Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    267
vprašanje omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
Dr. Metod Dolenc
I. Uvod. Velika strogost kazenskih positavk plo lavstrBJ-skein kaz. zak. se je v praksi spričo ustanovljene izjredne pravice zlajševanja kazni (§§ 54 in 266 k. z., § 338 k. pr. r.) obrnila takorekoč v nasprotno smer. Sodniki so, — če le mogoče, — izkonstriuirali olajševalne okolnosti, pa vedno domnevali, da se bo obsojenec »tudi ob manjši kazni poboljšal«, ter izrekali skoraj redno kazni daleč izpod najnižje mere kazenskega postavka. Razen tega so imeli sbdniki pra-A^ico, da so smeli skrajšati kazni na prostosti, kjer niso bile preko pet let zagrožene, v prilog boljšega preživljanja ob-sojenčeve rodbine (§ 55 k. z.), oziroma obsojenca samega ali njegove rodbine (§ 260 b). Izprememba kazni na prostosti pa sje ni smela izreči poljubno v katerokoli vrsto, ampak v omejenem okviru. Samo za eno stopnjo milejše kazensko sredstvo je bilo dovoljeno, toda za hudodelstva ne izpod ječe. Poostritev kazni preko kazni, odrejene od zakona, je bila izključena. Kazenski zakoni bivše Avstrije niso nikjer nobenega takega primera ustanovili. Šele z uvedbo splošnega dela srbijanskega kazenskega zakonika za presojo zločinov po zakonu o zaščiti javnega reda in varnosti v državi z dne 2. avgusta 1921 so se sodniki v Sloveniji seznanili s takim institutom (§§ 71, 72 srb. kaz. zak.).
V praksi bo po novem kazenskem zakoniku pVavno stanje korenito i zp r e m e n j e no. Mislimo, da ne bo odveč, če podamo v naslednjem sistematičen pregled vseh določb, ki se tičejo omilitve in po-
18*
268    Omilitve in ipoostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
ostritve kazni. O očuvalnih sredstvih tu ni govora. Morda olajšamo vsaj nekoliko s tem p r e o r i e n t a c i j o, ki bo baš glede tega vprašanja prav tako nujna, kakor tudi potrebna.
II. Skrajšanje (znižanje) ali podaljšanje kazenskega sredstva. Kazenski postavki novega kaz. zak. so tudi zelo strogi, vobče pa tako r a z s e ž n i, da bo sodišče za navadne primere lahko našlo pravo kazen v normalnem okviru. Kaj cesto se poslužuje novi kaz. zak. tudi alternativne za-grozitve kazenskih sredstev. V takih primerih bo sodišče izrekalo strožjo vrsto kazni, če je kaznivo dejanje poteklo iz nečastnih nagibov ali če 'kaže hudobni storilčev značaj (§ 74 nov. k. z.). Novi kaz. zak. nalaga sodišču individualiza-c i j o vsakega primera kaznovanja pod vidikom, da se kazen ne sme odmerjati po teži kaznivega dejanja, ampak po stopnji storilčeve kazenske odgovornosti (§ 70, odst. 1, nov. kaz. zak.). Smernice za individ^ualizacijo so podane v 2. odst. § 70 ter sb razvrščene po subjektivnih in ob-jektfvttiH momentih.
Razlogi, ki so vodili sodišče do izbere konkretne kazni med več alternativno zagroženimi kazenskimi sredstvi, morajo biti v razlogih sodbe navedeni (§ 293, 2. odst., k. p.).
Tisti zelo razsežni okvirji kazenskih postavk pa so vendar fiksnejši, kot je bilo to po avstr. k. z. Novi kaz. zak. pravi v § 37, da časna robija nesmebitikrajšaod enega leta, ne daljša od dvajsetih let. V § 38 je rečeno isto glede zatočenja. Po § 39 velja glede strogega zapora in zapora, da ne smetabitikrajša od 7 dni. a ne daljša od 5 let. Tu treba takoj pripomniti, da se p r e p o v e d podaljšanja preko ŽO let (robija, zatočenje) ali 5 let (strogi zapor, zapor) resnično pod nobenimi pogoji ne bo smela kršiti. Dosmrtna robija ne šteje sem, ker je ta kazen samo za natančno določene primere ex lege odrejena; dosmrtnega zatočenja pa sploh ni. Po drugi strani pa je novi k. z. v isti sapi, ko je izrekel prepoved, da se ne sme izreči kazen na prostosti v višji meri, kakor je določena v zakonito odrejenem maksimu, izrekel tudi prepoved, da se ne sme iz-
Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    269
reči kazen na prostosti v nižji meri od zakonito določenega minima in to v istem stavku in takorekoč z istimi besedami, pa je vendar sam dopustil, da sme sodišče najnižjo mejo kazni na prostosti premakniti in potisniti še nižje navzdol. (01. o tem zdolej V, b, c). Toda takšni primeri so v zakonu i z ir e č n o določeni in bodo resnično precej redki.
