POLEMIKA Matevž KRIVIC USTAVNO SOJENJE IN POUTIKA Ob Bugaričcvcm članku o ustavnih sodiščih "med sojenjem in politiko" Dr. Bojan Bugarič je v ši. 2/1998 Teorije in prakse (sir 287-305) objavil članek "Usiavna .sodi.Šča v srednji in vzhodni Evropi: med sojenjem in politiko", isii članek pa je bil pod naslovom "Pravna sredstva za omejevanje pristojnosti ustavnega sodstva" takoj za tem objavljen tudi v zborniku referatov "IV. dnevi javnega prava; Portorož, 9. in 10. junij 1998". Članek je zelo z;mimiv in v (X)sameznih delih tudi zame sprejemljiv, kljub temu pa želim že na začetku opozorili na neko slabost članka kot celote. Članek z nekaterimi očitno napačnimi ali površnimi posplo.šiivami obravnavano problematiko -ob nekaterih dobrih posameznih opažanjih in ugotovitvah - kot celoto vendarle predstavlja v izkrivljeni luči, še zlasti nepnivniškemu bralstvu Teorije in prakse, tudi med našimi pravniki poznavanje ust;ivnosodne problematike žal ni ravno na z;ividljivi višini, ni vseeno, kako jim jo specialisti potem v takih referatih predstavljajo. OjKJZorilo na omenjene slabosti, kot jih pač jaz vidim, torej |)ri obeh krogih bralcev ne lx) odveč - kritični bralec si bo pa svoje mnenje potem tako in lako .sam ustvaril. Širina pristojnosti in "globina" sodnega aktivizma Najprej pripomba k Bugaričevemu (in ne le njegovemu) ".stopnjevanemu" prikazu: srednje in vzliodnoevropska ustavn:i .sodišča imajo, zelo široko pristojnost, "širšo npr. od pristojnosti večine zahodnoevropskih ustavnih .sodi.Sč ali ameriškega Vrhovnega sodišča", to široko pristojnost p;i da potem .še zelo široko, zelo akiivistično uponibljajo. Take površne in "|x>čeznc" trditve so lahko tudi precej zavajajoče. Kaj naj bi sploh pomenila primerjava z "večino" zahodnoevropskih ust;ivnih .sodišč? Ustavna sodišča ima namreč v "politični" zahodni Evropi samo pet do šest drž:iv (Avstrija, Nemčija, Italija, Španija, Portugalska in nek;ij podobnega .še Francija - če sem ne štejemo še Turčije in Malte), v "politično" vzhodni Evropi pa čisto vse "nove demokracije" razen Latvije (v slednji pa je ustavnosodn;i presoja stvar "rednega" sodstva, pocUibno kot v preostalih "zahodnoevropskih" državah razen v Veliki Britaniji, Nizozemski in Fin.ski). Imajo res nova u.stavna .sodišča kar praviloma večje pristojnosti od pristojnosti "večine" zahodnoevropskih. Močno dvomim, kajti pestrost že zgolj nornuitivne (de ime) ureditve, brez upoštevanja praktične realizacije, je na obeh primerjanih straneh velika. ' Ma/t. Miilerž Kiiiic. Uilaimo smliSCe /li-fiiibllliv Sloiviilji-. Površna primerjava, ki jo tu kritiziram, izhaja morda iz stereotipa, da je v nekdanji zahodni E\'ropi nemško ustavno sodišče "močno" in da so potem - a con-tmrio - druga, torej večina, "šibka" (tudi po fbrmahiih pristojnostih). Pa to ni čisto res. Po lormahiih pri.stojnostih bi si prej upal uvrstiti ustavna sodišča v Av.striji, Nemčiji (vključno z deželnimi ustavnimi sodišči) in Španiji skupaj med relativno močnejša, tista v Italiji, Portugalski in Franciji pa med relativno šibkejša. Od katere "večine" naj bi potem "vzhodna" ustavna sodišča (kar praviloma) imela že formalno močnejše pristojnosti? Bugariču, ki k stereotipnemu razmi.šljanju, mislim, ni nagnjen, se je gornja trditev morda le mimogrede in malo neprevidno zapisala, a zaradi širšega bralskega kroga omenjenega članka želim tudi na to "malenkost" o|X)Zoriti. Če smo še Ix3lj natančni, pa v teh uvodnih stavkih Bugarič niti ni govoril o pri.stojnostih obntvnavanih ustavnih sodišč nasploh, ampak o njihovi "de ime pristojnosti, ki jim omogoča, da razveljavljajo odločitve demokratično izvoljenih zakonodajnih organov" (torej parlamenta) - če zožimo primerjavo zgolj na ta del pristojnosti, pa .so razlike tako znotraj zahodnoevropskih ustavnih sodišč kot tudi na relaciji vzhod - zahod še mnogo manjše. Odpadejo namreč razlike glede pristojnosti za presojo neparlamentarnih (vladnih, ministrskih, lokalnih) aktov, glede pristojnosti za presojo ustavnih pritožb zoper sodne in upravne individualne odločitve itd. - in .se primerjava zoži le na pristojnosti za razveljavljanje parlamentarnih odločitev, kjer pa (ker je med kasiranjem ex tunc in e.v nune razlika bolj teoretična kol praktična) je bistvena razlika pravzaprav le še v tem, ali je kontrola ustavnosti parlamentarnih odločitev .samo vnaprejšnja ali preventivna (francoska posebnost, ki jo na vzhodu posnemata Belorusija in Romunija) ali pa je glavna funkcija ustavnega sodišča kontrola ustavnosti zakonov in drugih parlamentarnih