Medijski sponzor Izdal Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani Založil IUS Software, d. o. o., GV Založba Odgovorni urednik: dr. Lojze Ude Uredniški odbor: mag. Nina Betetto, dr. Bojan Bugarič, dr. Matija Damjan, dr. Miha Juhart, dr. Damjan Možina, dr. Ana Vlahek, Jan Zobec Mednarodni uredniški svet: dr. Vlatka Butorac Malnar, dr. Inese Druviete, dr. Jan Hurdík, dr. Marko Ilešič, dr. Meliha Povlakić, ddr. Johannes Michael Rainer, dr. Nenad Tešić, dr. Jernej Sekolec Članki v publikaciji so recenzirani. Izdajo Pravnega letopisa je sofinancirala Javna agencija za raziskovalno dejavnost Republike Slovenije. © Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani. Vse pravice pridržane. Brez pisnega dovoljenja je prepovedano reproduciranje, distribuiranje, javna priobčitev, predelava ali druga uporaba tega avtorskega dela in njegovih delov v kakršnemkoli obsegu ali postopku, vključno s fotokopiranjem, tiskanjem ali shranitvijo v elektronski obliki. Oblikovanje: Anja Tavčar Računalniški prelom: Biserka Bradeško Tisk Itagraf, d. o. o. Ljubljana Naklada 150 izvodov Cena z DDV 31,00 EUR Naročila tel.: 01 30 91 821 faks: 01 30 91 815 Ljubljana 2015 ISSN 1855-5861 5 Kazalo I. UčINkOVITejše UVeLjaVLjaNje TeRjaTeV PROTI TUjIM DOLžNIkOM: RefORMa UReDbe bRUSeLj I 9 Novosti v prenovljeni Uredbi bruselj I glede varstva šibkejših strank Aleš Galič II. NeLOjaLNa kONkUReNCa IN VaRSTVO POTROšNIkOV 21 Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse Franc Seljak 41 Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVk–ZVNPP ali vse? Andrejka Grlić III. SkUPNO PReMOžeNje 55 Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev Gregor Dugar 81 Dedovanje med zakoncema Viktorija Žnidaršič Skubic IV. NOMOTehNIka 95 Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje Albin Igličar Kazalo6 107 Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov Bečir Kečanović V. NOVINaRjI V SODNIh POSTOPkIh 125 člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov Špelca Mežnar VI. ZaSTaRaNje TeRjaTeV 141 Procesni vidiki zastaranja Jan Zobec 171 Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev Matija Damjan 213 Primerjalni vidiki zastaranja terjatev Karmen Lutman 227 Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov Damjan Možina VII. POVZeTkI/abSTRaCTS Učinkovitejše uveljavljanje terjatev proti tujim dolžnikom: Reforma uredbe Bruselj I Pravni letopis 2015 I. aleš galič Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank 9 dr. aleš galič, redni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank Pregledni znanstveni članek UDK 347.921:[346.548+ 349.2+347.764]:061.1EU 1. Uvod Uredba 44/2001 o pristojnosti ter priznanju in izvršitvi sodnih odločb v civilnih in gospo­ darskih zadevah (v nadaljevanju tudi Uredba Bruselj I) v razdelkih 3–5 zagotavlja posebno procesnopravno varstvo trem kategorijam šibkejših strank: potrošnikom (vsaj za nekatere ka­ tegorije), delavcem ter zavarovancem (in drugim upravičencem iz zavarovalnih pogodb). Gre za izraz želje po varstvu šibkejše stranke v pravnih razmerjih, za katere je tipična dejanska neenakopravnost strank.1 Posebno varstvo se že tradicionalno odraža v štirih smereh: določena je dodatna, posebej ugodna pristojnost, kadar šibkejša stranka nastopa kot tožnik; • pri potrošniških in zavarovalniških sporih je določena pristojnost v kraju prebivališča tož­ nika, v delovnih sporih pa v kraju običajne oprave dela; določena je omejitev, da je šibkejša stranka, kadar je tožena, lahko tožena le v kraju svojega • prebivališča; močno je omejena možnost sklenitve prorogacije oz. dogovora o pristojnosti; • kršitev omenjenih pravil o pristojnosti lahko povzroči odklonitev priznanja tuje sodne od­• ločbe. Z 10. januarjem 2015 je začela veljati prenovljena Uredba Bruselj I (Uredba 1215/2012). Ta nekaj pomembnih novosti prinaša tudi glede režima varstva šibkejših strank. 1 Gl. npr. sodbo SEU z dne 14. marca 2013 v zadevi C­419/11, Česká spořitelna, a.s. proti Geraldu Feichterju, ter sodbo SEU z dne 5. decembra 2013 v zadevi C­508/12, Walter Vapenik proti Josefu Thurnerju. I. Učinkovitejše uveljavljanje terjatev proti tujim dolžnikom: Reforma uredbe Bruselj I10 2. Razširitev polja uporabe proti tožencem iz tretjih držav Bruseljska uredba se uporabi, če ima toženec prebivališče (ali sedež) v državi članici EU. V omenjenem okviru torej v celoti nadomešča domače pravo. Če gre za spor s tožencem, ki ima prebivališče (ali sedež) v državi, ki ni članica EU, se obstoj mednarodne pristojnosti sloven­ skih sodišč še vedno presoja izključno po domačem pravu, torej po Zakonu o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP).2 To načeloma ostaja v veljavi tudi po uveljavitvi Uredbe 1215/2012.3 Od tega pravila prenovljena uredba odstopa pri dveh kategorijah šib­ kejših strank: pri delavcih in pri potrošnikih. Odpadla je omejitev, da velja le za spore proti tožencem iz države članice EU. Po novem torej velja tudi za spore potrošnikov in delavcev proti trgovcem oziroma delodajalcem iz tretjih držav. To pa pomeni, da so pravila nacionalne­ ga prava o pristojnosti v teh sporih postala neuporabna. Takšnega dodatnega varstva pa ni v sporih, ko so toženi potrošniki ali delavci iz tretjih držav. Za te spore bodo tožniki (trgovci in delodajalci) pristojnost domačih sodišč še vedno morali poiskati v domačem pravu (slovenski trgovci in delodajalci torej v ZMZPP). Za tretjo kategorijo šibkejših strank – zavarovance in druge upravičence na podlagi zavaroval­ nih pogodb – polje uporabe Uredbe Bruselj I ni bilo razširjeno. Polje uporabe Uredbe Bruselj I proti tožencem iz tretjih držav je bilo sicer razširjeno že v Uredbi 44/2001 – vendar le v primerih, ko so ti toženci imeli podružnico, agencijo ali poslov­ no enoto v državi članici EU, spor pa je izviral iz njenega poslovanja. Za takšne primere se je štelo, da je toženec domiciliran v EU. Po novem pa pristojnost po Uredbi Bruselj I (za spore iz potrošniških pogodb in pogodb o zaposlitvi) pride v poštev proti tožencem iz tretjih držav ne glede na to, ali imajo v EU podružnico, agencijo ali poslovno enoto. V posameznih primerih bi načelo neomejene uporabe Uredbe Bruselj I (in praktične opu­ stitve pravil o pristojnosti v domačem pravu) tudi za spore proti trgovcem in delodajalcem iz tretjih držav lahko pripeljalo do poslabšanja položaja potrošnika oziroma delavca. Treba je namreč upoštevati, da so lahko pravila nacionalnega prava o pristojnosti imela za potrošnike in delavce celo ugodnejše določbe kot Uredba Bruselj I. To ni posebej relevantno za potroš­ niške spore, še posebej ne v Sloveniji: slovensko nacionalno pravo (ZMZPP) skoraj nima do potrošnika posebej prijaznih določb o pristojnosti, medtem ko je pristojnost po Uredbi Bruselj I – možnost tožbe v kraju prebivališča potrošnika – zelo ugodna. 2 Uradni list RS, št. 56/1999. 3 Prvi predlog Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (COM(2010) 748 konč./2) je predvideval, da bi se na ravni EU v celoti poenotila pravila o pristojnosti v civilnih in gospodarskih zadevah, s čimer bi ureditve glede teh pravnih razmerij v domačih zakonih postale obsoletne. Vendar ta (pre)ambiciozni predlog ni bil sprejet. Aleš Galič Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank 11 Precej bolj problematičen je položaj pri delovnih sporih. Po eni strani zato, ker tu tudi sistem Uredbe Bruselj I ne gre tako daleč, da bi delavcu omogočal vložitev tožbe v državi njegovega prebivališča; daje le pristojnost po kraju običajne oprave dela. Po drugi strani pa so številni na­ cionalni zakoni – tudi slovenski – za delavca imeli celo bolj »prijazne« določbe o pristojnosti kot Uredba Bruselj I (lahko celo »pretirane« pristojnosti). Po uveljavitvi reforme teh določb ni več mogoče uporabljati, npr. forum actoris, državljanstvo ali prebivališče delavca, kraj, kjer se opravlja vsaj del (čeprav ne prevladujoč) dela, obstoj premoženja toženca v državi sodišča … Po uveljavitvi reforme Uredbe Bruselj I se delavci na te temelje pristojnosti v domačem pravu proti delodajalcem iz tretjih držav, če jih je res v celoti nadomestila in s tem izključila Uredba Bruselj I, več ne morejo opreti. Zaradi zavedanja, da novost predvsem pri delovnih sporih lahko pripelje do poslabšanja procesnega položaja delavcev, vse bolj prevladuje razlaga, da uporaba Uredbe Bruselj I v teh primerih ne izključuje možnosti uporabe nacionalnega prava. Torej naj bi se bilo v tožbah proti delodajalcem iz tretjih držav še vedno mogoče sklicevati na nacionalno pravo (tj. na norme, ki v korist delavca širijo mednarodno pristojnost domačih sodišč), Uredba Bruselj I pa daje le dodatne temelje za pristojnost. To naj bi bilo v skladu z razlago ratio legis, izhajalo pa naj bi tudi iz gramatikalne razlage. Pravilnost tega stališča je sicer zelo vprašljiva in se bolj zdi, da snovalci prenove Uredbe Bruselj I na ta vidik niso bili dovolj pozorni.4 Vendar pa je zelo možno, da bo omenjena razlaga o neizključnosti njenih pravil glede sporov proti delo­ dajalcem (in trgovcem?) prevladala in da se bodo torej delavci in potrošniki še vedno lahko sklicevali tudi na zanje ugodnejše določbe v nacionalnem pravu. S tem pa tudi za delavce, ki so v razmerju do tujih delodajalcev, prenova Uredbe Bruselj I ni prinesla nič negativnega. 3. Izključujoča narava pravil o pristojnosti Temelji pristojnosti za spore iz potrošniških, delovnih in zavarovalnih pogodb (oddelki 3–5 Uredbe Bruselj I) so izčrpne narave. To pomeni, da v teh sporih ni mogoče uporabiti temeljev pristojnosti iz drugih oddelkov Uredbe Bruselj I, razen če je to posebej in izrecno določeno. Edina izjema je bila v času veljave Uredbe 44/2001 določena za peti odstavek 5. člena – pri­ stojnost v kraju podružnice, agencije ali poslovne enote. To se je izkazalo za problematično 4 Člen 6.1 Uredbe Bruselj I določa: »Če toženec nima stalnega prebivališča v državi članici, se pristojnost sodišč vsake države članice ob upoštevanju člena 18(1), člena 21(2), členov 24 in 25 določi po pravu te države članice.« V omenjenih členih so določbe o potrošniških (18. člen) in delovnih (21. člen) sporih ter o izključni pristojnosti (24. člen) ter prorogaciji pristojnosti (25. člen). V 20. členu Uredbe Bruselj I pa je določeno: »V zadevah v zvezi z individualnimi pogodbami o zaposlitvi se pristojnost določa v skladu s tem oddelkom brez poseganja v člen 6 …« Določba 20. člena bi sicer napotovala na to, da ostanejo v veljavi določbe nacionalnega prava o pristojnosti v de­ lovnih sporih po 6. členu, saj se nanje odkazuje. Težava je, da 6. člen spet odkazuje na 21. člen, ki pa celovito ureja pristojnost v čezmejnih delovnih sporih. I. Učinkovitejše uveljavljanje terjatev proti tujim dolžnikom: Reforma uredbe Bruselj I12 v delovnih sporih, ko delavci niso mogli na podlagi pravil iz 6. (zdaj 8.) člena kot sospornike tožiti dveh delodajalcev iz različnih držav (kar je čedalje pogosteje v primeru povezanih družb in čezmejnih agencijskih zaposlitev), t. i. cross-border triangular employment relationships. So­ dišče Evropske unije (SEU) je to omejitev potrdilo.5 Pri tem je priznalo, da takšna ureditev morda ni najboljša, vendar pa je treba prednost dati nedvoumni jezikovni razlagi 18. člena BU, ki širše in kreativne razlage ne dopušča.6 Ta rezultat je bil predmet številnih kritik v teoriji,7 vendar pa je težko zavzeti stališče, da bi SEU moral zamižati pred jasno (čeprav slabo) določ­ bo Uredbe Bruselj I. Kritiko je bilo torej primarno mogoče razumeti kot željo po spremembi same uredbe. Evropska komisija se je pri pripravi Uredbe Bruselj I omenjene slabosti zavedala.8 Ta je v Uredbi 1215/2012 odpravljena. V njenem 20. členu (ki ustreza 18. členu Uredbe 44/2001) je posebno napotilo na možnost uporabe pravil o pristojnosti za sospornike. Po novem lahko torej delavec toži dva »delodajalca« pri sodišču, ki je pristojno za enega – pod pogojem, da so izpolnjeni splošni pogoji za atrakcijo pristojnosti po 8. členu uredbe.9 Pomembno je, da to možnost lahko uporabi le delavec, ne pa tudi delodajalec, ki želi skupaj tožiti več delavcev. 4. Popravek določbe o kraju običajne oprave dela Po točki b(i) 21. člena delavec lahko vloži tožbo pred sodišči v kraju, kjer ali od koder delavec običajno opravlja svoje delo, ali pred sodišči v kraju, kjer je nazadnje opravljal delo. Glede na ureditev v Uredbi 44/2001 je zdaj dodano besedilo »ali od koder«. Vendar v resnici ne gre za vsebinsko spremembo, temveč zgolj za sprejem doktrine, ki jo je izoblikovalo že SEU, obe­ nem pa je besedilo zdaj usklajeno z Uredbo Rim I (glede merodajnega prava za pogodbene obveznosti). Dostavek povzema t. i. koncept baze pri delavcih, ki delo mobilno opravljajo v različnih državah. 5 Sodba SEU z dne 22. maja 2008, C­462/06, GlaxoSmithKline, Laboratoires GlaxoSmithKline v. Jean-Pierre Rouard. 6 Prav tam. 7 Npr. S. Krebber, Einheitlicher Gerichtsstand für die Klage eines Arbeitnehmers gegen mehrere Arbeitgeber bei Beschäftigung in einem grenzüberschreitenden Konzern, Praxis des internationalen Privat und Verfahrensrechts, št. 19, 2009, str. 409. U. Grušić, Jurisdiction in Employment Matters Under Brussels I: A Reassessment, International and Comparative Law Quarterly, št. 1, 2012, str. 91–126, str. 94. 8 Glej Poročilo in Zeleno knjigo z dne 21. aprila 2009 (COM(2009), 174 final, at section 3.8.2; COM(2009) 175 final,(vprašanje Q.8). 9 Po prvem odstavku 8. člena Uredbe št. 1215/2012 je pristojnost za sospornike podana, »če je ena od več toženih oseb, tudi pred sodiščem kraja, kjer ima ena od njih stalno prebivališče, če so tožbeni zahtevki med seboj tako tesno povezani, da jih je smotrno obravnavati in o njih odločati skupaj, da bi se s tem izognili tveganju nezdružljivosti sodnih odločb, ki bi lahko bile posledica ločenih postopkov«. Aleš Galič Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank 13 5. Tiha prorogacija pristojnosti Pomemben vidik procesnopravnega varstva šibkejše stranke je tudi omejitev možnosti, da se od režima pristojnosti odstopi na podlagi dogovora pristojnosti (prorogacija). Uredba Bru­ selj I možnost dogovora o pristojnosti glede potrošniških, delovnih (in delno tudi zavaro­ valnih) pogodb močno omejuje. Predvsem ni mogoče, da bi se stranki že v glavni pogodbi dogovorili o mednarodni pristojnosti, če bi dogovor odstopal od varovalnih določb uredbe. V času sklepanja pogodbe je šibkejša stranka (potrošnik, delavec) v podrejenem položaju in ni pozorna oz. vsaj nima realnega vpliva na določitev sodišča, ki bo reševalo morebitne spore iz pogodbe. Zato pred nastankom spora dogovor o pristojnosti ni mogoč. V nasprotnem prime­ ru bi se namreč druga, močnejša stranka zlahka otresla omejitev, ki glede pristojnosti sodišč zanjo izhajajo iz Uredbe Bruselj I. Po nastanku spora pa je dogovor o pristojnosti mogoč. Tedaj je namreč realno pričakovanje, da bo šibkejša stranka ponudbi za dogovor o pristojnosti sodišča namenila zadostno pozornost, in zanjo tudi ni negativnih posledic, če tega dogovora ne sprejme.10 Glede oblike in drugih vprašanj pri sklenitvi veljavnega dogovora o pristojnosti je treba upoštevati splošne določbe 23. člena BU. Iz 24. člena Uredbe 44/2001 (26. člen Uredbe 1215/2012) izhaja, da ni ovire za konkludentno sklenitev dogovora o pristojnosti. Če tožnik vloži tožbo pred nepristojnim sodiščem, toženec pa se spusti v vsebinsko obravnavanje spora, ne da bi ugovarjal pristojnosti, sodišče postane pristojno. Ta možnost obstaja tudi pri sporih glede obravnavanih kategorij šibkejših strank. SEU je to potrdilo v zadevi Česká podnikatelská pojišťovna as, Vienna Insurance Group v. Michal Bilas.11 Res pa je, da to lahko resno ogrozi učinkovitost varstva šibkejših strank, saj ni zagotovil, da trgovci, zavarovalnice ali delodajalci ne bodo namenoma vlagali tožb proti potrošnikom ali delavcem oziroma zavarovancem in drugim upravičencem pri nepristojnem sodišču, računa­ joč na verjetnost, da toženec, ki se ne spozna na režim BU, ne bo podal pravočasnega ugovora nepristojnosti. Poleg tega lahko neobstoj skupnega evropskega standarda glede tega povzroči neenak nivo učinkovitosti varstva v državah, katerih nacionalno pravo oziroma sodna prak­ sa določata takšno obveznost sodišča (npr. Nemčija za Amtsgerichte; par. 504 ZPO), in tistih državah članicah, kjer takšne obveznosti ni (npr. Slovenija, kjer mora toženec, da se izogne zamudni sodbi, obvezno vložiti pisni odgovor na tožbo in pred tem ni niti ustne niti pisne komunikacije s sodiščem, niti sodišče toženca ne poučuje o procesnih pravicah, razen s stan­ 10 Že pred nastankom spora pa je možen dogovor, ki je šibkejši stranki le v korist – torej dogovor, iz katerega bi izhajalo, da šibkejša stranka lahko vloži tožbo še pri katerem drugem sodišču, ne le pri sodiščih, pristojnih po Uredbi Bruselj I. Glede oblike in drugih vprašanj pri sklenitvi veljavnega dogovora o pristojnosti je treba upoštevati splošne določbe 23. člena Uredbe Bruselj I. 11 Sodba SEU z dne 20. maja 2010, C­111/09. I. Učinkovitejše uveljavljanje terjatev proti tujim dolžnikom: Reforma uredbe Bruselj I14 dardiziranim poukom ob vročitvi tožbe, da mora vložiti pisni in obrazložen odgovor na tožbo in da lahko pride do zamudne sodbe, če tega ne stori; drugi odstavek 277. člena ZPP). Drugo vprašanje pa je, ali ima sodišče možnost ali celo dolžnost, da v primeru, ko trgovec, delodajalec ali zavarovalnica vloži tožbo pri nepristojnem sodišču, toženo šibkejšo stranko v zgodnji fazi postopka (npr. ko tožencu vroči tožbo in ga pozove k odgovoru na tožbo) opo­ zori na pomanjkanje pristojnosti in posledice morebitnega neugovarjanja pristojnosti. SEU je v omenjeni zadevi Vienna Insurance Group izreklo, da takšne obveznosti sodišča iz Uredbe 44/2001 ni mogoče izpeljati. Po stališču SES bi takšno obveznost lahko uveljavili le z izrecno določbo, za to pa bi bila nujna sprememba besedila uredbe. Po drugi strani pa, kot je obraz­ ložilo SES, Uredba Bruselj I tudi ne preprečuje sodišču, da bi – skladno z nameni oddelkov 3–5 drugega poglavja Uredbe Bruselj I – toženi šibkejši stranki zagotovilo tak pouk in s tem dodatno procesno pravno varstvo.12 Namiga SEU, da bi bilo ureditev mogoče izboljšati, Evropska komisija ni prezrla. Tudi po novi ureditvi možnost tihega dogovora o pristojnosti (ki nastane s tem, da se tožena šibkejša stranka spusti v spor, ne da bi ugovarjala pristojnost) še vedno obstaja. Pač pa je v drugem odstavku 26. člena zdaj določena obveznost sodišča, da toženca o tem pravočasno pouči. Do­ ločba se glasi: »V zadevah iz oddelkov 3, 4 ali 5, v katerih je toženec zavarovalec, zavarovanec, upravičenec iz zavarovanja, oškodovanec, potrošnik ali delavec, sodišče pred prevzemom pristojnosti v skladu z odstavkom 1 zagotovi, da je bil tožencu zagotovljen pravni pouk o njegovi pravici, da ugovarja pristojnosti sodišča, in o posledicah spustitve ali nespustitve v postopek.« Načeloma je nova določba ustrezno uravnotežena. Po eni strani je zavrnila radikalna stališča, da tiha prorogacija pristojnosti v sporih s šibkejšimi strankami sploh ne bi smela biti do­ pustna.13 Po drugi strani pa upošteva, da so dodatna jamstva potrebna. Bo pa nova ureditev gotovo povzročila številne nejasnosti v praksi. Nova določba predvsem ne odgovori na vprašanje, kako konkretna mora biti poučitev sodi­ šča. Zapis določbe omogoča sklep, da zadošča že, če sodišče ponovi (sicer v morda nekoli­ ko bolj razumljivem, ljudskem jeziku) povzeto besedilo drugega odstavka 26. člena Uredbe 1215/2012 – torej zgolj obvesti toženca, da bo, če se vsebinsko spusti v spor, ne da bi oporekal pristojnosti, sodišče dokončno (p)ostalo pristojno in da ugovora ne bo mogoče podati pozne­ je. Iz besedila Uredbe 1215/2012 ne izhaja, da bi sodišče moralo iti korak dlje in pozitivno opozoriti toženo šibkejšo stranko, da v resnici ni pristojno po pravilih te uredbe. Praktična razlika med variantama je občutna. Če je laični potrošnik ali delavec le opozorjen na institut »tihe prorogacije« in mu ostane naloga, da nato sam preveri, ali je tožba vložena pred pristoj­ 12 Prav tam. 13 Za takšno stališče glej P. A. Nielsen, U. Magnus, P. Mankowski (ur.), Brussels I Regulation, Sellier, 2007, str. 325. Aleš Galič Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank 15 nim ali pred nepristojnim sodiščem, je najbrž realno pričakovanje, da večina tožencev (laikov) tega niti ne bo ugotovila in zato ugovora nepristojnosti ne bo podala. Še posebej bo to ver­ jetno, če bo samo opozorilo dano na formularen (copy-paste) način (danes so sodna pisanja pogosto opremljena s tako številnimi sodnimi opozorili, pouki in navodili, da jih stranke več niti ne preberejo natančno). Če pa bi nasprotno sodišče toženca najprej opozorilo, da (kot kaže vsaj na prvi pogled) tožba ni bila vložena pred pristojnim sodiščem, šele ob tem pa tudi na posledice tega, če bi se vsebinsko spustil v spor, je realno, da bo večina tožencev ugovor nepristojnosti podala. Druga možnost je do šibkejših strank očitno bolj prijazna, težko pa jo je izpeljati iz besedila uredbe. Ob tem je pogosto za sodišče tudi težko, da bi v tako zgodnji fazi ocenilo, ali zadeva sploh spada v okvir posebnega varstva potrošnikov (ali je toženec izdelek ali storitev kupoval kot potrošnik ali v okviru gospodarske dejavnosti ter ali je tožnik usmerjal svoje komercialne aktivnosti v potrošnikovo državo). Glede vprašanja, kdo naj tožencu poda obvestilo iz drugega odstavka 26. člena Uredbe Bru­ selj I, je vsaj v slovenskem okolju ustrezen sklep, da gre za obveznost sodišča. V državah, kjer je ureditev začetka pravdnega postopka drugačna – tj. tam, kjer mora tožnik najprej tožencu sam vročiti tožbo in nato tožbo skupaj s potrdilom o vročitvi tožencu še sodišču – pa bi lahko pričakovali tudi, da naj tožencu obvestilo da sam tožnik. Uredba te možnosti ne preprečuje. Informacijo je v vsakem primeru treba dati čim prej. Če sodišče na začetku postopka ne more ugotoviti, ali sploh gre za zadevo, ki pade v režim posebnega varstva šibkejših strank (ali če obveznost preprosto prezre ali nanjo pozabi), je zamujeno mogoče nadoknaditi pozneje. V takšnem primeru bi tudi poznejši ugovor nepristojnosti moral biti obravnavan kot pravočasen kljub temu, da se je toženec predhodno že spustil v obravnavanje vsebine spora. Drugi odsta­ vek 26. člena Uredbe 1215/2012 dovolj jasno določa, da do tihega dogovora o pristojnosti v obravnavanih zadevah ne more priti brez ustreznega opozorila. To pravilo mora imeti pred­ nost pred morebitnimi pravili nacionalnega prava glede vprašanja, do kdaj je mogoče podati ugovor nepristojnosti. Ostane še vprašanje, kakšne so posledice, če sodišče tožencu ustreznega pouka oziroma ob­ vestila sploh ne poda. Kot je bilo omenjeno, je splošno pravilo, da kršitev pravil o pristojnosti na škodo šibkejših strank pomeni oviro za priznanje. Težava pa je v tem, da prvi odstavek 45. člena Uredbe Bruselj I (ki našteva kršitve pravil o pristojnosti, na katere je mogoče opreti ugovor zoper priznanje tuje sodne odločbe, med njimi oddelke 2, 3 in 4 iz poglavja II) ne omenja pravila iz drugega odstavka 26. člena, ki je v oddelku 7. Namen in kontekst ureditve kljub temu utemeljujeta sklep, da je odrek priznanja tuje sodne odločbe mogoč tudi zaradi kr­ šitve obveznosti, da sodišče toženi šibkejši stranki poda ustrezen pouk glede tihe prorogacije. Zapis določbe takšne razlage ne onemogoča. Opozoriti je treba, da je SEU v zadevi Bilas že izreklo, da je pristojnost na podlagi tihe prorogacije del pravil o pristojnosti za spore s šibkej­ šimi strankami, čeprav te določbe ni najti v oddelkih Uredbe Bruselj I, ki te spore urejajo. Če I. Učinkovitejše uveljavljanje terjatev proti tujim dolžnikom: Reforma uredbe Bruselj I16 to povežemo z ureditvijo po reformi, pa pridemo do zaključka, da prav tako kot pristojnost na temelju tihe prorogacije ni sama po sebi v nasprotju s pravili Uredbe o varstvu šibkejših strank, vendar je v nasprotju s temi pravili, če sodišče ni opravilo svoje dolžnosti, da toženo šibkejšo stranko ustrezno pouči. S tem kršitev te obveznosti postane kršitev pravil o pristojnosti iz oddelkov 2, 3 in 4 v poglavju II. Omejitve v Uredbi Bruselj I se nanašajo le na dogovor o mednarodni pristojnosti sodišč in ne posegajo v nacionalna pravila, ki urejajo možnost sklenitve arbitražnega dogovora ter dogovo­ ra o krajevni pristojnosti v sporih brez mednarodnega elementa. Glede tega velja nacionalna zakonodaja (pri čemer je za potrošniške spore treba upoštevati tudi materialnopravna pravila o nepoštenih splošnih pogojih poslovanja; ni izključeno, da se takšna klavzula šteje za nično po teh pravilih).14 6. kršitev varovalnih pravil o pristojnosti kot razlog za zavrnitev priznanja in izvršitve tuje sodne odločbe Uredba 44/2001 je varstvo potrošnikov in zavarovancev poudarila tudi s tem, da je kršitev pravil o pristojnosti na škodo šibkejših strank bila razlog za odrek priznanja tuje sodne od­ ločbe (prvi odstavek 35. člena). Takšnega dodatnega varstva pa ni bilo za delavce. To je bilo utemeljeno s pragmatičnim razlogom, da je daleč največ sporov iz delovnih pogodb (več kot 90 odstotkov) tistih, v katerih kot tožnik nastopa delavec, zato dodatno varstvo glede pre­ izkusa pristojnosti v fazi priznanja in izvršitve tuje sodne odločbe ni potrebno.15 Takšnega dodatnega varstva tudi ni bilo (in ga še vedno ni) za druge primere pristojnosti, razen glede izključnih pristojnosti. Pravila o pristojnosti pa seveda niso kršena, če je prišlo do dopustnega dogovora o tihi prorogaciji. 14 Kadar je klavzula o pristojnosti vključena v pogodbo med trgovcem in potrošnikom, ne da bi bila predmet posa­ mičnega dogovora med njima, in določa izključno pristojnost sodišča v kraju sedeža oz. glavnega poslovanja trgovca, jo je treba šteti za nepošteno, če v nasprotju z načelom dobre vere povzroča občutno neravnotežje glede pravic in obveznosti strank v škodo potrošnika. To se lahko zgodi v primeru, ko je prorogirano sodišče daleč od prebivališča potrošnika, kar potrošniku otežuje sodelovanje v postopku, še posebej takrat, kadar gre za razmeroma nizko vrednost spora. Tedaj bi namreč stroški prihoda na sodišče glede na vrednost spora potrošnika lahko odvrnili od sodelovanja v postopku. SEU pa je napravilo še korak dlje in izreklo, da mora sodišče, da zagotovi varstvo potrošnika, ki ga zagotavlja Direktiva št. 93/13 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah, imeti možnost, da pri predhodnem preizkusu dopustnosti tožbe po uradni dolžnosti presoja, ali je določeno pogodbeno določilo nedovoljeno. Sodba SEU z dne 27. junija 2000, C­240/98 do C­244/98, Océano Grupo Editorial in Salvat Editores, in sodba SEU z dne 4. junija 2009, C­243/08, Pannon GSM Zrt. v. Erzsébet Sustikné Győrfi. 15 The EU Commission, Explanatory Memorandum accompanying the proposal of the Brussels I Regulation, COM (1999) 348 final, Brussels, 14. 7. 1999, str. 23, http://www.statewatch.org/semdoc/assets/files/commission/ COM­1999­348.pdf. Aleš Galič Novosti v prenovljeni Uredbi Bruselj I glede varstva šibkejših strank 17 Pravilo je v Uredbi 1215/2012 nekoliko spremenjeno. Kršitev pravil o pristojnosti pri omenje­ nih sporih še vedno ostaja ovira za priznanje (45. člen), pri čemer zdaj to velja tudi za delovne spore. Obenem pa je tudi izrecno določeno, da kršitev teh pravil o pristojnosti pomeni oviro za priznanje in izvršitev v tujini le v primeru, ko je šibkejša stranka v pravdi sodelovala kot toženec. Ne morejo pa se na to sklicevati toženi trgovec, delodajalec ali zavarovalnica, kadar je do kršitve pravil o pristojnosti prišlo v njihovo škodo. Ratio legis ureditve bi enak zaključek sicer narekoval že za razlago Uredbe 44/2001,16 gramatikalna razlaga pa je nasprotno vodila k zaključku, da je določba lahko šla tudi v škodo delavca ali potrošnika, ki je spor sprožil pred nepristojnim sodiščem. 7. Sklep Oceniti je mogoče, da je prenovljena Uredba Bruselj I prinesla pozitivne novosti glede pro­ cesnopravnega režima varstva šibkejših strank. Prav tako je pozitivno, da ne gre za celovito spremembo doslej veljavne ureditve, temveč zgolj za njene omejene izboljšave. Za radikalno reformo namreč ni prave potrebe. Ta uredba je eden najuspešnejših instrumentov v pravu EU. Zelo pomembna je tudi praksa Sodišča Evropske unije, ki je pripomogla k odpravi številnih nejasnosti in razlagalnih dvomov glede pravil pristojnosti ter priznanja in izvršitve. Uredba 1215/2012 stališč SEU ne negira, prav nasprotno, njeni pripravljavci so upoštevali kritična stališča Sodišča glede Uredbe 44/2001 (npr. glede konkludentnega dogovora o pristojnosti in glede sosporništva v delovnih sporih) ter so besedilo ustrezno spremenili. Zakonodajna reforma tako ne pomeni rušenja pomena SEU, temveč njegovo dodatno utrditev. 16 R. Geimer, R. Schütze, Europaeisches Zivilverfahrensrecht, 2010, člen 35, r. št. 47, in člen 16, r. št. 16. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov Pravni letopis 2015 II. franc seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse andrejka grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 21 franc seljak, vrhovni sodnik , Višje sodišče v Ljubljani Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse Pregledni znanstveni članek UDK 347.776:340.142(497.4) 1. Uvod Po osamosvojitvi Republike Slovenije je zakonodaja, ki je urejala pogoje in omejitve nastopa­ nja gospodarskih udeležencev na trgu, doživela intenziven razvoj. Prvi celoviti zakon s tega področja je bil Zakon o varstvu konkurence,1 ki je začel veljati 24. 4. 1993. Med drugimi oblikami prepovedanih dejanj, ki nedopustno omejujejo nastopanje na trgu, je zakon uredil tudi prepoved dejanj nelojalne konkurence. Zakonodajalec se je med več možnimi načini2 v 13. členu ZVK odločil za nomotehnični pristop z opredelitvijo prepovedanega ravnanja z generalno klavzulo in primeroma naštetimi tipičnimi oblikami tovrstnih ravnanj. 13. člen Nelojalna konkurenca je prepovedana. Nelojalna konkurenca je dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z do­ brimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim udeležencem na trgu. 1 Uradni list RS, št. 18/93, ZVK. 2 Zabel, str. 345–347. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov22 Kot dejanja nelojalne konkurence po prejšnjem odstavku se štejejo zlasti: – reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev z navajanjem neresničnih podat­ kov ali podatkov in izrazov, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu ali z zlorabo nepoučenosti ali lahkovernosti potrošnikov;3 – reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev ali omalovaževanje druge­ ga podjetja s sklicevanjem na narodnostno, rasno, politično ali versko pripadnost; – dajanje podatkov o drugem podjetju, če ti podatki škodijo ali utegnejo škoditi ugledu in poslovanju drugega podjetja; – prodaja blaga z označbami ali podatki, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga; – prikrivanje napak blaga ali storitev ali kakšno drugačno zavajanje potrošnikov; – dejanja, usmerjena v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k prepre­ čevanju ali oteževanju takih razmerij; – neupravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodbe s kakšnim podjetjem, da bi se sklenila enaka ali podobna pogodba z drugim podjetjem; – oglaševanje navidezne razprodaje ali navideznega znižanja cen in podobna dejanja, ki zavajajo potrošnike glede cen; – neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali kakšne druge oznake drugega podjetja, ne glede na to ali je drugo podjetje dalo soglasje, če se s tem ustvari ali utegne ustvariti zmeda na trgu; – dajanje ali obljubljanje daril, premoženjske ali drugačne koristi drugemu podjetju, nje­ govemu delavcu ali osebi, ki dela za drugo podjetje, da bi se darovalcu omogočila ugod­ nost v škodo kakšnega podjetja ali potrošnikov; – nepooblaščena uporaba storitev trgovskega potnika, trgovskega predstavnika ali zasto­ pnika drugega podjetja; – pridobivanje kupcev blaga ali uporaba storitev z dajanjem ali obljubljanjem nagrad ali kakšne druge premoženjske koristi ali ugodnosti, ki po vrednosti občutneje presega vrednost blaga ali storitve, s katero naj kupec pridobi možnost nagrade; – protipravno pridobivanje poslovne tajnosti drugega podjetja ali neupravičeno izkori­ ščanje zaupane poslovne tajnosti drugega podjetja. S takšnim pristopom je zakon precej vplival na način uveljavitve tega instituta v praksi. To velja tako pri uporabi zakonskih pooblastil pristojnih inšpekcijskih organov v upravnih po­ stopkih kot tudi pri uveljavljanju posameznih pravovarstvenih zahtevkov v civilnih sodnih postopkih med soudeleženimi gospodarskimi subjekti na trgu. Teorija razlaga, da je tudi v 3 Razveljavljena alineja, Uradni list RS, št. 110­5391/2002, op. avt. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 23 primeru podanega dejanskega stanu ene od primeroma naštetih oblik nelojalne konkurence v tretjem odstavku 13. člena ZVK treba ugotavljati predpostavke generalne klavzule.4 Ker so bila preostala prepovedana ravnanja na trgu pozneje urejena z novimi zakoni,5 so od celotne materije ZVK poleg splošnih določb ostala v veljavi zgolj tista določila, ki so vezana na institut nelojalne konkurence. Ali je torej ta institut ostal zgolj relikt preteklosti? Ob tem, ko je zakon omogočil uveljavljanje sodnega varstva udeležencem na trgu v zvezi s tovrstnimi prepovedanimi ravnanji, je za iskanje odgovora na zastavljeno vprašanje zanimivo videti, kako pogosto in na kakšen način so se slovenska sodišča v civilnopravnih postopkih srečevala s tem institutom od uveljavitve ZVK naprej. 2. Uporabljeni viri analize Kot vir prikazane analize je upoštevana objavljena sodna praksa Vrhovnega sodišča RS (v nadaljevanju VS RS) in višjih sodišč v Republiki Sloveniji po kriteriju iskanja zadetkov pod pojmom »nelojalna konkurenca« ter objavljena sodna praksa, vezana na določila ZVK. Za­ vedam se, da je pomanjkljivost takšne metodologije prikaza v tem, da v njem niso obdelane odločbe prvostopenjskih sodišč, ki niso doživele instančnega preizkusa, in tudi v možnosti, da v bazo sodnih odločb niso vnesene vse sodne odločbe instančnih sodišč. Dejstvo je, da se v preteklih obdobjih v navedeno bazo niso dosledno vnašale vse odločbe instančnih sodišč. Iskanje popolnih podatkov o končanju vseh sodnih postopkov, v katerih so se sodišča tako ali drugače ukvarjala z vprašanjem nelojalne konkurence, bi zahtevalo nesorazmerno veliko vloženega časa, saj sodna statistika nima uporabnega kriterija, na podlagi katerega bi bilo tovrstne zadeve mogoče identificirati. Ne glede na navedeno menim, da je število primerov, obravnavanih na instančnih sodiščih, v korelaciji s številom primerov, obravnavanih na pr­ vostopenjskih sodiščih, zato je tudi upoštevana baza sodnih odločb relevantna podlaga za nekatere zanimive ugotovitve. 