Rok Svetile
PRAVNA HERMENEVTIKA RONALDA DWORKINA IN NEZAPISANA »POLOVICA« PRAVA
V	tem sestavku bomo predstavili nekaj osnovnih potez pravne filozofije Ro- 189 nalda Dworkina. Avtorju se njegov nauk sestavlja iz dveh sopripadnih in ire-duktibilnih delov. Re{iti mora namre~ pojmovno in normativno vpra{anje: teoretsko mora zadovoljivo pojasniti, kaj pravo je, pa tudi, kaj pravo naj bo. Pravi, da je bil Bentham zadnji v anglo-ameriskem toku, ki je podal teorijo, ki je splošna na na~in, kakor smo ga pravkar opisali.«^ Dworkin sku{a
torej ponoviti Benthamov projekt »splo{ne teorije prava«, pri ~emer kot samoumevno ohranja tudi njegovo notranjo delitev take teorije.
V	tem sestavku se bomo posvetili le konceptualnemu, tj. pojmovnemu delu te teorije: predstavili bomo hermenevti~ni zasnutek pojma prava in izpostavili instrumente, ki so prilagojeni iskanju pomenskosti v pravnih besedilih. Eks-plikacijo normativnega dela Dworkinove splo{ne teorija prava v celoti izpu-{~amo. Ker je Dworkin v Phainomeni relativno nepoznan avtor,2 naj za~nemo na{o razpravo z njegovo umestitvijo v pravnofilozofsko tradicijo.
1	R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1999, str. IX.
2	Kratka življanjepisna opomba: Dworkin je Američan, rojen leta 1931 v mestu Worcester (Mas-sachusets). Njegov začetni študij je bil študij filozofije na Oxfordu in v New Yorku, kasneje je študiral jurisprundenco. Prvi opaženi članek je objavil leta 1963, že leta 1969 pa je doživel veliko
Prvo, kar lahko glede njegove misli omenimo, je to, da jo je zelo težko primerjati s tradicionalnimi šolami, kaj šele umestiti vanje. Dober poznavalec in kritik Dworkina, S. Guest, takole označuje njegovo ambivalentnost:
»Dworkina se ne da uvrstiti v nobeno ortodoksno kategorijo. Njegova teorija prava je na eni strani radikalna, saj vidi pravni argument primarno vezan na pravice; na drugi strani konzervativna, saj je ta argument omejen z zgodovino. Je liberalec, tako v ambiciji vrednotenja in pripisovanja pravic pornografiji, kot tudi socialist, ker verjame, da nima nobena oseba pravice do večjega deleža dobrin kot katera druga.«^
Zato ni presenetljivo, da je doživljal kritike z obeh - sicer izključujočih se -strani: jusnaturalisti so ga prepoznavali zgolj kot modificiranega pozitivista, pozitivisti pa kot arhaičnega jusnaturalista. Dejstvu, da je Dworkinova misel izven tirnic klasičnih šol, se pridružuje še dodatna kurioziteta: gre za njegov akademski lik. Mnoge kritike je zbodlo neskladje med Dworkinovo uveljavljenostjo v akademskem okolju na eni strani in njegovim slogom pisanja na drugi. Piše brez aparata, z redkimi opombami, skorajda brez referenc na kon-190 kretna imena. Ko govori npr. o kaki filozofski šoli, se zadovolji z referenco »filozofi pravijo, da
Kljub vsemu je najzanimivejša sestavina Dworkinove ambivelence njegova umeščenost na stoletja staro bojno polje med jusnaturalizmom in pozitivizmom: njegov nauk zavrača obe šoli, kljub temu da povzema temeljne značilnosti obeh. Normativni del njegove »splošne teorije prava« (ki ga tu izpu-ščamo) bo pri uporabi pravnih besedil zagotavljal skrb za individualne pravice, kar sledi sporočilu jusnaturalizma. Konceptualni del (ki ga bomo predstavili v naslednjih vrsticah) pa v končni fazi v celoti spoštuje pozitivistično maksimo: zvestobo besedilu.
akademsko potrditev, saj je dobil stolico za jurisprudenco na univerzi v Oxfordu. Omenja se mnoga imena, ki so vplivala na njegovo misel: Hart, Bentham, med filozofi pa predvsem Quine in Gareth Evans. Velja ocena, da so imeli, kljub prvenstvenemu posvečanju problemom pravne teorije, nanj večji vpliv filozofi kot pravni teoretiki.
Z objavo knjige Taking Rights Seriously se je Dworkin umestil med figure, mimo katerih skoraj nobena pravno filozofska debata danes ne more več - vsaj v obliki uvodne reference, ki naj določeno delo umesti med prevladujoče šole pravne teorije.
