument: »Dazu kommt, dass ihnen nur gestattet ist, das dem Eigenthumer der Liegenschaft . . . . zustehende Recht auf Loschung . . . .
') Sicer je tudi doslejšnja praksa priznala, da imajo naslednji hipotekami upniki pravico uveljaviti ugasnitev prejšnjih bremenskih postavkov, n. pr. razs. vrh. sod. od 4. januvarja 1890, št. 11494, Gl. U. W. 13085, od 2. maja 1883, št. 5109, Gl. U. W. 9423, i. t. d,; toda v vseh teh primerih je moči izsiliti napredovanje na boljši povrstni red iz prav posebne narave dotičnega slučaja in dotični slučaji se vedno nanašajo na eksekutivne dražbe, pri čemer pač ne more biti govora o kaki pravici do napredovanja. Sicer si pa razne razsodbe prav v tem vprašanju naravnost nasprotujejo.
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.   183
geltend zu machen«, dass also auch ihr Recht auf Loschung nur soweit geht wie das des Eigenthumers und dass es auch von ihnen nicht mehr geltend gemacht vverden kann, sobald er es durch andervveitige Vereinbarungen wieder verloren hat«
Ta argument je po mojem mnenju brez pomena. Nedvomno je namreč, da ima lastnik zemljišča, ki je hipoteko plačal in si jo obenem dal cedirati, tedaj pravico (»zustehendes Recht«), da to breme da izbrisati. Torej imajo tudi zapostavljeni, v členu XXViIl. cit. z. označeni hipotekami upniki ravno ta čas pravico, izbris zahtevati. Tako govori zakon; da ga ne pozna, se ne more nihče izgovarjati. Če torej v takih okolnostih hipotekami dolžnik, obenem lastnik hipotekarnega zemljišča, dobi od popla-čanega hipotekarnega upnika cesijo zastavne pravice za terjatev, tedaj mu ta cesija po mojem mnenju ne more koristiti; kajti on krši nedvomno pravico večkrat navedenih zapostavljenih hipotekarnih upnikov do izbrisa poplačanega, a še obstoječega bremenskega postavka, torej pa tudi ne more biti v dobri veri, ker hoče, da govorimo z Exnerjem, za-se izkoristiti kak dejanski, ma-terijalnemu zakonu protiven položaj, tako da oškoduje že s tako cesijo zapostavljene upnike z zvršljivimi tirjatvami v njih pravicah. Če pa ta lastnik zemljišča to sebi cedirano tako-zvano »pravico do hipoteke« naprej odstopi, s tem nikakor ni saniral nezakonitega pravnega položaja, kajti »quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere«.
Takisto se moramo izreči o cesijonarju zastavnega dolžnika; niti ta se ne more sklicevati v tem oziru, češ da je on (cesijonar) v dobri veri, ker pri cesiji ni ničesar znal o pravicah zapostavljenih knjižnih upnikov z zvršljivimi tirjatvami. To zahteva na vsak način publicitetni princip javne knjige: Cesijonar je dolžan prepričati se o stanju zemljiške knjige, ker ima zemljiška knjiga enakomeren vpliv proti vsakomur. Naj se ne ugovarja, da ni dolžan kaj pozitivnega vkreniti, da ostane v dobri veri, kajti zakon pravi, da se ne more nihče opravičiti z nevednostjo glede vsebine javnih knjig, katera velja za javno proglašeno (arg. §§ 441, 443, 468, 527, 928, 1398 o. d. z.).
Pod pogoji člena XXVIII. cit. zak. torej ne more biti govora o pravici, disponirati z že poplačano hipoteko, katera je še vknji-
184   More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.
Žena, da, niti cedirati si ne sme dati lastnik take hipoteke, ker že s tem greši proti navedenemu členu, njegovi nasledniki pa itak ne bi mogli dobiti večjih pravic, kakor jih ima sam. Adler-jeva argumentacija torej ne drži. Pač pa je priznati, da oni zapostavljeni hipotekami upniki, ki so zvršljivost svoje tirjatve pridobili šele po izvedeni cesiji, ne morejo izpodbijati te cesije, očividno radi tega ne, ker se ob cesiji ni kršilo njihovih pravic.
B.
Zapostavljenih upnikov v smislu člena XXVIII. cit. zak. ni
Ako bi stavljeno vprašanje tu nepogojno potrdili in z Ex-nerjem (na nav. m. str. 670) trdili, da v tem slučaju, kjer cedent (pravzaprav zastavni dolžnik) neizbrisano hipoteko nadalje ce-dira, niti ne more biti vprašanja, ali cedent opravičeno pridobi, šli bi predaleč. Sicer je sploh resnica, da to, če ve cesijonar hipotekarnega dolžnika (t. j. lastnika zemljišča in tačasnega lastnika hipoteke), da je predmet hipoteki, katero vdobi, že poplačana tirjatev, že samo ob sebi ne spravi cesijonarja in novega pridobitelja hipoteke v slabo vero, ker se na ta način oškoduje le lastnik hipotekarnega zemljišča, to pa ne pride v poštev radi pravila: »volenti non fit iniuria«. Toda ne bi se dalo zagovarjati, da bi se izreklo cesijo tudi v tem-le slučaju za neoporečno.