3. število obravnavanih primerov po posameznih letih Pri grupiranju zadetkov, vezanih na posamezno leto, je upoštevana povezava glede na datum vpisa posamezne zadeve pri sodišču, in ne glede na datum odločanja sodišča. Menim, da je bolj relevanten kazalnik čas, ko so sodišča zadeve z nižjega sodišča prejela v obravnavo. 4 Ilešič, str. 74 5 Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 56/99 (ZPOmK), in novela A Zakona o var­ stvu potrošnikov, Uradni list RS, št. 110/02 (ZVPot­A). II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov24 Iz objavljenih odločb VS RS je razvidno, da je bilo obravnavanih 15 zadev, pri čemer je bilo v eni zadevi odločeno o zahtevi za varstvo zakonitosti, v preostalih zadevah pa o vloženi reviziji zoper odločitve pritožbenih sodišč. Ena zadeva je bila obravnavana v letu 1993 in se je torej nanašala še na čas pred uveljavitvijo ZVK. Zanimivo je, da je VS RS obravnavalo naslednje šele zadeve, prejete v letu 1998, in to pet zadev, v letu 2002 sta pripadli dve zadevi, kasneje pa še po ena zadeva, pripadle v letih 2003, 2004, 2006, 2007, 2009, 2011 in 2012. Višja sodišča so od leta 1993 obravnavala 44 tovrstnih zadev. Število na leto prejetih zadev se giblje od nič do pet vendar so od leta 2005 vsako leto prejela v obravnavo vsaj po dve zadevi. Iz števila obravnavanih zadev pred instančnimi sodišči zato ni mogoče sklepati, da pravdne stranke pri uveljavljanju svojih zahtevkov opuščajo utemeljevanje podlage za svoje zahtevke na institutu nelojalne konkurence po ZVK. 4. katera višja sodišča so odločala v navedenih postopkih Pri veliki večini objavljenih odločb gre za odločbe Višjega sodišča v Ljubljani. Samo tri ob­ javljene odločbe je izdalo Višje sodišče v Kopru,6 vendar je iz njih razvidno, da gre tudi v teh treh zadevah za isto obravnavano dejansko stanje. Kje je torej razlog za takšno koncentracijo tovrstnih zadev pri Višjem sodišču v Ljubljani? Eden od razlogov je lahko v nedoslednosti preostalih višjih sodišč pri vnašanju v bazo sodnih odločb. Odgovor je treba iskati tudi v do­ ločbi drugega odstavka 103. člena Zakona o sodiščih (ZS), ki opredeljuje izključno pristojnost Okrožnega sodišča v Ljubljani za odločanje v sporih o pravicah iz intelektualne lastnine. Čeprav iz objavljenih sodnih odločb ni razbrati, da bi se pojem nelojalne konkurence obrav­ 6 Sklep I Cpg 287/2009 z dne 22. 12. 2005, sklep I Cpg 362/2006 z dne 2. 3. 2007, sodba in sklep I Cpg 253/2007 z dne 14. 3. 2008   Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 25 naval kot kategorija intelektualne lastnine, pa je navezavo na izključno pristojnost po drugem odstavku 103. člena ZS treba iskati v tem, da so se tožeče stranke v veliki večini primerov pri utemeljevanju svojih zahtevkov sklicevale na upravičenja iz intelektualne lastnine: ali kot na eno od več alternativnih podlag za uveljavljani zahtevek• ali pa kot utemeljevanje obstoja nelojalne konkurence skozi dejanski stan katerega od tip­• skih primerov iz tretjega odstavka 13. člena ZVK. Iz objavljenih sodnih odločb ni razbrati, da bi se kot sporno kdaj obravnavalo vprašanje stvar­ ne ali krajevne pristojnosti prvostopenjskega sodišča, ki je odločalo v sporu. Se pa v skladu s 5. točko 483. člena Zakona o pravdnem postopku pri obravnavi sporov v zvezi z varstvom konkurence tovrstni spori obravnavajo kot gospodarski spori. 5. Način utemeljevanja nelojalne konkurence s tipskimi primeri 13. člena ZVk Glede na koncept ZVK je tožniku omogočeno utemeljevanje nelojalne konkurence ali zgolj na podlagi generalne klavzule iz drugega odstavka ali s tipskimi primeri dejanj iz tretjega odstavka 13. člena. Zato je zanimivo, na katere tipske oblike nelojalne konkurence iz tretjega odstavka 13. člena ZVK se tožeče stranke največkrat sklicujejo pri utemeljevanju nelojalne konkurence. Ni presenetljivo, da iz objavljenih odločb ni razvidno, da bi se katera od strank kdaj sklicevala na primere iz tretje, četrte, šeste, devete, enajste, dvanajste in trinajste alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Od preostalih tipskih prepovedanih ravnanj so se sodišča največkrat opredeljevala do zatrjevanih ravnanj v smislu pete, sedme, desete in štirinajste ali­ neje istega odstavka. Pogosto pa tožeče stranke isto dejanje povezujejo z več možnimi tip­ skimi dejanji. V nadaljevanju bodo prikazana posamezna stališča sodne prakse v povezavi s takšnim utemeljevanjem nezakonitega ravnanja tožene stranke, s posebnim poudarkom na primerih, ko je bila nelojalna konkurenca utemeljevana v povezavi s pravicami, ki so predmet urejanja Zakona o industrijski lastnini.7 5.1. Zavajajoča reklama – prva in druga alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sklep VS RS III Ips 13/2002 z dne 21. 11. 2002: Tožena stranka je v oglasnem delu – »rumene strani« – telefonskega imenika za leto 1995/96 pod naslovom »patentna pisarna« objavila svojo firmo z besedami: »T. t. d.o.o. Patentna pisarna in svetovanje na področju managementa« ter pri tem navedla svojo telefonsko številko. Firma tožeče 7 ZIL­1, Uradni list RS, št. 45/01, 96/02, 37/04, 20/06, 100/13, oziroma prej veljavni ZIL, Uradni list RS, št. 13/92, 13/93, 27/93. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov26 stranke »patentna pisarna« ima dvojno funkcijo: je označba v firmi, ki napotuje na dejavnost, pa tudi dodatna sestavina iz 13. člena ZGD, ki ima (naj bi imela) razlikovalno funkcijo (tako navaja tudi tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 26. 5. 1997 v točki XVIII). S tem, da je izbrala generičen izraz za svojo firmo tudi v razlikovalnem delu, pa tožeča stranka ne more preprečiti njegove uporabe drugim udeležencem pri nastopanju na trgu. Zato dejanja tožene stranke, ki ga tožeča stranka opredeljuje kot dejanje nelojalne konkurence, ni mogoče podvesti niti pod 3. niti pod 10. alineo tretjega odstavka 13. člena ZVK. … Pa tudi ob drugačni razlagi oglasa je lahko uporaba izraza »patentna pisarna«, ki napotuje na dejavnost tožene stranke, dejanje nelojalne konkurence iz 1. alinee tretjega odstavka 13. člena ZGD, če so sicer izpolnjene vse predpostavke dejanja ne- lojalne konkurence iz nje in iz drugega odstavka 13. člena ZVK, ali pa samo slednjega (dejanja nelojalne konkurence so v tretjem odstavku 13. člena ZVK našteta samo primeroma). Nakazovanje na opravljanje dejavnosti, za katero tožena stranka ni bila registrirana, pri nastopanju na trgu ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji (ena od predpostavk iz drugega odstavka 13. člena ZVK). Sklep VSL I Cpg 633/2005 z dne 5. 9. 2005: Pritožbeno sodišče ugotavlja, da prepovedni zahtevek tožeče stranke glasi na prepoved vsakega re- klamiranja, oglaševanja, prodajanja ali kakršnegakoli drugačnega načina dajanja v promet, brez- plačen ali odplačen, posameznih poimensko navedenih izdelkov tožene stranke nasploh in torej meri na prepoved vsakršnega nastopanja na trgu z navedenimi izdelki. S tem pa je tožeča stranka pre- segla okvir pravnega varstva, ki ji ga daje 26. člen ZVK v zvezi s 1. in 10. alinejo 3. odstavka 13. člena ZVK, saj je prepovedni zahtevek dopustno naperiti le zoper takšen način tržnega nasto- panja in obnašanja, ki ga ZVK opredeljuje kot dejanje nelojalne konkurence (navajanje neresničnih podatkov, podatkov in izrazov, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu; neupravičena uporaba firme, imena ...). Prepovedan je zgolj »način« prodaje, oglaševanja in ponujanja izdelkov, ki je opredeljen kot dejanje nelojalne konkurence, in ne prodaja, oglaševanje in ponujanje izdelkov samo, na prepoved česar meri predlagana začasna odredba. 5.2. Prodaja blaga z ustvarjanjem zmede na trgu – peta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sklep VS RS III Ips 90/98 z dne 9. 3. 2000: Dejanje, navedeno v 5. alinei tretjega odstavka 13. člena ZVK, je edino primeroma našteto dejanje nelojalne konkurece, ki se stori že s prodajo samo (s sklenitvijo prodajne pogodbe). Pri tem dejanju nelojalne konkurence ne gre za reklamiranje blaga na način, ki ni v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, za očrnjevanje drugega podjetja, prikrivanje napak blaga, neupravičeno uporabo ozname- nil drugega podjetja, oziroma za neko (drugo) dejanje nelojalne konkurence iz tretjega odstavka 13. člena ZVK, ki ni prodaja, oziroma ni izključno samo prodaja z označbami in podatki iz Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 27 5. alinee tretjega odstavka 13. člena ZVK. Takšno dejanje lahko zato stori samo udeleženec na isti konkurenčni ravni neodvisno od udeležencev na drugi konkurenčni ravni. Zato ni pomembno, ali je tožena stranka vedela, da je proizvajalec čevljev Y. S. suženjsko posnel čevlje izdelovalca čevljev Y. C.. Pomembno je samo vprašanje, ali je začela prodajati na tržišču, na katerem so se že pred tem uveljavili čevlji Y. C., takšne čevlje drugega (ne istega) proizvajalca, ki zaradi svoje oblike ustvar- jajo ali utegnejo ustvariti zmedo na tržišču glede izvora, kakovosti in drugih lastnosti čevljev. Sodba in sklep VS RS III Ips 91/98 z dne 23. 12. 1999: Tožena X. in Y. sta tudi upravičeno uporabila pri novih založniških pogodbah naslove beril, kot so bili navedeni že v pogodbi s tožečo stranko, saj so naslovi sestavni del teh beril kot avtorskih stva- ritev že od vsega začetka in se zato tudi sklepi pristojnega Strokovnega sveta za vzgojo in izobra- ževanje RS o potrditvi učbenikov v skladu s Pravilnikom o učbenikih glasijo na te naslove. Zato ni podana z revizijo uveljavljena kršitev iz 7. člena Zakona o avtorski pravici (kratko ZAP). Zaradi tega pa tudi ni podano dejanje nelojalne konkurence po peti alineji tretjega odstavka 13. člena Za- kona o varstvu konkurence, saj zakonita uporaba naslovov izdanih beril ni povzročila zmede na trgu, kot to meni revizija. Sodba VS RS III Ips 121/98 z dne 15. 10. 1998: Toženka je z uporabo besed Kozorog pivo v silhueti s kozorogom v ovalu s stiliziranimi gorami posnemala registrirane znamke tožeče stranke, s čimer je kršila te znamke v smislu določil drugega in tretjega odstavka 94. člena Zakona o industrijski lastnini (Ur. list RS, št. 13/92, 27/93, 34/97 in 75/97), po katerih »posnemanje obstoja, če povprečen kupec blaga … lahko opazi razliko le, če je posebno pozoren …«. Obravnavana kršitev predstavlja tipično posnemanje, ki zavaja kupce, misleč da kupujejo proizvode tožeče stranke. Toženka uporablja tudi posnemajočo oznako kozorog pivo na etiketi, ki je enako zelene barve in pravokotne oblike z značilnim robom, kot je to etiketa tožeče stranke. Gre tedaj za izrazito vizualno podobnost. … Pri tem je sodišče prve stopnje že ugotovilo, da z očitanim dejanjem toženka izkorišča ugled tožeče stranke in da lahko omenjena podobnost znakov povzroči zmedo pri povprečnem potrošniku, kar predstavlja dejanji nelojalne konkurence, primero- ma našteti v drugi in peti alinei citirane določbe. Sodba VSL I Cpg 102/2000 z dne 25. 5. 2000; pritožbeno sodišče je argumentom v prid utemeljenosti zahtevka na podlagi ZIL dodalo: Tožena stranka je z dajanjem v promet enakih proizvodov kot jih ima zaščitenih z blagovno znam- ko tožeča stranka storila tudi dejanje nelojalne konkurence po 2., 5. ali 10. alineji 13. člena Zakona o varstvu konkurence. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov28 Sodba VSL I Cpg 280/2006 z dne 22. 6. 2006: Eden od znakov razlikovanja je lahko tudi oblika telesa. Vendar pa oblika takrat, kadar je ta obli- ka zgolj v vlogi funkcionalnosti izdelka, ni razločevalni element v smislu 5. alineje 3. odst. 13. čl. ZVK. V takšnem primeru oblika izdelka namreč ni niti označba niti podatek, ki bi opredeljevala ta izdelek glede na izvor, način proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga. S skliceva- njem na evropski patent, ki tožeči stranki za Slovenijo ni podeljen, tožeča stranka po eni strani ne more uspeti zato, ker se od proizvajalcev konkurenčnih izdelkov ne pričakuje, da bodo širom po svetu preverjali patentno zaščito izdelka, kateremu na določenem trgu konkurirajo, po drugi strani pa bi taka zahteva izvotlila zaščito po patentnem pravu. Stališče je bilo potrjeno s sodbo VS RS III Ips 164/2006. 5.3. Dejanja, usmerjena k prekinitvi poslovnega razmerja – sedma alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk V sodbi VS RS III Ips 164/2006 z dne 12. 5. 2009 je bil zahtevek zavrnjen tudi na podlagi navedenega določila: S samim konkuriranjem na trgu s proizvodi, ki so enaki proizvodom konkurentov se (še) ne ures- niči dejanski stan nelojalne konkurence iz sedme alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Po tako široki razlagi zakonske določbe, kot jo je zavzelo prvostopenjsko sodišče, bi bila določba pravzaprav namenjena omejevanju konkurence, saj bi varovala tiste, ki že nastopajo na trgu, pred tistimi, ki šele nameravajo vstopiti na trg z enakimi proizvodi. Vsako konkuriranje namreč vodi bolj ali manj neizogibno do tega, da so nekateri ponudniki blaga in storitev ob danem povpraševanju, ki ni ne- omejeno, iz trga pač izrinjeni, če se ne prilagodijo ponudbi konkurentov (npr. z nižjo ceno). Samo ponujanje na trgu enakih proizvodov zato ne pomeni dejanja, usmerjenega v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k preprečevanju ali oteževanju takih razmerij v smislu določbe sedme alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK. Sodba VS RS III Ips 88/2007 z dne 24. 11. 2009: Dejstvo, da so toženci začeli poslovati v podjetju N. d.o.o. ter s tem konkurirati tožeči stranki, ni protipravno, saj določbe o konkurenčni klavzuli iz pogodb o zaposlitvi v tistem času niso veljale. De- janj nelojalne konkurence, četudi bi to nekatera od očitanih ravnanj lahko bila, pa ne morejo storiti fizične osebe, ki samostojno ne opravljajo gospodarske dejavnosti. Navedena sodba je zanimiva tudi zato, ker je revizijsko sodišče pritrdilo stališču pritožbenega sodišča glede zavrnitve odškodninskega zahtevka kljub pravnomočni delni sodbi, s katero je bilo ugodeno prepovednemu zahtevku tožeče stranke. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 29 Sodba in sklep VS RS III Ips 67/2012 z dne 17. 6. 2014: Sodišče druge stopnje je potrdilo ugotovitev sodišča prve stopnje, da vzrok za prestop strank ni bil v ravnanju tožene stranke, pač pa v njihovem nezadovoljstvu z delom tožeče. Stranke so same poiskale toženo stranko, sodelovanje s tožečo pa bi prekinile v vsakem primeru, torej neodvisno od odprtja konkurenčne dejavnosti s strani tožene stranke. Ob takšnih ugotovitvah je sodišče druge stopnje pra- vilno zaključilo, da o ravnanju v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji ni mogoče govoriti. Sodba in sklep VSK 253/2007 z dne 14. 3. 2008: Svobodna gospodarska pobuda ne sme in ne more iti na rovaš določbe 1. odst. 13. člena ZVK, česar se je očitno zavedal tudi zakonodajalec in je zato v 5. odst. 18. člena ZZVZZ-H predpisal formalno obliko in natančen postopek, na podlagi katerega so se zavarovanci lahko odločili za predčasno (glede na obstoječo zavarovalno pogodbo) prenehanje pogodbenega razmerja. Teh jasnih zakonskih pravil bi se morali držati vsi udeleženci na obravnavanem trgu, ne pa, da so nekateri skušali s samovoljno interpretacijo zakona pravzaprav obiti zakonski tekst. Na tem mestu pritožbeno sodišče še opozarja, da zakonodajalec ni niti predpisal, da bi lahko zavarovanci sami (brez asistence nasprotne pogod- bene zavarovalnice) enostransko odstopili od veljavnih obstoječih pogodbenih razmerij, zato tudi ni mogel predpisati (kot to zmotno ocenjuje sodišče prve stopnje), da takšna dejanja nimajo pravnega učinka. Obravnavana dejanja tožene stranke so po mnenju pritožbenega sodišča tudi dejanja, ki so usmerjena v prekinitev obstoječih poslovnih razmerij v skladu s 7. alinejo 2. odst. 13. člena ZVK. Isto stališče je sodišče zavzelo tudi v dveh predhodnih sklepih I Cpg 362/2006 in Cpg 287/2005. 5.4. Osma alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sodba VS RS III Ips 106/1998 z dne 23. 12. 1999: Dejanje nelojalne konkurence po členu 13/3-8 ZVK lahko stori samo ena pogodbena stranka naspro- ti drugi pogodbeni stranki. Sodba VSL I Cpg 852/2009 z dne 24. 3. 2011: S ponavljanjem, da tožena stranka ni imela stvarnega temelja za odpoved Pogodbe, pritožnica ne more uspeti, glede na pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila tožena stranka upravi- čena do enostranske prekinitve pogodbe zaradi bistvenih kršitev tožeče stranke. Pritožbeno sodišče sprejema tudi zaključek sodišča prve stopnje, da iz navedb tožeče stranke ni mogoče sklepati na ravnanje tožene stranke, ki bi imelo znake dejanja, usmerjenega v neopravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodbe s kakšnim podjetjem, da bi se sklenila enaka ali podobna pogodbe z drugim podjetjem (8. alinea 2. odstavka 13. člena ZVK). Tožeča stranka konkretnih dejstev, ki bi kazala, II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov30 da so se pogajanja tožene stranke za sklenitev distribucijske pogodbe z novim partnerjem začela že pred potekom roka za odpravo kršitev oziroma pred podajo zahteve za odpravo kršitev v pritožbi ni navedla, slednje je zatrjevala le pavšalno. Tožeča stranka je primarno zahtevek utemeljevala na odškodninski podlagi zaradi kršitve pogodbe, podrejeno pa še na podlagi ZVK in ZPOMK. 5.5. Neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali kakšne druge oznake drugega podjetja – deseta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Poleg že citiranega sklepa VS RS III Ips 13/2002 je treba opozoriti še na sodbo VSL I Cpg 436/94 z dne 13. 12. 1995: Družba, ki ima registrirano firmo v tujini, proti družbi na območju Republike Slovenije nima varstva firme po 23. členu ZGD. Za obstoj nelojalne konkurence po 10. alinei 3. odstavka 13. čle- na ZVK niso dovolj zgolj pavšalne trditve, da se z neupravičeno uporabo firme drugega podjetja ustvarja ali utegne ustvariti zmeda na trgu, ampak je treba take trditve tudi utemeljiti s konkret- nimi dejstvi in dokazati. Tožeča stranka je zgolj pavšalno zatrjevala, da je tožena stranka z uporabo enake firme storila deja- nje nelojalne konkurence ter s tem škodo tožeči stranki, pri čemer pa tega ni z ničimer dokazala. 5.6. Protipravno pridobivanje ali izkoriščanje poslovne tajnosti drugega podjetja – štirinajsta alineja tretjega odstavka 13. člena ZVk Sodba VS RS III Ips 88/98 z dne 9. 3. 2000: Odločitev o uvozu določenega proizvoda je lahko poslovna tajnost, samo do realizacije uvoza. Če je druga oseba začela uvažati enak proizvod istega proizvajalca, ji opravljanje teh dejanj ni mogoče prepovedati za čas, ko odločitev o uvozu ni več tajnost, sklicujoč se na 14. alineo 3. odst. 13. člena ZVK. Glede nekonkretiziranih trditev na tej podlagi je v sodbi in sklepu VSL I Cpg 876/2008 z dne 14. 5. 2009 pojasnilo: Pritožbeno sodišče ne more pritrditi pritožniku, da že trditve tožeče stranke, da je tožena stranka izkoristila poslovne skrivnosti, ki so ji jih posredovale osebe, takrat še zaposlene pri tožeči stranki, zato, da je lahko tožeči stranki speljala posel z družbo H, izkazujejo nelojalna ravnanja toženih strank (14. al. in 7. al. 3. odst. 13. člena ZVK). Tudi mu ni moč pritrditi, da to, da so ti ljudje delovali za toženo stranko in po njenem naročilu, izhaja že iz dejstva, da so se kasneje zaposlili pri toženi stranki. Tožeča stranka bi morala podati konkretnejše trditve, ki bi kazale, da so delavci Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 31 tožeče stranke res posredovali poslovne skrivnosti tožeče stranke toženi stranki, za kakšne poslovne skrivnosti je šlo, kdo pri toženi stranki jim je to naročil itd.. Nadalje bi morala zatrjevati konkretna ravnanja tožene stranke, ki naj bi povzročila prekinitev poslovnega sodelovanja tožeče stranke z družbo H in za to predlagati dokaze. Tako pa je ostala na ravni pavšalnih trditev in navajanjem okoliščin, ki bi lahko le posredno bile v prid trditvam tožeče stranke o nelojalnih ravnanjih tožene stranke. V kolikor pa tožeča stranka teh ravnanj ni niti konkretizirala, v pravdi ne more uspeti. Sodba in sklep VSL I Cpg 1167/2011 z dne 28. 8. 2012, potrjena s citirano sodbo VS RS III Ips 67/2012: Glede dejanja nelojalne konkurence iz 14. alineje tretjega odstavka 13. člena ZVK pritožnik meni, da je sodišče prve stopnje poenostavilo problematiko spora, rekoč da je ključno ravnanje toženca uporaba razpoložljivih poslovnih podatkov, poznanstev, zvez, vedenj in znanj s strani toženca. Navaja, da cena ni edini podatek, ki je poslovna tajnost, zaradi česar bi se moralo sodišče prve stop- nje opredeliti še do drugih podatkov, ki predstavljajo poslovno tajnost. Tega pritožbenega očitka podrobneje ne obrazloži. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje povsem jasno obrazložilo, da toženec ni izkoriščal znanih podatkov o strankah, torej poznanstev, zvez in ostalih vedenj, da bi prišel v stik z njimi ali jim ponudil svoje storitve, saj so ga stranke poiskale same (drugi odstavek na 12. strani izpodbijane odločbe). 6. Utemeljevanje nelojalne konkurence v primerih, ki niso našteti v tretjem odstavku 13. člena ZVk 6.1. Varstvo strokovnega znanja in izkušenj ter poslovne ideje Sodba VS RS III Ips 3/2011 z dne 28. 2. 2012: Trditve, podane v smeri ravnanj nelojalne konkurence, je revident podal v vlogi z dne 23. 5. 2002, v kateri je navrgel, da mu je tožena stranka »ukradla idejo, ki jo sama trži v drugače svetlečem se celofanu«. Takšna splošna trditev ne terja podrobnejše presoje elementov generalne klavzule po dru- gem odstavku 13. člena Zakona o varstvu konkurence. S trditvami, podanimi v pritožbi, s katerimi je skušal pavšalno prikazati svojo vlogo prizadetega potrošnika, pa je prekludiran. 6.2. kršitev modela Sodba VSL I Cpg 1145/2007 z dne 10. 4. 2008: Tožeči stranki sta dejanje nelojalne konkurence s strani tožene stranke v navedbah utemeljevali s tem, da naj bi prodaja spornih čevljev, ki so identični čevljem tožeče stranke Y-342, ustvarjala zme- do na trgu. Pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da tožeči stranki nista konkreti- II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov32 zirano opredelili, katere so tiste označbe in podatki, ki jih uporablja tožena stranka in bi utegnile povzročiti zmedo na trgu. Tožeči stranki sta se v navedbah sklicevali na izkoriščanje ugleda spornih modelov čevljev s strani tožene stranke. Če je te trditve razumeti kot zatrjevanje kršitev modelov tožeče stranke, je iz gornjih ugotovitev razvidno, da tožeči stranki tovrstnih kršitev nista dokazali. Prav tako niso konkretizirani očitki, s čim naj bi tožena stranka izkoriščala ugled blagovne znamke Yellow Cab. Da bi tožeči stranki s tožbenim zahtevkom na tej podlagi lahko uspeli, bi morali kon- kretizirano opredeliti, v čem naj bi bilo ravnanje tožene stranke v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Če sta se tožeči stranki sklicevala na posnemanje celotne podobe izdelka v smislu 5 alineje 3. odst. 13. člena ZVK, bi morali ponuditi trditve in dokaze o tem, da je tožena stranka prišla s svojim izdelkom na trg po tem, ko je bila na njem že prisotna z istovrstnim izdelkom tožeča stranka. Zgolj s sklicevanjem tožečih strank, da gre za modele tožeče stranke, ki so se v preteklih letih izkazali za izjemno priljubljene na slovenskem trgu, temu ne zadošča. 6.3. kršitev blagovne znamke Sodba VSL Cpg 1518/95 z dne 6. 12. 1995: O tem, zakaj predstavlja uporaba znaka »Hopy-10« poseg v blagovno znamko tožeče stranke in zakaj je tožena stranka storila dejanje nelojalne konkurence, ima izpodbijana sodba vse razloge o odločilnih dejstvih, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje povsem pravilno uporabilo materialnopravne do- ločbe Zakona o industrijski lastnini in Zakona o varstvu konkurence (v nadaljevanju: ZVK). Sodišče je torej utemeljenost zahtevkov na opustitev kršitev, uničenje predmetov kršitev in objavo sodbe utemeljilo na obeh podlagah, po ZIL in po ZVK. Podobno tudi v sodbi in sklepu VSL I Cpg 170/2000 z dne 6. 4. 2000: Bistvene elemente nelojalne konkurence je prvostopno sodišče v obrazložitvi svoje odločbe opisalo, zato se v izogib ponavljanju pritožbeno sodišče le sklicuje na pravilen komentar določila 13. čl. ZVK. Pravilno je pojasnjeno, da uporaba tuje blagovne znamke Diesel, katere nosilec je prva tožeča stran- ka (druga pa njen izključni zastopnik) nasprotuje dobrim poslovnim običajem. Z izkoriščanjem tujega ugleda, neupravičene uporabe tuje blagovne znamke in ustvarjanjem zmede, pa se utegne obema tožečima strankama povzročiti škoda. Po obeh podlagah je sodišče presojalo zahtevke tudi v sodbi VSL I Cpg 386/2001 z dne 12. 4. 2001: Izhodišče za presojo o zatrjevanem posnemanju blagovnih znamk tožeče stranke in nevarnosti zamenjav med čokoladno kremo, ki jo proizvaja tožeča stranka, ter čokoladno kremo, ki jo pro- izvaja tožena stranka, je tako primerjava med blagovnimi znamkami tožeče stranke in besednim znakom »čokotela«, s katerim je med drugim označena čokoladna krema tožene stranke. … Tako Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 33 očitna razlika glede jezika izvora primerjanih besed izključuje možnost, da bi produktoma, ozna- čenima z njima, pripisali, da ju proizvaja ista družba ali pa morebiti družbi, ki bi bili kakorkoli povezani. Primerjanih znakov zato ni moč uvrstiti med serijske blagovne znamke. Če bi pritož- beno sodišče presodilo drugače, bi s tem odreklo zmožnost povprečnega potrošnika, da ob normalni pazljivosti zazna razliko med znakoma »čokotela« in »nutella«, kar pa ni sprejemljivo. S takšno, zmotno presojo bi področje zaščite blagovne znamke razširili preko meja, ki jih še terja razliko- valni namen blagovne znamke. Iz doslej razloženega sledi tudi, da je po prepričanju pritožbenega sodišča izključena nevarnost povzročanja zmede na trgu glede izvora blaga zaradi očitane upo- rabe besednega znaka »čokotela« za označevanje čokoladne kreme, ki jo proizvaja tožena stranka. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ocenjuje, da v izreku individualizirana kršitev blagovnih znamk tožeče stranke in dejanje nelojalne konkurence ne more biti podlaga uveljavljanemu pre- povednemu in odstranitvenemu zahtevku. Enako velja za zahtevek za objavo izreka sodbe v časopisih. V kombinaciji s tožbenim zahtevkom na izbris blagovne znamke je VSL v sklepu I Cpg 600/2011 z dne 1. 12. 2011 obrazložilo: Zahtevka iz naslova nelojalne konkurence ni mogoče uspešno uveljavljati s trditvijo, da je osnovni namen registrirane znamke njena uporaba na trgu, zaradi česar naj bi zmedo na trgu povzročila že sama prijava izpodbijane znamke (list. št. 55–56), saj takšna tožba ni sklepčna. Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da tožeča stranka z zahtevkom, ki meri na prepoved nekakšnega abstraktnega dejanja nelojalne konkurence (prepoved uporabe znaka J.) tudi sicer ne bi uspela, ker zahtevek ne vsebuje konkretizirane oblike dejanja nelojalne konkurence. 6.4. Izkoriščanje izuma Sodba in sklep VSL I Cpg 993/2010 z dne 6. 6. 2011: Pritožnica ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da je možnost razlikovanja med izdelko- ma tožeče in tožene stranke omejena zaradi funkcionalnih značilnosti izdelka. Zaradi navedene omejitve pa tudi ob predpostavki, da bi tožena stranka prekopirala izdelek tožeče stranke, ravna- nja tožene stranke ni moč opredeliti kot kršitev dobrih poslovnih običajev, ki bi pomenila dejanje nelojalne konkurence. Pravo nelojalne konkurence namreč ne zagotavlja izključnosti pravic. Te so zagotovljene le subjektom, ki so imetniki zaščitenih pravic industrijske lastnine. Izkoriščanje nezavarovanega izuma v gospodarskem prometu ne pomeni kršitve dobrih poslovnih običajev. Ob tako široki razlagi ravnanja v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji kot jo navaja tožeča stranka, bi bila konkurenca omejena, saj bi pravila o nelojalni konkurenci varovala tistega, ki je na trg vstopil prvi in ki že nastopa na trgu, pred drugimi, ki nameravajo na trg šele vstopiti z enakimi proizvodi. Tožeča stranka zato s pritožbenimi trditvami, da je tožena stranka ravnala v II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov34 nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, ker je njen izdelek praktično enak izdelku tožeče stranke, ne more uspeti. 6.5. kršitev konkurenčne klavzule Sklep VSL I Cpg 1459/99 z dne 13. 1. 2000: Kršitev konkurenčne klavzule s strani nekdanjega delavca tožeče stranke, sicer ustanovitelja in za- stopnika tožene stranke, ni pogoj za dejanje nelojalne konkurence, saj je dejanje prekinitve poslov- nega razmerja med drugimi podjetji lahko že samo po sebi v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in utegne povzročiti škodo drugim udeležencem na trgu. Sodba VSL Cpg 890/96 z dne 4. 7. 1996: Tudi Zakon o varstvu konkurence tožbenega zahtevka na izbris dejavnosti gospodarske družbe ne pozna. Sankcije zaradi dejanj nelojalne konkurence so predpisane v 26. in 27. členu tega zakona: prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence, uničenje predmetov, s katerimi je bilo storjeno dejanje nelojalne konkurence in vzpostavitev prejšnjega stanja, če je to mogoče ter odškodnina. Že iz tega razloga je tožbeni zahtevek, temelječ na tej materialnopravni podlagi, neutemeljen. 6.6. kršitev dobrih poslovnih običajev Sodba III Ips 58/2004 z dne 7. 6. 2005; iz sodbe je povzet naslednji dejanski okvir: Davčna uprava Republike Slovenije je razpisala razpis za tiskanje in dobavo davčnih obrazcev za leto 1997. Na razpisu sta sodelovali tožeča in tožena stranka. Zaradi nižje ponujene cene je bila izbrana tožeča stranka, s katero je DURS sklenil pogodbo o tiskanju in dobavi davčnih obrazcev (v nadaljevanju: pogodba o tiskanju obrazcev). S pogodbo se je tožeča stranka zgolj zavezala, da bo obrazce po vnaprej določeni ceni ponudila kupcem. Namen te pogodbe je bil torej, da se zagotovi preskrba kupcev (in ne DURS) z obrazci. V 6. členu pogodbe o tiskanju obrazcev je bilo dogovorjeno, da DURS prenese na tožečo stranko izključno pravico do zalaganja in prodaje teh obrazcev. Tožeča stranka je natisnila obrazce in jih prodajala. Isto je storila tožena stranka in sicer kljub neuspehu na razpisu in kljub 6. členu pogodbe o tiskanju obrazcev. Svojo, na razpisu višjo ceno, je tožena stranka znižala in tako postala tržni tekmec tožeči stranki. Leto prej, ko je bilo odločeno o tiskanju obrazcev za leto 1996, je bila izbrana tožena stranka. Tožeča stranka, čeprav je bila na razpisu neuspešna, toženi stranki ni konkurirala. Ravnanje tožeče stranke v letu 1996 je bilo torej drugačno kot rav- nanje tožene stranke v primerljivem položaju leto kasneje. V nasprotju s stališčem pritožbenega sodišča je revizijsko sodišče zavzelo naslednje stališče: Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 35 Revizijsko sodišče je prepričano, da tožena stranka ni ravnala v nasprotju s poslovno moralo, ker je konkurirala tožeči stranki. Nobeno moralno pravilo namreč ne zavezuje nekoga, da ne konkurira tekmecu le zato, ker se je tekmec v preteklosti vzdržal konkurence. O udeležbi pri tržnem boju na- mreč vsakdo odloča prosto in zato tudi odločitev o vstopu v tržni boj ne more biti nemoralna. Dvome bi kvečjemu lahko vzbujala okoliščina, da je tožena stranka natisnila obrazce in se spustila v tržni boj šele potem, ko na razpisu DURS ni bila izbrana kot najugodnejši ponudnik in kljub prenosu izključne pravice do zalaganja in prodaje obrazcev na tožečo stranko. Vendar pa tudi ta okoliščina ne more odločilno govoriti v prid nemoralnosti. DURS niti za razpis niti za opisano pogodbeno določilo ni imel pravnega temelja, kot je prepričljivo obrazložilo že prvostopenjsko sodišče. Ker je bilo tako, tožene stranke ni zavezovala niti moralna norma k opustitvi tržnega tekmovanja s tožečo stranko. Prav tako ni mogoče toženi stranki očitati nemoralnosti, ker je znižala cene natiskanim obrazcem, da je sploh lahko konkurirala tožeči stranki. Takšno ravnanje je v tržnih gospodarstvih povsem običajno. Glede na to, da različni predpisi praviloma omejujejo zvišanje cen blaga – ne pa tudi zni- žanja – se lahko znižanje cen kvečjemu pozdravi kot nekaj dobrega. Tožena stranka torej ni storila dejanja nelojalne konkurence (prvi odstavek 13. člena ZVK). 7. Razlogi za kumuliranje podlag tožbenih zahtevkov s sklicevanjem na ZVk in ZIL-1 Predstavljeni izbor sodnih odločb pritrjuje uvodnemu izhodišču, da tožeče stranke tožbene zahtevke zelo pogosto utemeljujejo na več možnih pravnih podlagah. Vabljivost takšnega pri­ stopa je zagotovo v primerljivih pravovarstvenih zahtevkih, ki so tožniku na voljo na podlagi 26. člena ZVK in 121. člena ZIL­1. Podobna upravičenja so urejena tudi v 167. členu Zakona o avtorski in sorodnih pravicah. Upravičenec na teh podlagah lahko uveljavlja zahtevke na: prepoved nadaljnjih kršitvenih ravnanj,• uničenje predmetov kršitve in• objavo sodbe.• Ob tem je smiselno pripomniti, da je iz posameznih sodb razvidno, da so tožene stranke uveljavljale tudi ugotovitveni zahtevek, da je tožena stranka storila dejanje nelojalne konku­ rence. V nekaterih primerih je sodišče takemu zahtevku celo ugodilo.8 Iz obrazložitev odločb pa ni razvidno, v čem naj bi imel tožnik izkazano pravno korist od takšnega ugotovitvenega zahtevka.9 8 Sodba in sklep VSK Cpg 253/2007 z dne 14. 8. 2008. 9 Drugi odstavek 181. člena ZPP. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov36 Ne glede na primerljive zahtevke po obeh podlagah pa mora tožnik, če želi uspeti z zah­ tevki, za vsako od teh podlag tožbenim zahtevkom ponuditi zadostno trditveno in dokazno podlago. Ko gre za uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence, mora predvsem zadostiti trditvenemu in dokaznemu bremenu glede predpostavk generalne klavzule iz drugega od­ stavka 13. člena ZVK. Ravno v tem delu je pogosto opazna šibkost trditvenega in dokaznega gradiva tožečih strank, saj dejanje nelojalne konkurence utemeljujejo zgolj z utemeljevanjem dejanskega stanu kršitve priznanih pravic po ZIL­1 ali ZASP. Ker istovrstna upravičenja na različnih pravnih podlagah temeljijo na različnih dejanskih predpostavkah, pomeni takšna pomanjkljivost odpravljivo nesklepčnost tožbe. Takšno kumuliranje različnih podlag pa odpira tudi druga procesna vprašanja v tožbenem postopku. Eno od vprašanj, do katerega se sodna praksa še ni imela priložnosti opredeliti, je identiteta tožbenih zahtevkov oziroma objektivna meja pravnomočnosti odločitve v primeru uveljavljanja istovrstnega zahtevka na različnih pravnih podlagah. Za poenostavitev: ali bo tožnik v primeru zavrnitve prepovednega zahtevka na podlagi ZIL­1 lahko vložil novo tožbo z istovrstnim zahtevkom, utemeljevanim na podlagi ZVK? Kot je bilo že pojasnjeno, pa takšno kumuliranje pravnih podlag tožbenega zahtevka na pod­ lagi 103. člena ZS determinira tudi izključno pristojnost sodišča za odločanje o zahtevkih. 