3 S. Guest: Ronald Dworkin, Edinburgh University Press, Edinburgh, 1992, str. 15
Kljub temu da Dworkin enako energično zavrača obe soli, ima ta zavrnitev vsebinsko zelo različno težo. Z jusnaturalizmom Dworkin opravi zelo na hitro. Brez posebnega utemeljevanja svojo misel umesti na tla empirične ontologije, ki mu je edino sprejemljivo izhodišče sistema. Skepso do »metafizičnih prikazni«, na katerih gradi naravnopravni nauk, lepo orisuje citat:
»Naravne pravice ne morejo imeti prostora ob spoštovanju empirične metafizike. Liberalci (med katere se šteje tudi sam, op. R. S.) so nezaupljivi do ontolo{kega luksuza.«'4
Žal v zvezi s tem ne najdemo posebej poglobljene razprave, saj Dworkinu zavrnitev metafizike nastopa kot eden temeljnih teoretskih aksiomov, ki ne rabi poseben utemeljitve.5
Nekaj povsem drugega pa je Dworkinovo distanciranje od pozitivizma. Ne le da je ta šola deležna kvantitativno večje pozornosti - lahko bi rekli, da se temeljno sporočilo njegove teorije izostri ravno v kritiki pozitivizma. Z drugimi besedami, pretežni del Dworkinovega pisanja je neločljivo sprepleten z kritiko pozitivizma. Če je zavrnitev jusnaturalizma formalna (ker ta način mišljenja 191 gradi na nesprejemljivih ontoloških izhodiščih), pa temeljni očitek pozitivizmu ni formalen,6 pač pa vsebinski. Trdi, da preprosto ne opiše tega, kar se dejansko dogaja. Pozitivizem osnuje teoretsko konstrukcijo, ki jo praksa na vsakem koraku krši. Preden razgrnemo razloge, ki jih Dworkin navede v prid tej tezi, si moramo na kratko ogledali temeljne značilnosti te šole.
4	R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1999 str. XI.
5	Naj omenimo vračanje k temu vprašanju v okviru normativnega dela splošne teorije prava, kjer se mu poenostavljena zavrnitev »metafizike« vrača skozi zadnja vrata, saj mora v imenu skrbi za individualne pravice ponovno odpreti vprašanje neempiričnih »dejstev«. Zdi se, da Dworkin vendarle ne more mimo neke vrste moralnih »dejstev«:
»V teh esejih ne bom skusal narediti plavzibilne ideje, da obstajajo moralna dejstva; pa~pa bom skusal podpreti idejo, da obstajajo neka dejstva poleg trdnih dejstev.« (R. Dworkin: A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2000, str. 138.) V podrobnejšo analizo ne bomo vstopali.
6	Še več, Dworkin eksplicitno izpostavi ontološko bližino z pozitivizmom, tj. z »prevladujočo teorijo«: »Toda ideja individualnih pravic, ki jo branijo ti eseji ne predpostavlja nobenih prikazni (ghostly forms);ideja ima pravzaprav isti metafizični karakter kot glavna ideja prevladujoče teorije prava.« (R. Dworkin: Taking Rights Seriously, str. XI.)
192
Dworkinova kritika pravnega pozitivizma
Pravni pozitivizem je zbirno ime za vrsto teorij, ki so pojasnjevale pravno znanost v novi, antropolo{ki paradigmi. Gre za nadaljevanje kartezijanskega obrata na ravni prakti~ne filozofije, kjer je klju~na figura Hobbes. Najlep{e ozna~uje ta prelom njegov stavek non veritas set auctoritas facit legem. Gre za konsekvence spoznanja, da je tako temelj kot upravljavec vsega ~lovek: pravo in tudi država sta produkt odlo~itve racionalnega bitja - in ne nekaj vnaprej danega. Ta trditev se dandanes morda ne zdi ni~ posebnega, v tistem trenutku pa je predstavljala nepredstavljiv prelom s tradicionalnim pojasnjevanjem izvora in pomena države. Metafori~no bi lahko rekli, da Hobbes obrne apostola Pavla:
»Skratka, na mestu nauka apostola Pavla: ,ni je oblasti razen boga', pride malodane do obratne trditve: ,ni ga Boga, razen od oblasti'.«"7
Temu obratu sledi tudi na~in pojasnjevanja prava, ki ga imenujemo pravni pozitivizem. Gre za {olo, ki je izjemno dolgoživa (saj je stara že stoletja in se {e danes razvija), ob kateri se navadno navaja slede~a imena: J. Bentham (1748-1832), J. Austin (1790-1859), H. Kelsen (1881-1973) in L. A. Hart (1907-1992). Vidimo, da je med prvim in zadnjim imenom približno 150 let ~asovnega razmika in temu ustrezne so seveda tudi razlike v naukih. Kljub vsemu je mogo~e potegniti nekaj rde~ih niti skozi vse zasnutke, pri ~emer se navadno navaja slede~e zna~ilnosti8 pozitivizma:
Izhodi{~e je maksima, podati kar se da jasno informacijo o tem, katera dejanja bodo kaznovana. Treba je enozna~no definirati vir pravne zaveze, ki mora biti znanstveno opredeljivo pozitivno dejstvo. Za nastanek pravne dolžnosti zahteva 1) obstoj pravnega pravila. Če nekaj ni zapisano v obliki eksplicitnega pravila, ni mogo~e govoriti o pravni zavezi. Izklju~i se sklicevanje na »ob~utke«, na pravi~nost, na korist, moralo itd.
Nadalje, pri ugotavljanju obstoja pravnega pravila je treba upo{tevati le 2) izvor (pedigree) tega pravila, ne pa njegove vsebine. Ta to~ka je le nadaljevanje
7	E. Spektorskij: Zgodovina socialne fiozofije, zvezek I, Slovenska matica, Ljubljana, 1932, str. 191.
8	Glej: R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1999, str. 17.
tendence po jasnosti v pravni znanosti, v katere službi je že prva točka. Namreč, pravilnost izvora pravila se ugotavlja neprimerno lažje, kot se opravi vsebinska presoja o tem, ali je »duh« nekega pravila v skladu s smernicami nadrejenega pravila.