III. Izprememba kazenskega sredstva. Kar se tiče denarne kazni je določena najnižja meja z zneskom 25 Din, ki se ne da znižati pri nobenih olajševalnih okolnostih, ampak samo tedaj, če gre za posebno lahek primer, ki je kot tak v zakonu izrecno ustanovljen. Druga razlika od pravnega stanja po avstr. k. z. je v izpreminjanju kazenskega sredstva, da se omili kazen. Smrtna! kazen se je tam pač e x lege iz-preminjala pri obsojencih, ki še niso izpolnili dvajsetega leta, v kazen težke ječe med 10 in 20 leti (§ 32 k. z.). Sicer se pa smrtna kazen od sodišča nikoli ni smela izpremeniti v kazen na prostosti. Bila je absolutno zagroženo kazensko sredstvo, ki ga je mogel le vladar po milosti izpremeniti v blažjo kazen (§ 341 k. pr. r.). Težka ječa se je pač smela z uporabo izredne pravice zlajšanja izpremeniti v ječo, kazen ječe pa se ni dala izpremeniti v strogi zapor ali še blažjo kazensko sredstvo. Strogi zapor se je smel izpremeniti v zapor, zapor v denarno kazen, strogi zapor pa ne v denarno kazen. Pogoj za uporabo izredne pravice izpremenitve kazenskega sredstva! v označenem^ ozkem okvinu je bil po § 54, da se je sešlo več olajševalnih okolnosti, »po katerih se sme poboljšanje zločinca za trdno nadejati«. Analogna določba § 338 k. pr. r. pa je v porotnem sodstvu izključila možnost, da se spremeni kazensko sredstvo. Izprememba kazenskega sredstva strogega zapora v zapor je bila dovoljena po § 266, izprememba zapora v denarno kazen pa po § 261 k. z.
Po novem k. z. ni nobene absolutno zagrože-n e kazni, ki bi je sodišče samo ne smelo izpre-m i n j a t i, če so dane olajševalne okolnosti. Sicer je pa smrtna kazen kot edino kazensko sredstvo zagroženo samo enkrat, namreč pri naklepni usmrtitvi ali poskušeni usmrtitvi kralja ali prestolonaslednika ali kraljevskega namestnika po
270    Omilitve in ,poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
§ 91. V vseh ostalih osmero primerih dopuščene smrtne kazni je zagrožena samo alternativno (gl. §§ 167, 2. odst., 189, 191, odst. 3, 196, odst. 3, 197, odst. 3, 200, odst. 2, 201, odst. 2, 328, odst. 2), torej tako, da zakonodajec a priori dovoljuje, da sme sodišče že samo opustiti uporabo smrtne kazni in izreči robijo, v nekaterih primerih dosmrtno, drugod dosmrtno ali časno. Toda tudi v omenjenem edinem primeru zagrozitve smrtne kazni kot edine kazni ta kazen ni absolutna. Sodišče samo jo stme tudi v primeru § 91 izpremeniti pod pogoji, o katerih bomo govorili še pozneje (gl. V, a, b, c). Enako se da izpremeniti tudi dosmrtna in časna robija, zatočenje, strogi zapor in zapor v blažje kazensko sredstvo, — pa doklej? Ne samo za eno samo stopnjo kot po avstr. k. z., ampak, kakor bomo videli, zdaj bolj omejeno, zdaj bolj prosto, vsekako pa preko ograde samo prve nižje vrste kazenskega sredstva.
Mimogrede omenjeno, ni v novem kazenskem zakonu nikjer izrecno navedeno, kaj velja za manj hudo kazensko sredstvo. Toda iz razvrstitve v § 35 se mora v pogledu na celokupno zasnovo novega kazenskega zakona sklepati, da velja v vrsti kazni od smrtne kazni navzdol vsako kazensko sredstvo kot za eno stopnjo milejše. Dosmrtna in časna robija veljata za eno samo vrsto. Če pravi § 74 »kjer dopušča zakon izbor med dvema ali več vrstami kazni«, misli na vsa-kteri zakon s kazenskopravno vsebino, eventualno na take zakone, ki nastanejo šele v bodočnosti. Kajti v posebnem delu novega kazenskega zakonika ni nobenih alternativno zagroženih kazenskih postavk preko dveh alternativno navedenih kazenskih sredstev. Edino § 318 govori v enemi stavku o treh kazenskih sredstvih, toda tudi tu veljata le po dve in dve zagroženi kazenski sjredstvi, enkrat za preproste primere, drugokrat za lažje.
Posebej je treba opozoriti še na določbe, ki veljajo za kaznovanje starejših maloletnikov (v starosti od začetka 18. do konca 21. leta). Po avstr. kaz. zakoniku ni bilo nobene iz-premembe kazenskega sredstva razen že omenjene določbe § 52 glede obsojencev, starih od začetka 15. do 20. let. Po § 30. nov. k. z. pa je glede kazenskih sredstev smrti, robije
Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    271
in zatočenja sodišče zavezano, da jih pri starejših maloletnih obsojencih izpremeni v drugačno l^azensko sredstvo.