odločitev, potem ko so že sprejete in uveljavljene. Tu pa bist\'enih razlik med primerjanima .skupinama ustavnih sodišč sploh ni. .Sedaj pa k temeljni tezi članka, da so "vzhodna" ustavna sodišča, slovensko pa še po.sebej, mnogo preveč "aktivistična", zlasti v primerjavi z zahodnoevropskimi ustavnimi .sodišči in pa z ameriškim Vrhovnim sodiščem. Tu se zastavljata takoj dve vprašanji: ali so res bolj aktivistična - in če so res, ali je to res nujno "preveč", torej slabo. Ali so res bolj "aktivističiia"? Vsa najbrž ne. Ta ".sodni akiivizem"' jc bil ponekod res opažen in v strokovni literaturi omenjan (Bugarič omenja rusko in madžarsko ustavno .sodi.Sče, in pa seveda slovenskega) - kaj pa vsa druga "tranzicijska" ustavna sotlišča? Jc njihovo delovanje sploh kdo res temeljito analiziral? Ne jezikovnega znanja (ali ustreznih pre\'odov) ne interesa z^i to ni ne v Kvropi ne v Ameriki kdovekoliko. Pa tudi v omenjenih treh primerih, zlasti v madžarskem in v na.šem, je bil, vsaj po mojem poznavanju, ta "naš" .sodni aktivizem v precejšnji meri le posnemanje nemškega in ameriškega - in v.saj za Slovenijo si upanj trdili, da onih dveh tudi po iiuenzivnosti ("globini") šc zdaleč ni pre.segel. Samo za ilustracijo resda ekstremen primer: nemško ustavno sodi.šče je namesto razveljavljenih zakonskih določb o abortusu kar samo napisalo pravcato "uredbo", kako naj bo stvar urejena, dokler je "u.stavnokoniormno" ne uredi zakonodajalec sam - na kaj takega si na.še ustavno sodišče kot celota (razen morda enega ali dveh |X)sameznikov) na srečo še pomi.sliti doslej nikoli ni upalo, kaj .šele, da bi to celo storilo. Tudi tu .se je torej lx>lje izogibati .stereotipom in "počeznim", nedokumentiranim .sodbam. Ne le o tranzicijskih, tudi o zahodnih u.stavnih .sodiščih. O tovrstni praksi ncm,škega u.stavnega .sodi.šča se sicer v Nemčiji marsikaj ve in piše in tudi o praksi ameriškega vrhovnega sodišča v Ameriki veliko, toda navzven .še Američani spremljajo nekoliko skoraj .samo Nemce, ti pa njih in .še malo Italijane, pa smo s tovrstno literaturo skoraj že opravili - vsaj kolikor tega pri nas poznamo. Anu-riSbi izniz, ki gu ISiigtiriC knuku in korektno /Mfiiisni kol 'zelo iiroko. vkijMinzu-no lolmtiCenjf /inifnlli leksiof. zti rtizlibi od sodnega samoomv/a anjti' /iri razlagi iistaiv in zakonor. Dotlajmo He. da se zlasti i: ameriških strokovnih In /lolilICnih {Kilemlkah (ko njir konsernilifcl c amerlikem senaln ostro nas/>rotiiJe/o/>n-dsednikotim nominacijam -aktivisliCnih' kandidatov za federalne sodnike m jih skuiajo zavrnili) jKijem •aktliisllčnosli' presoja {>n-dvsem /ki kriteriju: ItoCemo sodniki-, ki ImhIo ustavo in zakone le korektno, v .tkladii s /mivlll .ttnike razlagali, in ki ne IhhIo zlorahljah svoje siHiniitke funkcije zti lo, da iKido s skrajno Sirtiko inier/irelacijo nejasnih pravnih norm in zelo sl>lo.lo.inejSih tisKivnIh naCel In Iz iirSe. duhu Časa nstreznejSe Inlerpretacije starih nstavnih tekstov OCIlek sodnegfi aktivizma tako v Ameriki danes leli IzkljitCiio na llbenilne sodnike DrngaCe je .we-da v -tmzicijskih' driavah. kjer latje pride do veCjih fKilitiCnit-ideolo.ikIh neravnovesij med sodno in zakonottapio ohlasljo (obCa.^no, l>onekoil) tudi v obratni .smeh ■ konservalivno vztrajajo pri Črki iranzi-cljskti ..stopnosti in relativne enakomernosti razvoja, pa tudi zaradi večje politične stabilnosti, ustava in zakonodaja vendarle lažje in lx)lje sledita zahtevam časa, in pa na tranzicijskem vzhodu. Ker na zahodu ustava in zakonodaja delno že .sami bolje in hitreje sledita zaihtevam časa - kolikor včasih tudi ne, pa je v politično stabilnejši družbi vendarle trdnejša zavest med ljudmi o tem, da morajo neke pričakovane spremembe najprej pač doseči dovolj veliko politično in \olilno |X)d|X)ro, da se lahko potem tudi pravno izrazijo in zagotovijo - iz teh in Se drugih razlogov je tam manj potrebe za to, da bi pomanjkljivosti in zaostajanja ustave in zakoncnlaje za duhom in potrebami časa namesto parlamenta in vlade odpravljala .sodišča z močn6 ali celo ekstremno lilxjralno interpretacijo zastarelih ali nejasnih predpisov. Antiteza je že iz doslej povedanega jasna: na tranzicijskem vzhodu je ta ix>tre-ba mnogo večja. Res so .se tam ustave hitro in radikalno spremenile - a praviloma celo prehitro in premalo organsko, da bi bile strokovno res dobro pripravljene in v.sestransko pretehtane', olx:nem pa tudi politično res široko dojete in sprejete kol zanesljiva, trcina in hotena podlaga nadaljnjega življenja ter zakonodaje, ki bo življenje na taki ustavni |X)dlagi podrobneje urejala. Sledilo je hitro, prav tako praviloma strokovno slabo pripravljeno, s političnimi nasprotji ter političnim in strokovnim diletantizmom ovirano usklajevanje stare in sprejemanje nove zakonodaje, dodatno oteženo še z levo-desnimi cik-caki spreminjajočih .se parlamentarnih ' Ktititir luilfllm /irl Sliirtijii nemikih iisuiriinfininilh fntiblemov lui za/ilsiiiki- In /KMlalke o lem. ktiltii minucioznn. i'.w.siran.'ihi m tliilekovulnii .