8. Odprta vprašanja v zvezi z začasnim zavarovanjem položaja oškodovancev zaradi nelojalne konkurence ZVK nima procesnih določb, v katerih bi bili urejeni možnost in pogoji za sodno uveljavlja­ nje začasnega zavarovanja položaja tožnikov, ki uveljavljajo zahtevke iz 26. člena ZVK. To pomeni, da so udeležencem na trgu, ki nameravajo uveljavljati ali že uveljavljajo sodno var­ stvo svojega položaja v obliki tožbe, na voljo zavarovanja, ki jih omogoča Zakon o izvršbi in zavarovanju10 (ZIZ) v obliki začasnih odredb. Če tožeča stranka tožbeni zahtevek utemeljuje tudi z določili ZIL­1, pa se pri tem lahko sklicuje tudi na pogoje za izdajo začasne odredbe iz 123. člena ZIL­1. Začasne odredbe imajo lahko zavarovalni ali regulacijski učinek, odvisno od namena varovanja terjatve. Glede na oblike zahtevkov, ki so tožniku na voljo na podlagi 26. člena ZVK, lahko pridejo v poštev tudi regulacijske začasne odredbe, ki se pokrivajo s samim zahtevkom (na primer prepovedni ali odstranitveni zahtevki). Pogoji za izdajo zača­ sne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve so sicer opredeljeni v 272. členu ZIZ. Nujna 10 Uradni list RS, št. 51/98, 72/98 – skl. US, 11/99 – odl. US, 89/99 – ZPPLPS, 11/01 – ZRacS­1, 75/02, 87/02 – SPZ, 70/03 – odl. US, 16/04, 132/04 – odl. US, 46/05 – odl. US, 96/05 – odl. US, 17/06, 30/06 – odl. US, 69/06, 115/06, 93/07, 121/07, 45/08 – ZArbit, 37/08 – ZST­1, 28/09, 51/10, 26/11, 14/12, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 58/14 – odl. US, 53/14. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 37 predpostavka, ki jo sodišče vedno presoja, je tudi verjetnost obstoja terjatve. Pri tem pa je sodna praksa, predvsem na podlagi argumentacije Ustavnega sodišča v odločbi Up 275/97 z dne 16. 7. 1998, postavila zelo stroge kriterije za dopustnost izdajanja tovrstnih regulacijskih začasnih odredb.11 Sodišče mora namreč vedno tehtati položaja obeh udeleženih strank, saj bi sicer lahko prišlo do ustavno nedopustnega posega v položaj posamezne stranke postopka. Samo ob izpolnitvi teh kriterijev sodišče lahko izda začasno odredbo v smislu 272. člena ZIZ. Iz objavljenih odločb višjih sodišč, ki so predmet tega pregleda, je razvidno, da je bila od 44 odločb kar v 12 primerih predmet presoje odločba o predlogu za izdajo tovrstne regulacijske začasne odredbe, s katero naj bi sodišče še pred odločitvijo o zahtevku v meritornem postopku začasno uredilo razmerje med pravdnima strankama. V enem primeru je zakonitost izdane začasne odredbe presojalo tudi Vrhovno sodišče na podlagi zahteve za varstvo zakonitosti12 in takšno zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. V luči teh ugotovitev bi rad opozoril na spornost določila druge alineje drugega odstavka 28. člena ZVK, ki organu tržne inšpekcije nalaga, da mora v skladu s svojimi pooblastili na lastno pobudo ali na predlog tožeče stranke začasno prepovedati dejanja, za katera je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja. Če je položaj tržnega in­ špektorja mogoče razumeti v luči zagotavljanja javnega interesa pri nadzoru nad izvajanjem in spoštovanjem zakona,13 pa je relevantno vprašanje, ali je vloga takšnega organa, ko gre za razreševanje konfliktnih situacij med posameznimi udeleženci na trgu, skladna z Ustavo. Na problematičen in težaven položaj tržnih inšpektorjev je tržna inšpekcija že opozorila.14 Navedena pooblastila inšpektorja iz drugega odstavka 28. člena ZVK je zanimivo primerjati s pogoji za uveljavitev istovrstnega ukrepa z izdajo sodne začasne odredbe. Izrečen ukrep prepovedi dejanja nelojalne konkurence ima z vidika dolžnega ravnanja zavezanca, na kate­ rega se nanaša, identičen učinek kot v taki obliki izrečena začasna odredba sodišča.15 Vendar je sodišče zavezano, da pred izdajo takšne odredbe opravi ustrezen preizkus strogih pogojev za začasno regulacijo razmerja, medtem ko je ukrepanje tržnega inšpektorja vezano zgolj na obstoj procesnega dejstva vložene tožbe ali ovadbe zaradi nelojalne konkurence. Že očitnostni preizkus kaže na nesorazmerje pri pogojih za takšen začasni ukrep zoper posameznega udele­ ženca na trgu. Zakon namreč od inšpektorja niti ne zahteva preizkusa verjetnosti, ali je dejanje nelojalne konkurence sploh izkazano. Brez ustrezne analize seveda ne bom tvegal hipoteze, da pristojni inšpekcijski organi v tem smislu ne opravijo takšnega vrednostnega preizkusa pred 11 Sklep VS RS II Ips 105/2008 z dne 26. 8. 2008. 12 Sklep VS RS III Ips 42/2002 z dne 20. 6. 2002. 13 Prvi odstavek 2. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru, Uradni list RS, št. 56/02, 26/07, 40/14. 14 A. Grlić, str. 1355. 15 Ne glede na različne oblike prisile v primeru nespoštovanja s strani zavezanca. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov38 izrekom ukrepa po drugi alineji drugega odstavka 28. člena ZVK. Je pa moteče stališče očitno povsem ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča, ki kot zadosten po­ goj za ukrepanje tržnega inšpektorja razumeta obstoj navedenega procesnega dejstva vložene tožbe ali ovadbe. Naj pri tem povzamem stališča iz odločb VS RS. Čeprav nekatere odločbe obsegajo tudi vse­ binski preizkus obstoja nelojalne konkurence,16 pa je večinsko stališče drugačno. Sodba X Ips 525/2004 z dne 8. 5. 2008: Po določbi 2. alineje 2. odstavka tega člena mora organ tržne inšpekcije začasno prepovedati dejanje, za katero je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja. Prav na tej podlagi pa temeljita upravni odločbi in izpodbijana sodba. Na drugačno odločitev ne more vpli- vati revizijski ugovor, da je A., d.d. vloženo tožbo in ovadbo zaradi dejanja nelojalne konkurence kasneje umaknila, saj sodišče v upravnem sporu presoja zakonitost upravne odločbe po pravnem in dejanskem stanju ob izdaji upravne odločbe. Neupošteven pa je tudi revizijski ugovor, da je za izrek ukrepa tržnega inšpektorata o začasni prepovedi dejanja potrebno, da sodišče sprejme odločitev o tem, da gre za dejanje nelojalne konkurence, saj iz citirane določbe 28. člena ZVK izhaja, da zadošča vložena tožba ali ovadba zaradi tega dejanja. Sodba X Ips 1301/2006 z dne 31. 3. 2010: Na drugačno odločitev ne more vplivati revizijski ugovor, da je sodišče pravnomočno zavrnilo ena- kovrstni zahtevek iste konkurenčne družbe in da zato obstoji velika verjetnost, da vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ni utemeljena. Sodišče v upravnem sporu namreč presoja zakonitost upravne odločbe in to po pravnem in dejanskem stanju ob njeni izdaji, torej ob izdaji odločbe tržne- ga inšpektorja. Ti pa so bili izpolnjeni. … Neupošteven pa je tudi revizijski ugovor, da je za izrek ukrepa tržnega inšpektorja o začasni prepovedi dejanja potrebno, da inšpektor sprejme odločitev o tem, da gre za dejanje nelojalne konkurence, saj iz citirane določbe 28. člena ZVK izhaja, da zadošča vložena tožba ali ovadba zaradi tega dejanja. Na takšen obseg preizkusa odločb inšpekcijskega organa se Upravno sodišče sklicuje v večini objavljenih sodnih odločb.17 V nekaterih primerih pa se je v svojih obrazložitvah vrednostno vendarle opredeljevalo tudi glede obstoja nelojalne konkurence.18 16 Sodba I Up 222/99 z dne 17. 4. 2003, sodba I Up 319/2003 z dne 7. 9. 2006. 17 Sodba III U 371/2011 z dne 9. 10. 2012, sodba II U 498/2011 z dne 19. 9. 2012, sodba U 1701/2007 z dne 14. 1. 2009, sodba in sklep U 2114/2005 z dne 10. 5. 2006. 18 Sodba U 1622/2000 z dne 12. 2. 2003, sodba in sklep III U 99/2009 z dne 14. 1. 2011, sodba II U 498/2011 z dne 19. 9. 2012. Franc Seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse 39 V eni starejših sodb pa je VS RS izrazilo naslednji pridržek za izrekanje ukrepov tržne inšpek­ cije; sodba I Up 1065/2003 z dne 21. 4. 2006: Pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko organ tržne inšpekcije začasno prepove ravnanje, za katerega je ocenjeno oziroma je podan sum, da pomeni dejanje nelojalne konkurence po določbah 13. člena ZVK, določa 28. člen ZVK v 2. alinei 2. odstavka. Po tej določbi je materialnopravna podlaga za ukrepanje organa tržne inšpekcije obstoj vložene tožbe zaradi nelojalne konkurence ali ovadbe zaradi tega dejanja. Ker se prepoved iz 2. alinee 28. člena ZVK lahko naloži samo za določen čas, ima odločitev časovno omejeno veljavnost in mora biti zato čas, za katerega prepoved velja, izrecno določen. V ZVK pa ni določbe, ki bi zapovedovala dolžnost ukrepanja tržne inšpekcije po 2. alinei 2. odstavka 28. člena ZVK ob vsaki podani tožbi oziroma ovadbi. Zato velja tudi za izrekanje tega ukrepa splošno načelo, ki sicer velja za inšpekcijski nadzor, in sicer, da se ta opravlja z namenom varovanja javnega interesa ter interesov pravnih in fizičnih oseb in v obsegu, ki je nujen. Iz obrazložitve sodbe pa ni razvidno, kako naj bi inšpekcijski organ presojal obstoj javnega interesa za izrek prepovednega ukrepa. Za ponazoritev kompleksnosti navedenega primera je treba pojasniti, da iz povzetega dejanskega stanja izhaja, da gre očitno za isto dejansko stanje, ki je bilo podlaga gospodarskega spora iz že citirane sodbe VS RS III Ips 58/2004. Iz sodbe I Up 1065/2003 je razvidno, da je inšpekcijski organ začasno prepovedal določeno ravnanje na podlagi ovadbe zaradi gospodarskega prestopka zaradi kršitve 13. člena ZVK. Po stališču VS RS iz obrazložitve te sodbe se je inšpekcijski organ zmotno ukvarjal s presojo, ali je do­ ločeno dejanje treba šteti za nelojalno konkurenco. Očitno bi torej zadoščal zgolj formalni preizkus pogojev po drugi alineji drugega odstavka 28. člena ZVK. Če pogledamo, kakšna je bila pot vsebinskega odločanja sodišč o tem, ali je šlo za dejanje nelojalne konkurence, pa je iz obrazložitve sodbe III Ips 58/2004 razvidno, da je prvostopenjsko sodišče tožbeni zahtevek na podlagi tožbe tožeče stranke (ki očitno ni bila podlaga za ukrepanje tržnega inšpektorja) zavrnilo, ker je presodilo, da ne gre za nezakonito ravnanje tožene stranke. Pritožbeno sodišče je ugodilo pritožbi tožeče stranke in prvostopenjsko sodbo delno spremenilo tako, da je izdalo vmesno ugotovitveno sodbo glede odškodninskega zahtevka. Revizijsko sodišče pa je ugodilo reviziji tožene stranke in odločbo pritožbenega sodišča spremenilo tako, da je pritožbo zavr­ nilo in potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. Zadnji obravnavani primer nazorno kaže, da je presoja dopustnosti ravnanja posameznih udeležencev na trgu v tovrstnih primerih zahtevna. Veljavna zakonska ureditev inšpekcij­ skemu organu dopušča (oziroma celo nalaga) izrekanje ukrepov, ki neposredno posegajo v razmerja med gospodarskimi subjekti na trgu, na podlagi procesnih dejstev, ki pomenijo zgolj zatrjevanje obstoja materialnopravnega upravičenja enega do drugega udeleženca na trgu (vložitev tožbe). Takšno pooblastilo pa je nesorazmerno s pogoji, pod katerimi sme sodišče s primerljivo začasno odredbo urediti pravna razmerja med pravdnima strankama še pred vse­ binsko presojo uveljavljanega materialnopravnega upravičenja tožeče stranke v pravdi. Zato bi II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov40 bil nujen razmislek o ustreznosti takšne zakonske ureditve posegov v položaje gospodarskih subjektov na trgu.19 Viri in literatura Andrejka Grlić, Tržni inšpektorat med varstvom potrošnikov in zatiranjem nelojalne konkurence, Podjetje in delo, št. 6­7/2010. Marko Ilešič in drugi, Zakon o varstvu konkurence s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 1993. Bojan Zabel, Tržno pravo, GV Založba, Ljubljana 1999. 19 Prispevek obravnava stanje pred uveljavitvijo novele ZPOmK­1F, Uradni list RS, št. 76/15 z dne 9. 10. 2015. Ob upoštevanju stanja tik pred pripravo prispevka za objavo lahko z zadovoljstvom ugotovimo, da je zakonodajalec to anomalijo s sprejemom te novele odpravil. 41 andrejka grlić, glavna tržna inšpektorica Republike Slovenije Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? Polemika, diskusijski članek UDK 347.77:343.533.6(497.4) 1. Uvod V pravnem sistemu Slovenije je še vedno pogosta miselnost, da je treba vsa področja – če ne vsa, pa vsaj večino – urediti s predpisi in z delovanjem represivnih nadzornih inštitucij (v nadaljevanju inšpekcij) zagotoviti njihovo spoštovanje. In to na vseh področjih. V razmerjih med podjetjem in potrošnikom, v katerih se želi zaščititi potrošnika kot šibkejšo stranko, je vključitev inšpekcij morda še sprejemljiva. Na žalost je miselnost o nujnosti urejanja obliga­ cijskih razmerij s pomočjo inšpekcij prisotna tudi v razmerju med podjetjema, ki sta dejansko enako vešči stranki in imata možnost svoje pravice zaščititi v sodnem postopku. V prispevku se bom dotaknila varstva pravic industrijske lastnine. Temeljni zakon, ki ureja to področje, je Zakon o industrijski lastnini (v nadaljevanju ZIL­1).1 Zanimivo je, da ZIL­1 že v 1. členu povsem jasno in nedvoumno pove, da je s tem zakonom urejen postopek za pode­ litev in registracijo pravic industrijske lastnine ter sodno varstvo v primeru kršitve. Zakaj to poudarjam? V zadnjem letu na Tržnem inšpektoratu RS namreč opažamo neobičajno velik pripad prijav imetnikov znamk oz. njihovih zastopnikov, ki zahtevajo upravno in prekrškovno ukrepanje Tržnega inšpektorata RS po Zakonu o varstvu konkurence (v nadaljevanju ZVK).2 1 Zakon o industrijski lastnini (ZIL­1, Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 100/13). 2 Zakon o varstvu konkurence (ZVK, Uradni list RS, št. 18/93, 56/99, 110/02). II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov42 2. Varstvo pravic v luči ZIL-1 V prispevku bo največ pozornosti namenjene varstvu znamk, čeprav pravice industrijske last­ nine vključujejo tudi patent, dodatni varstveni certifikat, model in geografske označbe. Kot znamka se lahko registrira kakršenkoli znak ali kakršnakoli kombinacija znakov, ki omogo­ čajo razlikovanje blaga ali storitev enega podjetja od blaga ali storitev drugega podjetja in jih je mogoče grafično prikazati, kot so besede, črke, številke, figurativni elementi, tridimenzio­ nalne podobe, vključno z obliko blaga ali embalaže in kombinacije barv kot tudi kombinacija znakov. Pravica, ki izhaja iz znamke, daje imetniku izključno pravico do njene uporabe, kakor tudi, da je upravičen preprečiti tretjim osebam, ki nimajo njegovega soglasja, da bi jo uporab­ ljale v gospodarskem prometu (42. člen ZIL­1). V 47. členu ZIL­1 so posebej naštete oblike znamke in okoliščine, v katerih tretjim osebam zaščitene znamke ni dovoljeno uporabljati brez soglasja imetnika, in sicer: katerikoli znak, ki je enak znamki, za enako blago ali storitve, ki so obseženi z znamko;• katerikoli znak, pri katerem zaradi njegove enakosti ali podobnosti z znamko in enakosti • ali podobnosti blaga ali storitev, obseženih z znamko in znakom, obstaja verjetnost zmede v javnosti, ki vključuje verjetnost povezovanja med znakom in znamko; katerikoli znak, ki je enak ali podoben znamki za blago ali storitve, ki niso podobne tistim, • ki so obseženi z znamko, če ima znamka v Republiki Sloveniji ugled in če bi uporaba take­ ga znaka brez upravičenega razloga izkoristila ali oškodovala značaj ali ugled znamke. Prepoved neupravičene uporabe pomeni med drugim prepoved: opremljanja blaga ali njegove embalaže z znakom; • ponujanja blaga, označenega s tem znakom, njegovega dajanja na trg ali skladiščenja v te • namene oz. ponujanja ali oskrbovanja s storitvami pod tem znakom; uvoza ali izvoza blaga pod tem znakom; • znaka na poslovni dokumentaciji in v oglaševanju.• V primerih, ko imetnik pravic meni, da so mu kretene pravice iz naslova znamke, ima mož­ nost: da s tožbo na sodišču zahteva, da se prepovedo kršenje in bodoče kršitve;• da se odpokličejo predmeti kršitev iz gospodarskih tokov z upoštevanjem interesov dobro­• vernih tretjih oseb; da se odstrani stanje, ki je nastalo s kršitvijo, ter da se nepreklicno odstranijo predmeti • kršitve iz gospodarskih tokov; da se uničijo predmeti kršitev in sredstva kršitev, ki so izključno ali pretežno namenjena ali • se uporabijo za kršitev in so v lasti kršilca; Andrejka Grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 43 da se tožniku prepustijo predmeti kršitve proti plačilu proizvodnih stroškov;• da se sodba objavi.• Poleg tega ima imetnik pravic tudi pravico zahtevati povrnitev škode, ki mu je bila povzročena z neupravičeno uporabo blagovne znamke (121. člen ZIL­1). Ne smemo prezreti tudi instituta začasne odredbe iz 123. člena ZIL­1, po določbi katerega sodišče predlagatelju lahko izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarnih terjatev. Seveda ob izpolnjeni predpostavki, da je bila predlagateljeva pravica kršena oz. da grozi dejanska nevarnost, da bo ta kršena, za kar mora predlagatelj predložiti sodišču dokaze. Menim, da je s določbami ZIL­1 področje registracije znamke in varstva pravic, ki vključuje tudi izdajo začasne odredbe, zgledno urejeno in da imetnikom pravic ponuja zadostno stopnjo varstva. 3. Zakon o varstvu konkurence Kot ostanek preteklosti, pa čeprav povsem preživet, je v slovenskem pravnem redu še vedno v veljavi tudi ZVK. Od leta 1993, odkar velja, je bil večkrat spremenjen in večinoma razvelja­ vljen z Zakonom o varstvu potrošnikov (ZVPot)3 in Zakonom o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK­1).4 Do danes je od celotnega zakona ostal 13. člen, ki prek generalne klavzule definira pojem nelojalne konkurence in primeroma navaja nekatere od možnih oblik dejanj nelojalne konkurence. ZVK določa, da se kot dejanje nelojalne konkurence šteje dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzro­ čiti škoda drugim udeležencem na trgu. To je t. i. generalna klavzula, ki mora biti izpolnjena, da lahko govorimo o nelojalni konkurenci. Poleg tega je v deveti alineji 13. člena kot primer dejanja nelojalne konkurence določena tudi neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali katere druge oznake drugega podjetja, ne glede na to, ali je drugo podjetje dalo soglasje, če se s tem ustvari ali utegne ustvariti zmeda na trgu. Za nadzor nad dejanji nelojalne konkurence je pristojen Tržni inšpektorat RS, ki mora poleg prekrškovne sankcije (30. člen ZVK), in sicer izreka 12.518,77 EUR globe (še en ostanek preteklosti, saj je globa še vedno predpisana v tolarjih), v skladu z 28. členom ZVK na lastno 3 Zakon o varstvu potrošnikov (ZVPot, Uradni list RS, št. 98/2004 – UPB2, 126/2007, 86/2009, 78/2011, 38/2014, 19/2015). 4 Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK­1, Uradni list RS, št. 36/2008, 40/2009, 26/2011, 87/2011, 57/2012, 39/2013 – odl. US, 63/2013 – ZS­K in 33/2014). II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov44 pobudo ali na predlog tožeče stranke začasno prepovedati dejanja, za katera je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja. Prav na tej točki pridemo do jedra problema, ki kaže na neprimernost takšne zakonske uredit­ ve. V 22 letih, kolikor je od sprejetja ZVK, je prišlo do številnih sprememb v organizaciji in pooblastilih tako nadzornih organov kot tudi sodišč. Leta 1993, ko je začel veljati ZVK, so bila dejanja nelojalne konkurence opredeljena kot go­ spodarski prestopki in na tej podlagi so tržni inšpektorji pri sodišču vlagali ovadbe za gospo­ darske prestopke, hkrati pa so do odločitve sodišča, ki je odločalo o gospodarskem prestopku, z upravno odločbo začasno prepovedali dejanje nelojalne konkurence. Leta 2000 je bil sprejet Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o prekrških (ZP­L),5 ki je razveljavil do tedaj veljavni Zakon o gospodarskih prestopkih (ZGP),6 tako da so se dejanja nelojalne konkurence od takrat naprej obravnavala kot prekršek. S smiselno uporabo določil ZP­L se je praksa tržnih inšpektorjev spremenila. Namesto ovadb za gospodarske prestopke so vlagali predloge za uvedbo postopkov o prekršku pri sodniku za prekrške ter z upravno odločbo začasno prepovedovali dejanje nelojalne konkurence. Leta 2005 so inšpektorji s popolnoma novim Zakonom o prekrških (ZP­1)7 postali prekr­ škovni organ, kar pomeni, da je odločanje v upravnem in prekrškovnem postopku v celoti prešlo nanje. S tem, ko je Tržni inšpektorat RS postal tudi prekrškovni organ, je začasna pre­ poved dejanja nelojalne konkurence (izdaja upravne odločbe) do odločitve pristojnega organa (izdaja prekrškovne odločbe) postala nesmiselna. ZVK ni sledil spremembam, saj so v njegovih določilih še vedno omenjeni gospodarski pre­ stopki in ovadbe. Zato je takšna ureditev postala neprimerna in ustvarja zmedo. To je očitno zlasti v luči novejše sodne prakse, ki tržne inšpektorje dejansko sili v pravno sporna ravnanja in postopke. V novejši sodni praksi je namreč zavzeto stališče, da tržni inšpektorji pri izda­ ji upravne odločbe, s katero začasno prepovejo dejanja, za katera je vložena tožba, nimajo pravice ugotavljati zakonskih elementov nelojalne konkurence, temveč je vložena tožba že zadostna podlaga za izrek začasne prepovedi. S tem se pojavijo dvomi o inšpektorjevi samostojnosti, kot jo določajo 4. člen Zakona o in­ špekcijskem nadzoru (ZIN)8 in osnovna načela Zakona o splošnem upravnem postopku 5 Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o prekrških (ZP­L, Uradni list RS, št. 31/2000). 6 Zakon o gospodarskih prestopkih (Uradni list SFRJ, št. 10/1986 – uradno prečiščeno besedilo, 74/1987, 57/1989, 83/1989, 3/1990, Uradni list RS, št. 55/1992 – ZVDK, 66/1993 – ZVDK­A, 13/1995 in 31/2000 – ZP­L). 7 Zakon o prekrških (ZP­1, Uradni list RS, št. 7/2003). 8 Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN, Uradni list RS, št. 43/2007 – UPB1, 40/2014). Andrejka Grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 45 (ZUP).9 Načelo materialne resnice (8. člen ZUP) določa, da je v postopku treba ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Načelo proste presoje dokazov (10. člen ZUP) določa, da je uradna oseba, pooblaščena za vodenje in odločanje, dolžna na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter po svojem prepričanju oceniti, kdaj so določena dejstva dokazana, in da odločitev temelji samo na njih. Navsezadnje pa je kršeno tudi načelo samostojnosti pri odločanju (12. člen ZUP). Nekritično izdajanje odločb nedvomno povzroči veliko gospodarsko škodo, še posebej v pri­ merih različnih odločitev upravnega sodišča in sodišča v civilnih postopkih. Zanimivi so judikati sodišč. V sodbi Upravnega sodišča iz leta 2011 je tako navedeno: »Besedilo druge alineje drugega odstavka 28. člena ZVK je takšno, da ga ni mogoče razlagati drugače, kot da organ tržne in­ špekcije mora izdati ukrep začasne prepovedi dejanja, če je za to dejanje vložena tožba zaradi dejanja nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja, kar pomeni, da za izdajo tega ukrepa pristojni organ ni pristojen predhodno ugotavljati obstoja zakonskih elementov nelo­ jalne konkurence. Bistveno je, da je tožba vložena zaradi dejanja, ki ga je pristojni organ zača­ sno prepovedal, in bistveno je, da je tožba ali ovadba vložena zaradi nelojalne konkurence.«10 Starejša sodna praksa je zagovarjala drugo stališče. Tako je v sodbi Vrhovnega sodišča RS iz leta 2003 zavzeto stališče: »V ZVK pa ni določbe, ki bi zapovedovala dolžnost ukrepanja tržne inšpekcije po drugi alineji drugega odstavka 28. člena ZVK ob vsaki podani tožbi oz. ovadbi. Zato velja tudi za ta izrekanja tega ukrepa splošno načelo, ki sicer velja za inšpekcijski nadzor, in sicer, da se ta opravlja z namenom varovanja javnega interesa ter interesov pravnih in fizičnih oseb in v obsegu, ki je nujen.«11 Ob vsem tem se glede na različno sodno prakso12 postavlja vprašanje, ali je inšpektor dolžan kritično presojati navedbe v tožbi ali pa bi moral upravno odločbo izdati nekritično, brez ugo­ tavljanja elementov nelojalne konkurence, čeprav v prekrškovnem postopku mora ugotavljati obstoj prekrška glede na podane elemente kršitve. Takšna nekonsistentnost med upravnim in prekrškovnim delom zakona je zato pravno nevzdržna in zahteva temeljito prenovo zakona. To lahko privede do absurdne situacije, ko tržni inšpektor kot pooblaščena uradna oseba za vodenje prekrškovnega postopka ugotovi, da niso izpolnjeni zakonski elementi nelojalne 9 Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 24/2006 – UPB2, 126/2007, 65/2008, 8/2010, 82/2013). 10 Sodba Upravnega sodišča RS III U 371/2011. 11 Sodba Vrhovnega sodišča IUp 1065/2003. 12 Sodba Upravnega sodišča RS II U 498/2011, sodba Vrhovnega sodišča RS X Ips 1301/2006. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov46 konkurence, in ne nadaljuje postopka za kaznovanje prekrška, vseeno pa mora izdati začasno prepoved ravnanja podjetja do zaključenega civilnega sodnega postopka. Izdana začasna pre­ poved pomeni, da podjetje ne sme več opravljati določene dejavnosti, kar mu lahko povzroči nepopravljivo škodo, če sodišče (navadno po večletnem sodnem postopku) ugotovi, da ni šlo za dejanje nelojalne konkurence. Ker so civilni sodni postopki dolgotrajni, lahko nekritično izdana začasna prepoved pripelje celo do likvidacije ali stečaja gospodarskega subjekta, ki mu je očitano dejanje nelojalne konkurence. Poleg možnosti povzročitve velike gospodarske škode, če se ugotovi, da začasno prepovedano dejanje ni bilo dejanje nelojalne konkurence, so zaznane tudi postopkovne vrzeli. Kako postopati v primerih zlonamernih tožb? Tukaj gre predvsem za primere, ko podjetje z namenom, da začasno onemogoči poslovanje konkurenčnega podjetja, vloži tožbo in poda zahtevo na Tržni inšpektorat RS, ki mora v skladu z novejšo sodno prakso nekritično izdati upravno odločbo, s katero začasno prepove dejanje nelojalne konkurence. Kako postopati v primeru, ko je zavezanec, ki mu je očitano dejanje nelojalne konkurence, pre­ nehal s takšnim ravnanjem že v času postopka pred izdajo upravne odločbe, prijavitelj pa tožbe ni umaknil? Ali to pomeni, da mora tržni inšpektor vseeno izdati odločbo o prepovedi? V primerih, ko bi tržni inšpektor izdal odločbo na podlagi vložene tožbe in bi zavezanec nato sicer spremenil svoje nastopanje na trgu na način, ki ne bi več pomenil nelojalne konkurence, tržni inšpektor ne bi mogel odpraviti začasne prepovedi, če prijavitelj hkrati ne bi umaknil tožbe. Začasna prepoved z izdajo upravne odločbe, kot je zdaj urejena v ZVK, ima naravo začasne odredbe, ki jo tožnik lahko doseže tudi na sodišču, pri katerem je vložena tožba zaradi dejanj nelojalne konkurence. V skladu z Zakonom o izvršbi in zavarovanju (ZIZ)13 sodišče izda za­ časno odredbo, če so izpolnjeni zakonsko določeni pogoji (izkazana verjetnost obstoja dejanja, nastanek težko popravljive škode ipd.). Zakaj se tožniki za to možnost ne odločajo? Menim, da za to obstajata dva razloga. Sodišča niso naklonjena izdaji začasnih odredb, saj se zavedajo odgovornosti, ki bi jo nosila, če bi se v nadaljnjem postopku izkazalo, da ne gre za dejanje nelojalne konkurence, in bi naspro­ tna stran uveljavljala odškodninski zahtevek. Drugi razlog pa leži v dejstvu, da so postopki pred Tržnim inšpektoratom RS brezplačni, medtem ko je za vse postopke na sodišču treba plačati. 13 Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ, Uradni list RS, št. 3/2007 – uradno prečiščeno besedilo, 93/2007, 37/2008 – ZST­1, 45/2008 – ZArbit, 28/2009, 51/2010, 26/2011, 17/2013 – odl. US, 45/2014 – odl. US, 53/2014 in 58/2014 – odl. US). Andrejka Grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 47 Na področju znamk je pogosto napačno mnenje uvoznikov, da je z določbami ZVK mogoče zaščititi njihov status ekskluzivnega uvoznika določenega blaga za določeno področje. V pre­ teklosti smo obravnavali nekaj tovrstnih zahtev, ko so podjetja trdila, da konkurenčno podjetje trži ponaredke, in to utemeljevali le s svojim položajem ekskluzivnega uvoznika. To je eden od primerov, v katerih nikakor ni mogoče govoriti o obstoju dejanj nelojalne konkurence, temveč gre za civilno razmerje med proizvajalcem in podjetji, vključenimi v trgovsko verigo. Po sedemletnem opozarjanju Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo kot resornega ministrstva, da veljavna arhaična ureditev ZVK ni primerna in da je nujna sprememba, so narejeni prvi koraki. Upamo, da v pravo smer. 4. Zakon o varstvu potrošnikov pred nepošteno poslovno prakso V zvezi z varstvom pravic velja omeniti še en predpis iz pristojnosti Tržnega inšpektorata RS. To je Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (ZVPNPP),14 ki kot nepošteno poslovno prakso določa ravnanja in opustitve podjetij v razmerju do potrošni­ kov. Za nepošteno poslovno prakso zakon šteje tudi zavajajočo poslovno prakso, ki vsebuje napačne informacije in je neresnična, ter poslovno prakso, če kakorkoli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, četudi je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel. Med zavajajoče poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene, se šteje tudi ravnanje podjetja, ki izdelek, podoben izdelku drugega proizvajalca, predstavlja tako, da namerno zava­ ja potrošnika v prepričanje, da je izdelek proizvedel ta proizvajalec, čeprav to ni res. Ko inšpektor ugotovi, da podjetje uporablja nepošteno poslovno prakso, mu z odločbo pre­ pove uporabo takšne poslovne prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potroš­ nikov, ne glede na obliko krivde podjetja, prav tako pa takšno ravnanje pomeni prekršek, ki se kaznuje z globo. 5. boj proti ponaredkom tudi z drugimi oblikami nadzora 5.1. Delo na črno Veliko prijav domnevnih kršitev prejme Tržni inšpektorat RS zaradi vse večje prodaje pona­ redkov, ki poteka predvsem prek različnih socialnih omrežij. Take primere sta v preteklosti nadzorna organa, tržni inšpektorat in davčna uprava, obravnavala kot delo na črno – šušmar­ 14 Uradni list RS, št. 53/2007. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov48 stvo. Po novem Zakonu o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC­1)15 od 18. 8. 2014 nadzor opravlja samo Finančna uprava RS. 5.2. Varnost proizvodov Pogosto se pojem ponaredek enači s pojmom nevaren proizvod. Nevaren ali neskladen pro­ izvod16 je vsak proizvod, ki v normalnih ali predvidljivih pogojih uporabe lahko povzroči poškodbo uporabnika. Enačenje pojmov ponaredek in nevaren proizvod ni primerno, saj je lahko proizvod, ki je ponaredek, varen, in obrnjeno. Seveda pa obstaja večja verjetnost, da je proizvod, ki je ponaredek, sočasno tudi nevaren, že zato, ker je praviloma izdelan v ne­ higieničnih razmerah, uporabljene so manj kakovostne sestavine, transportne poti so daljše ipd. Naloga vsake države je, da čim bolje zagotovi, da takšno blago ne pride na njen trg. Na Tržnem inšpektoratu RS smo pristojni za večino direktiv novega pristopa, ki določajo pogoje za promet neprehrambnih proizvodov, zato v skladu z letnim načrtom preverjamo skladnost proizvodov in jih v primeru neskladnosti umaknemo z trga. To pomeni, da se lahko umaknejo tudi ponaredki, ki so nevarni proizvodi. 5.3. Uredba Sveta (eS) št. 1383/2003 Izjemno učinkovit način boja proti ponaredkom je vsekakor Uredba Sveta (ES) št. 1383/2003 o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine s strani carinskih organov17 (v nadaljevanju Ured­ ba). Carinski organi lahko ukrepajo zoper blago, pri katerem obstaja sum kršitve pravice in­ telektualne lastnine. Če carinski organ sumi, da so z blagom kršene pravice intelektualne lastnine, ga to zadrži in o tem obvesti deklaranta (domnevnega kršitelja) in imetnika pravice. Nadaljnji postopek je odvisen od deklaranta. Če se ta strinja z uničenjem, se blago uniči pod carinskim nadzorom na stroške imetnika pravice, sicer pa mora imetnik pravice pred sodi­ ščem dokazati, da so bile njegove pravice kršene. Imetniki pravic lahko preventivno pred carinskimi organi vložijo zahtevo za carinsko ukrepa­ nje, s katero posredujejo čim več podatkov o samem blagu in okoliščinah, na podlagi katerih se carinskim organom lahko ustvari sum, da je pri blagu kršena katera od pravic intelektualne lastnine. Če carinski organi pri opravljanju svojih nalog odkrijejo blago, za katero sumijo, da 15 Uradni list RS, št. 32/2014. 16 Zakon o splošni varnosti proizvodov (ZSVP­1, Uradni list RS, št. 101/2003), Zakon o tehničnih zahtevah za proizvode in o ugotavljanju skladnosti (ZTZPUS­1, Uradni list RS, št. 17/2011). 17 Uredba Sveta (ES) št. 1383/2003 z dne 22. 7. 2003 o carinskem ukrepanju zoper blago, glede katerega obstaja sum, da krši določene pravice intelektualne lastnine, in o ukrepih, ki jih je treba sprejeti zoper blago, glede katerega je ugotovljeno, da je kršilo take pravice. Andrejka Grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 49 bi bila pri njem lahko kršena kakšna pravica intelektualne lastnine, lahko takšno blago zača­ sno zadržijo, o čemer obvestijo imetnika pravice in posestnika blaga. V času zadržanja blaga, največ 10 dni, se mora imetnik pravice odločiti, ali bo vložil tožbo zaradi kršitve pravice, pose­ stnik blaga pa, ali bo vztrajal pri tem, da blago ne krši pravice intelektualne lastnine. Od tega so odvisni nadaljnji ukrepi carinskih organov. Če imetnik pravice vloži tožbo, se blago zaseže do pravnomočne odločitve sodišča, po pravnomočnosti sodbe o ugotovljeni kršitvi pravice pa se praviloma uniči. Če pa je imetnik pravice na sodišču neuspešen, se blago sprosti. Obstaja tudi t. i. skrajšani postopek, ki omogoča uničenje blaga tudi brez sodne odločitve, in sicer, če posestnik blaga ne odgovori na obvestilo carinskih organov o začasnem zadržanju ali če se posestnik blaga in imetnik pravice tako dogovorita. Bistvo celotne uredbe je v aktivnem ravnanju imetnika pravice! Te aktivnosti so določene v 5. členu Uredbe,18 v katerem je od imetnika pravic zahtevano, da nadzornemu organu predloži 18 Člen 5 Uredbe: 1. Imetnik pravice lahko v vsaki državi članici v pisni obliki zaprosi pristojni carinski oddelek za ukrepanje carinskih organov, če je blago najdeno v eni od situacij iz člena 1(1) (zahteva za ukrepanje). 2. Vsaka država članica določi carinski oddelek, pristojen za prejemanje in obdelavo zahtev za ukrepanje. 3. Če obstajajo sistemi za elektronsko izmenjavo podatkov, države članice spodbujajo imetnike pravic, naj zahteve vlagajo po elektronski poti. 4. Če je vlagatelj zahteve imetnik blagovne znamke Skupnosti ali pravice iz modela Skupnosti, žlahtniteljske pravice Skupnosti ali označbe porekla ali geografske označbe ali geografskega poimenovanja, zaščitenega v Skupnosti, lahko poleg tega, da zahteva ukrepanje carinskih organov v državi članici, v kateri je taka zahteva vložena, zahteva tudi ukrepanje organov ene ali več drugih držav članic. 