IV. Poostritve kazenskih sredstev. Kakor že omenjeno, bivši avstr. k. z. ne pozna nobenega zvišanja kazni preko najvišje zagrožene mere na prostosti, a denarne kazni so vedno odrejene po maksimalni postavki, ki se prekoračiti ne sme. Pač pa so deloma generalno, deloma specialno ustanovljene možnosti poostritve kazni s poštenjem, trdim ležiščem, samotnim zaprtjem, temnico in z izgonom (§ 19), h katerim pride po § 253 še težje delo. Novi k. z. je us^tanovil pač izgon za očuvalno odredbo (§ 50). opustil pa je v smislu zahtev moderne kriminalne politike prav vsako poostritev kazni na prostosti s poštenjem, trdim ležiščem i. t. d. Podobne poostritve bodo dovoljene splošno edino le kot disciplinske kazni po § 78 zak. o izvrš. kazni na prostosti, posebej pa pri uporabi določb § 69, odst. 3 k. z. (gl. zdolaj VI., b). Pri denarnih kaznih pa je zakon opustil označiti najvišjo mero tako, da in thesi sodišču ni zabranjeno izreči denarne kazni na milijone dinarjev, če kaže poediinl pravilno individualizirani primer, da je to pravično in potrebno. Edino ena izjema je glede poostritve kazni na prostosti ustanovljena, ki pa sie giblje v popolnoma drugačni smeri. Če je bil nagib kaznivega dejanja koristoljubje storilčevo in če spozna sodišče, da je primerna kazen — pogoj je, da zakon predpisuje tako kazensko sredstvo —, robija ali strogi zapor, jo izreče, pa jo sme dopolniti (praktično je to seveda poostritev) z denarno kaznijo od 25 do 250.000 Din, — toda le tedaj, če zakon ne odreja že sam denarne kazni _ na drug način. Kjer n. pr. zakon kumulira kazen na prostosti z denarno kaznijo (kumulativna denarna kazen), pa bilo do kateregakoli določenega najvišjega zneska, bilo brez takšne navedbe, je poostritev s supletorično denarno kaznijo po § 45 i z k 1 j uč e n a.
V. Načini omilitve. Četvero načinov omilitve kazni moramo ugotoviti v novem kazenskem zakoniku:
a) po § 71, ker so podane »ena ali več okolnosti, zbog katerih je treba kazen omiliti«; mi
272    Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
jih hočemo na kratko imenovati olajševalne okolnosti, dasi tega izraza v k. z. ni;
b) po § 72, ker je po zakonu dopusten primer, da sodišče določi kazen po svobodni oceni;
c) po postebnih določbah k. z., kjer ustanavlja zakon t. zv. posebno lahek pirimer;
d) po posebnih določbah k. z., kjer sicer zakon ne ustanavlja t. zv. posebno lahkega primera, pa vendar dopušča izjemo z omilitvijo kazni.
K a) Novi kaz. zak. ni nikjer definiral ali vsaj razložil poijma olajševalnih okolnosti: Pi^epuščeno je sodišču, da usitanovi po smernicah, ki jih odreja § 70 za pravilno individualizacijo, kaj naj smatra sodišče za olajševalno okol-nost. Vobče bodo veljale seveda takšne okolnosti, ki jih navajajo §§ 46, 47 bivšega avstr. k. z. tudi po novem kaz. zak. za olajševalne okolnosti; toda vseskozi le arbitrarno. Celo za poskus velja po § 32, 1. odst, da je le fakultativno olajševalna okolnost, če je to ob pravilni individualizaciji primerno in nujno potrebno. Posebej naj opoziorimo na tislto olajševalno okolnost, ki se je po doslejšnji praksi tolikokrat uveljavljala, če je šlo za kaznivo dejanje pod vplivom alkohola. Tu se je pač vedno navajala »razburjenost« ali »lahko omračenje duha« in pod. in je štela nekako a priori in za vsako ceno za olajševalno okolnost, čeprav je bil morda zločinec nagnjen k pijančevanju in k povzročevanju izgredov v pijanem stanju, kar je po pravici imeti za obtežilno okolnost. Pri pravilni individualizaciji ne more šteti vsaka opitost za olajševalno okolnost; to je n. pr. v § 77 češkoslov. načrta za •kazenski zakonik naravnost izključeno.
Značaj »olajševalnih okolnosti« po § 71 nov. kaz. zak. pa se nikakor ne sme vzporejati s »circonstan-ces attenuantes» v Napoleonovem. Code penale (po dopolnitvi z zakonom z dne 28. aprila 1832), ali z »mildern-d e U m s t a n d e« v k. z. za Nemčijo. Tu je n. pr. v § 264 rečeno: »Kdor utaji tujo premično stvar, ki jo ima v posesti ali hrambi protipravno..., se kaznuje z ječo do treh let... Ako so dane olajševalne okolnosti sme se izreči kazen do 900 mark.« V postopanju pred porotniki so marali biti po-
Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    273
rotniki v takih primerih vselej izrecno posebej vprašani, ali pr i z n a j o obsojencu »olajševalne okolnosti«, ne da bi bili dolžni specializirati, katere so tiste okolnosti, ki jih oni štejejo in hočejo, da bodo upoštevane za olajševalne. 2e besedilo v § 71: »Ce sodišče spozna, da je ena ali več okolnosti, zbog katerih je treba kazen omiliti,« kaže jasno, da po zako-nodajčevi miselnosti ne gre za abstraktni institut »priznanja omilitve«, ampak za konkretne, individualno specializirane olajševalne okolnosti, kakor jih je tudi srb. kaz. zak. imel v § 59 eksemplifikativno navedene. Razlika pa je v glavnem ta, da po § 71 zadostuje ena sama olajševalna okolnost, da sme sodišče izreči omilitev, dočim je bilo treba po § 60 srb. kaz. zak. najmanj dveh. Tista ali tiste olajševalne okolnosti pa morajo biti v razlogih sodbe navedene (§ 293, 2. odst. k. p.). Taka ali take okolnosti pa se smejo uporabljati za omilitev kazni, ne da bi moralo sodišče izrecno ugotavljati, da pričakuje zaradi njih poboljšanje obsbjenca.