«> v leibili lell/i mzrnSene pamjne SemCIJv boml.sljc in ImhI-bomlsije njilioi-eifti lirivgfi l'arUinwnlarnegfi svcM pri/inivlle imi'ojno nem.ibn nsuun. sprvjelo l'J4'J. 1er pri lem ivti nizlICna .vw/ifcVi, moiiiv in rnzliifie ntiltinCno pmiobiillriile. in In primerjam z nttSim sbunijtla Meuinisbim Imprtiriziranjem pri pnprati naSe iisiaiv (o Čemer fia gratllini ie danes ni nrejeno in iindij-sko doslopnoj. zaCnnm sram ■ in sirah. babii bralilelno Indi v priliinlnje nslarno.siMlno mlločanje .tjtioli lalibti Im, na labn na liilrti .sprejelem iislarnem lebsin In lakfi brez rstibiJi zanesljirili nrïuUv o njiboi-l genezi. večin.^ Naj bi lako slabo zakonodajo - in lo še na lako "slabo prebavljenem" ustavnem tekstu' - ustavno sodišče presojalo striktno zadržano, brez vsakega "aktivizma", čuteč se vezano izključno na sam ustavni in zakonski tekst, kakršna pač sta - s čim manj uix)Stevanja splošnejših ustavnopravnih načel in ustavnosod-nih pravil? Na raz\'item zahodu je zakonodajna praksa nedvomno na mnogo višji strokovni ravni kot pri nas: tradicija, strokovna ekipiranost predlagateljev, sodelovanje znanosti, pa vse do tega, da ima tam |)raviloma polovica poslancev pravno izobrazbo, mnogi pa še doktorate - vse to so faktorji, ki pri nas močno manjkajo in hudo zmanjšujejo ne le kvaliteto "tekočih izdelkov" zakonodaje, ampak zmanjšujejo tudi sposobnost vlade in parlamenta, da bi lahko ustrezno hitro in kvalitetno reagirala na odločbe ustavnega sodišča. Listavno-sodna presoja na raz\'item zahodu se lažje večkrat ustavi zgolj pri ugotovitvi neustavnosti in njeno odpravo naloži zakonodajalcu samemu, saj v pretežno urejenem "ustavnopravnem okolju" ugotovljena neustavnost močno "štrli \en ' in sama kliče po čim hitrejši odstranitvi, pa tudi strokovne in politične sile, ki so to poklicane narediti, so praviloma znane in dovolj močne. Na tranzicijskem vzhodu je bistveno drugače: tovrstna "zadržana" opozorila ustavnega sodišča .se izgubljajo v nepregledni goščavi mnogih neustavnosti", parlament in vlada nista sposobna .slediti niti rednemu, tekočemu z^ikonodajnemu programu - protiustavnosti se kopičijo, namesto da bi se zmanjševale ... V takem polo7.;iju presojati "sodni aktivizem" ustavnih .sodi.šč z enakim metrom kot v Nemčiji ali ZDA, bi bilo ab.surdno - celo če je res, da je ta naš aktivizem tu večji kot njihov tam. Pa najbrž niti ni. To pa seveda ne pomeni, da opisane okoliščine tranzicij.skim ustavnim sodiščem dovoljujejo "nebrzdan" (Bugaričev izraz) .sotini aktivizem in da jih odvezujejo clolžnosti sodnega .samoomejevanja (jiulicial self restraint). Toda realna [XJtreba po neki razumni dozi sodnega aktivizma je pri nas tolikšna, da pretiravanj ne bodo pregnali ne primitivni politični in medij.ski napadi, kakršnih je bilo na.še ustavno sodi.šče deležno zlasti letos ob zadevi cerkvenih gozdov, ne Bugaričevi in pii tloiivvl iu /iivilivl iijir. luii ztikoii o ileiuiciinuiliziidji ' Vsianil Ivlal kt/iil) iw/« sleilxisllm /in/miiv iu -pn-tlelmv'iivjvm za 'i>l>Jfl!livuir ivlaliruo dahrvfiii ' VShveniji Je sezuam neustavnih zakoniiv. pri lititerih Je ustavilo soilCVe tiolitCilo rok za odsiraiiiiev njihovih unolovljenih neuslaviULSli. /ki se zakonodajakt do /loleka roka in tudi kasneje za to Se zmenil ni. ie zelo dota in se Se kar dalJSti. članek je kot pregledno opozorilo nanje gotovo hvalevreden in bo, upam, dosegel s\oj nameiv) - ne bi pa bilo dobro, čc bi ga (laiki in pravniki) razumeli preveč poenostavljeno in enostransko. Sam plediram, da bi ga razumeli kot svarilo pred ekscesi (in kot napotek. kakSna sredsrv^a so proti takim eksce.som na voljo) - pod ekscesom pa ne razumem vsakega pravnega aktivizma v najSirSem smislu (recimo, če uporabim Bugaričev besednjak, vsakega odločanja o t.i. |7olitičnih vprašanjih in o "strukturnih" ustavnih vpra.šanjih ali vsakega odločanja na podlagi "splošnih pravnih konceptov, doktrin in teorij"), ampak .samo takrat, ko so bili pri takem odločanju očitno u|>orabljeni |x>litični kriteriji namesto ustavnopravnih - ali pa .so bili ustavnopravni in drugi .strokovni kriteriji celo očitno napačno uporabljeni ali namenoma (kljub opozorilom ali notornosti) "spregledani". Kot "insider" si dovolim reči, da so (po mojem mnenju seveda) tudi taki ekscesi v na.