5. Zahteva za ukrepanje mora biti napisana na obrazcu, določenem v skladu s postopkom iz člena 21(2); vsebovati mora vse podatke, ki so potrebni za to, da carinski organi zlahka prepoznajo zadevno blago, in še zlasti: (i) točen in natančen tehnični opis blaga; (ii) vse specifične informacije, ki bi jih imetnik pravice utegnil imeti glede vrste ali vzorca goljufije; (iii) ime in naslov kontaktne osebe, ki jo imenuje imetnik pravice. Zahteva za ukrepanje mora vsebovati tudi izjavo, ki jo od vlagatelja zahteva člen 6, in dokazilo o tem, da je vlagatelj imetnik pravice v zvezi z zadevnim blagom. V situaciji, opisani v odstavku 4, morajo biti v zahtevi za ukrepanje navedeni država članica ali države članice, v kate­ rih se zahteva carinsko ukrepanje, ter imena in naslovi imetnika pravice v vsaki od zadevnih držav članic. V informacijo je treba posredovati tudi katere koli druge informacije, če so imetniku pravice znane, in sicer: (a) vrednost izvirnega blaga pred obdavčitvijo na zakonitem trgu v državi, v kateri je vložena zahteva za ukrepanje; (b) kraj, kjer se blago nahaja, ali kraj, kamor naj bi bilo poslano; (c) podrobne podatke za identifikacijo pošiljke ali embalaže; (d) pričakovani dan prihoda ali odhoda blaga; (e) uporabljeno prevozno sredstvo; (f ) identiteto uvoznika, izvoznika ali imetnika blaga; (g) državo ali države proizvodnje in trgovske poti; (h) tehnične razlike, če so znane, med avtentičnim in sumljivim blagom. 6. Zahtevati je možno tudi podatke, ki so specifični za vrsto pravice intelektualne lastnine iz zahteve za ukrepanje. II. Nelojalna konkurenca in varstvo potrošnikov50 vse informacije, ki so potrebne za identifikacijo blaga. Ne sme se prezreti, da imetnik pravic najbolj pozna svoje blago in edini lahko trdi, kaj je ponaredek in kaj ne. Izjemno pomemben je 6. člen Uredbe,19 po katerem mora imetnik pravic priložiti izjavo, s katero prevzema odgo­ vornost do oseb, vpletenih v posamezno zadevo, če bi se naknadno ugotovilo, da blago ne krši nobene pravice intelektualne lastnine. Imetnik pravice v tej izjavi poda tudi soglasje, da bo nosil vse stroške, ki nastanejo pri zadržanju blaga pod carinskim nadzorom in pri naknadnem uničenju pod carinskim nadzorom. 6. ZIL-1 in/ali ZVPNPP Leta 2007 je bil sprejet ZVPNPP, ki vsebinsko pokriva tudi dejanja nelojalne konkurence v razmerju do potrošnika (B2C). Zaradi tega dejstva Tržni inšpektorat RS večji del ukrepov izreče na podlagi ZVPNPP, na podlagi ZVK pa večinoma ukrepa po prijavi konkurenčnih podjetij. To pomeni, da se 13. člen ZVK v praksi večinoma uporablja le za razmerja med podjetji (B2B). Pri tem se postavlja vprašanje o potrebnosti državnega nadzora (upravno in prekrškovno varstvo), saj gre za spore v razmerjih med gospodarskimi subjekti, ki se pravilo­ ma rešujejo v civilnih sodnih postopkih, in s tem tudi obstoja ZVK. Sodno varstvo in izdajo začasne odredbe sicer ureja že ZIL­1. Spori med gospodarskimi subjekti (B2B) bi se morali reševati izključno v civilnih sodnih po­ stopkih, kamor po svoji naravi tudi spadajo. Potrošniki in njihove pravice pa bodo še zmeraj zaščiteni v okviru ZVPNPP. Ne smemo namreč pozabiti, da samo imetniki pravic lahko presodijo, ali gre v konkretnem primeru za ponaredek ali ne. Tržni inšpektorji tega znanja nimajo, zato v vseh primerih, ko 7. Pristojni carinski oddelek po prejemu zahteve za ukrepanje obdela zahtevo in vlagatelja v pisni obliki uradno obvesti v 30 delovnih dneh po njenem prejemu. Imetniku pravice se ne zaračuna strošek za pokritje upravnih stroškov, ki nastanejo z obravnavo zahteve. 8. Če zahteva ne vsebuje obveznih informacij, naštetih v odstavku 5, se lahko pristojni carinski oddelek odloči, da zahteve za ukrepanje ne obravnava: v tem primeru navede razloge za svojo odločitev in poda informacije o pritožbe­ nem postopku. Zahtevo je možno ponovno vložiti šele tedaj, ko je pravilno izpolnjena. 19 Člen 6 Uredbe 1. Zahtevam za ukrepanje je treba v skladu z nacionalnim pravom priložiti izjavo imetnika pravice, ki jo je možno podati v pisni ali v elektronski obliki, s katero prevzema odgovornost do oseb, vpletenih v situacijo iz člena 1(1), za primer, da je postopek, sprožen v skladu s členom 9(1), prekinjen zaradi dejanja ali opustitve imetnika pravice, ali če je naknadno ugotovljeno, da zadevno blago ne krši nobene pravice intelektualne lastnine. Imetnik pravice v tej izjavi poda tudi soglasje, da bo nosil vse stroške, ki v skladu s to uredbo nastanejo pri zadržanju blaga pod carinskim nadzorom v skladu s členom 9 oziroma členom 11. 2. Kadar je zahteva vložena v skladu s členom 5(4), imetnik pravice v izjavi poda soglasje, da bo poskrbel in plačal za vse potrebne prevode; ta izjava velja za vsako državo članico, v kateri se uporablja odločba, s katero se ugodi zahtevi. Andrejka Grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVK–ZVNPP ali vse? 51 prejmejo prijavo o prodaji ponaredkov, ki so označeni z znamko, pozovejo imetnika znamke ali njegovega zastopnika, da sproži postopke za zaščito svojih pravic. Enako situacijo pozna Uredba Sveta (ES) št. 1383/2003 o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine s strani carin­ skih organov, kjer je od aktivnega ravnanja imetnika pravice odvisno, ali se bodo ponaredki znašli na trgu ali ne. ZVK in ZIL­1 prizadetemu imetniku oba omogočata, da s tožbo v pravdnem postopku zah­ teva prepoved nadaljnjih dejanj nelojalne konkurence, uničenje predmetov in vzpostavitev prejšnjega stanja, če je to mogoče, ter javno objavo sodbe (26. člen ZVK in 121. člen ZIL­1). Poleg tega lahko imetnik na podlagi obeh zakonov zahteva odškodnino po pravilih obligacij­ skega prava (27. člen ZVK in 121. člen ZIL­1). Zakaj potem potrebujemo dva zakona? V primerih, ko na Tržnem inšpektoratu RS prejmemo prijavo ali na trgu zasledimo prodajo blaga, označenega s podobno (ne identično) znamko, kot je registrirana, uvedemo postopek v skladu z ZVPNPP. 7. Sklep Zaščita pravic intelektualne lastnine je ena prednostnih nalog ne samo v EU, temveč vsepo­ vsod po svetu. Učinkovito uveljavljanje pravic intelektualne lastnine je bistveno tudi za zaščito zdravja in varnosti državljanov. Poleg tega se moramo zavedati, da je dobiček od prodaje po­ naredkov namenjen tudi za financiranje nezakonitih dejavnosti, kot sta nezakonita trgovina s prepovedanimi drogami ali z orožjem in financiranje terorizma. Kaj lahko stori vsak od nas? Prvi korak je, da spremenimo miselnost, da z nakupom ponared­ kov nekaj prihranimo in da so tudi ponaredki dobri. Nadaljnji korak pa je uporaba institutov, ki jih že zdaj ponuja zakonodaja. Skupno premoženje Pravni letopis 2015 III. gregor dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev viktorija žnidaršič skubic Dedovanje med zakoncema 55 1. Uvod Besedilo Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih1 (ZZZDR) je nastalo v času druž­ bene lastnine, ko podjetništvo v Sloveniji še ni bilo razvito. Po osamosvojitvi Republike Slove­ nije leta 1991 in sprejemu nove ustavne ureditve se je podjetništvo začelo pospešeno razvijati. Opravljanje podjetniške dejavnosti že od vsega začetka ni le v domeni samskih oseb, ampak se s podjetništvom ukvarjajo tudi osebe, ki so v zakonski zvezi.2 Premoženje nekaterih zakoncev se občutno poveča prav na račun podjetniške dejavnosti. V teh primerih delež v gospodarski družbi praviloma pomeni največji del skupnega premoženja zakoncev. ZZZDR pri ureja­ nju premoženjskih razmerij med zakoncema ne predpisuje posebnih pravil v zvezi z njuno udeležbo v gospodarski družbi. Posebnih pravil v zvezi z udeležbo zakoncev v gospodarski družbi tudi ne vsebujejo korporacijski predpisi.3 Odsotnost posebnih pravil tako na področju * Prispevek je pripravljen na podlagi doktorske disertacije, ki jo je avtor izdelal pod mentorstvom prof. dr. Barbare Novak in uspešno zagovarjal septembra 2013 na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani. Disertacija je izšla tudi v knjiž ni obliki – glej Gregor Dugar, Podjetniško premoženje zakoncev, IUS Software, GV Založba, Ljubljana 2014. 1 Uradni list RS, št. 69/2004, 101/2007, 122/2007, 90/2011, 84/2012. 2 Zunajzakonska skupnost ustvarja za partnerja enake premoženjskopravne posledice, kot če bi sklenila zakonsko zvezo (12. člen ZZZDR). Na enak način kot pri zakoncih so urejena tudi premoženjskopravna razmerja med regi­ striranima istospolnima partnerjema (9. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS), Uradni list RS, št. 65/2005, 55/2009). V nadaljevanju sta zato navedena zgolj zakonca. 3 Izjema je poslovni delež v družbi z omejeno odgovornostjo, za katerega je Zakon o gospodarskih družbah (ZGD­1, Uradni list RS, št. 65/2009, 33/2011, 91/2011, 32/2012, 57/2012, 44/2013, 82/2013) izrecno določil možnost delitve pri delitvi skupnega premoženja zakoncev (četrti odstavek 483. člena ZGD­1). dr. gregor dugar, docent na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev* Izvirni znanstveni članek UDK 347.626:347.7(497.4) III. Skupno premoženje56 družinskega prava kot tudi korporacijskega prava povzroči kolizijo pravil družinskega in kor­ poracijskega prava in večkrat pušča odprto vprašanje, katerim pravilom dati prednost. 2. Pripadnost podjetniškega premoženja skupnemu premoženju zakoncev 2.1. Pripadnost deleža v gospodarski družbi Po pravilih družinskega prava premoženje, ki ga zakonca pridobita z delom v času trajanja zakonske zveze, spada v skupno premoženje zakoncev.4 Skupno premoženje zakoncev obsega tudi premoženje, ki je pridobljeno na podlagi skupnega premoženja (npr. stvar, kupljena s skupnim denarjem). Premoženje, ki je pridobljeno na ta dva načina, postane skupno premo­ ženje ipso iure v trenutku nastanka oz. pridobitve. Pravilo o nastanku skupnega premoženja je kogentno, zato ga zakonca z medsebojnim dogovorom ne moreta izključiti. V slovenski teoriji in sodni praksi ni dvoma, da spadajo v skupno premoženje zakoncev korporacijske pravice iz deleža v kapitalski družbi, če so pridobljene na podlagi sredstev iz skupnega premoženja.5 To velja tudi, če zakonec s sredstvi skupnega premoženja ustanovi enoosebno kapitalsko družbo.6 Skupno premoženje zakoncev je celota vseh premoženjskih pravic, ki jih zakonca pridobita z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi sredstev iz skupnega premoženja.7 Med premoženjske pravice spadajo tudi korporacijske pravice, zato ni dvoma, da so lahko predmet skupnega premoženja zakoncev. Teorija pri tem navaja, da to velja tudi, če je v centralnem registru nematerializiranih vrednostnih papirjev pri d. d. oz. v sodnem registru pri d. o. o. kot imetnik vpisan le eden od zakoncev. Primer je podoben tiste­ mu, ko je v zvezi z nepremičnino v zemljiški knjigi vpisan le eden od zakoncev. Nepremičnina je namreč lahko predmet skupnega premoženja, čeprav je v zemljiški knjigi kot lastnik vpisan le eden od zakoncev. Skupno premoženje zakoncev nastane originarno, ko se izpolnijo pogoji iz ZZZDR, zato korporacijske pravice spadajo v skupno premoženje zakoncev, čeprav je v register vpisan le eden od zakoncev.8 4 Drugi odstavek 51. člena ZZZDR. 5 Zabel, v: Juhart, Plavšak, 2004, str. 996; Rijavec, str. 1706; Hudej, Ščernjavič, str. 761; sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 905/2008 z dne 22. 10. 2009; sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 205/2004 z dne 16. 12. 2004; sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 306/2009 z dne 24. 2. 2011; Binz, Sorg, str. 12; Schacht, v: Hense, Müller, str. 855; Brandes, v: Bork, Schäfer, str. 342. 6 Roth, v: Altmeppen, Roth, § 1, r. št. 30; Pfister, v: Inhester, Saenger, str. 65; Schwaiger, v: Müller, Winkeljohann, str. 75; Ring, v: Grziwotz, Ring, str. 13. 7 Zupančič, str. 72; Zupančič in dr., str. 179; Hudej, Ščernjavič, str. 749. 8 Rijavec, str. 1703; Hudej, Ščernjavič, str. 761. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 57 V slovenskem pravu pa je sporno, v katero premoženjsko maso uvrstiti korporacijske pravice iz deleža v družbi z neomejeno odgovornostjo (v nadaljevanju d. n. o.), kadar zakonec ali za­ konca pridobita korporacijske pravice s sredstvi iz skupnega premoženja. ZGD­1 za ustano­ vitev d. n. o. ne zahteva ustanovitvenega kapitala, kar pa ne pomeni, da družbeniki niso dolžni ničesar vložiti v družbo. Družbeniki morajo že po naravi stvari izpolniti pogoje za začetek poslovanja. Prispevek družbenika ni nujno denar, lahko je tudi delo, znanje, izkušnje ali stvari.9 Družbenik z znanim imenom lahko prispeva svoje ime, ki postane del firme, ali pa zgolj svojo kreditno zmožnost. Vse to pomeni premoženjski prispevek, na podlagi katerega družbenik pridobi delež v d. n. o.10 Kadar zakonca ustanovita d. n. o. s sredstvi skupnega premoženja oz. se zavežeta, da bo njun prispevek delo v družbi, se postavi vprašanje, ali delež v d. n. o. spada v skupno premoženje zakoncev. Za uvrstitev kapitalskega deleža v d. n. o. v skupno premoženje govori definicija skupnega premoženja zakoncev, po kateri je vse premoženje, ki ga zakonca pridobita v času trajanja zakonske zveze z delom oz. na podlagi skupnega premoženja, ipso iure skupno premoženje. V skladu s tem pravilom družinskega prava sta zakonca skupna imetnika kapitalskega deleža v d. n. o. ne glede na to, da je v družbeni pogodbi in v registru kot izključni imetnik kapitalskega deleža formalno vpisan le eden od njiju. Proti uvrstitvi deleža v d. n. o. v skupno premoženje pa govori dejstvo, da delež v osebni družbi praviloma ni prenosljiv. Teorija družinskega prava namreč v posebno premoženje zakoncev uvršča med drugim tudi vse neprenosljive, na osebo vezane pravice zakonca. Kot primer takih pravic literatura navaja osebne služnosti, pravico do odškodnine za nepremoženjsko škodo, invalidnino in nezgodno rento.11 Za uvrstitev deleža v d. n. o. v posebno premoženje zakoncev ne prepričata argumenta o na­ čelni neprenosljivosti kapitalskega deleža v d. n. o. in močni osebni povezanosti družbenikov. Neprenosljivost kapitalskega deleža in močna osebna povezanost družbenikov v d. n. o. nista takšni bistveni lastnosti deleža v d. n. o., da bi se moral kapitalski delež zaradi tega kvalificirati kot posebno premoženje zakoncev. D. n. o. je gospodarska družba, namen katere je trajno opravljanje pridobitne dejavnosti na trgu. Namen d. n. o. je torej ustvarjanje dobička, in ne zgolj povezava več fizičnih oseb za dosego določenega cilja. Trajnost opravljanja pridobitne dejavnosti je ključni razlog, zaradi katerega je po mojem mnenju kapitalski delež zakoncev v d. n. o. treba uvrstiti v njuno skupno premoženje. Udeležba v d. n. o. je v slovenskem pravu podobna udeležbi v d. o. o., predvsem v tistih d. o. o., kjer je manjše število družbenikov. Bistvena skupna značilnost d. n. o. in d. o. o. je, 9 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 334, 341. Smiselno enako velja tudi v komanditni družbi. Glej Pivka, Kocbek, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 549. 10 Kocbek, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 508; Pivka, Kocbek, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 549. 11 Zupančič, str. 74. III. Skupno premoženje58 da imata obe status pravne osebe, zato sta sami nosilki pravic in obveznosti. Družbeniki niso imetniki premoženja družbe, ampak imajo na podlagi deleža korporacijske pravice do d. n. o. oz. d. o. o. Z organizacijskega vidika je d. n. o. podobna d. o. o., zaradi česar po mojem mnenju delež v osebni družbi enako kot delež v kapitalski družbi spada v skupno premoženje zakoncev. Za ustanovitev osebne družbe ni potreben ustanovitveni kapital. Zakonca se lahko zato v ustanovitveni pogodbi zavežeta, da bo njun vložek v družbo le delo v družbi.12 V skladu z ZZZDR je premoženje, pridobljeno z delom v času trajanja zakonske zveze, skupno pre­ moženje.13 Menim, da tudi takšna bodoča zaveza zakoncev k delu v osebni družbi govori za uvrstitev neprenosljivega kapitalskega deleža zakoncev v skupno premoženje. Stališče, da kapitalski delež spada v skupno premoženje zakoncev, če sta ga pridobila s sredstvi iz skupnega premoženja, odpre vprašanje, ali lahko zakonca sama ustanovita d. n. o. s sredstvi iz skupnega premoženja. Značilnost d. n. o. je, da mora imeti najmanj dva družbenika.14 Za­ konca, ki ustanovita d. n. o. s sredstvi skupnega premoženja, postaneta skupna imetnika obeh kapitalskih deležev, in ne izključna imetnika vsak svojega kapitalskega deleža. Tako imamo po eni strani v družbeni pogodbi in sodnem registru vpisana dva različna družbenika, po drugi strani pa kapitalska deleža zaradi kogentnega premoženjskega režima spadata v skupno premoženje, zaradi česar zakonca ne moreta biti izključna imetnika vsak svojega kapitalskega deleža, ampak sta skupna imetnika obeh kapitalskih deležev. Po pravilih družinskega prava kapitalska deleža pripadata isti skupnosti, zato je ista oseba udeležena dvakrat. Udeležba v d. n. o. je enotna in nedeljiva, zaradi česar en družbenik ne more biti imetnik več kapitalskih deležev v eni družbi.15 Če družbenik pridobi dodaten delež v d. n. o., se deleža združita v večji delež.16 Prepoved enoosebne d. n. o. torej ne dopušča udeležbe zakoncev s sredstvi skupnega premoženja v d. n. o., ki jo ustanovita le zakonca. Uskladitev pravil družinskega in korporacijskega prava pri problemu d. n. o. z enim družbe­ nikom je mogoča ob doslednem ločevanju med zunanjim in notranjim razmerjem skupnosti. V zunanjem razmerju skupnosti nastopata zakonca kot imetnika vsak svojega kapitalskega deleža. Po korporacijskih pravilih velja za družbenika družbe oseba, ki je vpisana v register 12 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 334, 341, 394. 13 Drugi odstavek 52. člena ZZZDR. 14 Kocbek, v: Kocbek, 2. knjiga, str. 503. Če iz kateregakoli razloga ostane v družbi en družbenik, mora v enem letu storiti vse potrebno, da prilagodi družbo pogojem po ZGD­1, ali pa nadaljevati dejavnost kot podjetnik. Če tega ne stori in v enoletnem roku ne prijavi vpisa spremembe v register, družba ipso iure preneha (določba 115. člena ZGD­1). 15 T. i. objektivna nedeljivost udeležbe v osebni družbi. Glej Röthel, v: Henssler, Strohn, str. 193; Müller, v: Hoffmann, Müller, str. 274; Sassenrath, v: Wertenbruch, Westermann, str. 492/6, 493. 16 Röthel, v: Henssler, str. 193; Müller, v: Hoffman, str. 274; Sassenrath, v: Wertenbruch, str. 492, 493. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 59 kot družbenik. Če sta v register vpisana zakonca kot imetnika vsak svojega kapitalskega de­ leža, sta z vidika korporacijskih pravil v d. n. o. udeleženi dve različni osebi. Korporacijska pravila, po katerih morata biti v d. n. o. najmanj dve različni osebi, na ta način niso kršena, saj po korporacijskih pravilih zadostuje, da sta v register vpisani dve različni osebi. Zunanje razmerje je neodvisno od notranjega razmerja, to je razmerja med zakoncema glede obeh kapitalskih deležev. Čeprav torej vsak zakonec v zunanjem razmerju nastopa kot izključni imetnik kapitalskega deleža in se kot tak vpiše v register, to nima vpliva na notranje razmerje skupnosti. V notranjem razmerju velja, da oba kapitalska deleža spadata v skupno premoženje zakoncev. Notranje razmerje med zakoncema kot skupnima imetnikoma kapitalskega deleža ni v domeni korporacijskih pravil, zato z vidika korporacijskih pravil tudi ni pomembno, ali vpis v register odraža dejansko pripadnost kapitalskega deleža. Poudariti velja, da predmet skupnega premoženja zakoncev ne more biti lastninski delež na premoženju gospodarske družbe ali na premoženjskih predmetih, ki spadajo v premoženje gospodarske družbe.17 Gospodarske družbe imajo status pravne osebe in s tem pravno sposob­ nost, zato so samostojne nosilke pravic in obveznosti.18 V skupno premoženje zakoncev tako ne spada premoženje gospodarske družbe ali gospodarska družba sama.19 Zakonca sta lahko le skupna imetnika deleža kot celote korporacijskih pravic.20 Na podlagi imetništva korpora­ cijskih pravic lahko proti gospodarski družbi uresničujeta zakonsko določene premoženjske in upravljavske pravice. 2.2. Pripadnost podjetniškega premoženja podjetnika Podjetnik z opravljanjem podjetniške dejavnosti ustvarja premoženje, seveda pod pogojem, da je uspešen. Teorija premoženje, ki ga podjetnik uporablja za opravljanje podjetniške dejav­ nosti, in premoženje, nastalo na podlagi take dejavnosti, imenuje podjetniško premoženje.21 Delitev premoženja podjetnika na osebno in podjetniško premoženje je sporna, kadar je pod­ jetnik v zakonski zvezi. Po pravilih družinskega prava podjetniško premoženje spada v skupno premoženje zakoncev, če je ustvarjeno z delom v času trajanja zakonske zveze. Navedeno pravilo družinskega prava ima posledico, da je imetnik podjetniškega premoženja tudi zako­ nec, ki nima statusa podjetnika. Sporno je, ali takšno pripadnost podjetniškega premoženja dopuščajo tudi korporacijska pravila. 17 Hudej, Ščernjavič, str. 761. 18 Glej 4. člen ZGD­1. Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 461. 19 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 905/2008 z dne 22. 10. 2009. 20 Vatter, v: Spindler, Stilz, str. 43, 44. 21 Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 469. III. Skupno premoženje60 Ločitev osebnega in podjetniškega premoženja vzpostavljajo v določenih primerih posebni predpisi, predvsem davčna zakonodaja. Po Zakonu o davčnem postopku (ZDavP)22 morajo imeti podjetniki in posamezniki, ki samostojno opravljajo dejavnost (npr. samozaposleni v kulturi), ločen transakcijski račun za namen opravljanja pridobitne dejavnosti.23 Samozapos­ leni je torej dolžan imeti poleg svojega osebnega računa še en račun, ki je lahko osebni ali poslovni račun. Pravne in druge osebe, samostojni podjetniki posamezniki, posamezniki, ki samostojno opravljajo dejavnost, upravni in drugi državni organi ter organi samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil morajo plačila za dobavljeno blago in opravlje­ ne storitve ter druga plačila prejemnikom nakazovati na njihove transakcijske račune, odprte pri ponudnikih plačilnih storitev.24 Podjetnikovo poslovanje torej poteka prek transakcijskega računa, ki je ločen od osebnega transakcijskega računa. Davčna zakonodaja se nadalje ukvarja z obdavčitvijo prenosa stvarnega premoženja iz gospo­ dinjstva v podjetje podjetnika. Stvarno premoženje, preneseno iz gospodinjstva v podjetje, se šteje za prihodek na način, kot je določeno v računovodskih standardih za brezplačno pridob­ ljena sredstva. Ne glede na to se za prihodek ne šteje stvarno premoženje, preneseno iz gospo­ dinjstva v podjetje ob začetku opravljanja dejavnosti ali po začetku opravljanja dejavnosti, če je bilo stvarno premoženje pridobljeno oz. zgrajeno pred začetkom opravljanja dejavnosti.25 Takšna ureditev je bila sprejeta z namenom spodbujanja fizičnih oseb, da začnejo samostojno pridobitno dejavnost opravljati v okviru organiziranega podjetja in v ta namen brez večjih davčnih posledic iz gospodinjstva v podjetje prenesejo sredstva, ki so bila pridobljena pred začetkom opravljanja dejavnosti in so potrebna za opravljanje dejavnosti. Praviloma so to sredstva, pridobljena za potrebe gospodinjstva, za katera se oseba pozneje odloči, da jih bo uporabljala za opravljanje pridobitne dejavnosti.26 Z ločitvijo med podjetnikovim ravnanjem na osebnem in poslovnem področju se je ukvarjalo tudi Ustavno sodišče RS v dveh odločbah v zvezi z varstvom podjetnikovih osebnih podat­ kov. Pri presoji skladnosti določbe ZGD­1 o javni objavi letnega poročila podjetnika z Usta­ vo RS je sodišče zapisalo, da podatkov v letnem poročilu, ki ga zaradi njegove javne objave na podlagi izpodbijane določbe predložijo podjetniki, ni mogoče obravnavati kot osebnih podatkov, saj se ne nanašajo na fizično osebo kot posameznika, temveč na fizično osebo kot podjetnika. Nanašajo se torej na eno od oblik, ki jih ZGD­1 predvideva za opravljanje prido­ 22 Uradni list RS, št. 13/2011, 32/2012. 23 Tretji odstavek 37. člena ZDavP. 24 Prvi odstavek 36. člena ZDavP. 25 Drugi odstavek 50. člena Zakona o dohodnini (ZDoh), Uradni list RS, št. 13/2011, 9/2012, 24/2012, 30/2012, 40/2012, 71/2012, 75/2012. 26 Pojasnilo Davčnega urada RS na http://www.durs.gov.si/si/davki_predpisi_in_pojasnila/dohodnina _pojasnila/ dohodek_iz_dejavnosti/prenos_nepremicnine_iz_gospodinjstva_v_podjetje_samostojnega_podjetnika/ (5. 4. 2015). Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 61 bitne dejavnosti. Čeprav lahko podjetnik nastopa tudi kot fizična oseba (kot posameznik po opredelitvi v Zakonu o varstvu osebnih podatkov – ZVOP­127), pri opravljanju pridobit ne dejavnosti teh dveh vlog ni mogoče enačiti. Gre za dve samostojni in neodvisni vlogi.28 Po mnenju Ustavnega sodišča RS se zaradi te ločenosti vlog npr. lahko prenašajo posamezna sredstva fizične osebe med njenim gospodinjstvom in podjetjem29 oz. lahko veljajo za fizično osebo, ki nastopa v vlogi podjetnika, posebne določbe obligacijskega prava (za gospodar­ skopravne posle). Podobno je Ustavno sodišče RS zapisalo pri presoji skladnosti določbe Zakona o plačilnem prometu (ZPlaP),30 ki je določal javno objavo podatkov o transakcijskih računih fizičnih oseb. Ustavno sodišče je v tej zadevi poudarilo, da podatke v registru tran­ sakcijskih računov zasebnika ni mogoče šteti za osebne podatke, saj se ne nanašajo na fizično osebo kot posameznika, temveč na fizično osebo kot osebo, ki opravlja dejavnost v skladu z veljavnimi predpisi.31 Davčni predpisi in predpisi, ki urejajo poslovanje podjetnika, v določenih primerih ločujejo med ravnanjem podjetnika na osebnem in poslovnem področju. Navedeni predpisi pa nimajo vpliva na pripadnost podjetnikovih premoženjskih pravic. Davčni predpisi zahtevajo ločen transakcijski račun zaradi obdavčitve in nadzora nad podjetnikovim poslovanjem, predpisi s področja poslovanja podjetnika pa zagotavljajo dostopnost podatkov o pravnem in finančnem položaju gospodarskih subjektov in njihovem poslovanju, s čimer se zagotavlja učinkovito de­ lovanje trga.32 Davčni predpisi in predpisi s področja varstva osebnih podatkov torej ločujejo med podjetnikovim ravnanjem na osebnem in poslovnem področju. Za določitev pripadnosti premoženjskih pravic so relevantna pravila korporacijskega prava, ki določajo temeljna statu­ sna pravila podjetnika. Podjetnik nima statusa pravne osebe, niti nima takšnega statusa nje­ govo podjetje.33 Imetnik podjetniškega premoženja je fizična oseba, ki ima status podjetnika. Podjetnik je torej hkrati imetnik premoženjskih pravic, ki jih pridobi pri ravnanju tako na podjetniškem kot tudi na osebnem področju. Njegovo podjetniško premoženje ni ločeno od osebnega premoženja. Z vidika pripadnosti imetništva premoženjskih pravic torej ne moremo govoriti o podjetniškem in osebnem premoženju, saj vse pravice pripadajo isti osebi. 27 Uradni list RS, št. 94/2007. 28 Odločba Ustavnega sodišča RS, št. U­I­84/03 z dne 27. 10. 2005, Uradni list RS, št. 100/2005. 29 Glej določbo 50. člena ZDoh. 30 Uradni list RS, št. 110/2006, 131/2006, 102/2007, 126/2007, 58/2009, 59/2010. ZPlaP je prenehal veljati z dnem uveljavitve Zakona o plačilnih storitvah in sistemih (ZPlaSS; Uradni list RS, št. 58/2009, 34/2010, 9/2011, 32/2012), uporabljal pa se je do 31. 10. 2009 (1. točka prvega odstavka 241. člena ZPlaSS). 31 Odločba Ustavnega sodišča RS, št. U­I­298/04 z dne 27. 10. 2005, Uradni list RS, št. 100/2005. 32 Odločba Ustavnega sodišča RS, št. U­I­84/03 z dne 27. 10. 2005, Uradni list RS, št. 100/2005. 33 Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 469. III. Skupno premoženje62 Kadar je podjetnik v zakonski zvezi, se postavi vprašanje, ali je treba pri pripadnosti podjetni­ škega premoženja poleg korporacijskih pravil upoštevati tudi pravila družinskega prava. Po pravilih družinskega prava je premoženje, ki ga zakonca pridobita z delom v času trajanja za­ konske zveze, njuno skupno premoženje. Premoženjska pravica pripade skupnemu premoženju po samem zakonu v trenutku, ko zakonec pridobi pravico odplačno v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi skupnega premoženja. Poseben razpolagalni pravni posel, s katerim zako­ nec premoženjsko pravico prenese na drugega zakonca oz. v skupno premoženje, ni potreben.34 To velja tudi za pravice na nepremičninah, pri katerih se zahteva vpis v zemljiško knjigo.35 Pri določanju pripadnosti podjetniškega premoženja, ki ga podjetnik ustvari z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi skupnega premoženja zakoncev, je treba upoštevati tako pravila korporacijskega kot tudi družinskega prava. Korporacijska pravila ne razlikujejo med podjetnikovim podjetniškim in osebnim premoženjem, zato podjetniško premoženje pravno ne obstaja. Imetnik vsega premoženja je fizična oseba, ki ima status podjetnika. Če je ta ose­ ba v zakonski zvezi, je treba upoštevati tudi kogentna pravila družinskega prava o nastanku skupnega premoženja. To pomeni, da zaradi določb ZZZDR o zakonitem premoženjskem režimu v skupno premoženje zakoncev spada tudi podjetniško premoženje, če zakonec pod­ jetnik to premoženje ustvari z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi sredstev skupnega premoženja zakoncev. Pravilom družinskega prava o prisilnem nastanku skupnega premoženja daje prednost tudi sodna praksa.36 Podjetniško premoženje pripade skupnemu premoženju zakoncev ipso iure v trenutku pridobitve.37 Zaradi kogentnosti premoženjskega režima se zakonca ne moreta dogovoriti, da v njuno skupno premoženje ne spada premoženje, ki ga zakonec podjetnik ustvari pri opravljanju podjetniške dejavnosti. Ugotovitev, da podjetniško premoženje spada v skupno premoženje zakoncev, ne pomeni, da ima tudi drugi zakonec status podjetnika.38 Po korporacijskih pravilih je podjetnik lahko le po­ 34 Muscheler, str. 204; Saar, Tschernitschek, str. 167; Bergschneider, str. 217; Börger, Engelsing, str. 230; Rauscher, 2008, str. 341; Haußleiter, Schulz, str. 154; Dorsel, Zimmermann, str. 88; Mayer, v: Bamberg, Roth, § 1416, r. št. 10. 35 Saar, Tschernitschek, str. 167. 36 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 460/2008 z dne 3. 12. 2009: »Okoliščina, da je v listinah v zvezi z na­ kupom poslovnih prostorov označena kot s.p. in da je to premoženje zavedeno kot last s. p. v njenih bilancah in na AJPES, ne spreminja dejstva, da je poslovne prostore kupila kot fizična oseba in kot tožnikova zakonska partnerica. Premoženje gospodarskih subjektov, ki je stvarna podlaga opravljanja njihove gospodarske dejavnosti, ni niti zaradi varstva njihovih upnikov izvzeto iz režima originarnega pridobivanja stvarnih pravic, kot zavajajoče prikazuje revi­ zija. Podobno kot lahko tretje osebe pridobijo na premoženju gospodarskih subjektov stvarnopravna upravičenja na originaren način (npr. s priposestvovanjem), lahko pridobita zakonca na izviren način v svoje skupno premoženje tudi tisto premoženje, s katerim eden od njiju opravlja pridobitno dejavnost kot s. p.« Prim. tudi sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, št. II Ips 482/2001 z dne 10. 4. 2002. 37 Röhricht, v: Röhricht, Westphalen, str. 130. 38 Ruß, v: Glanegger in dr., str. 124. Po nemškem pravu se v primeru, ko za zakonca podjetnika velja premoženjski režim skupnosti premoženja, v njegovo firmo lahko doda »v režimu skupnega premoženja« (nem. in Gütergemein- Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 63 samična fizična oseba. Če se želi s podjetništvom ukvarjati več oseb, lahko te izberejo le katero izmed oblik gospodarskih družb.39 Več oseb ne more imeti skupaj statusa podjetnika. Zakonca torej ne moreta imeti skupaj statusa podjetnika, pa čeprav tudi drugi zakonec izpolnjuje pogoje za opravljanje podjetniške dejavnosti (npr. ima ustrezno izobrazbo in licenco). Zakonska zveza ima torej vpliv na pripadnost podjetniškega premoženja, ne pa na status drugega zakonca. Ni pa ovir, da bi imela oba zakonca hkrati status podjetnika in opravljala vsak svojo podjetniško dejavnost. V tem primeru je vsak sam nosilec podjetniške dejavnosti in zato z vidika korpora­ cijskih pravil obstajata dva podjetnika. Podjetniško premoženje, ki ga katerikoli od njiju prido­ bi pri opravljanju podjetniške dejavnosti z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi njunega skupnega premoženja, ipso iure spada v njuno skupno premoženje. 3. Upravljanje podjetniškega premoženja zakoncev 3.1. Upravljanje deleža v gospodarski družbi Pravila družinskega prava ne določajo posebnih pravil za upravljanje skupnega premoženja zakoncev, kadar to sestavlja delež v gospodarski družbi. Korporacijska pravila urejajo pro­ blematiko upravljanja deleža v družbi s posebnima določbama pri d. d. in d. o. o., ne pa pri osebnih družbah. Če delnica pripada več upravičencem, uresničuje pravice iz delnice skupni zastopnik.40 Podobno določa ZGD­1 pri upravljanju pravic iz poslovnega deleža v d. o. o. Če pripada poslovni delež v d. o. o. več osebam, uresničujejo pravice iz poslovnega deleža skupno, lahko pa tudi po skupnem zastopniku.41 Poudariti velja, da sta posebni določbi pri d. d. in d. o. o. uporabni le takrat, kadar sta v ustrezni register vpisana oba zakonca. Zgolj v tem primeru je podano razmerje med družbo in zakonce­ ma kot skupnima imetnikoma deleža v družbi. Če v register nista vpisana oba zakonca, ni potre­ be po urejanju razmerja med njima kot skupnima imetnikoma deleža in gospodarsko družbo. V praksi je delež v gospodarski družbi pogosto pridobljen s sredstvi skupnega premoženja zakoncev, vendar pa je v register kot imetnik tega deleža vpisan eden od zakoncev. Pravila družinskega in korporacijskega prava so v tem primeru v nasprotju. Po pravilih družinskega schaft). V slovenskem pravnem prostoru bi zadostoval dostavek »v zakonski zvezi«, saj (za zdaj) za vse zakonce velja režim odplačno pridobljenega premoženja. Podatek o tem, da je podjetnik v zakonski zvezi, je namreč pomemben za upnike. Podjetnik lahko navzven daje vtis, da razpolaga z veliko premoženja, pravno pa je to premoženje skupno premoženje zakoncev ali posebno premoženje drugega zakonca. Upniki zato ne morejo pravilno oceniti bonitete podjetnika. 39 Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 471. 40 Prvi odstavek 241. člena ZGD­1. 41 Prvi in četrti odstavek 480. člena ZGD­1. III. Skupno premoženje64 prava sta zakonca skupna imetnika korporacijskih pravic iz deleža v družbi, po korporacijskih pravilih pa v razmerju do družbe velja za družbenika tisti zakonec, ki je vpisan v ustrezni register. Menim, da imajo pri ureditvi razmerja med skupnostjo in družbo prednost pravila korporacijskega prava, saj so specialnejša. To ne pomeni zanikanja pripadnosti deleža v družbi skupnemu premoženju zakoncev, saj v notranjem razmerju med zakoncema kljub vpisu enega zakonca v register velja, da sta zakonca skupna imetnika tega deleža. Za notranje razmerje so namreč primarna pravila, ki urejajo to vrsto skupnosti. Pri zakoncih so to pravila družinskega prava. Drugače pa je v zunanjem razmerju skupnosti, v katerem to urejajo korporacijska pravila o razmerju med družbo in skupnostjo imetnikov deleža v družbi, zato so ta pravila primarna pri urejanju razmerja med skupnostjo zakoncev in gospodarsko družbo. V razmerju do skup­ nosti velja v skladu s pravili korporacijskega prava za imetnika deleža v gospodarski družbi zakonec, ki je vpisan v register. Kadar sta oba zakonca vpisana v register kot izključna imetnika vsak svojega deleža v družbi, v notranjem razmerju po pravilih družinskega prava velja, da sta zakonca skupna imetnika obeh deležev, v zunanjem razmerju pa po pravilih korporacijskega prava veljata zakonca za izključna imetnika vsak svojega deleža v gospodarski družbi. 