Misel vodnica v določbi § 71 je: Kjer kazenska odgovornost storilca kot individua ni takšna, da bi ustrezala občni normalni stopnji, ki jo zamišlja zakonodajec kot tipični okvir za kaznovanje, tam naj se — radi pravilnejše individualiza-cije — izreče milejša kazen. Doslej večkrat samo formalno naštevanje olajševalnih okolnosti ne glede na njih psihološko oceno v pogledu kazenske odgovornosti bo moralo odpasti. Kontrola, da so dane olajjevalne okolnosti; ali je njen ali njihov značaj primeren za omihtev kazni; ali se je omilitev izvršila ustrezno stopnji kazenske odgovornosti; ali se je iz-bera med več kazenskimi sredstvi pravilno in smotreno napravila, — pritiče v popolnem obsegu prizivni instanci (§ 352 k. p.). Okvir te kontrole je v primeru z določbami avstr. k. pr. r. zelo razširjen.
Način omilitve se znači vobče za dvojen: ali sle p o t i s n e spodnja meja kazenske postavke zagroženega kazenskega sredstva navzdol do posebej določene črte, ali pa se določi milejše kazensko sredstvo, oboje pa izključno le v taksativno navedenih primerih.
Namesto smrtne kazni, ki je absolutno samo enkrat določena (§ 91), ima sodišče izbero, da izreče dosmrtno robijo
274    Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
ali robijo najmanj desetih let. To se pravi, sodišče določi kot milejšo kazen dosmrtno robijo ali pa časno robijo med 10 in 20 leti; nikakor pa ne sme izreči niti robije izpod 10, niti n. pr. 25 let (gl. gori II.).
Dosmrtna robija, ki je zagrožena absolutno samo enkrat (§ 92), v alternativni izberi s smrtno kaznijo samo dvakrat (§§ 104, 105), inače pa vedno le v alternativni izberi med njo in časno robijo (§§ 109, 167, 189, 191, 196, 197, 200, 201, 328), se sme omiliti v časno robijo od 7 do 20 let.
Kjer je zagrožena časna kazen na prostosti, in sicer robija, zatočenje, strogi zapor ali zapor tako, da se ta kazen ne sme spustiti izpod najmanjše posebe določene mere, tam sme biti omilitev edino-le v tem, da se vendarle trpež spusti do najnižje zakonito določene mere, torej pri robiji in zatočenju do 1 leta (§§ 37, 38), pri zaporu in strogem^ zaporu pa 7 dni (§ 39). To velja navzlic moteči dikciji t. 5 tega § 71 tudi za kazni zapora za presitopke, kajti tudi zaporna kazen je v primerih §§ 182, odst. 2. 192, odst. 1, 205, odst. 1, 245, odst. 1, 276, 301, 307, 308 in 386 zagrožena v okviru s povišano zdoljnjo mejo trajanja zapora.
Kjer pa je zagrožena po t. 4 § 71 časna kazen na prostosti brez označene najmanjše mere, pravi zakon, da »se sme znižati kazen na najmanjšo mero te vrste kazni«. To pa je Spričo določb §§ 37 do 39 itak samo po sebi razumljivo in ne pomenja nobene omilitve, ampak določitev kazni v zakonitem okviru. Pač pa je dovoljena takšna omilitev, da se namesto zagrožene časne robije (tudi robija do 20 let je časna robija!), izreče strogi zapor (v okviru od 7 dni do 5 let), namesto zatočenja ali strogega zapora pa zapor (v okviru Od 7 dni do 5 let). Kjer je zagrožena kazen z besedami »z robijo«. s »strogim zaporom«, z »zaporom« velja, da je zagrožena v celotnem okviru, ki ga določa zakon v §§ 37 do 39, torej robija cd 1 leta do 20 let, strogi zapor od 7 dni doi 5 let itd.