Tretja točka, ki zaključuje nizanje temeljnih značilnosti pozitivizma, je pravica sodišča do 3) diskrecije. Če dosledno jemljemo napotilo, da je za obstoj pravne pravice nujno potrebna podlaga v jasnem pravnem pravilu, potem moramo v primeru spora, ki ga ne podpira nobeno pravilo, ugotoviti, da nobena stranka nima pravne pravice. Sodišče mora primer, ki ga ni mogoče rešiti z nobenim od veljavnih pravil, rešiti na podlagi diskrecije. Kot opozarja Dworkin, je to le »skelet pozitivizma«,"9 nadgradnja pa je pri različnih različicah različna.
Kar se pri tem očrtu navadno najprej opazi, je odsotnost kritične instance. Kljub temu da je pravo sistem pravil, podprt z največjo možno prisilno organizacijo (policija in vojska), ki je zmožna posegati v življenja ljudi z nepopravljivimi posledicami, pozitivizem izloči iz teoretskega interesa vprašanje, ali je neko pravilo pravično. To seveda ne pomeni, da pravo de facto ni sprejeto na osnovi takšnih ali drugačni moralnih pogledov, pač pa le, da se veljavnost prava (in s I93 tem to, ali bo uporabljena prisila) ne presoja na osnovi vsebine, pač pa na osnovi porekla norme. Pravniki nehajo misliti o pravičnem in pravilnem, pač pa začnejo slediti na pravilen način sprejetim normam. S tem je prekinjena za Zahod značilna kultura legitimacije in limitacije državne oblasti, ki se začenja že v antiki.
Razločitev prava in morale je najbolj razširjeni vir odpora do pravnega pozitivizma. V horizontu izkušnje totalitarizmov 20 stol., ki niso zagrešili svojih zločinu le ob kršitvi prava, pač pa so bili ti večinoma podprti prav s pravno regulacijo, je stališče, da se pravnik za moralo ne meni, izjemno tvegano. Odpor zoper to držo je mnogokrat vodil, če je bil teoretsko organiziran, do renesans naravnega prava. Najbolj znamenita posledica razmaha naravnega prava v Evropi v 18. stoletju je francoska revolucija, na pravni ravni pa nastanejo novi zakoniki:10 pruski »Algemeine Landrecht« (1794), francoski »Code Civil« (1804) in avstrijski »Algemeine Buergerliche Gesetzbuch« (1811).
9	R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1999, str. 17.
10	Povzeto po: Historisches Woerterbuch der Philosophie, Band 6: Mo-O, uredila Joachim Ritter in Karlfried Gruender, Schwabe & Co. Ag, Basel, 1984.
Tudi vznik naravnega prava v 20. stoletju, po drugi svetovni vojni, je pripeljal do novih kodifikacij:
»V Atlantski listini iz leta 1941, v Deklaraciji ~lovekovih pravic Združenih Narodov iz leta 1948 in v nekaterih sodbah nemškega zveznega sodiš~a in zveznega ustavnega sodiš~a dobijo naravnopravne zamisli tako reko~ neposredno politi~no in pravno veljavo.«^^
Tudi Dworkin zavrača pravni pozitivizem. Toda njegova inovativnost je v na-~inu, kako kritizira to šolo. Za razliko od najbolj razširjene moralistične kritike pozitivizma je njegov napad strogo teoretski. Ne očita mu (moralne) brezbrižnosti, pač pa (teoretsko) spodletelost, saj - tako Dworkin - pri pojasnjevanju pravne prakse ne more slediti svojim lastnim zahtevam. Za razjasnitev te stranpoti se je treba ozreti na ontološko umestitev (pravnega) pozitivizma v mišljenje, ki mu je epohalno zavezan.
Videli smo, da je vznik pravnega pozitivizma zavezan kartezijanskemu obratu, ki je ena od velikih prelomnic v zgodovini zahodnega mišljenja. Toda tudi 194 kartezijanstvo samo je del širšega miselnega okvira, ki ga Heidegger imenuje metafizika. Tako vznik metafizike v celoti kot tudi razvoj njenih epoh je »^ dogodek v biti sami«,^^ ki ga povzroči »udrtje« polja resnice v izvornem pomenu: »Neskritost, za prikazovanje bivajo~ega ustvarjeni prostor, se je udrl. Kot ruševini tega udora sta bili rešeni,ideja' in,izjava', ousia in kategoria.«^^
Bit pripušča vsakokratno bivajoče v njegovem načinu pojavljanja. Z drugimi besedami, dogodki v sami biti opredeljujejo način, na katerega se bivajoče kaže in naredi dostopno - in ne ljudje, znanstveniki, ki bi si »svobodno« določali predmet svojih raziskav. Za Parmenida je bivajočnost bivajočega opredeljena skozi prisotnost, za Platona skozi navzočnost, za Descartesa pa skozi predstavljenost. Če je za Pamenida bivajoče še vse, kar je prisotno, je pa Platonu dejansko bivajoče (onthos on) le še tisto, kar je navzoče - vidno pred (duhovnimi) očmi: tj. ideje. Naslednji korak naredi Descartes, ki šteje za bivajoče le še tisto, kar je predstavljeno znotraj mišljenja.
11	O. Hoeffe: Politische Gerechtigkeit, Suhrkapm, Frankfurt a. M., 1987, str. 91.
12	M. Heidegger: Znanost in osmislitev, v: Konec fUozofije in naloga mišljenja, Phainomena 13-14, Ljubljana, 1995, str. 375.