šem delu bili, seveda pa jc za strokovno kritiko identificirati take ekscese gotovo težje in bolj z;imudno kot ab.straktno kritizirati .sodni aklivizem na.sploh. Prav dr Bugarič in mag. Cerar .sta bila doslej, kolikor se spomnim, siccr edina, ki sta .se žc večkrat lotila tudi take strokovne kritike, kar .sem jima tudi že javno (v Delu) priznal - to pa seveda nc pomeni, da se bom z;ito vzdržal kritičnih pripomb k tu obravnavanemu članku. Odločanje o "strukturnih" ustavnih vprašanjih - ali ncodločanje? Tu je pr\a in morda najpomembnejša slabost Bugaričevega pristopa k temi "ustavno .sodišče in politika", kakor to pač jaz vidim. Domnevam, da spet predvsem zaradi nekritičnega prenašanja ameriških koncejnov v evropski pravni prostor Poglejmo. Razliko med ".strukturnimi" (le z zelo ab.straktnimi koncepti, zelo načelno urejenimi) in "navadnimi" (podrobneje in jasneje normativno urejenimi) u.stavnimi vpra-šanji je Bugarič jasno razložil in k temu tiimam bistvenih pripomb. Pač pa k "/^tžclencmu" odnosu ustavnega sodi.šča do takih "strukturnih" u.stavnih vprašanj. Bugarič (povzeto po Ungerju) pravi, da abstraktni pojmi (predstavniška demokracija, pravna država itd.) nimajo samo ene "nujne" oblike", mar\'eč več pluralnih možnih oblik, izbira med njimi pa da je "stvar vrcdnostno-politične in nc pravno-strokovne izbire". Prvo seveda drž.i, slednje pa le, čc pravo (in še jx)sebej ustavno pravo) zreduciramo na [travno tehniko in ga oropamo v.sc "vrcdnostno-politične" vsebine. Čc tega ne storimo, pa npr pojem pravna država ostaja ustavnopravni pojem in njegova taka ali drugačna aplikacija v zakonih ali drugod ustavnopravno, torej strokovno vprašanje. Brez sprene\edanja seveda: strokovno ' tMi ne l»t(to rsi Se hir naprej pisati ounljene/nize. (ta je 'uaenlblh o hniki je včasih pisalo, da Imajo /jojmi i 'sebino in obseg, oblike /«/ ne. Je zdaj lo ie drugače:' Matenž KRIVIC definiranje vsebine takega abstraktnega pojma ne more biti vrednostno nevtralno, ampak je nujno vrednostno (ideoloSko, jiolitično ...) vplivano. Pravne norme in pravna načela namreč tvorijo - in uporabljajo - ljudje. In kako potem preprečiti politično zlorabo prava pri takih vpra.šanjih? Tako, da o njih ne odloča en človek, ampak pluralno sestavljen kolegij. Tu pa se sistemi ločijo: v ameri.škem se pristojno sodiSče lahko izogne odločanju o takem "strukturnem" ustavnopravnem vpra.^anju, če.š da bi bilo to pretežno politično-vreilnost-no odločanje, za katero so primernejša demokratično izvoljena predstavni.ška telesa - ali pa se je morda celo dolžno izogniti takemu odločanju (kolikor seveda priznava polilical (fiieslion cioctrine za obvezujoč del ameri.škega ustavnega prava, čeprav ta tloktrina v ustavi sploh ni nikjer zapisana, tudi kot najbolj abstraktno načelo ne')- V večini evropskih pravnih sistemov, kjer si .sodišča vsaj načeloma ne morejo sama širiti in ožiti pristojnosti, ampak jim je ta čimbolj striktno predpisana z ustavo in zakoni, pa .se tudi ustavno so/c-o^//oc'fl«/»'(|x>dčrtal Bugarič). Med njimi.so tudi različne doktrine samoomeje\ anja, "ko .sodišče sledi določenim doktrinam, ki jih prej samo oblikuje, z namenom, da se izogne pretirani politizaciji .svojega odločanja" (podčrtal Krivic). Namen po.svečuje sredstvo? Da sodišče o vpra,šanjih, ki v ustavi niso ' 71/ Jv ic eno otl nenizreiljifi/i /irotisloiij te tlokirine: soilISCem naj hi liivjKUvtloitila otHoCanJe na /KHlIagi iihstrabtnih In tnistari neprecizinniih s/ilofnih naCel. kadar sta njihova vsebina In naCin reieva-iija s/tomv iz njih fKiliHene in ne fnivno naniiv ■ tinla ta domnevna /ire{)oved (ah oilsivtovanje) sodnega otUoianJa o lakih vimLvsem ahstrabtnega leorvtlCnefjii ktmce/iia. " l'ri ameriških ali naših y ustavnih sodnikih setvda lahko eno od moinih sialiSC zmaga itidi samo s 5:4 ■ In /lolem .o 'f>oHlii'no-ideoloSb/i' sestava sodiSCa morda spremenila. .V tega gtedifCa. km sem ie vcCkrat za/ii.vil. se mi zill nem.ibi model [»irnega StevUa ustavnih sotinikov mnogo liolJ.il: rezuhal 4:4 ne /«imeni da ustavno sotlISCe ni otIloCilo. aml>ak tla Je bih iz/KitIbijanJe n/ir nebega zakona btil domnevno /irotiu.