Glede t. 3 in 4 § 71 naj razodene primer, kako je to mišljeno: Kdor neopravičeno naklepno zapre drugega za dlje kot mesec dni, se kaznuje z robijo do deset let; če pa je ta oseba vsled tega umrla (posledica je »preterintencionalna«:
Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    275
gl. § 17 nov. kaz. zak.!), z robijo najmanj šestih let. V prvem primeru je časna kazen določena in sicer v smislu § 37, 2. odst. od 1 leta do 10 let. Tu se sme ob olajševalnih okolnostih določiti kazen robije 1 leta kot najnižja mera, toda, če sodišče pride do prepričanja, da je taka kazen še pretrda in da torej ne ustreza težini kazenske odgovornosti, sme sodišče kazen robije od 1 leta do 10 let nadomestiti s kaznijo strogega zapora od 7 dni do 5 let, torej izreči n. pr. tudi 7 dni strogega zapora, pa tudi 5 let strogega zapora, nikakor pa ne zatočenja ali zapora. V drugem primeru, kjer je najnižja mera robije določena s 6 leti, je s tem postavljen specialen okvir robije od 6 do 20 let. Tu sme sodišče radi ene ali več olajševalnih okolniositi pač izreči kazen robije od 4, 3 let, celo 1 leta, nikakor pa ne sme robijo nadomestiti s kakšnimi drugim kazenskim sredstvom, pa naj bi še toliko in tako tehmih olajševalnih okolnosti govorilo za tako izpremembo. Kazensko sredstvo, ki se je v svrho omilitve nadomestilo za strožje, sie ne sme še dalje izpreminjati. Samo enkrat ii a omilitev je dopuščena.
Kjer je pri prestopkih predpisan le zapor ali zapor in denarna kazen, sme sodišče nadomestiti zapor z denarno kaznijo, toda le, »če se da doseči svrha kazni tudi z denarno kaznijo«. Zadnji pristavek nekako svari pred nepremišljeno uporabo baš take nadomestitve z denarno kaznijo; kajti po načelu smotrene individ*ualizacije velja to za vsako omilitev brez izjeme. Pomniti treba, da ima zakon tu v mislih samo zapor, ki ni po najmanjši meri, a višji nad 7 dni limitiran; inače t. 3 glede kazni zapora ne bi mogla priti nikoli do uporabe, kar pa zakonodajec baš ni hotel. Dalje: pri kombinaciji alternativne zagrozitve zapora ali denarne kazni omilitev § 71, t. 5 ni uporabna, ker ima sodišče itak izbero, da določi denarno kazen. Dalje: Denarna kazen, ki nadomešča vsled omilitve zapor, je navzgor nelimitirana, navzdol limitirana na znesek 25 Din. Dalje: Za denarne kazni, ki so kot edino kazensko sredstvo zagrožene, zakon ni predvidel nobene omilitve po § 71.
Slednjič treba ugotoviti, da omilitev ali nadomestitev kazni po § 71 nima nobenega vpliva na
276    Omilitve in .poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
kvalifikacijo kaznivega dejanja, ker je kvalifikacija po § 15, odst. 2 in 3 zavisna od predpisane na j -višjekazniinv§71ni niti sence kakšne izjeme od tega pravila. Torej ostane zločinstvo vedno zloičinstvo, najsi se izreče zanj namesto robije samo strogi zapor.
K b) Takšen način omilitve kazni (§ 72) prav za prav ni omilitev, ampak poseben način odmerjanja kazni. Dopustnost uporabe tega načina odmerjanja kazni, to je svobodne ocene kazni pa je odvisna od taksativno ustanovljenih p o o b 1 a 3 t i t e v, ki stoje v »zakonu« (ne v »zakoniku«), torej eventualno tudi v stranskih zakonih s kazenskopravnimi določbami.
Take pooblastitve so ustanovljene:
a) v občnem delu novega k. z. v §§ 22 (zmanjšana vraČunljivost), 25 (privilegirani primeri dejanja, storjenega v skrajni sili) in 32 (poskus na nesposobnem predmetu ali z nesposobnim sredstvom).
i^) v posebnem delu pri dejanjih po §§ 147 (preklic krive prisege ali izpovedbe), 170 (detomor), 171 (neposredna odprava telesnega ploda). 202 (prostovoljna odklonitev posledic kaznivega dejanja zoper občno varnost ljudi in imovine), 245 (otmica maloletnih), 303 (izzivanje žaljenca kot oproščujoč povod pri žalitvah uradnih oseb), 305 (preklic klevete), 321 (povračilo škode pri tatvini ali utaji), 325 (tatvine in utaje med bližnjimi sorodniki), 351 (povračilo škode pri bankrot-stvn in malomarni kridi).
V teh primerih (^ in P) se vrši odmerjanje kazni svobodno, tako da sme sodišče n. pr. za naklepno usmrtitev po § 167 (to je za umor po definiciji § 134 avstr. kaz. zak.), ki jo izvrši oseba z bistveno zmanjšano vračunljivostjo, zagroženo smrtno kazen omiliti eventualno tudi na 1 dan zapora ali na 1 Din denarne kazni, kajti sodišče ni vezano na vrslto kazni ne na mero kazni. Tu sme torej sodišče iti izpod minimov. ki so določeni v §§ 37, 38, 39 in 42. Seveda je vedno upoštevati, da mora biti kazen resno sredstvo in da ima svoj pomen le. če ustreza njenim funkcijam pravičnega povračila, pobolj-šanja storilca, ostrašenja drugih in očuvanja družbe. Določba § 72 ne  daje pravice oprostiti vsako kazen,  a kazen je
Omilitve in poostritve kazni ,po novem kazenskem zakoniku.    277
vedno neko zlo, ki mora kazati na resnost pri izvrševanju državne kaznovalne pravice. Če je zakonodajec hotel, da se storilec eventualno tudi oprosti, je to posebej odredil (n. pr. v §§ 147, 202, 245, 325, 351).