3.2. Upravljanje podjetniškega premoženja podjetnika Podjetniško premoženje, ki ga zakonec pridobi z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi skupnega premoženja, ipso iure spada v skupno premoženje zakoncev.42 Logična posledica pripadnosti podjetniškega premoženja skupnemu premoženju zakoncev je uporaba pravil o upravljanju skupnega premoženja. Podjetniško premoženje je del skupnega premo­ ženja zakoncev, zato drugemu zakoncu ne moremo odreči soupravičenja do upravljanja tega premoženja. Velja spomniti, da pravila korporacijskega in družinskega prava ne razlikujejo med podjetniškim in osebnim premoženjem podjetnika. Glede na to, da ta pravila ne poznajo takšne ločitve pri pripadnosti podjetniškega premoženja, takšne ločitve ni mogoče sprejeti oz. zagovarjati pri upravljanju tega premoženja. Zato menim, da lahko zakonca podjetniško premoženje upravljata na enak način, kot sicer upravljata skupno premoženje. 4. Odgovornost za obveznosti 4.1. Odgovornost zakoncev za obveznosti gospodarske družbe Kapitalske družbe so pravne osebe in so nosilke pravic in obveznosti v pravnem prometu.43 Vsaka pravna oseba odgovarja za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem. To načelo, ki 42 Tako tudi Hudej, Ščernjavič, str. 761. 43 Določba 4. člena ZGD­1. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 65 ga literatura opredeljuje kot načelo popolne odgovornosti, velja za vse gospodarske subjek­ te.44 ZGD­1 poleg odgovornosti gospodarske družbe za svoje obveznosti pri posameznih pravnoorganizacijskih oblikah določa, kdaj za obveznosti družbe odgovarjajo tudi družbeniki. Temeljna značilnost kapitalskih družb je, da družbeniki za obveznosti družbe ne odgovarjajo, razen v izjemnih primerih na podlagi instituta spregleda pravne osebnosti.45 Institut spregleda pravne osebnosti omogoča korekcijo načela neodgovornosti družbenikov za obveznosti druž­ be.46 Družbeniki namreč lahko izkoristijo družbo kot pravno osebo za dosego koristi v škodo upnikom. Tovrstno izigravanje upnikov ni v skladu z načelom vestnosti in poštenja, zato se je izoblikoval institut spregleda pravne osebnosti, na podlagi katerega lahko upniki dosežejo plačilo svojih terjatev neposredno od družbenikov, četudi ti po zakonu praviloma ne odgo­ varjajo za obveznosti družbe.47 Pri določanju meril za uporabo spregleda pravne osebnosti je zakonodajalec sprejel teorijo zlorabe pravne osebe in oškodovanja tretjih.48 Družbeniki odgo­ varjajo za obveznosti družbe na podlagi spregleda pravne osebnosti, če pravno osebo zlorabijo za dosego cilja, ki je zanje kot posameznike prepovedan, če družbo kot pravno osebo zlorabijo za oškodovanje svojih ali njenih upnikov, če v nasprotju z zakonom ravnajo s premoženjem družbe kot s svojim lastnim premoženjem ali če v svojo korist ali v korist druge osebe zmanj­ šajo premoženje družbe, čeprav vedo ali bi morali vedeti, da družba ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam.49 Neodgovornost družbenikov za obveznosti kapitalske družbe pomeni, da tudi zakonca nače­ loma ne odgovarjata za obveznosti kapitalske družbe, ne glede na to, ali imata vsak svoj delež ali pa sta skupna imetnika deleža v družbi. Postavi pa se vprašanje, kako je z njuno odgovor­ nostjo v primeru spregleda pravne osebnosti. Sporna je situacija, ko po pravilih družinskega prava delež v družbi spada v skupno premoženje zakoncev, vendar je v register vpisan le eden od njiju. Zakonca za obveznosti, ki so nastale v zvezi s skupnim premoženjem, odgovarjata solidarno s skupnim in posebnim premoženjem.50 Če delež v družbi spada v skupno premoženje za­ koncev, zakonca po pravilih družinskega prava solidarno odgovarjata za obveznosti v zvezi 44 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 157. 45 Določba 8. člena ZGD­1. Za celovito obravnavo o spregledu pravne osebnosti glej Vida Mayr, Spregled pravne osebnosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2008. 46 Teorija besedo družbenik v 8. členu ZGD­1 razlaga široko, zato se ta določba ne nanaša le na družbenika d. o. o., ampak tudi na delničarja, komanditista in komanditnega delničarja – Mayr, str. 217. V nadaljevanju uporabljam termin družbenik. 47 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 159, 160. 48 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 161. 49 Prvi odstavek 8. člena ZGD­1. 50 Drugi odstavek 56. člena ZZZDR. III. Skupno premoženje66 s tem deležem. Delež pripade skupnemu premoženju zakoncev na podlagi zakona, zato z vidika družinskega prava ni pomembno, kateri od zakoncev je vpisan v register. Po pravilih družinskega prava lahko upnik pri uveljavljanju spregleda pravne osebnosti uveljavlja tudi od­ govornost drugega zakonca, saj gre za obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem, za katere pa zakonca odgovarjata solidarno. Korporacijska pravila odgovornost nevpisanega zakonca pri spregledu pravne osebnosti iz­ ključujejo, saj velja po teh pravilih za družbenika tista oseba, ki je vpisana v register. Upnik ne more uveljavljati odgovornosti nevpisanega zakonca na podlagi spregleda pravne osebnosti, ker ta formalno ne velja za družbenika. Vendar teorija korporacijskega prava pri institutu spregleda pravne osebnosti pojem družbenika razlaga širše od formalnega članstva v družbi. Na udeležbo v kapitalski družbi ne gleda formalno, ampak vsebinsko. Za družbenika šteje tu­ di vse druge osebe, ki dejansko delujejo kot družbeniki in izvršujejo pravice iz deleža. Kot pri­ mer teorija izrecno navaja izvrševanje pravic zakonca iz deleža, katerega formalni imetnik je drugi zakonec.51 Nevpisani zakonec se zato ne more izogniti odgovornosti s sklicevanjem na dejstvo, da ni vpisan v ustrezni register. Teorija odgovornosti nevpisanega zakonca ne uteme­ ljuje na pripadnosti deleža skupnemu premoženju, ampak na dejstvu, da je nevpisani zakonec dejansko ravnal kot družbenik. Materialnopravna pripadnost deleža skupnemu premoženju zakoncev oz. dejstvo, da zakonec ni vpisan v register, za uveljavljanje odgovornosti nevpisa­ nega zakonca torej nista pomembna, ampak se upošteva zgolj dejansko ravnanje nevpisanega zakonca pri izvrševanju pravic. Če torej nevpisani zakonec ne ravna dejansko kot družbe­ nik družbe, ne odgovarja za obveznosti družbe na podlagi spregleda pravne osebnosti. Ima pa vsebinska opredelitev članstva v družbi posledico, da lahko na podlagi spregleda pravne osebnosti za obveznosti družbe odgovarja zakonec tudi v primeru, kadar spada delež v družbi v posebno premoženje drugega zakonca in kadar je nevpisani zakonec dejansko izvrševal pravice iz deleža. Osebne družbe so enako kot kapitalske družbe pravne osebe in so nosilke pravic in obvez­ nosti. Velja načelo popolne odgovornosti, kar pomeni, da je osebna družba sama odgovorna za obveznosti z vsem svojim premoženjem.52 Temeljna značilnost osebnih družb in razlika v primerjavi s kapitalskimi družbami je, da pri osebnih družbah za obveznosti poleg družbe odgovarjajo tudi družbeniki.53 Odgovornost družbenikov je subsidiarna. Upnik mora najprej pisno zahtevati izpolnitev obveznosti od družbe. Upniku ni treba zahtevati izpolnitve obvez­ nosti od družbe po sodni poti, ampak je dovolj pisni poziv. Če družba svoje obveznosti ne iz­ 51 Mayr, str. 71–72, 75, 217. 52 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 158. 53 To velja za odgovornost družbenikov d. n. o. in komplementarja v k. d. Komanditist k. d. za obveznosti družbe ne odgovarja, razen če vodi posle družbe (prvi odstavek 138. člena ZGD­1). Komanditist je odgovoren upnikom za obveznosti družbe tudi v primeru neplačila zneska, ki bi ga moral vplačati po pogodbi (145. člen ZGD­1). Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 67 polni v roku, lahko upnik zahteva izpolnitev obveznosti družbe od kateregakoli družbenika.54 Odgovornost družbenikov je solidarna.55 Podobno kot pri kapitalskih družbah je tudi pri osebnih družbah sporno, kako je z odgovor­ nostjo zakoncev za obveznosti družbe, kadar kapitalski delež po pravilih družinskega prava spada v skupno premoženje, v register pa je kot imetnik korporacijskih pravic iz kapitalskega deleža vpisan le eden od zakoncev. Po pravilih korporacijskega prava za družbenika osebne družbe v razmerju do družbe in tret­ jih velja le vpisani zakonec. Upnik družbe lahko zato zahteva izpolnitev obveznosti družbe le od vpisanega zakonca. Družbeniki subsidiarno odgovarjajo za obveznosti družbe zaradi imetništva kapitalskega de­ leža. Če kapitalski delež spada v skupno premoženje zakoncev, je subsidiarna odgovornost za obveznosti družbe nedvomno obveznost, ki je nastala v zvezi s skupnim premoženjem. Kadar sta zakonca skupna imetnika kapitalskega deleža, po pravilih družinskega prava solidarno odgovarjata za obveznosti v zvezi s kapitalskim deležem,56 kar tudi pomeni, da sta solidarno odgovorna za izpolnitev obveznosti, ki je družba ne izpolni. Po pravilih družinskega prava lahko upnik zahteva izpolnitev obveznosti tudi od nevpisanega zakonca. Pri uveljavljanju odgovornosti za obveznosti družbe imajo pravila korporacijskega prava prednost pred pravili družinskega prava, saj so specialnejša. Sprašujem pa se, ali po korpora­ cijskih pravilih za družbenika pri osebnih družbah šteti le družbenika v formalnem pomenu. V tem primeru velja za družbenika le oseba, ki je vpisana v sodni register, ne glede na mate­ rialnopravno pripadnost deleža. Upnik lahko zato zahteva izpolnitev obveznosti subsidiarno zgolj od njega. Postavi pa se vprašanje, ali velja smiselno uporabiti pojem družbenik, ki ga je teorija zavzela pri uporabi instituta spregleda pravne osebnosti. Dikcija določbe o spregledu pravne osebnosti sicer uporabe tega instituta ne omejuje na kapitalske družbe, vendar pa teorija poudarja, da spregled pri osebnih družbah nima praktičnega pomena, saj družbeniki že po zakonu subsidiarno odgovarjajo za obveznosti družbe.57 Kljub temu menim, da velja tudi pri osebnih družbah v zvezi z odgovornostjo za obveznosti družbe upnikom razumeti besedo družbenik smiselno enako kot pri uporabi spregleda pravne osebnosti pri kapitalskih družbah. Teorija je v zvezi z uporabo instituta spregleda zavzela stališče, da za družbenika ne velja le tista oseba, ki je vpisana v ustrezni register kot družbenik, ampak tudi tista oseba, 54 Prvi odstavek 100. člena ZGD­1; Kocbek, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 523. 55 Prvi odstavek 100. člena ZGD­1. 56 Drugi odstavek 56. člena ZZZDR. 57 Izjema je k. d., pri kateri komanditisti ne odgovarjajo za obveznosti družbe. Njihova odgovornost se lahko uve­ ljavlja na podlagi spregleda pravne osebnosti, enako kot zoper družbenike d. o. o. in delničarje d. d. Glej Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 160. III. Skupno premoženje68 ki dejansko izvršuje pravice iz deleža v družbi.58 Po takšnem razumevanju besede družbenik nevpisani zakonec pri spregledu pravne osebnosti ne odgovarja za obveznosti kapitalske družbe zaradi pripadnosti poslovnega deleža skupnemu premoženju zakoncev, ampak zara­ di dejanskega izvrševanja korporacijskih pravic. Enako mora po mojem mnenju veljati pri osebnih družbah. Družbeniki pri osebnih družbah za obveznosti družbe ne odgovarjajo na podlagi spregleda pravne osebnosti, ampak na podlagi subsidiarne odgovornosti za obvez­ nosti družbe. Primerjava odgovornosti za obveznosti družbe kapitalskih in osebnih družb pokaže, da pri kapitalskih družbah odgovornost družbenikov za obveznosti družbe velja iz­ jemoma, pri osebnih družbah pa družbeniki vedno odgovarjajo, kadar družba ne plača. Če torej teorija besedo družbenik pri spregledu pravne osebnosti razume širše od formalnega članstva, potem lahko takšna širša razlaga velja tudi pri osebnih družbah, pri katerih družbe­ niki niso odgovorni zgolj izjemoma, ampak vedno, ko družba ne poravna obveznosti upniku. Menim pa, da je članstvo v osebni družbi enako kot pri spregledu pravne osebnosti treba vezati na dejansko izvrševanje korporacijskih pravic, in ne na materialnopravno pripadnost kapitalskega deleža. Upniki osebne družbe lahko zato zahtevajo izpolnitev obveznosti od nevpisanega zakonca pod pogojem, da je ta izvrševal korporacijske pravice iz kapitalskega deleža. 4.2. Odgovornost zakoncev za obveznosti podjetnika v zvezi s podjetniškim premoženjem Podjetnik po pravilih korporacijskega prava odgovarja za obveznosti z vsem svojim premo­ ženjem.59 Korporacijska pravila pri odgovornosti za obveznosti ne ločijo med podjetniškim in osebnim premoženjem podjetnika. Podjetnik za obveznosti, ki nastanejo pri opravljanju podjetniške dejavnosti, odgovarja tako s podjetniškim premoženjem kot tudi z osebnim pre­ moženjem.60 S tovrstno podjetnikovo odgovornostjo za dolgove se po mnenju teorije ohranja varnost pravnega prometa.61 Podjetnik odgovarja upnikom za obveznosti iz podjetniške dejavnosti z vsem svojim premo­ ženjem tudi, če je poslovno ali kako drugače ločil podjetniško in osebno premoženje. Ločeva­ nje med obveznostmi iz opravljanja podjetniške dejavnosti in obveznostmi v zvezi z osebnim premoženjem za upnika ni relevantno, saj podjetnik odgovarja za vse obveznosti in z vsem 58 Mayr, str. 71–72, 75, 217. 59 Prvi odstavek 7. člena ZGD­1. 60 Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 469; Plavšak, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 156. 61 Zabel, v: Kocbek, 1. knjiga, str. 474. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 69 svojim premoženjem.62 To pomeni, da je podjetniško premoženje lahko predmet jamstva tudi za obveznosti podjetnika, ki so nastale v zvezi z njegovim osebnim premoženjem. Kadar je podjetnik v zakonski zvezi in spada podjetniško premoženje v skupno premože­ nje zakoncev, se postavi vprašanje, ali ima to dejstvo kakšen vpliv na odgovornost drugega zakonca. Po pravilih družinskega prava je odgovornost zakoncev za obveznosti odvisna od tega, za kakšne vrste obveznost gre. Zakonec za obveznosti, ki jih je prevzel pred sklenitvijo zakonske zveze, in za obveznosti, ki jih prevzame po sklenitvi zakonske zveze, odgovarja s svojim posebnim premoženjem in s svojim deležem na skupnem premoženju.63 Ker deleži na skupnem premoženju niso določeni, mora upnik najprej na podlagi pravnomočne sodbe od sodišča zahtevati, da določi delež zakonca dolžnika na skupnem premoženju, in nato zahte­ vati izvršbo na ta del premoženja.64 Za obveznosti, ki po splošnih predpisih obremenjujejo oba zakonca, za obveznosti, nastale v zvezi s skupnim premoženjem, in za obveznosti, ki jih prevzame eden od zakoncev za tekoče potrebe družine, odgovarjata zakonca nerazdelno (solidarno) tako s skupnim kakor tudi s svojim posebnim premoženjem.65 Solidarna odgo­ vornost pomeni, da lahko upnik terja plačilo celotnega dolga od kateregakoli zakonca, torej tudi od tistega, ki obveznosti ni prevzel.66 Zakonec ima pravico terjati od drugega zakonca povračilo tega, kar je ob poravnavi dolga, ki bremeni oba zakonca, plačal več, kot znaša nje­ gov del dolga.67 Za upnika je pri odgovornosti zakoncev za obveznosti odločilno, za kakšno vrsto obveznosti gre, saj je od tega odvisno, katere premoženjske mase jamčijo za izpolnitev obveznosti. Pravila korporacijskega prava pri podjetnikovi odgovornosti za obveznosti ne ločujejo med obvez­ nostmi iz podjetniškega poslovanja in obveznostmi v zvezi z osebnim življenjem, zato je v razmerju do upnika vseeno, za kakšen namen je podjetnik prevzel določeno obveznost. Pod­ jetnik za vse obveznosti odgovarja enako kot fizična oseba, ki nima statusa podjetnika. Kadar je podjetnik v zakonski zvezi, veljajo enaka pravila o odgovornosti zakoncev za obveznosti kakor v zakonski zvezi, v kateri nima nobeden statusa podjetnika. Pravila družinskega prava o odgovornosti za obveznosti so kogentne narave, saj predstavljajo del zakonitega premoženj­ 62 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 328. Ločevanje obveznosti ima pravne posledice po davčnih predpisih in pri stečaju podjetnika. Če je opravljen stečaj nad premoženjem podjetnika in noben upnik ni poplačan iz celotnega podjetni­ kovega premoženja, ostaja podjetnik kot fizična oseba še naprej dolžnik za neporavnane obveznosti (drugi odstavek 328. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), Uradni list RS, št. 13/2014, 10/2015). 63 Prvi odstavek 56. člena ZZZDR. Teorija navedene obveznosti imenuje osebne obveznosti. Glej Zupančič, str. 76. 64 Prvi odstavek 57. člena ZZZDR. 65 Drugi odstavek 56. člena ZZZDR. 66 Zupančič, str. 77. 67 Tretji odstavek 56. člena ZZZDR. III. Skupno premoženje70 skega režima. Kadar je podjetnik v zakonski zvezi, je treba torej poleg korporacijskih pravil upoštevati tudi pravila družinskega prava o odgovornosti zakoncev za obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem. Pri uporabi pravil družinskega prava o odgovornosti zakoncev je bistveno vprašanje, za kakš­ ne vrste obveznost gre. Po pravilih družinskega prava zakonca solidarno odgovarjata za ob­ veznosti, ki jih eden prevzame v zvezi s skupnim premoženjem. Teorija družinskega prava kot primer obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem navaja dolg, ki ga zakonec prevzame za nakup skupnega stanovanja.68 Sprašujem se, kako presojati obveznosti, ki jih zakonec podjetnik prevzame pri opravljanju podjetniške dejavnosti. Podjetniško premoženje, ki ga zakonec podjetnik ustvari z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi skupnega premoženja, spada v skupno premoženje. Kadar spada podjetniško premoženje v skupno premoženje zakoncev, so obveznosti v zvezi s podjetniškim premoženjem hkrati obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem zakoncev. Pripadnost podjetniškega premoženja skupnemu premoženju zakoncev ima torej pravne posledice na področju odgovornosti za obveznosti. Za opredelitev dolga kot skupnega dolga zakoncev torej ni pomembno, kdo je nosilec pod­ jetniške dejavnosti. Pripadnost podjetniškega premoženja skupnemu premoženju zakoncev ima pravne posle­ dice tudi za drugega zakonca. Po pravilih družinskega prava zakonca za obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem odgovarjata solidarno. To pomeni, da velja solidarna odgovornost zakoncev tudi za obveznosti, ki jih zakonec podjetnik prevzame pri opravljanju podjetniške dejavnosti. Upnik podjetnika lahko zahteva izpolnitev obveznosti zaradi solidarne odgovor­ nosti ne le od zakonca podjetnika, temveč tudi od drugega zakonca.69 Pripadnost podjetni­ škega premoženja skupnemu premoženju torej pomeni, da lahko upnik podjetnika zahteva izpolnitev celotne obveznosti od podjetnikovega zakonca. Drugi zakonec za obveznosti v zvezi s skupnim premoženjem odgovarja s svojim deležem na skupnem premoženju in s po­ sebnim premoženjem.70 Po plačilu dolga lahko drugi zakonec zahteva od zakonca podjetnika povrnitev dolga, ki po pravilih družinskega prava odpade nanj.71 68 Zupančič, str. 77. 69 Prav tam. 70 Drugi odstavek 56. člena ZZZDR. 71 Tretji odstavek 56. člena ZZZDR. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 71 5. Delitev podjetniškega premoženja ob delitvi skupnega premoženja zakoncev 5.1. Delitev deleža v gospodarski družbi Zakonca praviloma zahtevata delitev skupnega premoženja ob razvezi ali razveljavitvi zakon­ ske zveze, lahko pa tudi v času trajanja zakonske zveze.72 Skupno premoženje se razdeli po sporazumu ali na zahtevo enega od zakoncev.73 Pravila družinskega prava zakoncema dopu­ ščajo, da se o načinu delitve sporazumeta in delitev izpeljeta sama. Na voljo imata več načinov delitve skupnega premoženja. Predmete si lahko razdelita v naravi ali posamezne predmete delita na več delov (fizična delitev), lahko pa predmete prodata in si razdelita izkupiček ali se dogovorita, da predmete prevzame eden in izplača drugega (civilna delitev).74 Če zakonca ne razdelita skupnega premoženja sama, določi način delitve in opravi delitev sodišče na predlog enega od njiju. Sodišče lahko izvede fizično ali civilno delitev predmetov.75 Delež v gospodarski družbi je zaradi pripadnosti skupnemu premoženju predmet delitve pri delitvi skupnega premoženja zakoncev. Po pravilih družinskega prava pridejo pri delitvi skupnega premoženja zakoncev v poštev različni načini delitve skupnega premoženja. Eden od načinov delitve je tudi realna delitev predmeta. Ta način delitve je problematičen z vidika korporacijskih pravil, saj ta prepovedujejo delitev deleža v družbi. Izjema je d. o. o., kjer je de­ litev poslovnega deleža zaradi delitve skupnega premoženja zakoncev izrecno dopuščena.76 Pri udeležbi zakoncev v d. d. se delitev v naravi lahko izvede takrat, kadar sta zakonca imetni­ ka korporacijskih pravic iz več delnic. Delitev v naravi se opravi tako, da vsak izmed zakoncev dobi tolikšno število delnic, kot ustreza njegovi udeležbi pri skupnem premoženju. Npr. če v skupno premoženje zakoncev spadajo korporacijske pravice iz 10 delnic določene d. d. in ima en zakonec pri skupnem premoženju 70­odstotni delež, drugi pa 30­odstotni delež, se delitev v naravi izvede tako, da dobi prvi korporacijske pravice iz 7 delnic, drugi pa iz 3. Delitve korporacijskih pravic iz delnic pa ni mogoče izvesti takrat, kadar spada v skupno premoženje le ena delnica, saj korporacijska pravila tega ne dopuščajo. ZGD­1 določa, da so korporacijske pravice iz iste delnice nedeljive.77 Zakonci bodo korporacijske pravice iz iste 72 Zupančič, str. 75. 73 Drugi odstavek 58. člena ZZZDR. 74 Zupančič, str. 75. 75 Zupančič, str. 76. 76 Četrti odstavek 483. člena ZGD­1. 77 Šesti odstavek 176. člena ZGD­1. III. Skupno premoženje72 delnice največkrat želeli razdeliti realno, kar pa je s korporacijskimi pravili prepovedano.78 Prepoved realne delitve korporacijskih pravic iz delnice pomeni, da korporacijskih pravic iz ene delnice ni dovoljeno razdeliti na več manjših delov. Tako delnice z nominalno vrednostjo 100 evrov ni dovoljeno razdeliti na dve delnici z nominalno vrednostjo po 50 evrov, medtem ko se vse druge delnice v d. d. glasijo na 100 evrov. Za delitev skupnega premoženja zakon­ cev to pomeni, da se korporacijske pravice iz posamične delnice ne morejo razdeliti v naravi, zato se zakonca ne moreta sporazumeti o takšnem načinu delitve korporacijskih pravic, prav tako tovrstnega načina delitve ne sme določiti sodišče. V skupno premoženje zakoncev poleg korporacijskih pravic iz delnice praviloma spadajo tudi drugi predmeti, zato lahko zakonec, ki ni prevzel korporacijskih pravic iz delnice, na ta račun dobi kakšen drug predmet skupnega premoženja ali izplača drugega zakonca. Če preostalih predmetov skupnega premoženja ni dovolj oz. zakonec, ki prevzame korporacijske pravice iz delnice, ne more izplačati drugega zakonca, zakoncema oz. sodišču preostane le civilna delitev. Pri delitvi skupnega premoženja je mogoče, kadar ima več oseb solastninsko pravico na neraz­ deljeni stvari, skupno lastnino preoblikovati v solastnino.79 To pomeni, da se na stvari določi delež vsakega od zakoncev v sorazmerju s celoto (idealni delež). Navedeni koncept solastnine je mogoče uporabiti tudi pri korporacijskih pravicah iz iste delnice. Več oseb je torej lahko imetnikov korporacijskih pravic iz delnice na način, da ima vsak idealni delež (soimetništvo), ali na način, da deleži niso določeni (skupno imetništvo).80 Korporacijska pravila o d. o. o. drugače kot pravila pri drugih gospodarskih družbah izrecno urejajo delitev poslovnega deleža zaradi delitve skupnega premoženja zakoncev. ZGD­1 v primeru delitve skupnega premoženja zakoncev odstopi od načelne prepovedi delitve poslov­ nega deleža in izjemoma dopusti njegovo delitev.81 Delitev poslovnega deleža zakoncev se opravi realno oz. v fizični obliki.82 Poslovni delež se razdeli na dva ali več manjših deležev, ki postanejo samostojni poslovni deleži.83 Vsota vrednosti vseh na novo nastalih poslovnih de­ ležev mora biti enaka vrednosti prejšnjega enotnega poslovnega deleža.84 Vrednost nobenega 78 Vatter, v: Spindler, Stilz, str. 42; Lange, v: Henssler, Strohn, str. 1389; Dauner­Lieb, v : Noack, Zöllner, str. 88; Hüffer, str. 47. 79 Rijavec, v: Juhart, Tratnik, Vrenčur, str. 371. 80 Tako tudi nemška teorija – glej Cahn, v: Spindler, Stilz, str. 581. 81 Četrti odstavek 483. člena ZGD­1. 82 Bayer, Lutter, v: Hommelhoff, Lutter, str. 392; Jasper, v: Mayer, Priester, str. 345; Ebbing, v: Michalski, str. 1383. 83 Prvi odstavek 483. člena ZGD­1. 84 Ivanjko, str. 887; Bayer, W.; Lutter, v: Hommelhoff, str. 392; Ebbing, v: Michalski, str. 1383. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 73 na novo nastalega poslovnega deleža ne sme biti nižja od predpisane minimalne vrednosti osnovnega vložka, torej 50 evrov.85 Negotovo je, ali je realna delitev poslovnega deleža v d. o. o. zaradi delitve skupnega pre­ moženja zakoncev uporabna v praksi. Delitev skupnega premoženja zakoncev se v praksi najpogosteje opravi po razvezi zakonske zveze, ki je razvezana zaradi nevzdržnosti. Delitev poslovnega deleža med zakonca, ki se ne razumeta in ne želita biti več skupaj, nima smisla. Če se ne razumeta kot zakonca, se tudi ne bosta razumela kot družbenika v družbi. Če se zakonca ob delitvi skupnega premoženja ne odločita za realno delitev skupnega poslov­ nega deleža oz. če takšnega načina delitve ne določi sodišče, se uporabijo drugi načini delitve skupnega premoženja. Opravi se lahko realna delitev na način, da poslovni delež v celoti pripade enemu zakoncu, drugi pa na ta račun dobi več preostalih predmetov iz skupnega premoženja. Če preostalih predmetov ni dovolj, lahko zakonec, ki prevzame poslovni delež, izplača drugega zakonca z denarjem. Možna je tudi civilna delitev poslovnega deleža, torej prodaja poslovnega deleža in razdelitev izkupička med zakonca.86 Sporno je, ali je pri delitvi skupnega premoženja zakoncev možna delitev korporacijskih pra­ vic na način, da zakonca postaneta imetnika korporacijskih pravic po idealnih deležih. Teorija tovrsten koncept delitve skupnega premoženja zakoncev omenja v zvezi z lastninsko pravico na stvari.87 Zakonca lahko torej razdelita predmet skupnega premoženja na način, da posta­ neta solastnika predmeta skupnega premoženja. Slovenska sodna praksa je pri d. o. o. v zvezi s korporacijskimi pravicami zavzela stališče, da zakonca poslovnega deleža ne moreta raz­ deliti tako, da postaneta soimetnika korporacijskih pravic. Po mnenju sodne prakse tovrstna delitev korporacijskih pravic ni dopustna zaradi celovitosti poslovnega deleža.88 Z navede­ nim mnenjem sodne prakse se ne strinjam, kajti celovitost poslovnega deleža pomeni, da so korporacijske pravice iz poslovnega deleža nedeljive in da posameznih korporacijskih pravic iz poslovnega deleža ni dovoljeno prenašati samostojno, npr. imetnik korporacijskih pravic ne more prenesti na pridobitelja zgolj pravice do glasovanja, preostale pravice iz poslovnega deleža pa obdržati. Če pa korporacijske pravice iz poslovnega deleža pripadajo več osebam, to ne pomeni kršitve celovitosti poslovnega deleža, saj poslovni delež zaradi več imetnikov ni razdeljen na dele.89 Menim, da korporacijske pravice iz poslovnega deleža zato lahko pripada­ jo več osebam na način, da ima vsaka idealni delež (soimetništvo), ali na način, da deleži niso določeni (skupno imetništvo). Pri obeh vrstah skupnosti ostane namreč poslovni delež celovit, 85 Drugi odstavek 483. člena v zvezi s prvim odstavkom 475. člena ZGD­1. 86 Več o načinih delitve skupnega premoženja zakoncev Zupančič, str. 75, 76. 87 Rijavec, v: Juhart, Tratnik, Vrenčur, str. 371. 88 Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. III Ips 40/2010 z dne 20. 3. 2013. 89 Zabel, v: Kocbek, 3. knjiga, str. 98. III. Skupno premoženje74 saj se zaradi imetništva korporacijskih pravic s strani več oseb poslovni delež ne deli. Zakonca zato korporacijske pravice iz poslovnega deleža lahko razdelita tako, da postaneta imetnika korporacijskih pravic iz poslovnega deleža po idealnih deležih. Delitev poslovnega deleža zakoncev ni odvisna od števila družbenikov, zato je možna tudi pri enoosebni d. o. o.90 Enoosebna d. o. o. se po delitvi edinega poslovnega deleža zakoncev spremeni v d. o. o. z več družbeniki. Če je d. o. o. ustanovil eden od zakoncev in se vpisal v sodni register, se z delitvijo poslovnega deleža enoosebna d. o. o. spremeni v d. o. o. z dvema poslovnima deležema. Enako velja, če sta bila zakonca skupna imetnika edinega poslovnega deleža v enoosebni d. o. o. ZGD­1 za delitev poslovnega deleža v d. o. o. ne zahteva soglasja preostalih družbenikov, lah­ ko pa družbeniki delitev vnaprej prepovedo z družbeno pogodbo.91 Družbeniki se za takšno prepoved dogovorijo takrat, kadar ne želijo, da v družbo vstopi tretja oseba.92 Pri zakoncih je treba upoštevati, da je v praksi kot imetnik poslovnega deleža v sodni register praviloma vpisan zgolj eden od zakoncev. Z vidika družbe in preostalih družbenikov velja za družbenika le vpisani zakonec, čeprav spadajo korporacijske pravice iz poslovnega deleža po materialnem pravu v skupno premoženje zakoncev. Pri delitvi poslovnega deleža zaradi delitve skupnega premoženja zakoncev pa vstopi v d. o. o. tudi družbenikov zakonec. Vstop tretje osebe v d. o. o. preostalim družbenikom morda ne ustreza, saj d. o. o. praviloma ustanovijo osebe, ki si zaupajo in dobro sodelujejo. Korporacijska pravila zato družbenikom dopuščajo, da se zavarujejo pred vstopom tretje osebe v družbo in prepovedo delitev poslovnega deleža. Menim, da ima dogo­ vorjena prepoved delitve poslovnega deleža prednost pred pravili družinskega prava o delitvi skupnega premoženja zakoncev. Korporacijska pravila omogočajo delitev udeležbe v družbi zgolj pri d. o. o. A contrario to pomeni, da pri drugih gospodarskih družbah delitev deleža ni dopustna. Pri delitvi skupnega premoženja se delež v osebni družbi ne more razdeliti tako, da bi iz skupnega deleža nastala dva nova kapitalska deleža. Pri delitvi se zato uporabi civilna delitev ali prevzem kapitalskega deleža po enem zakoncu. V zvezi s prevzemom kapitalskega deleža po enem zakoncu velja opozoriti na načelno neprenosljivost kapitalskega deleža v d. n. o. Tako je preprečen vstop tretje osebe v družbo, saj je ena od značilnosti d. n. o. močna osebna povezanost družbenikov. Vstop je mogoč le na podlagi soglasja vseh preostalih družbenikov ali družbene pogodbe. Zakonca oz. sodišče zato ob delitvi skupnega premoženja ne morejo določiti, da prevzame ka­ 90 Goette, str. 164. 91 Četrti odstavek 483. člena ZGD­1. 92 Goette, str. 162; Ebbing, v: Michalski, str. 1383; Heidinger, v: Heckschen, Heidinger, str. 508; Eschenlohr, v: Hommelhoff, Schmidt, Sigle, str. 132. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 75 pitalski delež zakonec, ki do takrat ni bil družbenik, če tega ne predvideva družbena pogodba ali če s tem ne soglašajo vsi preostali družbeniki d. n. o.93 5.2. Delitev podjetniškega premoženja podjetnika Pripadnost podjetniškega premoženja skupnemu premoženju pomeni, da je tudi podjetniško premoženje predmet delitve zaradi delitve skupnega premoženja zakoncev. Delitev poteka po pravilih, ki veljajo za delitev siceršnjega skupnega premoženja zakoncev. Zakonca lahko sama sporazumno določita deleže na skupnem premoženju in ga nato tudi sama razdelita.94 V praksi zakonca podjetniškega premoženja ne razdelita sporazumno, saj zakonec podjetnik podjetniško premoženje šteje za posebno premoženje in ne privoli v njegovo delitev ob delitvi skupnega premoženja.95 Če se zakonca ne sporazumeta, določi deleže na skupnem premože­ nju sodišče na zahtevo enega ali obeh zakoncev in izpelje delitev.96 Pri delitvi skupnega premoženja zakoncev se domneva, da sta deleža zakoncev na skupnem premoženju enaka. Zakonca lahko dokažeta, da sta k nastanku skupnega premoženja prispe­ vala v drugačnem razmerju.97 Domneva o enakih deležih zakoncev velja tudi za podjetniško premoženje, saj je to sestavni del skupnega premoženja zakoncev. Menim, da je pri tem treba upoštevati naravo opravljanja podjetniške dejavnosti. Za opravljanje podjetniške dejavnosti s statusom podjetnika je značilna osebna angažiranost podjetnika. Navedeno pride do izraza predvsem pri obrtnikih in svobodnih poklicih (npr. umetniška in kulturna dejavnost). Podjet­ nik praviloma opravlja dejavnost z uporabo posebnih veščin oz. posebnega znanja, pridob­ ljenega s formalnim izobraževanjem.98 Dejavnosti, ki jih podjetniki opravljajo, praviloma niso kapitalsko intenzivne panoge, ampak dejavnosti in storitve, povezane z intelektualnim zna­ njem. Pri opravljanju podjetniške dejavnosti s statusom podjetnika ni zanemarljivo tudi dobro ime, ki si ga podjetnik ustvari na trgu. Dobro ime podjetnika je odvisno predvsem od osebe podjetnika. Posebne veščine in znanja zakonca podjetnika ter njegovo dobro ime se neposred­ no izrazijo v vrednosti podjetnikovega podjetja. Po pravilih družinskega prava sodišče pri presojanju višine deležev zakoncev na skupnem premoženju ne upošteva le dohodka vsakega 93 Jäger, A., v: Sudhoff, H. (red.), Personengesellschaften, C. H. Beck, München, 1999, str. 189; Börger, v: Börger, Göppinger, str. 449; Mutter, v: Gummert, § 6, r. št. 294. 94 Določba 60. člena ZZZDR. 95 Glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 367/2010 z dne 19. 5. 2011; sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. 460/2008 z dne 3. 12. 2009; sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 482/2001 z dne 10. 4. 2002. 96 Določba 60. člena ZZZDR. 97 Prvi odstavek 59. člena ZZZDR. 