\tavnega neu.i/K-ino. /jikon .dlagi raznih abstraktnih ustavnih načel ali celo v ustavi sploh nezapisanih doktrin, mu je dovoljeno, da si stimo izoblikuje doktrino, l)o kateri niii o takih vprašanjih ne bo treba odločati! Kdo pa mu je to dovolil? Nekateri teoretiki - in po njihovih teorijah si je potem to dovolilo kar samo. Prav, če je Američanom tako prav - ampak v Evropi imamo le sivari pač drugače urejene. Z ustavo in z zakoni o ustavnih sodiščih, olx)je pa je sprejel demokratično izvoljen predstavniški organ, ustavo ponektnl celo ljudstvo na referendumu, je, če se omejitno na Slovenijo, \.\mcnik\x political question doctrine za ustavnopravno odločanje slovenskega ustavnega sodi.šča pomeiubnejša kot slovenska ustava in zakonodaja? Šc o political question doctrine O njej sva z Bugaričem že javno razpravljala (v polemiki v Delu leta 1996"), pa je na moje stališče o njeni uporabi pri nas nato skoraj dve leti molčal, potem pa si je v tu obravnavanem članku dovolil vzvišeno reakcijo (v opombi |K>d črto) na način, ki, upam, ne bo ostal značilen za njegov način "polemiziranja" - ne z mano ne s komerkoli drugim, in za katerega .se mi upira uporabiti kakršnokoli dotlatno kvalifikacijo. Grem raje takoj na vsebino. In. da v morebitnem odgovoru ne bo spet izmikanja, naj sporna vprašanja preciziram kar po točkah: "Political question doctrine' in "urit of certiorari" "Krivic očitno ne loči med gornjima dvema |X)jmoma", piše Bugarič. Za to nere.s-no trditev je našel osnovo v mojem (resnično zgrešenem) stavku iz poenostavljenega časopisnega prikaza, tla je omenjena doktrina "eden od kriterijev, po katerih ameriško vrhovno .sotlišče odloča, katere izmed tLsočev vsako leto predloženih zadev bo sploh obravnavalo in o njih odločalo". Kot nejjoznavalec ameriškega prava sem si površno in napačno pretl.stavljal, tla igra ta doktrina kakšno [XJmem-bnejšo vlogo tudi pri omenjeni hudi prvi selekciji primerov za obravnavo, pa je ne - toda šlo je zui napačno predstavitev praktičnega pomena te tloktrine (kje .se pretl-v.sem uporablja), ne pa za mešanje te doktrine kot kriterija za sotino odločanje (oziroma ne-odločanje) in .selekcij-skega "certiorari" postopka. Resno očitati nekomu, da ne loči meti delovnim postopkom in delovnim orodjem (npr meti žaganjem in žago), pa ni čisto resno. Tudi ne, če je šlo v tem primeru za žaganje in pilo - torej za orodje, ki pri žaganju ne pride v poštev (ali pa bi bilo neučinkovito). Časopisno bralstvo, ki ameri.ško pravo pozna še slab.še kot jaz. .sem hotel predvsem opozoriti na to, da je political question doctrine nastala v pravnem sistemu, kjer najvišje sodišče sploh ni tlolžno otiločiti o vseh pretiloženih zatlevah - če od več tisoč zadev izbere za odločanje zadnja leta samo .še po kakih sto zadev letno. Me je pa Bugarič pravilno korigiral, da .se doktrina političnih vprašanj "uporabi " tUiJaii HiiiitiriC: /jikiil je imiviil itogmiillzem iieileniobrtilk'eii. Deto. sotitmid prllo}>ti. 20. julij i'J96. MiUevi Krilil. Vurljiii iiiiihineslek zakoiiinliijiiend refereiiiliinui ■ tiknisne hiiCe. kroni/ilr In iisitira. Mu, soImiIiui priloga. 27. julij tWJO. Sclc poicin, ko sodišče opravi selekcijo primerov, o katerih bo otiločalo". Vsaj bistveno področje njene ii|x>rabe je brez dvoma tu, čeprav jo sodniki se\'eda (nujno) upoštevajo tudi pri svojem selekcijskem otlločanju. Toda tu bova bralcem oba z Bugaričem morala pojasniti še nekaj - potem ko je bilo v Bugaričevem članku (pravilno) zelo poudarjeno, da je ta doktrina eno od sredstev za "odločanje o neodločanju", torej za to, da se z njeno pomočjo sodišče odločanju o |xjlitičnih vprašanjih izogne. Tu bi .se ne(X)znavalec namreč lahko vprašal, kako je p>otem s to stvarjo: pri prvi selekciji zadevo sprejmejo v obravnavo, potem pa o njej vendarle ne odločijo? "Neodločanja" ne smemo razumeti tako dobesedno. Ameri.ško vrhovno sodi.šče lx) o taki zadevi seveda odločilo (izdalo odločbo), npr. o tem, ali se odločitev nižjega sodišča v tej zadevi (kadar je zadeva namreč prišla na Vriiovno sodišče po tej poti) potrdi ali razveljavi. Na primer, če nižje sodišče spornega vprašanja ni štelo za |x>litično (nejudiciabilno) vprašanje in je o njem po vsebini odločilo (npr., da je izpodbijani akt protiustaven), lx) Vrhovno sodišče moralo odločiti, ali gre za politično vprašanje ali ne: če ne gre. bo lahko odločbo nižjega sodišča potrdilo, če gre, pa jo bo razveljavilo ("odločali ste o vprašanju, o katerem sodišča ne smejo odločati"). Taka odločitev' Vrhovnega .sodišča pa je .seveda "neodločitev" o temeljnem spornem vprašanju, ali je izpodbijani akt v skladu z ustavo ali ni. Odgovor: o tem ne odločamo mi, sodišča, ampak zakonodajna ali izvršilna oblast. Evropska ustavna sodišča, zlasti nemško, pa tudi na.