13	M. Heidegger: Uvod v metafiziko, Slovenska matica, Ljubljana, 1995, str. 190.
Opazimo lahko, da je ena od značilnosti razvoja metafizike oženje »predmetnega področja«: čedalje manj fenomenov je filozofija/znanost pripravljena priznati kot resničnih. Prvo potezo naredi Platon, tako da iz »ruševin« selektivno pobere le tisto, kar se poslej jasno kaže kot bivajoče: ideje. Od nekoč v vitalnost dogajanja physisa vpetih sestavin vzame tisto, s čimer se da »rokovati«. Kar je nekaj trajnega in kar ima obliko: »nefizične« izglede (stvari) -tj. ideje. Vse drugo (videz, mnenje, minevanje, spreminjanje) sicer še vedno o(b)staja, vendar ni nekaj jasnega in (umsko) obvladljivega. Zato je iz znanosti/ filozofije izločeno.
In (pravni) pozitivizem je zavezam taistim premenam: tudi (pravni) pozitivizem je eden od mnogih poskusov ohranjanja znanstvenosti mišljenja. Cena za to pa je oženje predmetnega področja in izpuščanje fenomenov (npr. morale), ki jo strogi znanstveni aparat ne more obvladovati. Zgoraj omenjena izločitev kritične dimenzije iz interesa pravne znanosti tako ni kaprica ali brezbrižnost znanstvenikov, pač pa poteza, h kateri je bila pravna znanost »ontološko prisiljena«. Pozitivizem tako za zavarovanje svoje znanstvenosti izvede tri redukcije.
Prva redukcija zadeva vsebino prava in vpelje ločevanje med pravili in načeli. Primer pravila je: »Kdor prekorači hitrost 50 km/h, se kaznuje z 20.000 SIT«. Primer načela pa je: »Ravnati je treba tako, da s svojimi dejanji ne ogrožamo drugih«. Že na prvi pogled je jasno, da je pravilo mnogo bolj znanstveno operabilno. Poleg tega je jasno strukturirano: ima dispozicijo (»kdor prekorači ki implicira sankcijo (»se kaznuje
Načelo je vselej kompleksno in kontroverzno. Prej predstavlja osnovno prak-tičnofilozofsko orientacijo kot pa jasno napotilo za ravnanje. Načelo sicer tudi usmerja k neki odločitvi, toda ne z nujnostjo subsumpcije pojmov. Če trčita dve pravili, eno zagotovo ne velja. Če trčita dve načeli, se sicer lahko odloči v prid enega, toda to ne razvljeljavlja drugega - Dworkin govori o različni teži načel. Zato je treba razlikovati: načela so med seboj v koliziji, pravila pa v konfliktu. Skratka, prva redukcija pozitivizma iz celokupnosti pravnih fenomenov izloči le pravila.
Druga redukcija zadeva veljavnost prava in vpelje razliko med nastalostjo in vsebino. Lažje je ugotoviti, ali je neko pravilo sprejel pooblaščen organ, kot tehtati, ali vsebina nekega pravila ustreza kritičnim instancam. Druga redukcija
195
pozitivizma torej omogoči, da se pri ugotavljanju veljavnosti nekega pravila izpusti tehtanje vsebine (kar bi zahtevalo kontroverzne presoje) in se osredotoči le na preprosto preverjanje nekega dogodka v preteklosti, tj., ali je to pravilo pravilno sprejeto.
Tretja redukcija pa zadeva uporabo prava in vpelje razlikovanje med definicijo in razlago. V ozadju je prepričanje, da je moč vsako nejasnost besedila rešiti z ustreznimi definicijami oz. »pravili za uporabo« izrazov:
»Pravijo, da pri uporabi katere koli besede sledimo splošno poznanim pravilom: ta pravila opredelijo kriterije, ki zagotavljajo pomen besede.«^"4
Če se pojavi vprašljivost pomena kakega izraza, se je treba le pravilno lotiti teh pravil in uporabiti ustrezne metode, ki razberejo pomen besede.
Od tega pristopa se radikalno ločuje hermenevtični, fundamentalni15 nauk razlaganja: pomen besedila in uporabljenih izrazov je treba vsakič sproti ustvariti, ne pa le razbrati. V besedilu ni ničesar takega, kot je »pomen« izraza, ki bi 196 čakal na uporabo. Jasno je, da je ideja, da so pomeni izrazov nekaj kodifi-kabilnega in zajetega v definicijah ter metodah (pomožnih) interpretacij, za strogo znanost mnogo bolj privlačna kot teza o razpršenosti in vselejšnji indi-vidualizaciji pomenjanja. Tretja tedukcija torej pri uporabi prava stavi na definicije in pomožne razlage, ki naj bi bile vselej sposobne odgovoriti na pomenske dileme.
Ogledali smo si tri redukcije in videli, da pozitivizem izvede značilne ločitve in izločitve: iz parov pravilo/načelo, nastalost/vsebina in definicija/ razlaga izbere prve tri elemente. Pravo je poslej sistem pravil, ki so pravilno nastala in ki vsebujejo izraze, katerih pomen je mogoče odkriti z definicijami. Lepo je vidna vzporednica s Platonovim naukom o idejah: v obeh primerih je mišljenje soočeno z »udrtjem«, s popuščanjem napetosti polja resnice, na katerem se fenomeni pojavljajo. Platon se odzove tako, da izloči svet »videza, posnetkov, minevanja« in se osredotoči le na onthos on, na bivajoče ki je aei, ki lahko
14	R. Dworkin: Law's Empire, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2000, str. 31.
15	Izraz »fundamentalna« razlaga uporabljamo zaradi razlikovanja hermenevtičnega pristopa od raznih vrst pomožne razlage, ki jih pozna pozitivistični nauk. Bistvena razlika je v tem, da pomožne razlage iščejo pomen besedila, ki že obstaja, pri hermenevtični interpretaciji pa se pomen besedila tvorno sooblikuje.
postane zanesljiva sestavina vednosti. Pozitivizem je soočen z isto nalogo: v iskanju stroge vednosti izpusti ukvarjanje z 1) načeli, z 2) vsebino prava in vselej individualnimi opravili fudamentalne 3) razlage, ki se a priori odtegujejo znanstvenemu zajetju. Zdaj lahko ponovno vidimo, da je izločitev morale iz prava strogo znanstvena zahteva, in ne npr. svetovnonazorski pragmatizem.