98 Ivanjko, Kocbek, Prelič, str. 324. III. Skupno premoženje76 zakonca, temveč tudi druge okoliščine.99 Menim, da je v okviru teh okoliščin treba upoštevati dejstvo, da ima opravljanje podjetniške dejavnosti s statusom podjetnika močan osebni ele­ ment. Uspeh podjetnika je odvisen predvsem od njegovih osebnih veščin in znanj. Njegovo uspešno opravljanje podjetniške dejavnosti se ne pokaže le pri njegovi plači, temveč neposred­ no v vrednosti podjetja. Praviloma je večji prispevek zakonca podjetnika k nastanku podjet­ niškega premoženja mogoče prikazati s primerjavo položaja tega zakonca, če ne bi opravljal podjetniške dejavnosti kot samozaposlen, ampak kot zaposlen pri drugem delodajalcu. Če je zakonec zaposlen pri drugem delodajalcu, je plača z morebitnimi dodatki njegova edina premoženjska odmena za delo pri delodajalcu. Njegov prispevek k rasti podjetja in povečanju njegove vrednosti se ne pokaže neposredno v povečanju zakončevega premoženja, ampak zgolj posredno (npr. izplačilo posebnega bonusa). Drugače je pri zakoncu podjetniku, kjer se njegovo delo ne odrazi le v plači, ampak neposredno v povečanju njegovega premoženja. Ime­ tnik vseh pravic in predmetov, ki jih pridobi z opravljanjem podjetniške dejavnosti, namreč postane podjetnik. Njegovo premoženje se torej ne poveča le za znesek plače, ampak tudi za vrednost vseh premoženjskih predmetov, s katerimi opravlja podjetniško dejavnost oz. jih je na podlagi take dejavnosti pridobil. Močan osebni element pri opravljanju podjetniške dejav­ nosti zato pomeni, da ima podjetnik pretežno zasluge za nastanek in povečanje podjetniškega premoženja. Če je podjetnik v zakonski zvezi, povečanje podjetniškega premoženja pomeni tudi povečanje skupnega premoženja. Sodišče mora to dejstvo upoštevati pri določanju dele­ žev na skupnem premoženju in zaradi tega prisoditi zakoncu podjetniku večji delež na skup­ nem premoženju, razen če je drugi zakonec npr. s pomočjo, ki jo dajal zakoncu podjetniku, z varstvom in vzgojo otrok, opravljanjem domačih del, skrbjo za ohranitev premoženja in vsako drugo obliko dela in sodelovanja pri upravi, ohranitvi in povečanju skupnega premoženja100 prispeval toliko, da je njegov prispevek ekvivalenten prispevku zakonca podjetnika k nastanku podjetniškega premoženja. Pomoč drugega zakonca mora biti toliko nad povprečnim obse­ gom pomoči, kolikor več premoženja je zakonec podjetnik ustvaril z opravljanjem podjetniške dejavnosti poleg svoje plače. Pravila družinskega prava ne določajo posebnega načina delitve skupnega premoženja, kadar to obsega podjetniško premoženje. Zakonca v primeru sporazumne delitve skupnega premo­ ženja sama določita način delitve in delitev tudi sama izpeljeta. Če se zakonca o načinu delitve ne moreta sporazumeti, način delitve določi sodišče in delitev tudi izpelje. V obeh primerih so mogoči delitev v naravi, civilna delitev in prevzem pravic s strani enega zakonca, ki dru­ gega izplača. Pri načinih delitve skupnega premoženja zakoncev velja v zvezi s podjetniškim premoženjem opozoriti na možnost sodišča, da pri delitvi skupnega premoženja upošteva po­ sebni položaj tistega zakonca, ki določene stvari iz skupnega premoženja potrebuje za oprav­ 99 Drugi odstavek 59. člena ZZZDR. 100 Drugi odstavek 59. člena ZZZDR. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 77 ljanje svojega poklica.101 Zakonec podjetnik opravlja podjetniško dejavnost za pridobivanje dohodka. Stvari, s katerimi opravlja dejavnost, so zanj bistvenega pomena. Fizična ali civilna delitev teh stvari lahko za zakonca podjetnika pomeni nepremostljivo oviro za nadaljevanje podjetniške dejavnosti. Sodišče mora zato zakoncu podjetniku dodeliti stvari, ki jih potrebuje za opravljanje podjetniške dejavnosti, drugemu zakoncu pa na ta račun v ustrezni večji vred­ nosti druge predmete skupnega premoženja. Fizična in civilna delitev podjetniškega premo­ ženja sta uporabni zgolj takrat, kadar preostalo skupno premoženje ne zadostuje za izplačilo drugega zakonca. 6. Sklep Po slovenskem družinskem pravu vse premoženje, ki ga zakonca pridobita z delom v času trajanja zakonske zveze oz. na podlagi sredstev skupnega premoženja, ipso iure spada v skup­ no premoženje zakoncev. Po kogentnih pravilih družinskega prava zato delež v gospodarski družbi, ki ga zakonca pridobita s sredstvi skupnega premoženja, spada v skupno premoženje zakoncev. Prav tako spada v skupno premoženje zakoncev podjetniško premoženje zakonca podjetnika, če je pridobljeno s sredstvi skupnega premoženja ali na podlagi dela v času trajanja zakonske zveze. Pravila družinskega in korporacijskega prava za tovrstne primere praviloma ne predvidevajo posebnih pravil, zato so pravila družinskega in korporacijskega prava večkrat v koliziji. Rešitve problematike podjetniškega premoženja zakoncev ne vidim v konceptualnih spre­ membah zakonitega premoženjskega režima, temveč predvsem v dopolnitvi in pravilni razla­ gi korporacijskih pravil. Zakonodajalec je problematiko podjetniškega premoženja zakoncev zgledno uredil pri d. d. in d. o. o., s tem ko je pri obeh v posebni določbi uredil razmerje med premoženjsko skupnostjo zakoncev in d. d. oz. d. o. o. Smiselno enako mora zakonodajalec urediti problematiko podjetniškega premoženja zakoncev pri osebnih družbah. Svojo vlogo pri rešitvi problematike podjetniškega premoženja zakoncev mora odigrati tudi praksa, ki mora dopustiti vpis obeh zakoncev kot skupnih imetnikov deleža v gospodarski družbi. Tako bodo pravila družinskega in korporacijskega prava usklajena, kar bo zakoncema omogočilo, da bosta lahko uresničila svoje pravice v zvezi s podjetniškim premoženjem. Literatura Altmeppen, Holger (red.), Roth, Günter H. (red.), Gesetz betreffend die gesellschaften mit beschränk- ter haftung – kommentar, München: C. H. Beck, 2009. 101 Drugi odstavek 61. člena ZZZDR. Glej tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 482/2001 z dne 10. 4. 2002. III. Skupno premoženje78 Bamberger, Heinz Georg (izd.), Roth, Herbert (izd.), Beck'scher Online-Kommentar, München: C. H. Beck, 2011. Bergschneider, Ludwig, Die Ehescheidung und ihre Folgen, Neuwied/Kriftel: Luchterhand Verlag, 2001. Binz, Mark K. (red.), Sorg, Martin H. (red.), Die GmbH & Co. KG im Gesellschafts- und Steuerrecht, München: C. H. Beck, 2010. Bork, Reinhard (red.), Schäfer, Carsten (red.), GmbHG: Kommentar zum GmbH-Gesetz, Köln: RWS Verlag Kommunikationsforum, 2010. Börger, Ulrike, Engelsing, Lutz, Eheliches Güterrecht, Baden­Baden: Nomos, 2005. Börger, Ulrike, Göppinger, Horst, Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung, München: C. H. Beck, 2005. Dorsel, Christoph, Zimmermann, Stefan, Eheverträge, Scheidungs- und Unterhaltsvereinbarungen, Bonn: Deutscher Anwalts Verlag, 2009. Glanegger, Peter, Güroff, Georg, Kirnberger, Christian, Kusterer, Stefan, Peuker, Monika, Ruß, Werner, Selder, Johannes, Stuhlfelner, Ulrich, Heidelberger Kommentar zum Handelsge- setzbuch, Heidelberg: C. F. Müller, 2002. Goette, Wulf, Die GmbH – Darstellung anhand der Rechtsprechung des BGH, München: C. H. Beck, 2002. Grziwotz, Herbert (red.), Ring, Gerhard (red.), Systematischer Praxiskommentar GmbH-Recht für Unternehmer und Berater, Köln: Bundesanzeiger Verlag, 2009. Gummert, Hans (izd.), Münchener Anwalts Handbuch Personengesellschaftsrecht, München: C. H. Beck, 2005. Haußleiter, Otto, Schulz, Werner, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, Mün­ chen: C. H. Beck, 2004. Heckschen, Heribert, Heidinger, Andreas, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, München: Carl Heymanns Verlag, 2009. Hense, Burkhard (red.), Müller, Welf (red.), Beck'sches Handbuch der GmbH, München: C. H. Beck, 1999. Henssler, Martin (red.), Strohn, Lutz (red.). Gesellschaftsrecht. München: C. H. Beck, 2011. Hoffmann, Wolf­Dieter (red.), Müller, Welf (red.), Beck'sches Handbuch der Personengesellschaften, München: C. H. Beck, 2009. Hommelhoff, Peter (red.), Lutter, Marcus (red.), GmbH-Gesetz: Kommentar. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2004. Hommelhoff, Peter (red.), Schmidt, Rolf (red.), Sigle, Axel (red.), Familiengesellschaften: Festschrift für Walter Sigle zum 70, Geburtstag. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2000. Hudej, Jasna, Ščernjavič, Iztok, Sporna materialnopravna vprašanja skupnega premoženja s po­ sebnim poudarkom na novejši sodni praksi, Pravnik, 2010, letn. 65, št. 11­12, str. 747–791. Hüffer, Uwe, Aktiengesetz. München: C. H. Beck, 2008. Gregor Dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev 79 Inhester, Michael (red.), Saenger, Ingo (red.), GmbHG: Handkommentar, Baden­Baden: Nomos, 2011. Ivanjko, Šime, Kocbek, Marijan, Prelič, Saša, Korporacijsko pravo, Ljubljana: GV Založba, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, 2009. Juhart, Miha (ur.), Plavšak, Nina (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem: 4. knjiga, Ljubljana: GV Založba, 2004. Juhart, Miha (red.), Tratnik, Matjaž (red.), Vrenčur, Renato (red.), Stvarnopravni zakonik s komen- tarjem, Ljubljana: GV Založba, 2004. Kocbek, Marijan (red.), Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 1., 2. in 3. knjiga, Ljubljana: GV Založba, 2006, 2007. Mayr, Vida, Spregled pravne osebnosti, Ljubljana: Uradni list RS, 2008. Mayer, Dieter (red.), Priester, Hans­Joachim (red.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. knjiga, München: C. H. Beck, 2003. Michalski, Lutz (red.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, München: C. H. Beck, 2002. Muscheler, Karlheinz, Familienrecht, München: Verlag Franz Vahlen, 2012. Müller, Welf (red.), Winkeljohann, Norbert (red.), Beck'sches Handbuch der GmbH, München: C. H. Beck, 2009. Noack, Ulrich (red.), Zöllner, Wolfgang (red.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 1. knjiga. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2011. Rauscher, Thomas, Familienrecht, Heidelberg: C. F. Müller, 2008. Rijavec, Vesna, Udeležba zakoncev v kapitalskih gospodarskih družbah, Podjetje in delo, 2006, letn. 32, št. 8, str. 1699–1712. Röhricht, Volker, Westphalen, Friedrich, Handelsgesetzbuch, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008. Saar, Stefan C., Tschernitschek, Horst, Familienrecht: Lehrbuch, Berlin: Erich Schmidt Verlag, 2008. Spindler, Gerald (red.), Stilz, Eberhard (red.), Kommentar zum Aktiengesetz, 1. knjiga, München: C. H. Beck, 2007. Sudhoff, Heinrich (red.), Personengesellschaften, München: C. H. Beck, 1999. Wertenbruch, Johannes (red.), Westermann, Harm Peter (red.), Handbuch: Personengesellschaften, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt, 2011. Zupančič, Karel, Družinsko pravo, Ljubljana: Uradni list RS, 1999. Zupančič, Karel, Novak, Barbara, Žnidaršič Skubic, Viktorija, Končina Peternel, Mateja, Reforma družinskega prava: predlog novih predpisov s komentarjem, Ljubljana: Uradni list Repub­ like Slovenije, 2009. 81 viktorija žnidaršič skubic, redna profesorica na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani Dedovanje med zakoncema Izvirni znanstveni članek UDK 347.6(100), 347.626:347.65/.68(497.4) 1. Uvod Zakonska zveza je tradicionalno opredeljena kot trajna življenjska skupnost dveh odraslih oseb nasprotnega spola, ki je pravno urejena in iz katere izhajajo posebej opredeljene pravice in dolžnosti.1 Danes je takšno pojmovanje zakonske zveze, ki naj bi bila omejena le na dve osebi različnega, ne pa tudi istega spola, v nekaterih pravnih redih problematizirano ali pa tudi že (zakonodajno) preseženo.2 Za nadaljnjo obravnavo je predvsem pomembno, da je dedovanje med zakoncema, ne glede na to, ali zakonsko zvezo pojmujemo kot institut, ki je namenjen zgolj heteroseksualnim parom ali pa tudi homoseksualno usmerjenim osebam, praviloma urejeno na poseben način. To predvsem pomeni, da naj bi se tovrstna vprašanja urejala s posluhom za posebnosti izrazito osebnega razmerja, v katerem sta zakonska par­ tnerja vse do smrti enega od njiju. V prispevku me bo zanimala predvsem veljavna pravna ureditev dedovanja v zakonski zvezi v domačem pravu, hkrati pa bom, ob soočanju slednjega z različnimi vidiki razvojnih tendenc v primerjalnem pravu, opozorila tudi na posamična odprta vprašanja in dileme na tem področju. Na podlagi sprejetih sklepov bom skušala na­ kazati odgovore in potencialne rešitve ali pa vsaj možne smeri delovanja in razmišljanja v prihodnje. 1 Natančneje Žnidaršič, str. 29–30. 2 Na primer v Evropi v Franciji, Angliji, Španiji, na Nizozemskem, v Belgiji in drugje. III. Skupno premoženje82 2. Zakonito dedovanje zakoncev 2.1. Ureditev v Republiki Sloveniji V Sloveniji zapustnikov zakonec deduje na podlagi zakona bodisi v prvem bodisi v drugem dednem redu. V drugem dednem redu deduje, kadar zapustnik ni imel potomcev. Če zakonec deduje v prvem dednem redu, deli zapuščino z zapustnikovimi naravnimi ali posvojenimi otroki praviloma po enakih delih. Če zakonec konkurira pri dedovanju (tudi) z drugimi za­ pustnikovimi potomci ali s potomci posvojencev, veljajo glede njihovega deleža (tudi) pravila o vstopni pravici.3 Po 13. členu Zakona o dedovanju4 (v nadaljevanju ZD) je omogočeno tako zmanjšanje kot tudi povečanje dednega deleža zakonca v korist ali v breme dednega deleža vseh ali posameznih drugih dedičev.5 Če zakonec deduje v drugem dednem redu, dobi praviloma polovico zapuščine, drugo po­ lovico pa starši ali njihovi potomci po načelu reprezentance. Vendar pa delež zakonca tudi v drugem dednem redu ni fiksen. Lahko se poveča v breme deleža zapustnikovih staršev ali nji­ hovih potomcev, lahko pa se tudi zmanjša v korist deleža zapustnikovih staršev. Sodišče lahko dodeli upravičencu (upravičencem) celó celotno zapuščino.6 Če staršev ali njihovih potomcev (ki bi dedovali na podlagi vstopne pravice) ni ali (iz različnih razlogov) ne dedujejo, deduje celotno zapuščino zapustnikov zakonec. Preživeli zakonec nima dedne pravice, če je bila njegova zakonska zveza z zapustnikom razvezana, aliza življenja zapustnika razveljavljena ali če je njegova življenjska skupnost z zapustnikom po krivdi preživelega zakonca ali v sporazumu z zapustnikom trajno prene­ hala. Prenehanje skupnosti življenja pomeni dejansko prenehanje zakonske zveze in ima zato glede dedne pravice enake posledice kot formalnopravno prenehanje zakonske zveze. Zakonec izgubi dedno pravico, če je zapustnik vložil tožbo za razvezo zakonske zveze in se po njegovi smrti ugotovi, da je bila tožba utemeljena. Gre za primer, ko dediči nadaljujejo postopek na podlagi tožbe, ki jo je vložil zapustnik, predvsem zato, da izločijo zakonca kot dediča. Zakonec izgubi dedno pravico tudi, kadar se njegova zakonska zveza z zapustnikom razveljavi po zapustnikovi smrti iz vzroka, za katerega je preživeli zakonec vedel ob sklenitvi zakonske zveze. 3 Natančneje glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 80. 4 Uradni list SRS, št. 15/76, št. 23/78, Uradni list RS, št. 17/1991­I – ZUDE, 13/94 – ZN, 40/94 – odl. US U­I­3/93­17, 82/94 – ZN­B, 117/00 – odl. US U­I­330/97­28, 67/01, 83/01 – OZ. 5 Natančneje Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 88–89. 6 Glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 89. Viktorija Žnidaršič Skubic Dedovanje med zakoncema 83 2.2. Primerjalno pravo a) Avstrija V skladu z avstrijskim dednim pravom7 deduje zakonec, če obstajajo dediči prvega dednega reda (otroci zapustnika in njihovi potomci), tretjino celotne zapuščine. Če gre za dedovanje v drugem ali tretjem dednem redu (dedovanje s starši zapustnika in njihovimi potomci ali pa s starimi starši in njihovimi potomci), deduje zakonec dve tretjini zapuščine. Kadar bi nastopilo dedovanje v četrtem dednem redu (dedovanje s pradedki in prababicami – ne pa tudi njiho­ vimi potomci), bi dedoval zakonec celotno zapuščino.8 Zakonec je tudi zapustnikov nujni dedič (poleg otrok in njihovih potomcev, staršev in starih staršev), pripada mu polovica za­ konitega dednega deleža, v obliki denarne terjatve (obligacijskega zahtevka), katere izplačilo lahko zahteva od (oporočnega) dediča. Vdova oziroma vdovec pridobi tudi pravico dosmrtne uporabe družinskega doma in vseh gospodinjskih predmetov, ki ga sestavljajo, v obsegu, ki zagotavlja ohranitev enake kakovosti življenja kot pred zapustnikovo smrtjo. To velja ne glede na njegove dejanske potrebe po tovrstnem prebivališču. Pravico zakonec ohrani tudi, če se ponovno poroči. b) Nemčija V Nemčiji je zakonec, če deduje skupaj z dediči prvega dednega reda (potomci), upravičen do četrtine zapuščine. Če deduje z dediči drugega dednega reda (starši zapustnika ali njihovimi potomci po vstopni pravici) ali s starimi starši, je upravičen do polovice zapuščine. Če ni de­ dičev prvega in drugega dednega reda ter starih staršev, zakonec deduje celotno zapuščino. V Nemčiji je zakoniti premoženjski režim med zakoncema režim skupnosti povečanega premo­ ženja (Zugewinngemeinschaft).9 Smrt zakonca, ki je živel v takšnem premoženjskem režimu z drugim zakoncem, privede do zakonsko določenega, pavšalnega povečanja zakonitega dednega deleža zakonca za eno četrtino. Tako zakoncu, če deduje skupaj z dediči prvega dednega reda, pripade polovica zapuščine. Če deduje v drugem dednem redu ali s starimi starši, mu pripa­ dejo tri četrtine zapuščine. Pri tem ni pomembno, ali sta zakonca v resnici oziroma dejansko povečala premoženje v tem obsegu. Gre za t. i. fiksno izenačitev pravic zakoncev.10 V primeru premoženjskega režima skupnosti skupnega premoženja (Gütergemeinschaft)11 pa je tako, da 7 Natančneje glej Eschig, Pircher ­ Eschig, str. 139–204. 8 Loewenthal, Schwank, str. 35, ter Eschig, Pircher ­ Eschig, str. 179–180. 9 Glej Žnidaršič, str. 119–127. 10 Glej člen 1371 BGB, www.gesetze­im­internet.de (10. 4. 2015). Zavedati se je treba okoliščine, da v tem pre­ moženjskem režimu ni dopustno razpolaganje s celotnim premoženjem enega od zakoncev brez soglasja drugega. Glej Žnidaršič, str. 120–121. 11 Glej Žnidaršič, str. 128–140. III. Skupno premoženje84 če eden od zakoncev umre, njegov delež na skupnem premoženju zakoncev tvori njegovo za­ puščino in pripade njegovim dedičem. Če pa sta zakonca imela režim ločenega premoženja (Gütertrennung),12 bo preživeli zakonec, ki deduje z enim ali dvema otrokoma, dedoval enak delež kot slednji (oziroma slednja). Če je otrok več, bo dedoval četrtino, preostalo pa bo pripad­ lo otrokom. V tem primeru ni nikakršnega povečanja dednega deleža glede viška pridobljenega premoženja (kot velja za prej predstavljeni zakoniti premoženjski režim). V Nemčiji ne poznajo nujnega deleža v klasičnem pomenu te besede, kljub temu pa zagotav­ ljajo nekaterim najbližjim sorodnikom, ki jih je zapustnik v oporoki prezrl, med njimi tudi zakoncu, pravico do določenega denarnega zneska (Pflichtteil).13 Tovrsten nujni delež je enak polovici vrednosti zakonitega dednega deleža zakonca. c) Italija V Italiji zakoncu, če deduje skupaj z otroki zapustnika, pripade polovica zapuščine v pri­ meru, ko ima zapustnik le enega otroka.14 Če ima zapustnik dva otroka ali več otrok, deduje zakonec tretjino zapuščine. Če v trenutku smrti zapustnika ni živih otrok, staršev in bratov ali sester, zakonec deduje celotno premoženje. Če so zapustnika preživeli starši in (ali) brat­ je in sestre, pripada preživelemu zakoncu dve tretjini zapuščine. Tudi italijansko pravo ima posebno določbo o družinskem domu. Če je bil družinski dom last umrlega zakonca ali pa skupno premoženje zakoncev, ima preživeli zakonec pravico prebivati v družinskem domu in tudi uporabljati vso pripadajočo gospodinjsko opremo do svoje smrti. Zakonec je upravičenec do nujnega deleža, ki znaša, če zapustnik ni imel otrok, polovico zapuščine. Poleg tega mu pripada (pod prej navedenimi pogoji) tudi pravica do bivanja v družinskem domu. Kadar pri nujnem dedovanju zakonec konkurira z otroki zapustnika, velja takšna ureditev: če je otrok eden, sta zakonec in otrok upravičena vsak do ene tretjine zapuščine; če sta otoka dva ali jih je več, zakonec dobi četrtino zapuščine, med otroke pa se razdeli polovica premoženja. Če zapustnik ni imel otrok, je pa zapustil starše, so slednji, v primeru, ko je zapustnika preživel tudi njegov zakonec, upravičeni do četrtine, zakonec pa do polovice zapuščine.15 d) Anglija Angleško pravo določa, da v primeru zakonitega dedovanja zakoncu pripada, pod pogojem, da je preživel umrlega zakonca za časovno obdobje 28 dni in da slednji ni imel potomcev, celotno zapustnikovo premoženje (tisto, s katerim ni razpolagal na nobenega od možnih oziroma za­ 12 Glej Žnidaršič, str. 128. 13 Glej člene 2303–2338 BGB. 14 Glej Paton, Franchini Forlani, str. 397. 15 Prav tam. Viktorija Žnidaršič Skubic Dedovanje med zakoncema 85 konitih načinov).16 Če je imel zapustnik potomce, zakoncu pripade polovica tega premoženja, prav tako pa tudi osebno premoženje umrlega17 ter določen fiksni neto znesek (z obrestmi, ki tečejo od zapustnikove smrti) kot zakoniti legat. Kolikšen bo ta znesek, je odvisno od okoli­ ščine, s kom zakonec v konkretnem primeru konkurira pri dedovanju po zapustniku. Če so to njegovi potomci, ki so stari osemnajst let ali pa so se pred dopolnjenim osemnajstim letom poročili, dobi fiksno vsoto 250.000 funtov.18 Če zapustnik ni imel potomcev, je pa zapustil starše ali polnokrvne brate ali (in) sestre, ki so dopolnili osemnajst let (ali so mlajši od osem­ najst let sklenili zakonsko zvezo), bo fiksni neto znesek, ki mu pripade po zapustniku, večji, to je 400.000 funtov. V Angliji ne poznajo instituta nujnega deleža, zakonca pa lahko skleneta dedno pogodbo. Tisti, ki se s takšnim dedovanjem ne strinja, lahko zoper zapuščino naperi ustrezen zahtevek, ki pa ne more biti stvarnopravne narave. Če premoženja, iz katerega bi se slednji lahko izplačal, ni, ker ga je na primer zapustnik zapravil za življenja, ta oseba nima nikakršnih zahtevkov več. 2.3. Razprava Če primerjamo ureditev zakonitega dedovanja zakoncev v primerjalnem pravu z ureditvijo v Sloveniji, opazimo kar nekaj razlik. V primerjalnem dednem pravu je zakončev položaj nače­ loma močnejši, kar pomeni, da deduje (s posamičnimi izjemami glede na večje ali manjše šte­ vilo otrok) večji dedni delež, prav tako pa mu na podlagi zakonske zveze z umrlim pripadajo določene dodatne, z zakonom posebej določene pravice, kot je na primer dosmrtno bivanje v družinskem domu in podobno. Temeljni problem slovenske dednopravne ureditve je dejstvo, da je stara (zastarela bi bil ven­ darle prehud izraz), saj v temelju izhaja iz perspektive družbenega razvoja v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja. Družbena realnost je bila tedaj bistveno drugačna od današnje, kot izhaja že iz narave stvari oziroma iz časovne distance. Poleg tega je v Sloveniji v devetdesetih letih prejšnjega stoletja prišlo do korenitih sprememb političnega sistema in družbenega reda, saj je prešla iz socialistične družbene ureditve v kapitalistično. Vse to pa se načeloma, z nekaj manjšimi izjemami, ni odrazilo v spremembah dednopravne zakonodaje, podobno pa lahko ugotovimo tudi za družinskopravno zakonodajo. Slednje je za našo obravnavo pomembno predvsem z vidika njene interakcije z dednim pravom. 16 Glej The Inheritance and Trustees' Powers Act 2014, ki je začel veljati 1. oktobra 2014, www.legislation.gov.uk (14. 4. 2015). 17 Definicija slednjega je bila dopolnjena s sprejetjem The Inheritance and Trustees' Powers Act 2014. Glej www. legislation.gov.uk (14. 4. 2015). 18 Po novem zakonu iz leta 2014 bo ta znesek indeksiran oziroma obrestovan glede na obrestno mero Bank of England od dneva zapustnikove smrti. Glej www.legislation.gov.uk (14. 4. 2015). III. Skupno premoženje86 Splošni trend, ki je zaznamoval razvoj dednega prava v 20. stoletju, je zmanjševanje dednih pravic sorodnikov na račun povečevanja pravic v korist zakoncev. Pred tem, na primer v Na­ poleonovem civilnem zakoniku, je bil zakonec pojmovan kot »tujec« v (krvni) družini zapust­ nika in je lahko dedoval le izjemoma, zlasti v primerih, ko zapustnik ni imel potomcev.19 Go­ vorimo o sodobni tendenci t. i. horizontalne zaščite dedičev,20 ki se kaže predvsem v skrbi za dedne pravice preživelega zakonca. To pomeni, da slednje postajajo vse obširnejše, medtem ko se dedne pravice potomcev pogosto, bodisi de iure ali pa de facto, zmanjšujejo oziroma odlagajo na čas, ko bo nastopila smrt tudi drugega zakonca (oziroma njihovega roditelja).21 V obdobju zadnjih nekaj let se je ta trend še nekoliko stopnjeval, tako da lahko opažamo, da so v marsikateri pravni ureditvi dedne pravice zakoncev že urejene bistveno širše od dednih pravic potomcev (in drugih sorodnikov) zapustnika. Takšen razvoj ni opazen le v prej pred­ stavljenih državah, med katerimi je bila zadnja, ki je sprejela odločilno reformo, Anglija (leta 2014). Podobno se dogaja praktično po vsej Evropi in tudi drugod po svetu.22 Med državami s takšnim pristopom lahko omenimo tudi Belgijo23 in Nizozemsko. Slednja se še posebej ome­ nja kot ena tistih držav, ki so šle na področju zaščite dednopravnih pravic zakoncev zelo daleč. Po nizozemski ureditvi namreč zakoncu, ko deduje na podlagi zakona v prvem dednem redu, to je skupaj z zapustnikovimi potomci, pripada celotna zapuščina, potomcem pa le posamične (odložene) obligacijskopravne pravice.24 Utemeljitev tovrstnih, sicer glede na način in obseg povečevanja dednih pravic zakoncev ne­ koliko različnih konkretnih rešitev,je predvsem, da sta zakonca tista, ki pridobivata premo­ ženje skupaj, v medsebojnem sodelovanju, medtem ko otroci (in drugi sorodniki) k temu načeloma z ničimer ne pripomorejo.25 Ureditev, ki je prevladovala pred tovrstnimi spremem­ bami in preživelega zakonca kot zakonitega dediča ni posebej preferirala, je sicer dopuščala možnost, da zapustnik takšno stanje z oporoko (ali drugimi instrumenti razpolaganja mortis causa) spremeni. Kljub temu pa je bila to bolj izjema kot pravilo, zato je bilo treba, v skladu s prevladujočim prepričanjem v družbi, poskrbeti tudi za oblikovanje novih pravil zakonitega dedovanja med zakonci. V Sloveniji smo vendarle, ne glede na okoliščine, ki so bile pojasnjene, v določenem, razmero­ ma majhnem oziroma omejenem obsegu zaznali poznavanje tendenc mednarodnega razvoja 19 Glej Castelein, str. 14. 20 Pri vertikalni zaščiti pa govorimo o zaščiti potomcev in (ali) prednikov. Glej Castelein, str. 15. 21 Castelein, str. 15. 22 Glej na primer Castelein, str. 13. 23 Casman, str. 158–159. 24 Natančneje glej Van Mourik, str. 117–120. 25 Za otroke se navaja, da velja kvečjemu obratno. Glej Castelein, str. 13. Viktorija Žnidaršič Skubic Dedovanje med zakoncema 87 dednega prava v okviru reforme leta 2001.26 Ta je namreč (med drugim) prinesla spremembo 13. člena ZD, s katero je bila odpravljena ureditev, po kateri je zakonec pod določenimi pogoji lahko dobil manjši zakoniti delež kot otroci, če je pri dedovanju konkuriral z zapustnikovimi otroki, ki niso bili tudi njegovi (bodisi naravni bodisi posvojeni otroci). Namen stare ureditve je bil zagotoviti ugodnejši materialni položaj otrok, glede katerih je obstajala verjetnost, da zakonec zanje ne bo skrbel in jim pomagal tako, kot če bi bili njegovi otroci. Teorija je ugo­ tavljala, da določba ne zagotavlja uresničevanja tega namena in da jo tudi sicer kazijo številne pomanjkljivosti, zaradi katerih jo je bilo treba spremeniti.27 Določba je bila spremenjena tako, da danes lahko vsak od sodedičev prvega dednega reda zahteva povečanje svojega dednega deleža na račun sodedičev (ali le enega oziroma nekaterih od njih), pri čemer bo za ugoditev tovrstnemu zahtevku odločilno vprašanje socialnega oziroma premoženjskega statusa prosilca in preostalih dedičev, prav tako pa tudi velikost zapuščine. Pri navedeni spremembi je zako­ nodajalec izhajal iz demografske in socialne resničnosti, ki je kazala na dejstvo, da zaradi višje povprečne življenjske dobe tipični zapustnik ne zapušča mladoletnih in nepreskrbljenih otrok. Otroci so navadno stari nekje med 40 in 60 let in so si praviloma že ustvarili pogoje eksistence, lahko tudi ob pomoči zapustnika. Dodatnih virov preživljanja s povečanjem dednega deleža zato pogosto ne potrebujejo otroci zapustnika, temveč prav preživeli zakonec, zato ga je ureditev v tovrstnih pravicah izenačila z zapustnikovimi potomci. 3. Oporočno dedovanje zakoncev 3.1. Ureditev v Republiki Sloveniji Na podlagi oporoke lahko, kot velja na splošno, s svojim premoženjem za primer smrti razpo­ laga tudi eden od zakoncev v korist drugega zakonca. Do novele ZD iz leta 2001 je zakon v 100. členu določal, da razvezani zakonec izgubi pravico do koristi iz oporoke, če je zapustnik napravil oporoko pred razvezo. Zakon je torej štel, da je bil zapustnikov motiv za razpolaganje v korist zakonca v bodoči okoliščini: v trajanju zakonske zveze do časa, ko nastopi dedovanje, to je do njegove smrti. Ker naj bi se zapustnik v tej okoliščini zmotil, razpolaganje ex lege ni bilo veljavno. Z novelo je bila določba, po kateri je preživeli razvezani zakonec ex lege izgubil vse koristi iz oporoke, ki jo je njegov bivši zakonec napravil pred razvezo, črtana. Predpis je bil namreč sporen, saj je sledil stališču, da je oporočitelj napravil oporoko v korist preživelega zakonca zato, ker je bil tedaj njegov zakonec oziroma ker je menil, da bo ostal njegov zakonec do smrti ter da bi oporoko nedvomno sam preklical, če bi se na to spomnil. Takšen sklep je zakonodajalec štel za preveliko presumiranje oporočiteljeve volje in naj bi bil kot takšen v na­ 26 Uradni list RS, št. 67/01. 27 Glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 88. III. Skupno premoženje88 sprotju s svobodo testiranja, zaradi česar je tudi prišlo do razveljavitve predstavljene določbe. To pomeni, da domneva o preklicu določila oporoke, v katerem je oporočitelj razpolagal v korist zakonca, če je bila zakonska zveza pozneje razvezana, ne velja več. Ker za zakonce tako nimamo posebne ureditve, veljajo vsa splošna pravila glede veljavnosti oporočnih razpolaganj v korist zakonca.28 3.2. Nekatera (odprta) vprašanja oporočnega dedovanja zakoncev a) Razveza zakonske zveze in domneva preklica oporoke Kot je bilo pojasnjeno, v Sloveniji velja, da lahko zakonec na podlagi oporoke, enako kot to ve­ lja na splošno, razpolaga s svojim premoženjem za primer smrti tudi v korist drugega zakonca. Podobno je problematika urejena v italijanskem pravu. Ker omenjeno vprašanje v zakonodaji ni posebej urejeno, prevladuje stališče (teorije in sodne prakse), da obstoj ali neobstoj zakon­ ske zveze nimata posebnega vpliva na veljavnost posameznikove oporoke.29 Podobno stališče je sprejeto tudi v avstrijski pravni ureditvi. Razveza zakonske zveze načeloma ne vpliva na veljavnost obstoječe oporoke, razen v primerih, ko je to v oporoki drugače določeno.30 Drugačno je stališče v nekaterih drugih pravnih ureditvah. Tako na primer v Nemčiji razveza zakonske zveze načeloma izniči oziroma razveljavi naklonitve, ki so bile dane zakoncu na podlagi oporoke, napravljene pred razvezo. Enako velja tudi za naklonitve, ki so bile v opo­ roki namenjene zaročencu, če je bila zaroka razdrta pred smrtjo oporočitelja. Kljub temu pa lahko v takšnih primerih oporoka ostane v veljavi, če lahko domnevamo, da bi zapustnik želel razpolagati na enak način kljub nastopu tovrstnih okoliščin.31 V Angliji velja, da se po razvezi zakonske zveze oporočna naklonitev oporočitelja bivšemu zakoncu upošteva tako, kot da je ta umrl v trenutku pravnomočne odločbe o razvezi zakonske zveze. To pomeni, da v trenutku uvedbe dedovanja po oporočitelju ni več živ in zato po njem tudi ne more dedovati. Drugače bo le v primeru, ko lahko iz oporoke razberemo drugačen namen oporočitelja.32 b) Oporoka, napravljena pred sklenitvijo zakonske zveze Vprašanje, ki ga nekatere ureditve v tujini posebej izpostavljajo in tudi pravno urejajo, je ve­ ljavnost oporoke, ki jo posameznik napravi, še preden sklene zakonsko zvezo z njegovim (pre­ živelim) zakoncem. V skladu s prej predstavljeno ureditvijo oporočnega dedovanja v Sloveniji 28 Natančneje glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 114–127. 29 Glej Paton, Franchini Forlani, str. 393 in naslednje. 30 Glej Loewenthal, Schwank, str. 34. 31 Glej člen 2077 BGB. 32 Glej Wood, Smith, str. 230–231. Viktorija Žnidaršič Skubic Dedovanje med zakoncema 89 je jasno, da posebnih pravil na tem področju nimamo. To pomeni, da se tudi v teh primerih uporabljajo splošna pravila za presojanje veljavnosti oporoke. Če bo oporoka sicer izpolnjevala pogoje za veljavnost,33 bo veljavna, ne glede na to, ali je morda v njej oporočitelj zakonca iz pozneje sklenjene zakonske zveze v celoti prezrl. Podobno stališče sprejema tudi avstrijsko pravo.34 V Nemčiji omenjena okoliščina sicer ne bo imela avtomatičnega vpliva na veljavnost oporoke, vendarle pa jo bo mogoče zaradi tega izpodbijati.35 Zakonec mora dokazati, da opo­ ročitelj v njej ni razpolagal v njegovo korist, ker mu njegov obstoj takrat še ni bil znan. Kljub temu zakonec ne bo uspešen, če se v konkretnem primeru lahko domneva, da bi zapustnik razpolagal na enak način, četudi bi mu bilo tedaj dejansko stanje (obstoj zakonca) znano.36 V Angliji velja, da zakonska zveza avtomatično prekliče oporoko, ki je bila napisana pred njeno sklenitvijo, razen če je v njej izrecno navedeno, da je bila napravljena v okviru namena skleniti zakonsko zvezo s prav to osebo (to je preživelim zakoncem).37 c) Nevrednost dedovati na podlagi oporoke Zanimiva je določba avstrijskega prava, po kateri velja, da zakonec, za katerega je bilo ugo­ tovljeno, da je zakrivil prešuštvo ali incest, ne more dedovati na podlagi oporoke po svojem zakoncu.38 Po našem pravu se, nasprotno, pričakuje, da bo v takšnem primeru zakonec, če bo menil, da je to potrebno, sam poskrbel za preklic (spremembo) oporoke oziroma njenega do­ ločila. To velja tako v primeru, ko je zakonska zveza s takšnim partnerjem do trenutka zapu­ stnikove smrti še obstajala, kot v primeru, da je prenehala že pred zapustnikovo smrtjo, vendar slednji oporoke v korist bivšega zakonca kljub temu ni preklical oziroma spremenil. Potrebno je torej njegovo voljno ravnanje oziroma odločitev za to, kar je načeloma pravilna in uteme­ ljena rešitev. V takšnem primeru bi bilo mogoče, da bi zakonec, v skladu z določbami o raz­ dedinjenju nujnih dedičev,39 drugemu zakoncu tudi odvzel nujni delež. Za primer, ko zakonec za navedeni okoliščini za življenja in vse do svoje smrti ni vedel in torej tudi, če bi to morda želel, oporoke objektivno ni mogel preklicati oziroma spremeniti, pa v našem pravu ni prave rešitve. Ne poznamo namreč domneve o preklicu oporočnega določila v korist nezvestega ali incestnega zakonca. V skladu z našo ureditvijo razlogov za dedno nevrednost40 obravnavani 33 Natančneje glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 114–127. 34 Glej Loewenthal, Schwank, str. 34. 35 Glej Bauer, str. 268. 36 Glej člen 2079 BGB, ki je sicer namenjen splošno v korist vseh upravičencev do izplačila nujnega deleža. 37 Glej Wood, Smith, str. 230. 38 Glej Loewenthal, Schwank, str. 38. 