še, sicer tudi priznavajo zaikonodajalcu določen "prostor lastne presoje" (CestaltungsspielmtimJ, v katerega ustavno.sodna presoja ne po.sega, vendar je to prostor znotraj ustavnopravnih omejitev, znotraj katerega je vsaka odločitev skladna z ustavo (in ob "napatlu" nanjo ustavno sodišče ugotovi, da odločitev ni v neskladju z ustavo - ne, da o tem ne more odločati), s prekoračitvijo meja tega "prostora" pa zakonodajalec seveda zadene ob neko ustavnopravno omejitev in ustavno sodišče bo njegovo odločitev štelo za protiustavno. Vedno bo torej odločilo o ustavnosti ali neustavnosti izpodbijanega akta - razen seveda, če že t.i. procesne predpostavke niso izpolnjene. Tu (npr. glede pravnega interesa kot procesne predpostavke) so si ameriški in evropski pravni sistemi dokaj blizu - glede upoštevanja political question doctrine kot razloga za cxiklonitev odločanja pa močno vsaksebi. Uporaba te doktrine v Evropi Krivic ni dojel, da ta doktrina "ni nikakršen tujek v Evropi, saj jo uporablja tudi nemško ustavno .sodi.šče", pi.še Bugarič. V Portorožu je dodal, da jo je uporabilo v 17 primerih - a na vprašanje ni znal povedati, kako. Ker teh primerov tudi sam ne poznam, sem izrazil domnevo, da jo je lahko uporabilo samo tako, kot bi jo lahko uporabili tudi mi. Kako, sem jasno napisal že v omenjenem časopisnem članku leta 1996:"... le v zelo omejenem obsegu, namreč kot enega od kriterijev za svoje odločanje tam, kjer mu ustava in zakon vendarle pu.ščata določeno polje proste pre.soje - npr pri otlločanju o izkazano.sti pravnega interesa, pri izbiri najprimernejše oblike oziroma tehnike odločitve in podobno". To pa je .st^eda nekaj bistveno tirugega kot tisto, kar bi Bugarič rati predstavil naši javnosti kot eno od tudi pri nas možnih "sredstev omejevanja pristt>jnosti in s tem tudi politične moči ustavnega soložaj, interese oziroma (pravice, in pri presoji takega mejnega vprašanja bi potem morda lahko uporabili tudi kriterije MwcrMkc political question doctrine. Ampak odločili bi tudi tu še vedno po zakonu, ki zahteva izkazanost pravnega interesa - up>oraba kriterijev omenjene doktrine bi bila le indirektna. Domnevam, da gre tudi pri famoznih 17 nemških primerih lahko .samo za nekaj takega in pričakujem, da bo Bugarič končno pojasnil, kaj v resnici gre. In tudi, katera naj bi bila še druga "(ximemb-nejša evropska ustavna sodišča", ki naj bi to doktrino tudi že uporabljala, celo "zelo pogosto"(!). Katera, kdaj, kako? Res "neodločanje" - ali le zadržanost pri razveljavljanju? \' teh neni.ških (in še neznanih drugih evropskih) primerih pa je .seveda možno še nekaj, kar .sem nakazal že zgoraj: da .so bili (med drugim) tudi kriteriji te doktrine sicer res uporabljeni pri odločanju, toda nc za "odločanje o neodločanju" (za zavrnitev cKlločanja), kot hoče in sugerira Bugarič, ampak preprosto za to, da je ustavno sodišče izpodbijano zakonsko ureditev spoznalo za skladno z ustavo -npr z argumentacijo, ki mi je iz nemške ustavnosodne judikature že dolgo dobro znana, da taka ali drugačna zakonska ureditev, ki je izpodbijana kot protiu.stavna, ni protiustavna, ker sodi urejanje takih vprašanj po ustavnopravnih kriterijih (delitve oblasti itd.) v polje zakonodajalčeve lastne presoje (Gestaltungsspielmum des Gestzgehers), znotraj katerega je vsaka odločitev skladna z ustavo in bi kvečjemu prekoračitev "zimanjih meja" tega polja lastne presoje lahko pomenila zakonodajalčevo protiustavno ravnanje. Ustavno sodišče torej o ustavnosti izpodbijanega akta je odločilo, ne pa, kot zahteva Bugarič oziroma political question doctrine, "zavrnilo odločanje". Gre potem morda samo za nesporazum? Se je Bugarič morda samo "pretrdo" izrazil, ko se je zavzemal za "neodločanje", z;i "zavračanje odločanja" itd., v resnici pa je tudi on morda mislil na isto kot jaz, torej na vsebinsko (meritorno) zavrnitev pobude ali predloga, ne na "neodločanje" Očitno ne. V članku leta 1996, ki je bil povod za najino polemiko, je izrecno zapi.sal: "... sodišče tudi ne bi smelo odločati (poud. M.K.) o zadevah, kot so ustavna dopustno.st nacionalnih list in volilnega praga, o vrsti volilnega sistema in podobnih .strukturnih ustavnih vprašanjih". Nacionalne liste je namreč naše ustavno sodišče spoznalo za skladne z ustavo (le jaz sem bil drugačnega mnenja) - po Bugaričevem mnenju pa o tem sploh odločati ne bi bili smeli. Tudi če je to odločitev zahtevalo 30 p>oslancev, ki jim po u.stavi in zakonu odločitve ni dovoljeno odreči. Ce lx) Bugarič korigiral svoje stališče (in ne bo več propagiral neodločanja, ampak le zadržanost pri razveljavljanju), bova pa načelno že .skupaj - in .se lx)va lahko razlikovala le .