Iskanje nenapisane »polovice« prava
Če je Dworkinova zavrnitev naravnopravnega nauka načelna, pa je njegova kritika pozitivizma vsebinska, saj sam izpostavi celo ontološko bližino s pozitivizmom: interpretativni zasnutek ima pravzaprav isti metafizični karakter kot glavna ideja prevladujoče teorije prava (tj. pozitivizma, op. R. S.).«16 Kar ga moti, ni »metafizični« karakter, pač pa nesposobnost opisati postopke pri uporabi prava. Z drugimi besedami, pozitivizem si zastavi take znanstvene zahteve, ki se jih ni sposoben držati.
Mesto, kjer Dworkin opazuje to hibo, je fenomenologija konkretnega pravnega spora. Ta perspektiva gre z roko v roki z interpretativnim zasnutkom kot takim. Pristop pozitivizma k problematiki konkretnega spora sledi tistemu, kar R. 197 Rorty imenuje »^ poskus ohraniti filozofijo kot vedo iz naslonjača.«^"7 Postavi se v ptičjo perspektivo, iz katere motri apriorne strukture, ki opredeljujejo celoto. Konkretna uporaba prava zato za pozitivizem ni teoretsko zanimiva, je le kontingentno ustvarjanje kopij temeljne ideje prava. Nasprotno pa Dworkin paradigmatski karakter pravne znanosti postavlja ravno v reševanje konkretnega pravnega spora. Ne v univerzitetnem kabinetu, pač pa v sodni dvorani je treba odgovoriti na vprašanje, kaj je pojem prava. In ravno to je kraj, kjer se pozitivizem - natančneje: njegove redukcije - izkažejo kot zahteve, ki jim ni mogoče slediti.
Zablode pozitivizma Dworkin razgrne ob instrumentu razlikovanja med empiričnim in teoretskim sporom. Primer empiričnega spora je spor, ki bi nastal npr. zaradi zamude pri udeležbi sestanka. Rešuje se ga z metodo opisovanja, tj. pregleda veljavnega vabila na sestanek, kjer je naveden čas začetka. Na osnovi takega vpogleda se spor enostavno reši in enoznačno odgovori, kdo ni prišel
16	R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, str. XI.
17	Richard Rorty: Wittgenstein, Heidegger in postvarjenje jezika, v: Phainomenena, 14/51-52, NR, Ljubljana, str. 211.
pravočasno. Primer teoretskega spora pa je razhajanje, npr. glede pravičnega nadomestila. Če se da empirični spor rešiti z metodo opisovanja (deskripcije), pa je treba za rešitev teoretskega spora opraviti zapletena opravila razsojanja. Če je pri empiričnemu sporu nevprašljivo, kaj lahko nastopi kot argument, tukaj ni jasno niti to. Če je tam pomen »pravočasnosti« dan vnaprej, treba ga je samo pravilno odčitati na ustreznem mestu (npr. na vabilu), tu »pomen« pravičnosti nikakor ni dan vnaprej.
Pozitivizem je prepričan, da se da vsak pravni spor lahko le empiričen. Spomnimo se, da je kot relevantne fenomene izbral le »polovico« prava, pravila/ nastalost/definicije, izločil pa je drugo »polovico«: načela/ vsebino/fundamen-talno interpretacijo. Stava pozitivizma je, da smo z navedbo pravil, s preverjanjem nastalosti in z osnutjem definicij o pravu povedali vse. Zato naj bi bil teoretski iztržek redukcij situacija, ko se da celotni problem prava rešiti s pomočjo deskripcije: s pomočjo opisovanja dejstva strukture pravila, dejstva nastanka neke norme in dejstva definitorične opredelitve18 izraza. Tj. v okviru empiričnega spora.
198 Dworkin je prepričan, da nas vsakdanja praksa poučuje o nasprotnem. Ničesar takega ni, kot vnaprej dan jasen pomen izraza - tudi v obliki jedra ne. Nasprotno, pomenska dostopnost nekega besedila je produkt vsakokratnih (ne nujno reflektiranih) interpretativnih opravil. Dworkin opozarja, da je vsakprav-ni spor bistveno teoretski spor}'9 To se z vso silovitostjo pokaže v t. i. težkih primerih (hard cases), kjer pride na plan sporna narava prava: gre za trk dveh enako prepričljivih stališč, ki se obe sklicujeta na veljavno pravo. Dworkinovo sporočilo je sledeče: tudi če bi imeli absolutno empirično vedenje, tudi če bi imeli neomejene intelektualne zmožnosti, tudi če bi poznali vse slovarje in geslovnike, ki so na razpolago - še vedno ne bi mogli rešiti (težkega) primera. Kajti pravni spor je bistveno teoretski spor: je spor glede interpretativne rekon-
18	Pozitivizem priznava možnost, da je besedilo včasih nejasno, toda to zadeva le t. i. mejne primere (borderline cases). Pravne pojme obravnava enako, kot npr. izraz »knjiga«. Pomen jedra pojma je v osnovi jasen, čeprav z oddaljevanjem od tega jedra (primer oddaljevanja: zbornik, revija, zvezek, sinopsis, zloženka, prospekt, letak itd.) nastaja dvom o upravičenosti uporabe tega izraza. Tako naj bi bilo tudi v pravu: kljub temu, da so pomeni pojmov jasni, se lahko zgodi, da pride pred sodišče primer, ki ga zapisani pojem ne bo več pokrival. V tem primeru mora sodnik ugotoviti, da ta primer nima podlage v pravu in razsoditi na osnovi diskrecije.