39 Glej 42. člen ZD. 40 Na dedno nevrednost pazi sodišče po uradni dolžnosti. Glej Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 75–78. III. Skupno premoženje90 okoliščini namreč ne pomenita utemeljenega razloga za njeno razglasitev.41 To pa pomeni, da omenjenih dveh okoliščin naše dedno pravo očitno ne šteje za kršitev tako pomembnih pravic in vrednot zapustnika, da bi za njihovo varovanje v njegovem imenu morala (ob presumiranju njegove volje) poskrbeti država (zakonodajalec). Prevladalo je stališče, da zadostuje, da na ta način poskrbimo za varovanje zapustnikove pravice do življenja, njegove svobode testiranja, interesov glede njegovega preživljanja zagotavljanja ustrezne pomoči, kadar bi jo potreboval. Glede vseh preostalih okoliščin neprimernega (nemoralnega, sicer nesprejemljivega) ravnanja prepuščamo odločitev zapustniku samemu. Morda bi v prihodnje vendarle veljalo razmisliti, ali je seznam razlogov za dedno nevrednost smiselno razširiti še s katero od navedenih ali morebitnih drugih (hujših) pregrešitev zoper zapustnika.42 Še posebej je to pomembno ob zapustnikovem nepoznavanju obstoja tovrstnih okoliščin, ki se lahko razkrijejo šele po njegovi smrti. To ga onemogoča pri avtonomnem izražanju lastne volje, k varovanju katere teži tudi naša dednopravna ureditev. V primeru opo­ ročiteljevega poznavanja tovrstnih ravnanj njegovega zakonca (ali v trenutku njegove smrti celo že bivšega zakonca) in kljub temu opravljenega oporočnega razpolaganja v njegovo korist (oziroma ohranitve pred tem zapisane oporoke v korist takšnega zakonca) pa bi bilo tudi v prihodnje prav, da zapustnikovo voljo spoštujemo, saj je v tem primeru očitno, da mu je tovr­ stno ravnanje odpustil.43 3. Sklep V Sloveniji nas na področju pravne ureditve dedovanja v prihodnje čaka veliko dela: zakono­ daja je stara in ne ustreza več potrebam oziroma legitimnim interesom posameznikov (zapu­ stnikov in dedičev). Ugotovljeno velja tudi za področje dedovanja med zakonci. Na tem področju bo treba razmisliti predvsem o prevetritvi obstoječega zakonitega dedovanja zakoncev, zlasti v smislu ustreznosti velikosti dednih deležev, ki pripadejo zakoncu v posamič­ nem dednem redu. Upoštevaje primerjalnopravni pregled in razvojne (zlasti demografske in sociološke) trende bi morali deleže nekoliko povečati tako pri dedovanju v prvem kot tudi pri dedovanju v drugem dednem redu. Še bolj kot navedeno pa se mi zdi pomembno poskrbeti za dostojne bivanjske razmere preživelega zakonca tudi po smrti zakonca, ki je bil lastnik, solast­ nik ali skupni lastnik njunega prebivališča oziroma družinskega doma. Rešitve, ki so sprejete v primerjalnem pravu, zlasti v smislu ohranitve pravice do dosmrtnega bivanja v družinskem 41 Glej 126. člen ZD. 42 Incest oziroma krvoskrunstvo je kaznivo dejanje, ki ga slovenski Kazenski zakonik opredeljuje v 195. členu. Glej KZ­1­UPB2, Uradni list RS, št. 50/12. 43 Primerjaj Zupančič, Žnidaršič Skubic, str. 78. Viktorija Žnidaršič Skubic Dedovanje med zakoncema 91 domu, se mi zdijo načeloma uporabne tudi za naše pravo. Obstoječa ureditev, ki zakoncu, ki je z zapustnikom do njegove smrti živel v skupnem gospodinjstvu, zagotavlja zakoniti (pre)legat v smislu gospodinjskih predmetov, ne zadošča. Pomembna okoliščina, ki jo bo treba upoštevati pri načrtovanju razvoja dednega prava v pri­ hodnje, je nedvomno tudi morebitna nova družinskopravna zakonodaja. Tradicionalno je nam reč družinsko pravo temeljna podlaga oziroma navezna okoliščina za oblikovanje ustre­ znega sistema dedovanja. To še posebej izrazito velja za primerno ureditev zakonitega in v sklopu tega tudi nujnega dedovanja. Tudi pomembne spremembe na področju pravnega urejanja premoženjskega režima med zakoncema, zlasti v smislu dovoljevanja sklepanja ženit­ nih pogodb, ki bi, ob zakonitem premoženjskem režimu zakoncev, uvedle še tako imenovane pogodbene premoženjske režime,44 bodo v novi dednopravni ureditvi nedvomno morale biti ustrezno upoštevane. Literatura Bauer, L. H., Germany, v: Garb L., Wood, J., International Succession, Oxford University Press, Oxford, 2012, str. 267–284. Casman, H., Comparative Law: Belgium, v: Castelein, C., Foqué, R., Verbeke, A., Imperative In­ heritance Law in a Late­Modern Society, Intersentia, Oxford, 2009, str. 153–165. Castelein, C., Introduction and Objectives, v: Castelein, C., Foqué, R., Verbeke, A., Imperative Inheritance Law in a Late­Modern Society, Intersentia, Oxford, 2009, str. 1–37. Eschig, P. A., Pircher ­ Eschig, E., Das österreichische ABGB – The Austrian Civil Code, Lexis Nexis Verlag, Wien, 2013. Loewenthal, M., Schwank, F., Austria, v: Garb, L., Wood, J., International Succession, Oxford University Press, Oxford, 2012, str. 33–46. Paton, G. A., Franchini Forlani De, B. J., Italiy, v: Garb L., Wood J., International Succession, Oxford University Press, Oxford, 2012, str. 393–411. Van Mourik, M. J. A., Comparative Law: The Netherlands, v: Castelein, C., Foqué, R., Verbeke, A., Imperative Inheritance Law in a Late­Modern Society, Intersentia, Oxford, 2009, str. 107–122. Wood, J., Smith, H., England and Wales, v: Garb, L., Wood, J., International Succession, Oxford University Press, Oxford, 2012, str. 229–245. Zupančič, K., Žnidaršič Skubic, V., Dedno pravo, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009. Zupančič, K., Novak, B., Žnidaršič Skubic, V., Končina Peternel, M., Reforma družinskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009. Žnidaršič, V., Premoženjska razmerja med zakoncema, Bonex, Ljubljana, 2002. 44 Natančneje Zupančič, Novak, Žnidaršič Skubic, Končina ­ Peternel, str. 182–192. Nomotehnika Pravni letopis 2015 IV. albin igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje bećir kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov 95 dr. albin igličar, zaslužni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje Pregledni znanstveni članek UDK 342.537.2:328.184:061.1EU(497.4) 1. Pojem zakonodajna sled in njeni nastavki v slovenski ureditvi Pojem zakonodajna sled1 se je začel uveljavljati v EU v prvem desetletju 21. stoletja. Izraz se prvenstveno navezuje na delovanje lobistov, ki v institucijah EU vplivajo na vsebino zako­ nodajnih aktov in političnih odločitev. Pomen tega izraza je najbolj razviden iz tretje točke Resolucije Evropskega parlamenta z dne 8. maja 2008 o pripravi okvira za dejavnosti zastop­ nikov interesov (lobistov) v institucijah Evropske unije,2 ki opredeljuje »zakonodajno sled« kot »… okvirni seznam, priložen Poročilu Parlamenta, registriranih zastopnikov interesov, s katerimi so bila opravljena posvetovanja in so imeli vpliv pri pripravi poročila«. Evropski parlament v isti resoluciji tudi izraža mnenje, »da je še posebej primerno, da se takšen seznam vključi v zakonodajna poročila«, ter dodaja, »da je enako pomembno, da Komisija tako zako­ nodajno sled priloži svojim zakonodajnim pobudam«. Pravno podlago za vsebino navedene resolucije daje drugi odstavek 11. člena Pogodbe o Evropski uniji,3 ki določa, da »institucije vzdržujejo odprt, pregleden in reden dialog s pred­ stavniškimi združenji in civilno družbo.« Ob dejstvu, da – po oceni pripravljavcev resolucije – v Bruslju deluje okoli 15.000 lobistov in 2.500 lobističnih organizacij ter da je pri Evropskem parlamentu registriranih več kot 5.000 lobistov, ki jih zavezuje kodeks ravnanja,4 je osnovni namen zakonodajne sledi razkritje lobiranja kot metode delovanja interesnih skupin. Kadar je njihovo delovanje transparentno in v skladu z veljavno zakonodajo ter kodeksi, pozitivno 1 Angl. legislative footprint. 2 UL C 271 E, 12. 11. 2009. 3 UL C 115, 9. 5. 2008. 4 Vidačak, str. 108. IV. Nomotehnika96 vpliva na vsebino in strokovno dorečenost zakonodaje, saj povečuje nabor interesov in infor­ macij, ki tvorijo socialno ozadje splošnih pravnih aktov. Ob lobistični dejavnosti se aktivira še pomemben del drugih organizacij ter posameznikov iz civilne družbe kot t. i. vključujoča družba, v smislu trajnega vplivanja državljanov in njihovih organizacij na politične procese (participativna oz. deliberativna demokracija).5 Seznam imen lobistov ter organizacij, za interese katerih nastopajo v postopkih, in sploh se­ znam vseh udeležencev procesov sprejemanja normativnih pravnih aktov – to je zakonodajna sled – torej prispeva k večji transparentnosti zakonodajnih postopkov. S tem se povečuje legi­ timnost institucij Evropske unije in držav članic ter omogoča tudi večja strokovnost politike in zakonodajnih odločitev, ki se oblikujejo v odprtem in pluralističnem dialogu, na katerega se opira demokratični sistem. Za potrebe slovenske zakonodajne politike pa kaže ta prizadevanja nadgraditi in razširiti dokument o zakonodajni sledi s podatki o vseh deležnikih zakonodajnega procesa iz civilne družbe oziroma splošne in strokovne javnosti, ministrstev, vlade in parlamenta. Zakonodajni proces je namreč mogoče opredeliti kot družbeno dogajanje v zvezi s priprav­ ljanjem, sprejemanjem in izvrševanjem zakona.6 Osrednji del zakonodajnega procesa je za­ konodajni postopek. Izraz zakonodajni proces je torej širši kot izraz zakonodajni postopek, saj je zakonodajni postopek zgolj eden izmed treh delov celotnega zakonodajnega procesa (pripravljanje, sprejemanje, izvrševanje zakona). Zakonodajni postopek namreč zajema prav­ no urejeno ravnanje subjektov pri sprejemanju zakona v predstavniškem telesu, ki se konča s sprejetjem zakona, in opredelitev oblikovanih elementov zakonskih aktov v posameznih fazah njihovega sprejemanja. Zakonodajna sled pa naj zajame vso dejavnost vseh udeležencev v procesu zakonodajnega odločanja. V slovenski ureditvi zakonodajne dejavnosti je uvod k predlogu zakona tista sestavina, ki v procesu sprejemanja zakona prinaša širša pojasnila okoliščin, ki so botrovale zakonodajni po­ budi in zakonskemu besedilu. Poslovniška določila Vlade7 in Državnega zbora8 ter spremlja­ joči obrazci to sestavino zakonodajnega postopka podrobneje razčlenjujejo in shematizirajo spremljajočo zakonodajno dokumentacijo. S tem zagotavljajo transparentnost zakonodajnega procesa ter izvajanje načela javnosti v zakonodajnem postopku. 5 Rizman, str. 378. 6 Igličar, str. 5. 7 Členi 8 do 12 Poslovnika Vlade Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 43/01, 23/02, 54/03, 103/03, 114/04, 26/06, 21/07, 32/10, 73/10, 95/11, 64/12, 10/14. 8 Člen 115 Poslovnika Državnega zbora (PoDZ), Uradni list RS, št. 35/02, 60/04, 64/07, 92/07 – UPB1, 105/10, 79/12 – Odl. US, 80/13. Albin Igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje 97 Transparentnost torej omogoča razvidnost, preglednost ali – kot navaja Veliki slovar tujk – prozornost, presojnost oziroma presevnost.9 Transparentnost je zagotovljena že s sestavinami, ki jih mora imeti gradivo, poslano zakonodajnemu organu. Za vlado kot večinskega predla­ gatelja zakonov10 je poleg zahtev, ki izhajajo iz parlamentarnega poslovnika, v vladnem po­ slovniku posebej določeno, da mora gradivo poleg besedila predlaganega predpisa in prikaza postopka obravnave gradiva vsebovati še predlog sklepov in podatke o vseh opravljenih ak­ tivnostih pri pripravi predlogov.11 To med drugim vključuje tudi »podatek o fizični ali pravni osebi, kadar je kot zunanji strokovnjak sodelovala pri pripravi dela ali celotnega gradiva, in s tem povezanih stroških, ki bremenijo javnofinančna sredstva«.12 Pri sestavinah predloga zako­ na se vlada prav tako poslovniško zavezuje k pripravi presoje posledic predpisa13 in k prikazu sodelovanja javnosti pri pripravi zakonskega predloga.14 2. Zakonodajna dejavnost kot proces družbenega odločanja Vsa normodajna aktivnost pravzaprav pomeni posebno obliko družbenega odločanja. Zato tudi postavodajna funkcija podlega splošnim zakonitostim, ki obvladujejo proces družbe- nega odločanja. Pri tem posebej izstopa procesno pojmovanje odločanja, ki poudarja, da ta proces zajema več stopenj oziroma faz ljudskega delovanja; sprejem končne odločitve je torej le ena od faz v večstopenjskem procesu odločanja. Končna izbira neke različice oziroma spre­ jetje odločitve je res s formalnega vidika najpomembnejši akt v procesu odločanja, vendar so z vsebinskega vidika enako pomembna tudi dejanja v drugih fazah odločevalskega procesa. Ta proces se začne s sprožitvijo problema (1) in se nadaljuje z zbiranjem podatkov (2) ter obliko­ vanjem variantnih predlogov za rešitev problema (3), da bi prek razpravljanja in vrednotenja 9 Veliki slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002, str. 1178. 10 V mandatnem obdobju od 2011 do 2014 je glede na predlagatelja podoba zakonodajne pobude takšna: predlagatelj predlagani sprejeti Vlada 386 322 Poslanci 77 22 Volivci 7 – Državni svet 4 1 Vir: Poročilo o delu Državnega zbora v mandatnem obdobju 2011–2014, Ljubljana, september 2014. 11 Člen 8 Poslovnika Vlade RS. 12 Druga alineja četrtega odstavka 8. člena Poslovnika Vlade RS. 13 RIA – Regulatory impact assesment. 14 Tretji in četrti odstavek 8. člena Poslovnika Vlade RS. IV. Nomotehnika98 (4) prešli k izbiri neke variante oziroma sprejemu odločitve (5) ter njenemu izvrševanju (6) v dejanskih družbenih odnosih. 1. Začetna faza procesa odločanja je sprožitev problema. To pomeni, da se institucije, ki so pristojne za odločanje, seznani z nekim družbenim problemom, z namenom, da bo v njiho­ vem okviru potekalo reševanje tega problema.15 V procesu sprejemanja zakona ta faza pomeni zakonodajno pobudo, ki izhaja iz potrebe, da se neko področje družbenih odnosov uredi z zakonskimi normami. V vsakem političnem in pravnem sistemu je zato zelo pomembno, kdo ima zakonodajno pobudo v smislu pravice predlagati zakonodajnemu organu sprejetje zakona. V sodobnih sistemih je ta pravica določena že v ustavi in navadno dana najprej po­ slancem in vladi, potem pa še različnim telesom in subjektom, kar je odvisno od posebnosti posameznih ustavnih ureditev (ljudska zakonodajna pobuda, zakonska iniciativa šefa države, federalnih enot, Državnega sveta v Sloveniji itd.). V tej začetni fazi zakonodajnega postopka, ko je podan predlog zakona, so v ospredju politični elementi odločevalskega procesa, saj se z zakonsko pobudo neki družbeni problem pretvori tudi v politični in pravni problem. 2. V drugi fazi procesa odločanja se opravi zbiranje podatkov. To je na splošno in v zakono­ dajnem postopku lahko zelo zahtevno analitično delo ali pa preprosto izkustveno ugotavljanje dejstev in razmer v nekem družbenem segmentu. Pri pripravi zakonskega predloga je v našem pravnem sistemu podatkovna osnova zbrana v uvodu predloga zakona. V njem je namreč treba podati opis stanja na področju nameravanega normativnega urejanja, razloge za sprejem zakona ter cilje in načela predlagane zakonske ureditve ter njene finančne in druge posledice. V tej fazi naj bi bil poudarek na strokovnih prvinah, saj je treba zbiranje podatkov opraviti čim bolj objektivno in nepristransko, torej veljavno, zanesljivo in natančno. 3. Faza oblikovanja predlogov in različnih možnih rešitev nekega problema v zakonodaj­ nem postopku ustreza oblikovanju členov in njihovih obrazložitev, kar je bistvo zakonskega predloga. Pri tem delu se intenzivno prepletajo politični in strokovni elementi. Zakonski pred log mora po eni strani zagotavljati politično sprejemljivo ureditev, po drugi strani pa je treba to ureditev jasno, natančno in nomotehnično čim bolje oblikovati. Za slovensko zako­ nodajo so pogoste ugotovitve, »da sta pri njenem sprejemanju nezadostna vpliv pravne stro­ ke in upoštevanje pravnih znanj«.16 Za to stopnjo zakonodajnega postopka teorija priporoča oblikovanje več različic členov, medtem ko je praksa večinoma bolj naklonjena enosmernim predlogom. V tej fazi se oblikujejo različne delovne skupine, ki jih sestavljajo uslužbenci mi­ 15 Zato je tudi preprečevanje, da bi se neki problem pojavil v družbenih oziroma političnih institucijah odločanja, svojevrstna odločitev oziroma t. i. neodločanje (non­decision). 16 Ribičič, str. 202. Albin Igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje 99 nistrstev. V te delovne in projektne skupine so lahko pritegnjeni tudi zunanji strokovnjaki.17 V vsakem primeru se odločanje v nadaljnjem postopku potem giblje v okviru predlaganih členov oziroma rešitev, kar poudarja socialno­politično komponento tega dela postopka. 4. Za kakovostno odločanje je nujno strpno, korektno in poglobljeno razpravljanje o predla- ganih rešitvah oziroma njihovih različicah. V tej fazi se še posebej izražajo interesi udele­ žencev teh razprav, interesi, ki so odraz njihovih potreb in njihovega položaja. Zato z vidika svojih interesov, ciljev ter razumevanja skupnih vrednot ocenjujejo ponujene rešitve in dajejo k njim dopolnjevalne in spreminjevalne predloge. V zakonodajnem postopku tej fazi odločanja ustrezata razpravljanje o predlogu zakona v prvi, drugi in tretji obravnavi ter razpravljanje in glasovanje o predlaganih amandmajih in členih. V to delovanje se vključujejo poslanci v delovnih telesih parlamenta in na njegovih plenarnih zasedanjih.18 Prek njih se poleg splošnih družbenih interesov uveljavljajo še stališča in posebni interesi posameznikov in družbenih skupin, političnih strank in interesnih skupin. Vsi ti subjekti skušajo vplivati na sprejem ali zavrnitev nekega zakonskega predloga, s tem da – prek poslancev – predlagana splošna pravna pravila podpirajo ali zavračajo ali jih poskušajo v času razpravljanja spremeniti oziroma dose­ gati različne kompromisne rešitve. 5. Dokončno sprejetje predloga (odločitev) oziroma ene od različic je odvisno od razmerja družbene moči med udeleženci procesa odločanja. Izbor med predlogi se navsezadnje v največ­ jem številu primerov opravi z glasovanjem, na podlagi takšne ali drugačne – vnaprej določene – večine. V zakonodajnem postopku fazi sprejema odločitve ustreza glasovanje o zakonu kot celoti. To je politično poudarjeno dejanje, pri katerem se parlament posebej kaže kot poli­ tično telo, ki torej odloča predvsem v skladu s političnimi merili, ob sklicevanju na določene ideološke premise. V parlamentu se pač odraža družbena moč političnih strank in načelo kvantitativne demokracije, ki pri glasovanju oziroma končni odločitvi ne upošteva manjšine. Pri tem sicer lahko različni sistemi glasovanja, od zahteve po dvotretjinski (absolutni) večini vseh poslancev, dvotretjinski večini navzočih poslancev ali vsaj večini vseh opredeljenih po­ slancev, ki morajo glasovati za neki zakon, da je sprejet, omilijo situacije, ko poslanci z zelo majhnim številom glasov za, ki komaj presega število glasov proti (ob veliko vzdržanih glaso­ vih), sprejmejo zakon z neprepričljivo večino. To z vidika demokracije in obče volje ljudstva gotovo ni dobro, vendar še vedno mnogo boljše kot formalno soglasno sprejemanje zakonov 17 Npr. Projektni svet in projektna skupina, ki ju je ustanovila Vlada RS februarja 2015 za koordinacijo in usmerja­ nje projekta nove zakonske ureditve obdavčitve nepremičnin. 18 V letu 2013 je npr. Državni zbor Republike Slovenije imel 11 rednih in 26 izrednih sej. Na rednih sejah so poslanci obravnavali 230 točk dnevnega reda, na izrednih pa 65 točk. Seje so bile odprte za javnost, z dvema izje­ mama (poročilo Komisije za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb, predlog memoranduma v zadevi arbitraže z Republiko Hrvaško). Zasedanja so trajala 81 dni. Matična delovna telesa so imela v tem letu 210 rednih in 247 nujnih sej. Vir: Raziskovalni oddelek Državnega zbora RS, Podatki o delu Državnega zbora za obdobje od 1. 1. 2013 do 20. 12. 2013. IV. Nomotehnika100 v avtokratičnih političnih sistemih. V slovenskem političnem sistemu ja faza sprejema zakona lahko še podaljšana zaradi možnega veta Državnega sveta19 in morebitnega razveljavitvenega zakonodajnega referenduma.20 6. Faza izvrševanja odločitve pomeni prenos nekega sklepa iz idejne sfere v materialno sfero človekovega družbenega delovanja. Odločanje kot izbiranje med več možnimi sklepi je pač najprej duhovni proces, ki poteka v mislih in izjavah udeležencev v tem procesu, zato je treba takšen sklep iz miselnega sveta prenesti v fizični svet njihovega dejanskega družbenega delo­ vanja. Na splošno družboslovje govori o implementaciji odločitve v praktičnem življenju. V procesu sprejemanja zakona pa je še pred prehodom od besed (law in books) k dejanjem (law in life) potrebna razglasitev (promulgacija) in objava (publikacija) zakona, nato pa je treba po­ skrbeti za čim boljo informiranost o novem zakonu ter organizirati ustrezni nadzor nad nje­ govim izvrševanjem. V tej fazi je treba spremljati učinkovitost zakona in biti obenem pozoren na – iz praktičnega izvajanja zakona izhajajoče – pobude za njegove morebitne spremembe. Shematični prikaz: proces družbenega odločanja zakonodajni postopek (1) informiranje o problemu zakonodajna pobuda (2) zbiranje podatkov uvod predloga zakona (3) oblikovanje predlogov členi zakona, obrazložitev (4) razpravljanje, vrednotenje 1., 2., 3. obravnava, zaključni predlogi (5) sprejetje odločitve glasovanje o zakonu kot celoti (6) izvrševanje odločitve promulgacija, publikacija, nadzor, materialni akti subjektov 3. Nastavki zakonodajne sledi na primeru Zakona o davku na nepremičnine Izhodiščne prvine razširjene zakonodajne sledi je mogoče prikazati na primeru Zakona o davku na nepremičnine (ZDavNepr), ki ga je Državni zbor sprejel 29. 11. 2013,21 z začet­ kom veljavnosti 1. 1. 2014 ter koncem veljavnosti 21. 3. 2014 zaradi njegove razveljavitve z odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije.22 Ugotovitve iz tega zakonodajnega procesa 19 Člen 97 Ustave RS. 20 Člen 90 Ustave RS. 21 EPA 1543­VI, Uradni list RS, št. 101/13. 22 U­I­313/13­86, Uradni list RS, št. 22/14. Albin Igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje 101 in specifičnosti davčne zakonodaje23 so dobra osnova za prikaz bistvenih sestavin, ki naj jih ima spremljajoči dokument, da bo zagotavljal transparentnost delovanja vseh udeležencev zakonodajne dejavnosti. Sprožitev problema oziroma zakonodajna pobuda za Zakon o davku na nepremičnine je izhajala iz vladnega predloga.24 Na seji dne 17. 10. 2013 je vlada na predlog Ministrstva za finance določila besedilo Predloga Zakona o davku na nepremičnine, z zahtevo, naj se zakon sprejme po nujnem postopku, kar je že na samem začetku preprečevalo normalen po­ tek procesa družbenega odločanja ter onemogočalo ustvarjalno vključevanje civilne družbe v odločanje. Slovenska ustava namreč predvideva sprejemanje zakona v večfaznem postopku,25 enofazni nujni postopek mora biti povsem izjemen ter posebej utemeljen s poslovniško pred­ videnimi razlogi.26 Vlada je nujni postopek upravičevala s t. i. Programom stabilnosti 2013 ter nastankom težko popravljivih posledic za delovanje države, če zakon ne bi bil sprejet. Z vidika transparentnosti zakonodajnega procesa in zakonodajne sledi je, ob prikazu posledic, ki jih je imelo sprejetje zakona (administrativne, okoljske, gospodarske, socialne, načrtovalske – RIA), posebej pomemben prikaz sodelovanja javnosti pri pripravi predloga zakona. Pri pripravi Predloga Zakona o davku na nepremičnine je bila že v »predparlamentarnem postopku« vključena javnost. V uvodu k predlogu zakona je navedeno, da so mnenja, predloge in pripombe dali: posamezniki,• različna civilna združenja,• različne stanovske organizacije,• različne strokovne institucije. • V razpravo o predlogu zakona so bili torej vključeni: občine, zainteresirana javnost, strokovna javnost, interesna združenja. Vsebina pripomb in predlogov oziroma mnenj je zadevala zlasti slabo kakovost podatkov v registru nepremičnin, previsoke davčne stopnje, možnosti oprostitve za prvo stanovanje ter gozdna in kmetijska zemljišča. Udeleženci razprave so nasprotovali tudi višji obdavčitvi praznih nerezidenčnih stanovanj. Verske skupnosti so v razpravi postavljale zahtevo, da naj se stavbe, ki so namenjene opravljanju verskih dejavnosti, izvzamejo iz obdavčitve. Gospodarska združenja pa so posredovala mnenja, da je predvidena obdavčitev poslovnih in industrijskih 23 Rogers, str. 85. 24 EVA 2013­1611­0071. 25 Člen 89 Ustave RS. 26 Prvi odstavek 143. člena Poslovnika Državnega zbora, PoDZ, Uradni list RS, št. 92/07 – UPB1, 105/10, 80/13. IV. Nomotehnika102 nepremičnin, zlasti energetskih objektov in hotelov, previsoka. Izobraževalne institucije so se zavzemale za izvzetje njihovih nepremičnin iz obdavčitve. Kmetijska združenja pa so zahte­ vala oprostitve za zemljišča v območju naravnih parkov, za nerodovitna zemljišča ipd. Številni so bili tudi predlogi neprofitnih organizacij, da naj se iz obdavčitve izvzamejo nepremičnine, ki se uporabljajo za nepridobitni namen. Nasprotno pa so strokovna združenja s področja upravljanja nepremičnin zavzela stališče, naj bo izjem in oprostitev čim manj; obenem pa so predlagala tudi uvedbo pritožbenega postopka, v katerem bi zavezanci lahko ugovarjali po­ datkom o nepremičnini ter vplivali na davčno osnovo (njeno znižanje) s posamično cenitvijo. Strokovna združenja so se spraševala tudi o ustreznosti predvidene delitve prihodkov iz davka na nepremičnine med občinami in državo (50 : 50), saj naj bi večji del teh dohodkov pripadal občinam. Številni predlagatelji so izražali še mnenje, da je neprimerna predvidena možnost spreminjanja davčnih stopenj, kar bi – po predlogu zakona – lahko storile občine. Marsikatera od navedenih pripomb je bila v predlogu zakona, ki je bil poslan v Državni zbor, upoštevana. Zato so bile predlagane različne davčne stopnje, za kmetijska in gozdna zemljišča je bila določena zgornja meja obdavčitve, občinam je bil zagotovljen enak priliv kot prej iz nadomestila za uporabo stavbnega zemljišča, uveljavljeni so bili socialni korektivi za invalide itd. Številna odprta vprašanja so se nato prenesla v sam zakonodajni postopek v Državnem zboru, kjer so se ob poslancih pojavljali še številni drugi subjekti in interesne skupine in vpli­ vali na vsebino zakona.27 Mnogo prvin zakonodajne sledi v slovenskem zakonodajnem procesu nudi pravnoinformacij­ ski sistem Službe vlade za zakonodajo. V njegovem analitičnem delu lahko spremljamo zgo­ dovino predpisa oziroma postopek njegove priprave in sprejemanja. V okviru e­demokracije lahko sledimo tudi Zakonu o davku na nepremičnine. Besedilo Predloga Zakona o davku na nepremičnine je 18. 20. 2013 predlagala Vlada RS, z dodatnim predlogom, naj se zakon sprejme po nujnem postopku.28 Skupina poslank in po­ slancev je 24. 10. 2013 zahtevala sklic izredne seje Državnega zbora, na kateri naj bi odločali o uporabi nujnega postopka za sprejetje tega zakona. Vendar sta se z uporabo nujnega postopka kolegij predsednika Državnega zbora (23. 10. 2013) in Državni zbor (29. 10. 2013) strinjala. 27 Prikaz, ki sledi, ostaja na splošni ravni, ker je nastal, ko je bil zakon že sprejet. Za bolj natančen in bolj poglobljen prikaz dogajanj in aktivnosti vseh udeležencev v zakonodajnem procesu je potrebno sprotno spremljanje nastajanja zakona. 28 Prvi odstavek 143. člena Poslovnika Državnega zbora (Uradni list RS (92/07 – UPB1, 105/10, 80/13): »Kadar je sprejem zakona nujen zaradi interesov varnosti ali obrambe države ali zaradi odprave posledic naravnih nesreč ali zato, da se preprečijo težko popravljive posledice za delovanje države, lahko vlada predlaga sprejem zakona po nujnem postopku.« Prvi odstavek 144. člena Poslovnika Državnega zbora: »V nujnem postopku za sprejem zakona se ne opravi splošna razprava … Druga in tretja obravnava se opravita na isti seji.« Albin Igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje 103 Ob dopisu poslancem in obvestilu Državnemu svetu je bil v skladu s poslovniškimi zahte­ vami29 poslan tudi dopis občinskim svetom in županom. Pripombe in mnenja občin (Koper, Celje, Kočevje, Rogaševci) so postali sestavni del spremljajočega gradiva k Predlogu Zakona o davku na nepremičnine. Poleg tega so pripombe k zakonskemu predlogu podali še nekateri posamezniki (Krašna, Maselj, Jazbinšek, Plešej kot predstavnik Pastoralnega sveta Župnije Sv. Jakob v Ljubljani …). Druga obravnava Predloga Zakona o davku na nepremičnine se je začela v matičnem delov­ nem telesu, Odboru za finance in monetarno politiko, na nujni seji 9. 11. 2013. Poleg mnenja zakonodajno­pravne službe so bila gradivu priložena še mnenja občin Domžale, Velike Lašče, Metlika, Bohinj in Ljubljana. Poslanske skupine so vložile številne amandmaje k skoraj vsem členom zakonskega predloga. Na podlagi razprave in glasovanja o amandmajih je Odbor za finance in monetarno politiko 11. 11. 2013 pripravil poročilo, ki je vsebovalo tudi dopolnjen predlog zakona. Iz vrst civilne družbe oziroma javnosti so k Predlogu Zakona o davku na nepremičnine po­ slale pripombe: Trgovinska zbornica Slovenije,• Kmetijsko­gozdarska zbornica,• Skupnost občin Slovenije,• zavod Center za informiranje, sodelovanje in razvoj nevladnih organizacij,• Združenje občin Slovenije,• Združenje lastnikov nepremičnin v Sloveniji,• Obrtno­podjetniška zbornica, • Civilna iniciativa za pravice družine in otrok,• Strokovni odbor Vseslovenskega posveta o ureditvi novega sistema obdavčitve nepremičnin, • Komisija za pravičnost in mir pri Slovenski škofovski konferenci in• nekateri posamezniki.• Poslanska skupina Slovenske demokratske stranke je podala predlog, naj se organizira javna predstavitev mnenj o tem zakonu.30 Mnenje o zakonskem predlogu je podala tudi Komisija Državnega sveta za gospodarstvo, obrt, turizem in finance. 29 Člen 145 Poslovnika Državnega zbora: »Kadar je v zakonodajni postopek predložen zakon, ki vsebuje določbe, s katerimi se neposredno posega v položaj in pravice lokalnih skupnosti, ali določbe, s katerimi se prenaša na lokalne skupnosti izvrševanje posameznih nalog iz državne pristojnosti, predsednik državnega zbora na začetku zakonodaj­ nega postopka pozove pristojne organe lokalnih skupnosti, naj o teh določbah predloga zakona v določenem roku dajo svoje mnenje.« 30 Prvi odstavek 46. člena Poslovnika Državnega zbora: »Za pridobivanje informacij lahko delovno telo opravi javne predstavitve mnenj, na katere povabi strokovnjake in druge osebe, ki bi lahko dale koristne informacije.« IV. Nomotehnika104 Druga obravnava na plenarni seji Državnega zbora je potekala na 47. izredni seji, 15. 11. 2013. K dopolnjenemu predlogu zakona so bili vloženi amandmaji poslanskih skupin, podan je bil tudi predlog za preložitev te točke dnevnega reda. Poslanec in civilnodružbene organi­ zacije so 11. 11. 2013 v Državni zbor vložile peticijo proti sprejetju Predloga Zakona o davku na nepremičnine (poslanec Bogovič, obrtniška zbornica, Sindikat kmetov Slovenije, Sloven­ ska kmečka zveza pri SLS, Kmetijsko­gozdarska zbornica, Zadružna zveza Slovenije, Zveza združenj občin Slovenije, Civilna družba za pravično Slovenijo, Zveza sindikatov upoko­ jencev Slovenije, Liberalno­gospodarska stranka, Zveza lastnikov gozdov Slovenije, Civilna iniciativa za družino in pravice otrok, Društvo nezaposlenih in socialno ogroženih Slovenije). Sočasno je bil vložen še Skupni poziv Skupnosti občin Slovenije za umik Predloga zakona o davku na nepremičnine (11. 11. 2013). Tretja obravnava je potekala na isti (47. izredni) seji Državnega zbora, 15. 11. 2013. Razpravi in glasovanju o amandmajih poslanskih skupin je sledilo glasovanje o zakonu v celoti. Večina poslancev ni prisluhnila pobudam, mnenjem in predlogom civilne družbe. Predlog zakona je bil sprejet. Ker je Državni svet izglasoval odložilni veto na Zakon o davku na nepremičnine (21. 11. 2013), je imel zahtevo za ponovno odločanje Državni zbor na dnevnem redu 48. izredne seje 29. 11. 2013. Pred sejo Državnega zbora sta bila vložena še protest proti sprejetju zakona, ki ga je podal predsednik Sveta Koroške regije, ter zahteva skupine poslank in poslancev (prvi podpisani Jani Möderndorfer) za sklic izredne seje Državnega zbora (27. 11. 2013). Po pri­ dobljenem mnenju Vlade RS, zakonodajno­pravne službe Državnega zbora in obrazložitvi zahteve Državnega sveta ter poročilu Odbora za finance in monetarno politiko je Državni zbor (ponovno) sprejel Zakon o davku na nepremičnine z 49 glasovi za (proti je glasovalo 30 poslancev). Zato je bil zakon poslan v razglasitev predsedniku republike (promulgacija) in Uradnemu listu v objavo (publikacija). Skupina poslancev je v začetku leta 2014 predlagala novelo obravnavanega zakona, ki pa je Odbor za finance in monetarno politiko na seji 11. 3. 2014 ni sprejel. Zato je bila druga obravnava predloga zakona končana že na seji matičnega delovnega telesa, s čimer so bili seznanjeni vsi poslanci Državnega zbora na 58. izredni seji, 24. 3. 2014. Že pred to sezna­ nitvijo je bil Zakon o davku na nepremičnine razveljavljen na Ustavnem sodišču Republike Slovenije. 4. Sklep Za spremljanje celotnega zakonodajnega procesa in za doseganje njegove transparentnosti bi bilo koristno dopolniti dosedanje pristope in možnosti, ki jih za doseganje tega cilja dajejo ve­ ljavna poslovnika Vlade in Državnega zbora, Zakon o integriteti in preprečevanju korupcije s Albin Igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje 105 poglavjem o lobiranju31 ter Resolucija o normativni dejavnosti.32 Zakonodajna sled naj bi vse­ bovala seznam vseh subjektov oziroma deležnikov, ki so sodelovali pri pripravi in sprejemanju novega zakona ali novele zakona. Ta seznam bi – z napotitvami na spremljajoče dokumente in gradiva, ki so se pojavljali v zakonodajnem procesu – omogočil naknadni vpogled oziroma analizo vplivov različnih subjektov in njihovih interesov na nastajanje zakona. Zakonodajna sled bi vplivala na večjo previdnost in postopkovno doslednost vseh udeležencev zakonodajne dejavnosti. Tako bi se zmanjšalo število nejavnih oziroma skritih vplivov na vsebino bodočega zakona. Dokument zakonodajna sled bi gotovo deloval preventivno v smeri zmanjševanja števila sum­ ljivih sprememb zakona z njegovo avtentično interpretacijo ali tehničnimi popravki. Prav tako bi se zmanjšali pritiski na vladne in parlamentarne strokovne službe, ki so motivirani z ozkimi interesi močnih družbenih skupin in gospodarskih korporacij. Ker so ti vplivi na lokalni ravni večkrat celo močnejši kot na državni ravni, bo treba instrument zakonodajne sledi postopno vpeljati tudi na področje lokalnih predpisov. Tako na državni kot na lokalni ravni bo treba biti še naprej pozoren na morebitne nedovoljene vplive na vsebino predpisa, kadar njegov osnutek izdeluje kakšna zunanja institucija oziroma posamezni strokovnjaki. Takšno zunanje naročanje izdelave predpisa sicer Resolucija o normativni dejavnosti ostro obsoja,33 vendar se v izjemnih primerih temu ni mogoče izogniti. Enako pozornost zahteva tudi predpis, pri nastajanju katerega so sodelovali zunanji strokovnjaki kot člani delovnih skupin ministrstev, saj so tudi navedeni strokovnjaki večkrat pod pritiskom interesnih skupin ter zato v skušnjavi, da poleg strokovnih vidikov uveljavljajo tudi specifične interese določene skupine.34 Zako­ nodajna sled bi v enem in drugem primeru razkrila sodelavce pri pripravi zakona in s tem zagotovila potrebno demokratično kontrolo zakonodajnega odločanja. Nadgrajevanje in dopolnjevanje pravno­informacijskega sistema Republike Slovenije z zako­ nodajno sledjo je torej naslednji korak v nacionalnih prizadevanjih za boljše predpise. Literatura in viri Igličar, Albin, Zakonodajna dejavnost, Viri, nomotehnika in zakonodajni postopek, Ljubljana, GV Založba, 2011. 