Ugotovitev glede kvalifikacije dejanj, ki smo jo zabeležili na koncu izvajanj pod V. ad a) velja doislovno tudi tu.
Ta inštitut »odmerjanja kazni po svobodni oceni sodišča« pomenja absolutno n o v o t o v primeru z določbami po bivšem avstr. kaz. zak. Samo posebi se razume, da je omilitev po § 72, prav tako kakor tudi ona po § 71, dopuščena tudi pri pogojni obsodbi.
K c) Zakon pozna v pogledu kaznovanja dvoje vrst p o -sebno lahkih primerov kaznivega dejanja, namreč takšne, pri katerih sme sodišče storilca oprostiti vsake krivde, in pa take, pri katerih sme sodišče omiliti kazen po svobodni oceni. Opredeljuje pa zakon oboje prim^erov enotno: Po drugem; odstavku § 73 se znači za posebno lahek primer, kjer je krivda tako neznatna, posledice kaznivega dejanja pa tako brezpomembne, da ni potrebe za kaznovanje: kazensko - pravna odgovornost zdrkne na tako nizko stopnjo, da ni več upoštevna. Pri takih »p osebno lahkih primerih« pooblašča zakon sodišče, da sme storilca oprostiti vsake kazni, ker naj velja: »minima non curat praetor«. ali pa naj izreče kazen po svobodni oceni v smislu § 72. Tu se da zaradi narave zločina vsekako praktično kaznovati in ni treba dbpustiti popolno oprostitev. Prvi primeri, kjer sodišče sme oprostiti, torej fakultativno, če ustreza to pravilni in pravični individualizaciji primera, so v kazenskem zakonu kot posebno lahki primeri ver b is expressis označeni s pristavkom, da se sme storilec popolnoma oprostiti (glej 21, 32, 171, 202, 245, 250, 324, 325, 365, 370. 373). Enako tudi drugi primeri, kjer sme sodišče po svobodni oceni določiti kazen (glej §§ 170, 171). Ker se razvidi iz paragrafov citiranih k b) in k c) spadajo nekateri njih pod obe skupini, to se pravi primer omilitve po sivobodni oceni je kombiniran z možnositjo popolne oprostitve v posebno lahkih primerih. , ,
278    Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
Tudi ta institut je bil avstr. kazenskemu zakoniku popolnoma nepoznan. Tudi tu velja glede nepremenljivosti kvalifikacije kaznivega dejanja isto, kar smo navajali k primerom ad a) in b).
K d) Od »posebno lahkih primerov« moramo razločevati one, katere označuje zakonodajec kot »lažje primere« (§ 318). Tu je omilitev dovoljena po dotični specialni normi, kakor tudi po splošnih normah § 71. V nekaterih primerih pa usfta-navlja zakonodajec možnost oprostitve od vsake kazni, ne da bi izrecno poudaril, da morajo biti podani pogoji »posebno lahkega primera« po § 73, vendar pa mora biti kakšna druga izrecno navedena okolnost ugotovljena (gl. §§ 147, 181, 303, 399). Končno je odredil zakonodajec izjemoma, da se mora postopati po izvestnem načinu, če se omilitev smatra za opravičeno; tako določa v § 131 (izzivanje z nepravilnim poslovanjem državnega uslužbenca), da se mora izreči kazen po najnižji meri, ki je predpisana za delikte po §§ 127 do 130; dalje v § 351, da se mora robija omiliti v strogi zapor, če upniki po lažnem bankrotu izjavijo, da so popolnoma poplačani.
Olede kvalifikacije kaznivega dejanja velja to, kar smo navajali za druge primere (V. a do c).
VI. Načini poostritve kazni. Poostritev kazni, ki jo odreja novi kaz. zak. v občnem' delu, se ne sme zamenjavati s po-sledlicami kaznovanja, ki se Odražajo v določitvi stranske kazni (§ 35, 2. Odst.) ali očuvalnih odredb (§ 50) ali »objave sodbe« (n. pr. § 139, 3. odst.), ki je zakonodajec ni uvrstil v občnem delu ne med stranske kazni, ne med očuvalne odredbe, a jo moramo smatrati vendarle za stransko kazen. Med prave poostritve kazni seveda tudi ne smemo šteti tistih primerov iz posebnega dela novega kaz. izak., pri katerih velja strožja kazen za posebno določen težji dejanski stan. Ostanejo kot pristni načini poostritve kazni nastopni primeri:
a) realna konkurenca kaznivih dejanj po § 62;
b) kaznivo dejanje na dosmrtno robijo obsojenega, storjeno v kazenskem zavodu, po § 69, 3. odst.;
c) posebno težki primeri § 75;
d) povratek po § 76.