19	Čeprav možnosti empiričnega ne zanika, toda je za problemsko razsežnost banalen - denimo, v katerem zakonu je neko določilo.
strukcije še ne zaključenih pomenskih enot, ne pa glede (pravilnega) opisovanja gotove in zaključene pomenskosti.
Pozitivizem spregleda, da razumevanja ni mogoče opredeliti zgolj kot sub-jektovo opisovanje objektov. Namreč, hkrati z razumevanjem nekega fenomena človek vselej razume tudi sproščajoči pomenski horizont, ki omogoča razumevanje kot tako. V primeru razumevanja nekega pravnega pravila vselej hkrati razumemo tudi več kot le to pravilo. S Heideggrom:
»Da bi predikacija postala možna, se mora moči pričvrstiti v razodevanju, ki ima nepredikativni karakter.«^°
Ta horizont pa po Dworkinu tvorijo načela, oz. organizacija načel v teoretske podlage (o tem v naslednjih vrsticah). Izkaže se, da je redukcija, ki naj izloči načela, pravzaprav nemogoča: če bi pozitivizem dosledno sledil svoji maksimi opisovanja, bi moral vsakič ugotoviti, da je pravo nejasno.
Razlog za to zagato je v specifiki pravnih izrazov, katerih temeljna značilnost je spornost, ki jo je treba strogo ločevati od nejasnosti:	199
»Navada imenovanja klavzul kot,nejasnih' (vague) (^) temelji na zmoti. Klavzule so nejasne le, če jih razumemo kot skrpane, nepopolne ali shematske poskuse opredelitve neke koncepcije. Če pa jih jemljemo kot sklicevanje na moralne pojme, potlej ne morejo postati bolj jasne, tudi če bi jih definirali bolj natančno.«^^
»Nejasnost« spornega pojma je njegova lastnost, ne pa pomanjkljivost. Tudi vrhunska pravnotehnična preciznost ne more odpraviti spornosti pojma, ki se nanaša na »moralne pojme«.
Iz dejstva, da je pravo sestavljeno iz spornih pojmov, ki ireduktibilno ostajajo odprti, in iz ugotovitve, da ob razumevanju pojma vselej razumemo tudi spro-ščujoči horizont, ki ga dela razumljivega, lahko zaključimo: v zakonu je vselej in neizogibno napisano samo »pol« prava. Druga polovica je nezapisljiva in jo
20	M. Heidegger: O bistvu resnice, v: Izbrane razprave, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1967, str. 130.
21	R. Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, str. 136.
je treba s pomo~jo interpretacije ustvariti ob posami~nem primeru uporabe, vsaki~ znova. Vidimo, da se tak zasnutek radikalno lo~i od pozitivisti~nega, ki se osredoto~a (le) na to, »kar pi{e v zakonu« - ~etudi priznava, da je to v~asih težko razbrati. Sama narava pravnih izrazov prepre~uje zapisljivost v celoti. Ne povr{nost zakonodajalca, pa~ spornost pojmov zahteva, da »pol« prava vselej ostane nezapisanega.
Naredimo korak naprej. Videli smo, da razumevanje besedila vselej razume »ve~« kot le zapisano besedilo. Pred-razume tudi podlago, na kateri ima to besedilo pomen. Na tem mestu takoj vznikne prvi problem: ker ta del (pred)-razumetja ne bo nikoli zapisan in ga je treba vsaki~ znova ustvariti, ni nobenega zagotovila, da bo celotna, z interpretacijo izpolnjena pomenskost vsaki~ ista. Zapisani »polovici« (pravnega) besedila je vselej mogo~e dodati druga~no drugo »polovico« in s tem spremeniti pomen besedila kot takega.
Dworkin pogosto primerja pravno interpretacijo z interpretacijo literarnega besedila. Zamislimo si zgodbo, ki se plete okoli zlobnega lika. Tudi v tem primeru »polovica« besedila ostaja zunaj: zlobo tega lika lahko namre~ tol-200 ma~imo skozi izvirni greh, skozi socialne razmere, skozi psihi~no bolezen itd. V vseh teh primerih je celokupna pomenskost besedila ustrezno druga~na. Za pravo se s tem odpira zelo težko vpra{anje: Ali to pomeni, da si lahko pravo vsakdo razlaga »po svoje«, skozi razli~na pred-razumetja, s ~imer neizogibno nastanejo razli~ni pomeni prava? Je to konec objektivnosti in univerzalnega pomena v pravu? Če smo dokazali nemožnost objektivne metode deskripcije pravnih pravil, na katero stavi pozitivizem - ali sta edina alternativa relativizem in subjektivizem?