še pri oceni v jHJsameznih konkretnih primerih, npr. pri vpra.šanju, ali zakonska neizpolnjenost ustavno zagotovljenega neposrednega referendumskega izvrševanja z;ikonodajne oblasti pomeni kršitev 3. člena ustave (kot mislim jaz) ali pa jc to zgolj politično vprašanje in mora ostati prepuščeno zakonodajalcu, ali bo namesto ustavno obljubljenega zakonodajnega referenduma ljudem v Sloveniji še naprej na voljo le njegov varijivi kvazi-nadomestek, ki neposredne zakonodajne oblasti ljudem ne daje (kot je odločilo ustavno .sodišče, kar Bugarič tu podpira). Vezanost na ttstavo in zakon - aH na teoretične doktrine? Spet očitno protislovje v Bugaričcvih hotenjih in argumentacijah: s political question doctrine bi rad čimbolj pregnal iz ustavnosodnega odločanja odločanje na podlagi abstraktnih ustavnih pojmov (pravna država itd ), kjer ix)tem .sodišča nujno "uporabljajo različne ustavne doktrine in teorije, ki niso zapisane v ustavi" -pregnal pa bi to prav s sklicevanjem na doktrine in teorije, ki ne le, da niso "zapisane v u.stavi", ampak zahtevajo celo direktno kršitev ustavnih in zakonskih norm. Prikaz;mo je že bilo, kako political question doctrine zahteva neodločanje tudi tam, kjer ustava in zakon izrecno zahtevata odločanje - in Bugarič jo tudi tam propagira brez vsake rezerve. A to ni edini primer takega ignoriranja ustave in zakonov. Že v najini polemiki leta 1996 sem oixjzoril, da ga sploh ne zanima združljivost nekaterih takih ameri.ških teoretičnih konceptov z našo pravno ureditvijo, "npr združljivo.st Unger-.Sun.steinovega zavračanja pojma pravnih praznin z izrecnim ukazom v na.šcm z;ikonu o u.stavncm .sodišču, da je treba v primeru pravnih praznin ravnati tako in tako". In po dveh letih mi na ta pov.sem koiikreten očitek ne zna odgovoriti drugače, kot z vzvi.šeno pripombo pod črto, da je moje "poznavanje primerjalnega prava očitno zelo šibko", kajti, če bi ga bolje poznal, da "bi lahko vedel, da gre za najvplivnejše svetovne teoretike, ki jih vsi vidnejši evrop.ski teoretiki omenjajo", jim priznavajo pomembno vlogo itd. - nato pa .še s podtikanjem poti vsakim nivojem, da bi "Krivic rad slovenski javnosti povedal, da taki teoretiki niso relevantni z;i Slovenijo (sie!)". Potem ko .sem povsem jasno zapisal samo to, cia je neko čisto določeno vprašanje v našem pravnem redu pač drugače iirejeno, kot siigerirata ta dva teoretika. Res upam, da se bo takemu stilu "argumentiranja" Bugarič v prihodnje - v lastnem interesu - izogibal. In da bo v tejle polemiki vendarle povedal, ali resno misli, da bi morale za naše ustavno sodišče ameri.ške teorije imeti prednost pred izrecnimi ustavnimi in zakonskimi normami. Da Bugarič preveč nekritično sprejema vse, kar je napisala kakšna pravna avtoriteta, ne da bi njene trditve vsaj takrat, kadar so izrecno izpcxibijane, tudi preveril, jasno potrjuje tudi njegova reakcija na moj očitek v |X)lemiki 1996, da je zapisal neko dezinformacijo o avstrijski ureditvi "ljudske iniciative". Namesto da bi na očitek konkretne dezinformacije konkretno odgovoril, vzvišeno napi.še, da si o teh stvareh "Krivic lahko več prebere v eni najboljših primerjalnih študij o ne|x«redni demokraciji (Butler, Ranney 1994, 32-33), ki navaja točne primere uporabe inštitutov, ki jih opisujem". Tako! Važno je, kaj o avstrijski ureditvi (baje) piše v taki študiji, ne, kakšna ta avstrijska ureditev v resnici je! Pa ko bi bila za napako res kriva samo tista študija - in ne tudi Bugaričevo površno in napačno sklepanje iz nekaterih njenih premalo jasnih navedb ... Se nekaj nc.sprejemljivih, površnih ali napačnih trditev Bugarič (TiP, str. 289):"... je /Ustavno sodi.šče/ velikokrat prekoračilo splošno sprejete normalne' standarde ustavno.sodnega delovanja, ki jih srečamo tako v zahodni Evropi kot v ZDA." Velikokrat, splošno sprejete, tudi evropske standarde ...!? Huda neresnica, skrajno neodgovorna trditev. Kak.šenkrat že, tudi po mojem mnenju, a takrat je kršilo druge .standarde, ne tistih, ki jih navaja Bugarič. Bugarič (TiP, str 292): "Na ta način parlament razveljavi odločitev sodi.