Omilitve in poostritve kazni ipo novem kazenskem zakoniku.    ^79
K a) Drugače kot pri idealnem steku (konkurenci) po § 61 je določil zakonodajec za stvarni stek (realna konkurenca) več kaznivih dejanj, za katera so zagrožene vseskozi kazni na prostosti, da se storilec obsodi po prosti oceni sodišča na eno kazen, ki je v tem, da se zaslužena najtežja kazen poviša. Toda nikdar ne sme povišek presegati maksimalno mero 20 let pri robiji in zatočenju, odnosno 5 let pri strogem zaporu in zaporu. Razlika od avStr. kaz. prava je ta, da se je tu izrekla kazen po najtežji kazenski postavki s primerno poostritvijo s poštenjem, trdim ležiščem i. pod. (poena maior cum exasperatione), pri § 62 pa odpade taka poostritev docela, samo »zaslužena« kazen se poviša. Ce je n. pr. storilec storil dvoje dejanj, od kojih se kaznuje prvo s težko ječo od 6 mesecev do 1 leta, drugo pa s strogim zaporom od 1 do 6 mesecev, naj izreče sodišče po avstr. kaz. zak. kazen za obe dejanji, n. pr. 8 mesecev težke ječe, poostrene z dvema postoma vsak mesec. Ce pa bo po novem kaz. zak. prvo dejanje kaznivo z robijo do pet let, drugo pa s strogim zaporomi do treh let, izreče sodišče lahko kazen robije 6 ali več let, toda brez poostritve. V nobenem primeru pa ne sme prekoračiti vrhnje meje §§ 37, 2. odst., 38, 1. odst., 39, 1. odst. Iz tega se vidi, da ne sme pri robiji okolnost, da pozna zakon tudi dosmrtno robijo, na tem ničesar izpremeniti.
O pogojih za realno konkurenco tu ne moremo razpravljati. Omeniti pa hočemo zlasti glede na prakso, da pri tatvinah, utajah in prevarah ne bo več, kot je bilo po § 173 avstr. k. z. odrejeno, kvalifikacije kaznivega dejanja po sešteti vsoti vrednosti pri posameznih deliktih; ampak vsako posebno kaznivo dejanje, ki izvira iz samostojnega zločinskega naklepa, bo treba samo zase presojati, več takih dejanj, ki pridejo hkratu do enega sojenja, pa po načelih o realni konkurenci.
K b) Za naše vprašanje šteje od primerov, ki so v § 69 (kazniva dejanja obsojenca) navedeni, samo tisti, pri katerem je na dosmrtno robijo obsojeni storil kaznivo dejanje med izvrševanjem kazni robije, za katero je predpisana k^en strogega zapora ali zapora nad 1 leto ali pa zatočenje ali robija, ne pa primeri z zagroženo nižjo kaznijo, niti s smrtno kaznijo. Takšno dejanje se ne da drugače kaznovati, niti ne
280    Omilitve in poostritve Itazni po novem kazenskem zakoniku.
kaže, da bi se dalo tako važne delikte presojati izvrševalnemu kakor disciplinskemu oblastvu. Zato je odredil zakon, da se takšna dejanja sodijo po predpisih k. p., samo da se kazen ne izreče po normalnih predpisih kaz. zak., ki itak ne bi bili izviedljivi, ampak na ta način, da se namesto predpisane kazni na prostosti (smrtna kazen ostane!) ostanek robije poostri po disciplinskih predpisih § 78 zak. o izvrševanju kazni na prostosti (ukor, odvzemanje poboljškov ali olajšav, zapor v celici do 6 tednov, trdo ležišče do 8 dni, poštenje vsak drugi dan v roku 2 tednov).
K c) Določba § 75, 1. odst. novega k. z. se sicer glasi, da se sme v »posebno težkih primerih«, ki jih zakon izrecno določa, vrsta in mera predpisane kazini iz preme n i t i. (Kaj je posebno težak primer, določa drugi Odstavek istega paragrafa.) Po tem besedilu bi pričakovali, da je prepustil zakonodajec poostritev kazni, tako kot pri nekaterih posebno lahkih primerih, svobodni oceni sodišča. To pa ne drži. V resnici je zakonodajec pri vsakem primeru, kjer je doloičil posebno kaznovanje za posebno težke primere, vedno in brez izjeme zagrozil sam tisto vrsto in tisti t T p e ž kazni, ki ga hoče imeti, da ga sodišče uporablja. Izključeno je in bi biloi tudi v protislovju s kardinalnim načelom § 1 nov. kaz. zak.: »nuUa poena sine lege poenali«, ako bi sodišče po verbalni interpretaciji § 75, odst. L, hotelo samo določiti vrsto in trpež kazni. Če torej smatra sodišče n. pr. pri osebni podpomoči zločincev na prostosti po § 141 novega k. z., da je podan posebno težak primer § 75, odst. 2., ker se je pokazala storilčeva zldčinska volja nenavadno močna in zavržna in ker zasluži dejanje zlasti zbog posebnih ofcolnosti, v katerih je bilo storjeno, ali zbog svojih težkih posledic težjo kazen, onda se mora držati od zakonodajca določene prekvalifikacije od prestopka na zločinstvo in izreče kazen v okviru robije od 1 leta do 5 let, ne sme pa določiti druge vrste kazenskega sredstva, niti drugega trpeža robije, nego je od zakona posebej določen (1 do 5 let). Absurdno bi bilo, da bi sodišče dejalo, da so pogoji posebno težkega primera podani, pa bi za tak primer določeno kazen omililo po načelih §§ 71 do 73.
Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.    281
K d) Cisto nepoznana avstr. kaz. pravu je bila poostritev kazni, ki jo določi sodišče, če gre za povratek (Riickfall). Po § 44 t. b) in c) je veljala ponovitev istega ali enakega dejanja za obtežilno okolnost, v nekaterih primerih (§ 176, II. a) pa je zakon smatral povratek za prekvalifikujoč moment. Nikdar pa ni povratek po avstr. k. z. zastaral. Po novem kaz. zak. pa je povratek mogoč samo pri naklepnih kaznivih dejanjih (torej ne pri zločinstvu po § 208!) ter se upošteva samo, če je novo kaznivo dejanje storjeno v 5 letih, odkar je storilec kazen za prejšnje naklepno dejanje prestal. Ce pa drugo dejanje iz omenjene dobe 5 let ni izviralo iz sorodnih nagibov, kakor prejšnje dejanje, sme sodišče kazen za delikt v pristnem povratku, poostriti, toda ne s po-ostritvenimi sredstvi poštenja, trdega ležišča ali pod., ampak na ta način, da izreče kazen na prostosti, kolikor je dopuščena, v okviru, katerega maximum je dvakratni ma-ximum, ki je za normalne primere predpisan. Vendar ne sme biti nikoli prekoračen absolutni maximum 20 let za robijo ali za zatočenje, odn. 5 let za strogi zapor ali zapor. Primeri: kazen za prešuštvo je zapor od 7 dni do 2 let; v povratku pa od 7 dni do 4 let. Kazen za razžalitev kralja je zapor od 3 mesecev do 5 let. V povratku storjena razžalitev kralja se kaznuje po istem postavku. Za prvič storjeno raz-bojništvo je kazen robija od 1 do 15 let; za razbojništvo v povratku pa od 1 do 20 let (ne do 30 let, čeprav pozna zakon tudi dostmrtno robijo).
Pri kaznivih dejanjih, ki se kaznujejo samo z denarno kaznijo ali pa poleg kazni na prostosti kumulativno z denarno kaznijo, se povratek h kaznivemu dejanju, najsi je iz še tako sorodnih nagibov nastalo, kaznuje po občnih načelih § 70, ne pa po načelih § 76, ker tega niti treba ni, ko denarna kazen navzgor po višini ni limitirana.
VII. Socialno variranje kazni po obsojenčevi volji. Vsaka denarna kazen se sme plačati po obrokih, vendar v času, ki ni daljši od enega leta. Višino obrokov in čas plačanja določi sodišče. Ni izključeno, da odredi sodišče že vnaprej zapad vseh dovoljenih, pa še ne plačanih obrokov, če se obsojenec
19
282    Omilitve in poostritve kazni po novem kazenskem zakoniku.
ne drži točno rokov. V tem pogledu se znači dovoljenje obrokov za nekakšno socialno omilitev. Ni pa omilitev niti poostritev, ampak zgolj socialna mera. katero dopušča zakon v § 43, odst. 4. izrecno siromašnim obsojencem, namreč, da smejo odslužiti denarno kazen, namesto da bi jo plačali, s kakšnim delom v korist fonda za zgradbe in vzdrževanje kazenskim svrham služečih zavodov (§ 42). Dopustitev je odvisna od prošnje obsojenca, ki mora biti siromašen, in pa od tega, da je sploh kaj dela, ki se da opraviti v označeno korist. To socialno variiranje kazni ob njeni izvršitvi pa še ni v zakonu po vseh vprašanjih rešeno. O vrsti dela in o poračunavanju pride še uredba ministra pravde. Dotlej se to socialno variranje ne more v praksi izvrševati. Govorimo v sedanjiku, ker so določbe §§ 43, 44 ta časi že v veljavnosti; gl. čl. 4 zak. o pobijanju zlorab v službeni dolžnosti z dne 30. marca 1929, SI. N. štev. 78/XXXII., Ur. 1. štev. 161/40. Pač pa je že zakon sam odredil, da sme dopustitev odslužitve z delom tudi že tedaj priti do praktične uporabe, če je obsojenec, ki ni plačal denarne kazni, prišel v nadomestilni zapor, pa je potem, ko je ta zapor deloma prestal, prosil, da sme preostalo kazen z delom odslužiti.
To variranje kazni je dopustno samo po volji obsojenca. Siliti ga sodišče k odslužitvi z delom ne more. To izhaja iz določbe § 44, 3. odst. neposredno, posredno pa tudi iz določbe § 46, po kateri se supletorična denarna kazen (gl. zgoraj IV., i. f.) ne more odslužiti, ampak se nadomesti s podaljšanjem robije ali strogega zapora, ki v prvem primeru (robija) ne more trajati preko 1 leta, v drugem (strogi zapor) pa ne preko šest mesecev. Tudi tu pridejo še pobližnje določbe v posebni uredbi ministra pravde.