Posestva A-ovega se drži na I. mestu hipoteka za že davno ugasneno tirjatev B-a, precej visoko, nadalje se ga drže še druge hipoteke za resnične, a ne visoke tirjatve. C da tedaj z ozirom na ta hipotekami stan A-u, ki zatrjuje, da ni vpoštevati hipoteke B-a na prvem mestu, ker je neopravičeno vknjižen po-stavek in se bo zato po izpolnitvi nekojih formalitet izbrisal, precejšnje posojilo, ki se vknjiži na zadnjem mestu. Ali bi mogel x4. še-le na to še neizbrisano hipoteko B-a novemu upniku N-u pravoveljavno udovoliti, čeprav bi N. za obljube A-a nasproti C-u natančno vedel? — To bi bil pač velik nedo-statek dobre vere na strani hipotekarnega pridobitelja N-a, na strani A-a pa morebiti celo goljufija!
Ta slučaj je seveda nekoliko prisiljen, pa vseskozi mogoč in kaže pač, da zgoraj navedeni Exnerjev stavek ne more veljati.
V slučajih, pod B. navedenih se da stavljeno vprašanje pač navadno potrditi, toda tu velja: Za pravoveljaven neovržen efekt
More li zast. dolž. še ne izbrisano hipoteko odst. novemu upn. itd.   185
prenosa take že plačane, a ne izbrisane hipoteke na prvotnem mestu treba vedno in vedno preiskovati, se li ni kršila »bona fides«, — kajti inače se ta vpis da izpodbijati. Do tega zaključka pride dejanstveno tudi Emanuel Adler, trdeč, da v našem slučaju sicer ne more biti juristično govora o nedostajanju vere v javno knjigo, da se pa taktično more navzlic temu le tisti trajno vzdržati v pridobljeni hipoteki, kdor jo je v dobri veri pridobil. Za praktike velja pač to zadnje pravilo, najsi bo v teoriji stvar morebiti nekoliko drugačna.
Na vprašanje, kaka sredstva so na razpolago proti vsem, po zgorajšnjih izvajanjih neopravičenim vpisom, je odgovoriti, da so to izbrisne tožbe z zaznambo spora po pravilih §-ov 61, 62 in 63 zemlj. knj. zak. Aktivna tožbena legitimacija je ob sebi umevna; ne tako pasivna. Po mojem mnenju sta pasivno legitimirana lastnik hipotekarnega zemljišča in cesijonar kakor so-pravdnika po §-u 11 c. pr. r., ker se je vpis zgodil v interesu obeh. Petit naj se glasi: a) Ustanavlja se, da je vpis pod C. tek. št. X. na zemljišču vložek št. y. kat. obč. Z., vsled katerega
je vknjižena zastavna pravica za tirjatev iV-a v znesku.....,
pravno neveljaven; b) M., lastnik zemljišča vložek št. y kat. obč. Z., in N., upnik hipotekarne tirjatve, sta dolžna dati gori označeni postavek x. izbrisati in morata plačati tožbene stroške v 14 dneh, da ne bo zvršila.
Drugi slučaj člena XXVIII. cit. zak., da je moči lastnikovo pravico do izbrisa uveljaviti potom uvedbe amortizacijskega postopanja, ne pride v naših slučajih v poštev, ker nasprotuje § 118 zemlj. knj. zak., kjer se zahteva, da se dotična vknjižena pravica ni na noben način uveljavila.
Samo radi popolnosti bodi še omenjeno, da v enem slučaju niti ni treba cesije že plačanega hipotekarnega upnika, da se obvaruje kakemu drugemu prvotna prioriteta za nov dolg; to je slučaj zakona o konvertiranju hipotekarnih dolgov od 14. junija 1888, št. 88 drž. zak., ki omogočuje zemljiškemu lastniku, pre-meniti svoje stare dolgove, ker zanje veljajo prav neugodni in neracijonalni predpisi glede odplačila in odpovedi ter se visoko obrestujejo. To se pa da doseči le z novimi manj obrestovanimi dolgovi, ki se smejo napraviti le pri gotovih, od države urejenih in nadziranih »inštitutih za  zemljiški kredit« (glej Bartsch:
186        Avancement sodnih uradnikov iz Vlil. v Vil. čin in dalje.
»Grundbuch in seiner praktischen Anv/endung«, str. 314, 315, kjer se nahajajo podrobnosti). Te izjemne določbe se seveda ne dado nikjer drugje vporabiti.
Odgovorna stavljeno vprašanje se torej glasi: »Zastavni dolžnik sploh ne more že plačane,a še neizbrisane hipoteke na prvotnem mestu novemu upniku cedi-rati, če ima kak pozne j šn j i hipotekami upnik vknjiženo zastavno pravico za kako zvršljivo tir-jatev ali pa če se je na tisto zemljišče uvedlo draž-beno postopanje; v vseh drugih slučajih pa more to storiti, toda cesijonar pridobi le tedaj neovržno pravico iz take cesije, če je bil v dobri veri. .