Tu se Dworkinova naloga pravzaprav za~ne. Dokazoval bo, da izguba (znanstvene) objektivnosti ne vodi avtomati~no v subjektivizem. Da je kljub temu mogo~e uporabljati pravo natan~no in »objektivno«. Skratka, prepri~an je, da se da pokazati, da je le ena izpolnitev pomensko okrnjenega zapisa ekskluzivno pravilna. Pred subjektivizacijo razumevanja pravnih besedil se Dworkin obrani v dveh korakih. V prvem vpelje pogoj možnosti izstopa iz subjektivizma in relativizma razumevanja, v drugem pa predstavi instrumente, ki to možnost izpolnijo s konkretnimi re{itvami.
Pogoj možnosti predstavlja interpretova zmožnost zavzemanja razli~nih argu-mentativnih pozicij. V grobem gre za to, da je interpret sposoben gibanja po
predpomenskih horizontih - tudi po tistih, ki niso njegovi osebni. Besedilo lahko interpretira na več načinov, tako da »doda« zapisanemu delu prava različne pomenske izpolnitve, pri čemer se lahko prestavi v shemo prepričanj in drž tistih, ki cenijo ta koncept, da bi pogledal (^) skozi njihove oči«^^ na sporni pojem. Ključno pri tem pa je, da lahko tako »(^) interpretira pojem, ki ga sam ne ceni; in tako pride do odločitve, ki jo (^) zavrača.«^^
Pravkar vpeljana »zmožnost zavzemanja različnih argumentativnih pozicij« dopušča le to, da interpretacija besedila ni priklenjena na solipsistično slepoto in singularnost. Ne zagotavlja pa, da bi med raznimi različicami interpretacije dejansko izbrali ekskluzivno pravilno, kar zahteva Dworkin. Zato je treba pogoje možnosti nadaljevati z izdelavo konkretnih instrumentov. Dworkin vpelje dva preizkusa (testa), imenuje ju fit in value, ki usmerjata interpreta na poti do pravilne interpretacije.
Videli smo, da se problem razumevanja besedila začne tam, kjer se konča prva »polovica« prava: pri zapisanem spornem pojmu, ki mu je treba dodati podlago, s katere ga lahko razumemo. To razpolovljenost pomenskosti prava Dworkin označi s parom koncept - koncepcija. Koncept je sporni pojem, zapisan v 201 pravnem besedilu. Koncepcija pa je teorija oz. horizont, ki je ob razumetem pojmu/konceptu vselej so-razumljen. Koncepcija je torej t. i. »druga polovica« pomena prava, ki je nezapisljiva in jo je treba vsakič znova osnovati. Iskanje pravilne interpretacije lahko zdaj imenujemo iskanje najustreznejše koncepcije/ teorije za sporni koncept/pojem.
Osnovna naloga testa »fit-value« je, da izmed različnih možnih koncepcij, ki jih lahko podložimo posameznemu konceptu, izberemo pravilno. Prvi pride v uporabo test fit, oz. preizkus skladnosti - imenovan tudi »test praga« (treshold test). Ta od interpreta zahteva, da izmed koncepcij, ki bi lahko podprle po-menskost spornega koncepta, izloči tiste, ki nimajo niti grobe skladnosti z uporabo koncepta v preteklosti. Denimo, da se spor razvije glede pravilne interpretacije pojma/koncepta odgovornosti. Na ravni testa fit bo treba izločiti tiste koncepcije/teorije, ki že na prvi pogled nimajo nobene zveze s preteklo uporabo spornega pojma. Tako interpret ne bo iskal utemeljitve pojma (pogodbene) odgovornosti, npr. v smeri teorije podvrženosti bogu ali v smeri
22	Prav tam, str. 127.
23	Prav tam, str. 128.
samovzgoje duše ipd. Na drugi strani bodo skozi rešeto testa prišle teorije, ki bi lahko pojasnile uporabo spornega pravnega pojma v preteklosti. Denimo, da sta to teoriji, ki vidita koncept odgovornosti podprt s politično moralo; in teorija, ki utemeljuje odgovornost z gospodarsko učinkovitostjo.
Če se skozi fit test prebijeta dve (ali več) konkurenčnih teorij, potem govorimo o težkem primeru (hard case) in potrebna je uporaba še drugega instrumenta. V fazi vrednotenja (value) bo treba izmed konkurenčnih teorij, ki bi lahko pojasnile sporni koncept, izbrati le eno. Pri podrobnejšem opisu opravil, ki jih nalaga ta faza interpretacije, je Dworkin nejasen. Kot splošni napotek velja maksima, da je med raznimi teorijami treba izbrati tisto, ki pravo kot celoto kaže v »najlepši luči«.
Pri pojasnjevanju testa value se Dworkin pogosto naslanja tudi na že omenjeno primerjavo z interpretacijo literarnih besedil, ki mu služi kot model pojasnjevanja pravne interpretacije:
»Moj na videz banalni predlog (ki ga bom imenoval »estetska hipoteza«) se 202 glasi: interpretacija literarnega dela želi pokazati, kateri način branja (^) razgrne besedilo kot najboljše delo umetnosti.«^'4
Splošna naloga interpretacije na ravni testa value je pokazati besedilo v »najboljši luči«: »Vprimeru literarne interpretacije naj bi to bili estetski aspekti, v primeru pravne interpretacije pa politično-moralni.«^^
Podrobnejši opis mehanizmov26 zaradi omejitve s prostorom tukaj izpuščamo. Kakor koli, Dworkin je prepričan, da predstavljena testa preprečujeta, da bi razkrinkanje mita »objektivnosti« v pravu avtomatično vodilo v subjektivni relativizem. Kljub temu da »polovica« prava ne bo nikoli napisana, kljub temu