šča, saj s sprejemom ustavnega amandmaja uredi sporno vprašanje na drugačen način, kot je raz^sodilo ustavno sodišče...". Da, a le za naprej - odločitev ustavnega sodišča (glede dotedanje skladnosti zakona z ustavo) torej s tem ni bila razveljavljena. In tako trditev zapiše Bugarič lik pod stavkom, ki se glasi: "Predstava, da po odločitvi ustavnega .sodišča ni več pravno legitimnih sretlslev za spremembo takšne odločitve, je napačna." (Podčrtavanja tu in naprej so moja.) Bugarič (TiP, str 292):"... ustavnemu sodišču v res izjemnih primerih, ko bi šlo za poskus odprave demokratične države, tudi dopnsUti možnost, da presoja skladnost ustavnega amatidmaja z ustavo." Kdo pa naj bi mu takrat, ko bi šlo za ukinjanje demokracije, lo dopustil." Bugarič tu .seveda najbrž misli na teoretično dopustnost takega, drugače tiedopustnega ravnanja ustavnega .sodi.šča. Lepo, a takrat, ko bi .se ukinjala demokracija, bi bilo kaj malo pomembno, kaj bi ustavnemu sodišču dopustili teoretiki - bolj bi bilo pomembno, kaj bi mu dopustili tisti, ki bi demokracijo ukinjali (če ne bi hkrati ukinili ludi njega). Bugarič torej tu razglal> Ija o povsem nerealnih hipotezah - namesto o stvareh, ki so se vsaj v Avstriji že dogajale, in to nedavno: kaj storiti, če parlament v ustavno obliko "obleče" neko čisto navadno davčno ali podobno zakonsko določbo, ki po nol?enih kriterijih še zdaleč nima narave ustavne norme - samo zato, da bi s tem onemogočil ustavne- mu sodišču ugotovitev njene protiustavnosti? Ali v takem primeru ustavno sotlišče to lahko razveljavi ali ne? Bugarič (TiP, str. 294): "Tretji način spremembe odločitve ustavnega sodišča je sprememba načina razlage zakona, o katerem je že razsojalo ustavno sodišče." Tu gre pravzaprav le za hudo površnost v izražanju, .saj je kasneje jasneje povedano, da ne gre za spremembo načina razlage, ampak z;i spremembo vsebine zakona, s katerega poprejšnjo sodno interpretacijo se zakonodajalec ne .strinja. Toda na koncu Bugarič spet površno, v bistvu zavajajoče in napačno napiše:"... ni razlogov, ki bi parlamentu preprečevali nadaljnje dopolnjevanje ali spreminjanje že sprejete zakonske razlage ustavnega sodišča." Hc spreminja se razlaga prejšnjega z-ikonske-ga besedila, ampak se ta razlaga "izniči" (seveda samo z.a naprej) tako, da parlament sprejme novo zakonsko besedilo, ki ga ni več mogoče razlagati na tak način. Bugarič (TiP, str. 299): "Domače /naše/ ustavno sodišče doktrino pravnega interesa že uporablja." Toda, "ta doktrina bi morala veljati tudi za poslance, izvršilno oblast...". Obakrat ne gre (le) za doktrino, ampak predvsem za zakonsko ureditev. Bugarič (Tip, str. 301): "Ce so odločitve sodišča v številnih primerih politične narave, to pomeni, da sodišče opravlja oblast, ki mu ne pripada. Z zanikanjem političnega elementa pri svoji razsoji .sodišče pravne odločitve mistilicira kot teoretično edino pravilna razimievanja problemov ...". Kar zadeva na.še ustavno sodi.šče, je to po|X>lna izmišljotina - če .se tu Bugarič namerava zateči v hipoteti-ziranje, češ, saj nisem govoril o našem ustavnem sodišču, ampak zgolj hipotetično ("če"), pa s|5et govori o izmišljenih problemih, saj ustavna sodišča nikjer ne "zanikajo političnega elementa" pri svojem odločanju. To je jasno povsod po .svetu, le našo laično javnost je bilo treba lani in letos še učiti (a s pičlim uspehom) abecede ustavnega sodstva, po kateri je |X)litični element ustavnosodnega odločanja njegov nujen in legitimen del. Tu je Bugarič očitno malo pozabil s kom "polemizira" - z našim ustavnim sodiščem ali z njegovimi laičnimi in političnimi kritiki. Prav tako izmišljena, če ne tudi zlonamerna, pa je teza, da pri takem raz.sojanju ustavno sodišče svoje odločitve "mistilicira kot teoretično edino pravilna razumevanja". Ustavna .sodišča tega praviloma ne počnejo, že "po definiciji" pa tega sploh ne morejo početi tista sodišča (med njimi naše), kjer se hkrati z odločitvijo izdajajo tudi ločena mnenja .sodnikov, ki .se z cnlločitvijo ni.so .strinjali. Obupno nizka raven splošne pravne kulture pri nas se je v leto.šnjih ča.sopisnih polemikah kazala prav v tem, da so se laični "kritiki" zgražali nad tem, kako ima lahko o nekem ustavnem vprašanju (seveda "strukturnem") pet sodnikov eno mnenje, štirje |)a povsem drugačnega. Ta laični "glas ljudstva" je torej terjal eno .samo resnico (seveda čisto določene politične barve) in prav .sodniki ustavnega sodišča smo .se borili proti mistificiranju ustavno.sodnih odločite\' kot edino možnih in pravilnih - pa takrat nisem opazil ne dr. Bugariča ne kateregakoli drugega doktorja prava, da bi nam pri tem kaj pomagal. Saj ni bil dolžan, gotovo ne -ampak potem naj vsaj v naknadnih teoretičnih prispevkih ne pi.še takih nesmi.slov, da .so ustavna sodišča tista, ki svoje (praviloma tesne) odločitve v težkih, "strukturnih" ustavnih vprašanjih mistificirajo kot edino možne in edino pravilne.