24	R. Dworkin: A Matter of Principle, str. 149.
25	C. Bittner: Recht als interpretative Praxis, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2000, str. 39.
26	V grobem velja, da mora interpret izbrati tisto koncepcijo, ki je v refleskivnem ekvilibriju z preteklimi uporabami spornega pojma. Taka odločitev bo s temi uporabami koherentna in ne konsistentna. Pri konsistenci gre za odsotnost logičnega protislovja, kar bi v tem primeru pomenilo, da mora sodišče kar se da zvesto »kopirati« prejšnje odločitve. Pri koherenci pa gre za vselej znova nastalo vsebinsko sozvočje interpretacije s pomeskostjo pretekle rabe spornega pojma. To pomeni, da ne gre za enostavno iskanje najštevičnejšega načina rabe spornega pojma, pač pa za zapletena tehtanja, ki jih ni mogoče opisati z »metričnimi« postopki.
da se pri razumevanju prava vselej nanašamo na to nenapisano »polovico«, kljub temu da se uporabniki prava zagotovo ne bodo nanašali na isto podlago zapisanega pojma, kar neizogibno vodi v izključujoče se interpretacije - kljub temu so na voljo instrumenti, ki interpretu/sodniku zagotavljano pot do tiste nenapisane »polovice« prava, do tiste koncepcije/teorije, ki podloži pomen-skost zapisanih pojmov na edini pravilen na~in.
Dworkinov nauk pravne interpretacije je način, kako vnesti red na področje, kjer se problemov ne da rešiti enkrat za vselej. Čeprav ni objektivnega zapisa pomena prava, je s pomočjo teh instrumentov vselej na voljo »objektivno«, pomensko izpolnjeno pravo. S pomočjo tako utrjene pomenskosti se lahko Dworkinova naloga enoznačno zaključi tam, kjer se je začela: pri reševanju sporov. Na koncu interpretacije sporni pojem ni več sporen in omogoči nedvoumno pravilno odločitev sodišča.
Claudia Bittner pripominja, da je »napotilo brati pojme kot concepts (torej ko zgolj pomensko odprte pojme, ne pa kot že zaključene koncepcije, op. R. S.) temeljnega pomena za Dworkinovo teorijo interpretacije in prava.«^'7 Kajti pravni pojmi niso (le) nejasni, pač pa v prvi vrsti sporni: po svoji naravi ne 203 dopuščajo, da bi se njihova pomenskost zapisala v celoti. Njihov zapis je le zapis koncepta, katerega koncepcijo je treba sestaviti vsakič posebej. To omogoča, da se rešimo iz zagat, v katere pade pozitivizem, ko bere pojme kot že izgotovljene koncepcije: kot pomensko dovršene enote, ki jih je treba le (četudi stežka) odkriti.
Ironična posledica tega je, da se pozitivistična zaveza sledenju pravu sprevrže v svoje nasprotje. Namreč, naivno iskanje pomena, ki »v« zakonu nujno vodi v neuspeh: v ugotovitev, da je besedilo nejasno. To pogosto zahteva diskrecijo sodišča, ki odloči mimo zakona. Toda beg skozi zasilni izhod diskrecije je posledica napake interpreta in ne površnosti zakonodajalca:
»Nejasnost je po Dworkinu prej rezultat zgrešenega rokovanja s pojmi. Kdor jih razume kot koncepcije, jih bo imel neizogibno za nejasne. Kdor pa jih pravilno bere kot concepts in razvije svojo koncepcijo, ta ima (^) v roki precizno, ~etudi abstraktno merilo.«28
27	C. Bittner: Recht als interpretative Praxis, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, str. 31.
28	Prav tam, str. 31.
Dworkinovo inovativnost najlepše opiše paradoks, ki se je izrisal. Na začetku Dworkin kritizira pozitivistično maksimo »vse je v zakonu«, zdaj pa jemlje pravno besedilo bolj dosledno kot pozitivisti sami. Kajti interpretativni pristop, ki se zaveda, da je pred njim teoretski spor, vselej najde odgovor v zakonu - v prvi »polovici« prava, ki ga pomensko izpolni z ustrezno drugo »polovico«. Pozitivizem pa mora zaradi svojih teoretskih zagat včasih priznati, da je nesposoben rešiti primer na osnovi zakona. Po neuspešnem iskanju, ki v zakonu naivno išče tisto, kar je nezapisljivo, ostane le še ne-zakonito sekanje Gor-dijskega vozla s sodno diskrecijo.
LITERATURA:
Bittner, C.: Recht als interpretative Praxis, Duncker&Humblot, Berlin, 1988
Dworkin, R.: Law's Empire, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2000
Dworkin, R.: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1999
Dworkin, R.: A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2000
Guest, S.: Ronald Dworkin, Edinburgh University Press, Edinburgh, 1992
Heidegger, M.: »Znanost in osmislitev«, v: Konec filozofije in naloga mišljenja, Phainomena
204 13-14, Ljubljana, 1995
Heidegger, M.: Uvod v metafiziko, Slovenska matica, Ljubljana, 1995
Heidegger, M.: »O bistvu resnice«, v: Izbrane razprave, Cankarjeva založba, Ljubljana, 1967 Höffe, O.: Politische Gerechtigkeit, , Suhrkamp Frankfurt/M., 1987.
Rorty, R.: »Wittgenstein, Heidegger in postvarjenje jezika«, v: Phainomenena, 14/51-52, NR, Ljubljana, 2005.
Spektorskij, E.: Zgodovina socialne filozofije, zvezek I, Slovenska matica, Ljubljana, 1932.