31 Členi 56 do 74 ZIntPK, Uradni list RS, št. 45/10. 32 ReNDej, Uradni list RS, št. 95/09. 33 »Priprava oziroma sprejemanje predpisov je poglavitna naloga državne uprave, torej ministrstev … Pri tem ravna­ nju jim je vsekakor dobrodošla pomoč javnosti, civilne družbe ali posameznih strokovnjakov izven uprave, vendar ti ne morejo in ne smejo opravljati nalog namesto njih, saj za to delo niso ustrezno usposobljeni niti nimajo celovitega vpogleda v stanje področja.« V. poglavje ReNDej. 34 Primerjaj Načelno mnenje Komisije za preprečevanje korupcije št. 22. IV. Nomotehnika106 Poslovnik Vlade Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 43/01, 23/02, 54/03, 103/03, 114/04, 26/06, 21/07, 32/10, 73/10, 95/11, 64/12, 10/14. Poslovnik Državnega zbora (PoDZ), Uradni list RS, št. 35/02, 60/04, 64/07, 92/07 – UPB1, 105/10, 79/12 – Odl. US, 80/13. Poročilo o delu Državnega zbora v mandatnem obdobju 2011–2014, Ljubljana, september 2014. Resolucija o normativni dejavnosti (ReNDej), Uradni list RS, št. 95/09. Ribičič, Ciril, Podoba parlamentarnega desetletja, Ljubljana, samozaložba, 2000. Rizman, Rudi, Čas (brez)alternative, Ljubljana, Znanstvena knjižnica – Refleksije, 2014. Rogers, Hayley, Drafting Legislation at the Tax Law Rewrite Project, V: Stefanou, C., Xanthaki, H. (ur.), Drafting Legislation, Hampshire, Ashgate, 2008, str. 75–85. Vidačak, Igor, Lobiranje – interesne skupine i kanali utjecaja u Europskoj uniji, Zagreb, Planeto­ pija, 2007. 107 mag. bećir kečanović, Inštitut za razvoj vključujoče družbe – IRVDi Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov Kratki znanstveni članek UDK 340.134:177(497.4) 1. Uvodno o vlogi znanja in etike vrlin Če ostanemo pri stališču, da je delovanje in preživetje v negotovih razmerah odvisno od do­ brega spoznavanja in odzivanja, vidimo, da je bistvo obvladovanja tveganja dejansko v vlogi spoznavnih (intelektualnih, epistemskih, kognitivnih) in moralnih (etičnih) vrlin, znanja in etike. Spoznavanje je duševni proces zaznavanja in procesiranja podatkov o naravi stvari, na podlagi katerih motivacijski sistem v možganskih centrih za bolečino in ugodje upravlja naše socialne odzive, nas usmerja in nadzoruje, da v različnih razmerah čim bolj uspešno delujemo in preživimo. Z gledišča spoznavnih vrlin nam izmenjava podatkov omogoča bolj ali manj kakovosten dostop do znanja in objektivne resničnosti, medtem ko nas moralne vrline spod­ bujajo k odgovornosti, socialnemu vključevanju in solidarnosti.1 Po splošnem prepričanju je resnica najvišja vrednota spoznanja, resnicoljubnost pa vrlina tiste­ ga, ki spoznava in je odgovoren za resnično (spo)znanje. Ko spoznava neki pojav ali človekovo ravnanje, se do njega ne opredeljuje zgolj v smislu dejanskega stanja, ampak tudi vrednostno. Z drugimi besedami: vrednoti, kaj je v njem dobrega in kaj slabega, pri čemer se ravna po men­ talnih vzorcih, pravilih oziroma normah, ponotranjenih ali zapovedanih. S tem, ko vrednoti in primerja dejansko z normativnim, spoznavajoči razločuje med dobrim in slabim, pravilnim in nepravilnim, pravičnim in nepravičnim. Tako sprejema odločitve, kako se odzvati in kaj storiti, da doseže dobro. Če je prizadevanje za dobro v osebnem interesu, gre za vprašanje osebnih vrednot in zasebne etike. Odločanje v javnem interesu praviloma služi skupnim vrednotam, kar je področje javne etike in njenih uporabnih različic, npr. etike vključevanja.2 1 Dell'Olio, Simon, str. 255–335. 2 Kečanović (Delo, 4. 9. 2015; http://www.delo.si/mnenja/gostujoce­pero/blejska­iskanja­in­etika­vkljucevanja.html). IV. Nomotehnika108 Javni interes zahteva dolžno ravnanje, pri katerem je dana tudi možnost proste presoje ali prostega preudarka oziroma diskrecije. Diskrecijsko odločanje je prav tako vezano na pravne norme, ker to zahteva vladavina prava, a ne toliko v smislu zakonitosti (legalnosti), temveč predvsem primernosti oziroma sorazmernosti cilja, sredstva in ravnanja. S sorazmernostjo se sicer svoboda diskrecijskega odločanja razlikuje od formalne zakonitosti, vendar na povsem drugačen način od samovoljnosti (arbitrarnosti). Pri zakonitosti je odločilna volja zakona, pri arbitrarnosti samovolja ali zloraba, pri primernosti oziroma sorazmernosti znanje in odgovor­ nost za skupne vrednote. Razlogi, ki narekujejo diskrecijsko odločanje, so navadno posledica negotovosti, vzroki pa so lahko normativne ali dejanske narave. V vsakem primeru so sestavni del spoznavanja in odločanja, saj je za negotovost značilno, da ima ob pričakovani primernosti cilja in delovanja vgrajeno (inherentno) tveganje, ki ga vedno spremljajo pravne in etične di­ leme, do katerih prihaja zaradi obstoja ali verjetnosti nasprotja dveh in več kategorij dobrega ali slabega, dveh ali več interesov, koristi ali dolžnosti.3 Normativne dileme so večinoma rezultat slabih, nejasnih pravil ali pomanjkanja normativne­ ga znanja. Dejanske dileme se navadno skrivajo v negotovih razmerah in osebnostnih, značaj­ skih potezah ljudi. Vzemimo primer neposrednega sodelovanja ali lobiranja pri nastajanju in sprejemanju predpisa, ki je vnaprej usmerjeno samo k tistemu, kar je dobro za posameznika ali ožjo interesno skupino. Tak predpis bo prej ali slej prišel navzkriž s tem, kar je dobro za druge in skupnost. Podobno je takrat, ko si posameznik v katerikoli situaciji prizadeva za drugega ali za splošno dobro, vendar nima dovolj znanja ali izpolnjenih pogojev, da bi to udejanjil na pravi način. V obeh primerih gre za strukturno tveganje, ko imajo človekova dejanja kljub morebiti dobrim namenom slabe posledice. Pravo in etika si na področju pravne politike skupaj prizadevata za obvladovanje tveganja, denimo s preglednostjo (transparentnostjo) in sledljivostjo (zakonodajna sled) postopkov, z dostopom do podatkov javnega značaja, zagotavljanjem možnosti za vključevanje zlasti bolj ranljivih posameznikov ali skupin v upravljanje in nadzor javnih zadev, s preprečevanjem nasprotja interesov, ko zasebno pride navzkriž z javnim, z odvračanjem korupcije in drugih odklonskih dejanj pri nastajanju, sprejemanju in izvrševanju javnih politik in predpisov. Zato ta uvodni poudarek znanju in etiki vrlin. Spoznavne (znanje) in moralne (etika) vrline so namreč tiste, ki omogočajo uspešno obvladovanje nevarnosti in uporabo dobrih priložnosti za boljše in uspešnejše preživetje. Brez tega nas noben normativni sistem sam po sebi, vključno s pravno politiko in pravili obvladovanja tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov, ne more obvarovati pred nevednostjo in institucionalno neučinkovitostjo. 3 Kečanović (2007), str. 147–169. Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 109 2. Siva polja negotovosti v temeljih pravne varnosti Državni zbor RS je s sprejetjem Resolucije o normativni dejavnosti (Uradni list RS, št. 95/09) RenDEJ začrtal glavne smernice zakonodajne politike. Kljub temu nastajanje in sprejemanje predpisov nista vedno v skladu s temeljnimi načeli in vrednotami pravnega sistema.4 To so resna znamenja pravne negotovosti, za katera bi po naravi stvari moralo veljati, da jih je treba sproti obravnavati kot sistemsko tveganje s kritično stopnjo verjetnosti nastanka in posledic odklonskih dejanj, ki neposredno ogrožajo vladavino prava, pravno varnost in zaupanje v pravno državo. Da ne gre za namišljeno nevarnost, ampak za dejstvo, ki se v praksi znova kaže s konkretnimi posledicami, med drugim svarijo ugotovitve iz ocen pravne varnosti in odločb Ustavnega sodišča RS.5 Resolucija v normativnem pogledu ostaja zvesta izročilu nomotehnike, po katerem redaktor ne bi smel niti pristopiti k izdelavi predpisov, če ne obvlada normiranja in materije, ki je predmet urejanja. S temeljnimi načeli zahteva, da morajo predpise pripravljati strokovno usposobljeni in politično nevtralni uradniki. Na drugi strani že splošni občutek pomanjkanja pravne var­ nosti in zaupanja v institucije pravne države opozarja, kako se vzroki sistemskega tveganja na tem področju raztezajo od slabih organizacijskih pogojev in ravnanja z zaposlenimi6 do preživetih birokratskih vzorcev7 in neupoštevanja pravne stroke.8 Čeprav je nastajanje in sprejemanje predpisov urejeno s temeljnimi načeli in konkretnimi pravili, na negotovost in sistemsko tveganje v procesnem smislu poleg postopkovnih kršitev znatno vpliva prosta presoja oziroma upravna in politična diskrecija.9 Upravna je nekoliko bolj omejena s pravnim nadzorom, medtem ko je pri političnih odločitvah diskrecijske narave ta oblika nadzora praktično izključena, razen seveda pristojnosti Ustavnega sodišča pri oceni ustavnosti in zakonitosti predpisov.10 Vir sistemskega tveganja, na katerega opozarja Račun­ sko sodišče RS, pa je v pomanjkljivostih notranjih kontrol, ki bi sicer morale zagotavljati pre­ 4 Igličar, Pravna praksa, št. 45/2014. 5 V nadaljevanju prispevka je nekaj takšnih ugotovitev in povzetkov sodne prakse Ustavnega sodišča RS, ki nave­ deno brez dvoma potrjujejo. 6 Kečanović, B., Dodič Fikfak, M., Pravna praksa, št. 40­41/2013, str. 20–22. 7 Glej o tem npr. ugotovitve v Strategiji razvoja javne uprave 2015–2020 (SJU 2020). 8 Igličar, op. cit. 9 Prim. uvodno poglavje v delu, ki diskrecijo postavlja v razmerje do legalnosti, arbitrarnosti in primernosti oziroma sorazmernosti. 10 Kečanović, Igličar (2013), str. 291–294. IV. Nomotehnika110 glednost in sledljivost med pripravo in sprejemanjem po predpisanem postopku ter kakovost predpisov, pa očitno ni tako.11 Če na podlagi teh ugotovitev, večinoma povzetih po uvodniku in virih v opombah pod črto št. 4 in 6–11, poskušamo izdelati profil sistemskega tveganja, je kot primer sestavljeni nabor njegovih dejavnikov oziroma prožilcev lahko naslednji: normativna dejavnost ne upošteva niti dejanskega stanja niti pravne teorije in prakse;• diskrecijsko odločanje je bolj v funkciji arbitrarnosti kot primernosti oz. sorazmernosti; • temelj izdelave predpisov ni potreba po urejanju določenega področja, temveč je izdelava • podrejena inovativnosti politikov; znanje in etika normiranja pri odbiranju družbenih odnosov, ki naj jih zajamejo pravne • norme, sta v podrejenem razmerju do moči in normativnih programov političnih strank na oblasti; zakonodajni postopek namesto načela ekonomičnosti in prepuščanja urejanja manj zahtev­• nih družbenih razmerij, tehničnih in podobnih vprašanj drugim vrstam družbenih norm, kot so morala, etika, običaji, strokovna pravila ipd., tekmuje v podvajanju in vzporednem normiranju; mnenja zakonodajno­pravne službe o predlogih zakonov so premalokrat upoštevana;• slabe organizacijske razmere in preživeti birokratski vzorci se kažejo v pomanjkanju nomo­• tehničnega znanja in vrlin pri nastajanju in sprejemanju predpisov; nadzor nad lobiranjem in drugimi nejavnimi vplivi na predpise ni učinkovit;• sistem kontrol, sledljivosti (zakonodajna sled) in obvladovanja tveganja pri nastajanju in • sprejemanju predpisov ne deluje v skladu s pričakovanji. 2.1. Sistemsko tveganje nedovoljenih vplivov Lobiranje in drugi nejavni vplivi na predpise so naslednji skupek bolj opaznih vzrokov v profilu sistemskega tveganja. Lobiranje je tudi pri nas zakonsko urejen način demokratičnega vplivanja na odločanje pri nastajanju in sprejemanju predpisov. Raziskava o preglednosti in etičnosti lobiranja je pokazala, da je nepreglednost financiranja in delovanja političnih strank glavni vir sistemskega tveganja na tem področju, ne le v zakonodajni politiki, ampak na vseh strateških področjih države in družbe. Če upoštevamo, da je politična volja odločilen dejavnik ureditve in nadzora lobiranja, so vsi drugi viri tveganja zaradi prevladujočega vpliva političnih interesov in z njimi povezanih lobijev bolj ali manj drugotnega pomena.12 11 Revizijsko poročilo Računskega sodišča (2012; http://www.rsrs.si/rsrs/rsrs.nsf/I/ K7AAECFAFA8DFD535C1 257A62001C1180/$file/ RIA_2.pdf ). 12 Habič (2014; http://www.transparency.si/images/publikacije/lobiranje/porocilo_lobiranjevsloveniji. pdf ). Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 111 Prikaz 1: Miselni vzorec (kognitivna shema) zakonodajne sledi13 z možnostmi vpliva ter s tem povezanega sistemskega tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov Že ta preprost prikaz nazorno kaže, kako široko je lahko polje negotovosti in sistemskega tveganja nejavnih vplivov med nastajanjem in sprejemanjem predpisov na državni ravni. Kar zadeva lokalno raven, se to začne že pri nepreglednosti in večinoma popolni odsotnosti po­ ročanja o lobiranju. Omenjena raziskava lobiranja opozarja na siva polja negotovosti tudi v povezavi s tem, da nekateri za plačilo lobirajo, zakonske ureditve pa ne upoštevajo. Predloge predpisov in drugih aktov sicer pripravljajo poklicni uradniki, vendar je praksa pokazala, da so tako z gledišča transparentnosti oziroma zakonodajne sledi kot nedovoljenih vplivov prav ta­ ko utemeljeni pomisleki sistemskega tveganja, ko jih po naročilu pripravijo zunanji avtorji.14 2.2. Odločbe Ustavnega sodišča RS kot kazalnik sistemskega tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov Pregled odločb Ustavnega sodišča RS v spodnji preglednici z gotovostjo opozarja, da se kr­ šitve postopkovnih pravil in zlorabe diskrecijskega odločanja pri nastajanju in sprejemanju predpisov ponavljajo, tako da znova proizvajajo sistemsko tveganje odklonskih dejanj tudi pri njihovem izvrševanju na državni in lokalni ravni. Kar nekaj dodatnih virov tovrstnega tvega­ nja bi najbrž pokazala bolj natančna in celovita analiza prakse Ustavnega sodišča RS. Seveda 13 Glej Igličar, prispevek v tej številki Pravnega letopisa na strani 95. 14 Op. cit., št. 12.   ministrstvo medresorsko usklajevanje vlada državni zbor državni svet sprožitev problema zbiranje podatkov razprava in vrednotenje oblikovanje različic sprejem predloga notranji vplivi lobiranje idr. zunanji vplivi IV. Nomotehnika112 ustavno sodišče ne ocenjuje tveganja, ampak presoja ustavnost in zakonitost. Njegove odločit­ ve pa so gotovo lahko dragocen vir podatkov o vzrokih in posledicah tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov. Prikaz 2: Povzetki ugotovitev Ustavnega sodišča RS v odločbah o ustavnosti in zakonitosti predpisov Kazalniki Dejavniki/sprožilci tveganja za primer izbrane odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-34/99 U-I-7/09 U-I-308/97 U-I-262/01 U-I-288/11 U-I-26/14 U-I-386/06 U-I-406/06 U-I-43/13 obvezna razlaga, ki predpis po vsebini spreminja oz. dopolnjuje, je v • neskladju z zakonom strokovna služba nima pristojnosti za izdajo akta, ki je po vsebini • predpis, tak akt je neobstoječ in se ne sme uporabljati tehnični popravek, ki spreminja in dopolnjuje vsebino občinskega • prostorskega načrta, ni sprejet po določilih področnega zakona in je v neskladju s tretjim odstavkom 153. člena Ustave RS popravek prostorskega akta, ki ne popravlja pomot, ampak spreminja • vsebino, pomeni spremembo prostorskega akta, ki bi morala biti pri­ pravljena in sprejeta po postopku, predpisanem v zakonu predpis ne zagotavlja ustreznega časovnega obdobja za posamezne • faze pri udeležbi javnosti, ni na voljo dovolj časa za obveščanje, da se lahko javnost pripravi in učinkovito sodeluje niso zagotovljene enake možnosti za udeležbo javnosti že na začetku • odločanja, ko so še vse možnosti odprte in lahko javnost učinkovito sodeluje pri odločitvah se ustrezno ne upošteva izid udeležbe javnosti • zakonodajalec ni določil in organu izvršilne oblasti z zakonom ni • naložil izdaje izvršilnih predpisov s področja varstva okolja zakonodajalec ni določil procesnih pravil za učinkovito vključitev • javnosti v pripravo teh predpisov … 3. Celostni pristop in normativni okvir obvladovanja tveganja v pravni politiki Opisi dejavnikov sprožilcev tveganja v prikazu 2 so hkrati lahko vrednostna merila (kriteriji) za oceno verjetnosti nastanka in posledic odklonskih dejanj, ko npr. tveganje zaradi brezbrižnosti do ugotovitev Ustavnega sodišča preide v izvršeno kršitev načela ustavnosti in zakonitosti. Na­ mesto da bi se primerno odzvali in tveganje nevtralizirali ali z ustreznimi ukrepi in sistemom kontrol sproti obvladovali, se nadaljuje nastajanje, sprejemanje in izvrševanje predpisov v na­ Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 113 sprotju z načelom ustavnosti in zakonitosti. Izročilo pravi, da se pameten človek, ki predvideva nevarnost, lahko tej s primernim odzivom izogne. O tistem, ki kljub opozorilom dopušča, da se posledice ponavljajo, izročilo molči in to prepušča znanosti o človeški neumnosti. Nastajanje in sprejemanje predpisov vedno poteka v povezavi z bolj ali manj negotovimi (druž­ benimi) razmerami. V nasprotnem je vsako normiranje pod vprašajem, ali je sploh smiselno urejati nekaj, kar samo po sebi zagotavlja predvidljivost in (pravno) varnost. Obvladovanje tako širokega polja negotovosti in dejavnikov sistemskega tveganja, le deloma povzetih v zgornjem besedilu, objektivno ni mogoče brez prav tako sistemskega in sistematičnega pristopa. Glede tega bi bilo treba vztrajati pri vlogi pravne politike, da skupaj z nomotehniko in v novejšem času uveljavljeno metodologijo ocenjevanja učinkov predpisov (angl. regulatory impact analysis ali regulatory impact assessment – RIA), pri nas sprejeto z Resolucijo o normativni dejavnosti (RenDEJ), celostno pristopa k obvladovanju tveganja pri samem namenu in ciljih normiranja. Zahteva celostnega pristopa je nujna, da ne bi z enostranskim gledanjem enega drevesa prezrli gozda tveganja. Obvladovanje tveganja na področju predpisov se včasih poskuša prikazati kot samostojno orodje za preprečevanje t. i. sistemske korupcije. Tako preusmerjanje pozornosti na eno samo kategorijo, vrsto oziroma profil tveganja ni najbolj priporočljivo. Enostranskost kvečjemu jemlje širino pozornosti in ustvarjalnosti. Obenem izključuje celoten nabor ukrepov, ki jih sicer z zahtevo po celostnem pristopu in vključevanju pri upravljanju javnih zadev15 in preprečevanju korupcije zahtevajo mednarodne konvencije.16 4. Z vključevanjem za preglednost, sledljivost in kakovost predpisov Pomen besede vključevanje v tem prispevku zajema vse, kar navajajo primerljivi viri, kot je na primer gradivo Organizacije za ekonomsko sodelovanje in razvoj – OECD, Pogled na delo vlad 2015, ki poudarja vlogo vključevanja na vseh področjih in ugotavlja, da med drugim spodbuja pretok znanja in idej, inovativnost, konkurenčnost, napredek in trajnostni razvoj.17 Kot dejavnik socialne pravičnosti, napredka in trajnostne konkurenčnosti je vključevanje tudi pri nas prepoznano kot načelo in vrednota vključujoče družbe, družbe enakih možnosti in 15 V zvezi z vključevanjem pri nastajanju in sprejemanju okoljskih predpisov glej npr. Aarhuška konvencija, člen 7: »[…] Pogodbenica si primerno prizadeva zagotoviti možnosti za udeležbo javnosti pri pripravi politik, ki se nanašajo na okolje.« Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U­I­43/13, z dne 11. 4. 2013; http://odlocitve.us­rs.si/sl/ odlocitev/ US30519?q =Aarhu%C5%A1ka+konvencija. 16 Konvencija ZN proti korupciji, 5. člen: »Vsaka država pogodbenica v skladu s temeljnimi načeli svojega pravnega sistema sprejema in izvaja ali uporablja učinkovite in usklajene protikorupcijske usmeritve, ki spodbujajo sodelo­ vanje družbe in izražajo načela vladavine prava, ustreznega vodenja javnih zadev in ustreznega upravljanja javnega premoženja, integriteto, preglednost in odgovornost.« (http://www.uradni­list.si/1/ objava.jsp?urlmpid=200828). 17 OECD (2015), str. 25–47 (http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance­2015­6­en). IV. Nomotehnika114 varnosti, da lahko vsi ljudje prispevajo h gospodarski blaginji in imajo od nje koristi. Če so izključeni (marginalizirani), potem v družbi primanjkuje potrebnega soglasja za doseganje skupnih ciljev in trajnostni razvoj.18 Vključevanje skupnega potenciala raznolikosti in varstva človekovih pravic naj bi sčasoma pripeljalo do moralnega preobrata, ko ljudje svetovnega etosa, temeljnih načel in skupnih vrednot ne bodo doživljali samo kot nekaj normativnega (instrumentaliziranega), nekaj, kar formalno zavezuje, vendar ne učinkuje – tako kot usodo neučinkovitosti očitno delijo temelj­ na načela in vrednote Resolucije o normativni dejavnosti –, temveč kot nekaj, kar je ob zave­ zujočem soglasju deležno osebne privolitve in globokega občutka pripadnosti. Seveda ne gre za utopijo ali zablodo o vnaprej zagotovljeni sreči za vse in vsakogar, ampak za vključevanje, ki je kot temeljno načelo in vrednota uveljavljeno v svetovnem merilu, tako da raznolikost jemlje kot priložnost za pomembne naloge preživetja.19 Vključevanje na področju pravne politike predpostavlja široke možnosti za vstop v javni pro­ stor, kjer lahko državljanke in državljani sodelujejo in nadzirajo nastajanje, sprejemanje in uresničevanje javnih politik in predpisov. Pogoji vključevanja se tukaj začnejo z določbami Ustave RS o demokraciji (1. člen) in pravni državi (2. člen), svobodi izražanja in pravici dosto­ pa do informacij javnega značaja (39. člen), možnosti sodelovanja pri upravljanju javnih zadev (44. člen). V marsičem pa je odvisno še od vključujočega javnega prostora z medijsko krajino, preglednostjo (transparentnostjo) lobiranja in drugih nejavnih vplivov na politično odločanje, sledljivostjo oziroma zakonodajno sledjo v postopku nastajanja in sprejemanja predpisov.20 4.1. Vključujoča etična infrastruktura Zaradi novih izzivov in problemov neučinkovitosti so najprej mednarodne institucije z razvojem javne etike in politike etičnega poslovanja vzpostavile model etične infrastrukture, ki s celoto sestavin in funkcij zagotavlja podporo institucionalizaciji etike in obvladovanju tveganja.21 Z istimi razlogi, da se poslovanje korporacij od neučinkovitega enostranskega modela pre­ makne na višjo raven kakovosti, so funkcije in sestavine etične infrastrukture vgrajene v mednarodne standarde obvladovanja tveganja, kakovosti in odličnosti poslovanja. Primerjava celostnega pristopa, normativnega okvira, konteksta in obvladovanja tveganja, npr. v medna­ rodnem standardu ISO 31000 (po novem tudi ISO 9001:2015), potrjuje, da gre za v osnovi 18 Drnovšek, Stanovnik, Uršič (2013), str. 20–21 (http://www.ier.si/files/WEF%202013koncno%20poroci­ lo_11­11­2013.pdf ). 19 O'Brien, Forest (http://www.inclusion.com/inclusion.html). 20 Kečanović, Podjetje in delo, št. 6­7/2014. 21 Kečanović (2015; http://www.irvd.si/wp­content/uploads/2015/05/Kecanovic.pdf ). Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 115 enake elemente kot pri etični infrastrukturi, in sicer s primernim znanjem in odgovornostjo za skupne vrednote, vire in cilje zagotavljati uspešnost neke organizirane dejavnosti, korpora­ cije oziroma institucije.22 Grafični prikaz v nadaljevanju predstavlja vključujočo etično infrastrukturo, ki se od sorodnih modelov razlikuje v tem, da se v samem pristopu in normativnem okviru navezuje na perečo politiko etičnega poslovanja in strategijo sodobne javne uprave – SJU 2020. S tem prikazani model etične infrastrukture vzpostavlja neposredno povezavo med normativnim in strate­ škim okvirom konkretnega institucionalnega okolja javne uprave in konceptom vključujoče družbe,23 in sicer na način, kot poudarjajo avtorji prispevkov o normativni integraciji, da je kontekst oziroma okolje tisti odločilni dejavnik, ki v družbeno zavest zasidra (integrira) zave­ zujoče soglasje o temeljnih načelih, vrednotah in moralnih prepričanjih.24 Prikaz 3: Model vključujoče etične infrastrukture, zasnovan v podporo uresničevanju politike etičnega poslovanja in strateških ciljev javne uprave – SJU 2020 22 Prim. Fraser, J. R. S., Simkins, B. J. (2010). 23 Op. cit., št. 21. 24 Zupančič, Ponotranjenje moralnih standardov (normativna integracija), str. 13–32; Igličar, A., Normativna inte­ gracija in (Slovenski) zakonodajalec ter sodnik, str. 212–240; v: Zupančič, B. M. (ur.) (2012).   IV. Nomotehnika116 4.2. Iz teorije za prakso pravne politike Prikaz etične infrastrukture je torej zasnovan v skladu s temeljnimi načeli in vrednotami pravnega sistema Republike Slovenije, tako kot za etično poslovanje zahteva omenjena Poli­ tika kakovosti in napredka sodobne javne uprave.25 V doktrinarnih temeljih smiselno zajema teorije o vključujoči družbi26 in normativni integraciji.27 Izvedbeno pa je bil tudi v javni raz­ pravi usklajen s temeljnimi sestavinami, funkcijami in cilji Strategije razvoja javne uprave SJU 2020.28 Avtor prispevka sem medtem kot član raziskovalne skupine pod okriljem Inštituta za ustavno pravo v Ljubljani sodeloval pri pilotni raziskavi pravne politike in sledljivosti predpisov – za­ konodajne sledi v našem pravnem sistemu. Skupina je raziskavo končala v prvi polovici leta 2015 z osnutkom metodološkega priročnika, ki po posameznih fazah, tako kot v prikazu 1, razčlenjuje proces nastajanja in sprejemanja predpisov, kar obenem ponuja podlago za obvla­ dovanje tveganja na tem področju.29 Kot sodelavec in prostovoljec Inštituta za razvoj vključujoče družbe – IRVD pa sem na pod­ lagi prikazanega modela zasnoval še aplikacijo z računalniško podporo vključujoči etični in­ frastrukturi in obvladovanju tveganja, ki jo sestavljajo: knjižnica znanja z odprtimi možnostmi povezovanja različnih virov;• digitalni obrazec za prijavo in pridobitev dostopa do aplikacije;• digitalni obrazec z dejavniki (deskriptorji) in lestvico ocenjevanje tveganja;• digitalni obrazec za končno redakcijo (klasificiranje, urejanje) ocen tveganja in izbiro ob­• stoječih ali dodajanje novih ukrepov, vnos podatkov o nosilcih, rokih in kazalnikih napred­ ka pri obvladovanju tveganja; 25 Vrednota vključenosti je skupaj s sodelovanjem in pravičnostjo zapisana v četrtem odstavku Politike napredka in kakovosti sodobne javne uprave (http://www.mju.gov.si/fileadmin/mju.gov.si/pageuploads/SOJ/2015/POLITI­ KA_NAPREDKA.pdf ). 26 Op. cit., št. 21. 27 Op. cit., št. 24. 28 Pripombe in predlogi Inštituta za razvoj vključujoče družbe – IRVD k Predlogu Strategije razvoja javne up­ rave 2015–2020 ( JU 2020) (http://www.irvd.si/wp­content/uploads/2015/03/PRIPOMBE_NA_PREDLOG_ STRATEGIJE_RAZVOJA_JAVNE_UPRAVE_2015_­_2020.pdf ); glej zbirni dokument, Odzivi na javno raz­ pravo, s sprejetimi in zavrnjenimi predlogi deležnikov, skupaj z vsem drugim gradivom SJU 2020 objavljen na spletni strani Ministrstva za javno upravo – MJU: http://www.mju.gov.si/si/delovna_podrocja/ kakovost_v_javni_upravi/ strategija_razvoja_javne_uprave/. 29 Inštitut za ustavno pravo v Ljubljani (2015): Osnutek priročnika o zakonodajni sledi – neobjavljeno. Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 117 generator registra tveganja, ki končno redakcijo tveganja, ukrepov in druge podatke pre­• vede in razvrsti v preglednici (prikaz 4), z možnostjo tiskanja ali prenosa v izbrano obliko zapisa. V ozadju aplikacije so široke možnosti obdelave različnih podatkov in izpisa tveganja po po­ sameznih kategorijah, npr. delovnih mestih, spolu in starosti, statusnih oblikah, področjih dela ipd. S tem je obvladovanje tveganja, podprto s knjižnico znanja, široko odprto za prilagajanje dejanskim razmeram in potrebam posameznih organizacij oziroma institucij v javnem ali zasebnem sektorju. Uporabniku prijazna aplikacija upošteva, da sam najbolje pozna svoje okolje. Zato mu, ko dobi le nekaj praktičnih izkušenj in spozna osnove o njenem delovanju, sama omogoča, da začne uvodno (pilotno) oceno stanja in izdelavo profilov tveganja. Po izdelavi profilov vnese podatke v digitalni obrazec za oceno tveganja. Ta je s spletno povezavo lahko dostopen tako rekoč neomejenemu številu oseb, za katere uporabnik želi, da imajo dostop do aplikacije. Če je potrebno, da ocena tveganja zajame vsako posamezno točko v nekem procesu ali delov­ no mesto, se lahko dostop omogoči vsem, ki so na tej točki oziroma so zajeti v tem delovnem procesu, na delovnem mestu ipd. Vsakemu je hkrati omogočen dostop do elektronskih virov, smernic, napotkov, knjig, relevantnih sodb itn. v knjižnici znanja. Do njih lahko dostopa med ocenjevanjem tveganja, z namenom, da izboljša in samooceni svoje znanje, denimo o skupnih vrednotah, virih in ciljih, tveganjih in ukrepih ali katerikoli drugi temi, ki je pomembna za njegovo delo in poklicni razvoj ali za prosti čas. Podatke iz obrazca z oceno tveganja aplikacija sproti obdela in jih razvrsti po vnaprej dolo­ čenih profilih, uporabniku pa hkrati omogoči, da oceni in profilu tveganja primerno izbere vnaprej določene ukrepe ali sam vnese nove ukrepe za obvladovanje tveganja. V obrazec za urejanje ocenjenih tveganj vnese še podatke o izbranih nosilcih posameznih ukrepov, datume in mejnike postopnega napredka pri obvladovanju tveganja. Ko konča, mu aplikacija z enim samim ukazom izdela preglednico z ocenami in barvnimi oznakami verjetnosti tveganja ter z vsemi drugimi podatki (prikaz 4), ki jih je prej vnesel v obrazec za urejanje tveganja in ukrepov. IV. Nomotehnika118 Prikaz 4: Posnetek spletne strani z računalniškim izpisom registra in ukrepov za obvladovanje tveganja Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 119 Če vse navedeno povežemo s prikazanim modelom vključujoče etične infrastrukture in raču­ nalniške podpore, ima pravna politika skoraj neomejene možnosti, da z neprimerljivo manj finančnih stroškov in napora kot v primeru učenja in obvladovanja tveganja na klasičen način prispeva k razvoju znanja, preglednosti in odgovornosti za kakovost predpisov. 5. Za konec Prispevek končujem s splošnim prepričanjem, da je pretiranega in slabega normiranja odloč­ no preveč, ne samo v pravni politiki, ampak v premnogih smernicah in kodeksih ravnanja. Ker jih malokdo jemlje resno, večina te normativne navlake bolj ali manj čaka na rezalnik ali zabojnik za odpadni papir, medtem pa utesnjuje duha, ustvarjalnost, napredek in razvoj. Kot je v antičnih časih svaril modri Solon: slabi zakoni so vzrok najhujšega zla; mnogo pozneje pa Edmund Burke: slabi predpisi so najhujša oblika tiranije (angl. »Bad laws are the worst sort of tyranny«). In kaj bi pravna politika in normiranje na splošno najbolj potrebovala? Menim, da morda le nekaj več zdrave pameti in resnične odgovornosti za boljše predpise. To pa ni samo poseb­ nost Slovenije, ampak mnogih držav, ki se s prenormiranostjo hkrati otepajo demokratičnega primanjkljaja, politične patologije, nezaupanja v demokracijo in vladavino prava, ne nazadnje korupcije in drugih odklonskih dejanj pri upravljanju javnih zadev in družbene skupnosti. Ob tem lahko le upam, da se dober namen tega prispevka z obvladovanjem tveganja pri nastaja­ nju in sprejemanju predpisov zaradi »preživetih birokratskih vzorcev« ne izjalovi v še eno od premnogih normativnih ovir ustvarjalnosti in uveljavljanju prava. Literatura in viri Cox III, Raymond W. (ur.) (2009), Ethics and Integrity in Public Administration: concepts and cases. M. E. Sharpe, Inc., New York. Dell'Olio, J. A., Simon, J. C. (ed.) (2010), Virtue Ethic, v: Introduction to Ethic, Rowman & Littlefield Publishers. Drnovšek, M., Stanovnik, P., Uršič, S. (2013), Spremljanje nacionalne konkurenčnosti po metodo­ logiji WEF za leto 2013, Inštitut za ekonomska raziskovanja, Ljubljana; http://www. ier.si/files/WEF%202013 koncno%20porocilo_11­11­2013.pdf. Fraser, J. R. S., Simkins B. J. (2010), Enterprise Risk Management: An Introduction and Overview, John Wiley & Sons, Hoboken, New Jersey. Habič, S. (ur.) (2014), Lobiranje v Sloveniji – poziv k transparentnemu in etičnemu lobiranju. Transparency International Slovenia – Društvo Integriteta, Ljubljana; http://www. transparency.si/images/publikacije/lobiranje/porocilo_lobiranjevsloveniji.pdf. Igličar, A., Transparentnost zakonodaje in prvine zakonodajne sledi, prispevek na XIII. nomoteh­ ničnih dnevih, 20. maj 2015, objavljen v tej številki Pravnega letopisa, str. 95. IV. Nomotehnika120 Igličar, A., Uresničevanje načel Resolucije o normativni dejavnosti (po petih letih), Pravna praksa, št. 45/2014. Kečanović, B. (2015), Politika etičnega poslovanja in etična infrastruktura v podporo uresničevanju strateških ciljev javne uprave, Dnevi slovenske uprave 2015, Fakulteta za upravo, Ljub­ ljana; http://www.irvd.si/wp­content/uploads/2015/05/Kecanovic.pdf. Kečanović, B. (2015), Blejska iskanja in etika vključevanja, časopis Delo, 4. 9. 2015; http://www. delo.si/mnenja/ gostujoce­pero/blejska­iskanja­in­etika­vkljucevanja.html. Kečanović, B. (2014), Pomen vključujoče družbe pri urejanju in nadzoru lobiranja, Podjetje in delo, št. 6­7/2014. Kečanović, B., Dodič Fikfak, M. (2013), Odklonska ravnanja in zdravje v delovnem okolju, Pravna praksa, št. 40­41/2013, str. 20–22. Kečanović, B., Igličar, A., Nomotehnika kot ovira zlorabam v pravodajnih postopkih, v L. Ude (ur.) (2013), Pravni letopis 2013, Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani. Kečanović, B. (2007), Kriminalistični vidik policijske diskrecije, Pravosodni bilten, Ministrstvo za pravosodje, Ljubljana. O'Brien, J. Forest, M. Pearpoint, J. Asante, S., Snow, J. (2015), The Ethics of Inclusion: Three Common Delusions. Inclusion network; http://www.inclusion.com/inclusion.html. OECD (2015), »Inclusive government for a more inclusive society«, v: OECD, Government at a Glance 2015, Paris, str. 25–47; http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance­2015­6­en (15. 10. 2015). OECD (2005), Public sector integrity: a framework for assessment; http://www.integriteitover­ heid.nl/fileadmin/BIOS/data/Publicaties/Downloads/OECD_Publication_Public_ Sector_Integrity – a framework_for_assesment.pdf (15. 10. 2015). OECD (1996), Ethics in the Public Service: Current Issues and Practices; http://78.41.128.130/ dataoecd/59/24/1898992.pdf (15. 7. 2015). Računsko sodišče RS, Revizijsko poročilo, Ali v Sloveniji preverjamo učinke predlaganih predpi­ sov na družbo (2), avgust 2012, http://www.rsrs.si/rsrs/rsrs.nsf/I/K7AAECFAFA8DF D535C1257A62001C1180/$file/ RIA_2.pdf. Treasury Board of Canada Secretariat, Office of Public Values and Ethics (2002): The Ethics Infrastructure in the Public Administration: the Experience of Several Countries; https://www1.toronto.ca/inquiry/inquiry_site/cd/gg/add_pdf/77/Conflict_of_In­ terest/Electronic_Documents/Other/Ethics_Infrastrutcure_other_countries.PDF (15. 10. 2015). U. S. Department of Commerce, International Trade Administration (2004): Business ethics: a manual for managing a responsible business enterprise in emerging market economies, chapter 6 – Business Ethics Infrastructure, Washington; http://trade.gov/media/ pu­ blications/pdf/04BusinessEthics.pdf (15. 10. 2015). Bećir Kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisovi 121 Vlada Republike Slovenije, Strategija javne uprave 2015–2020 (SJU 2020), spletna stran Mini­ strstva za javno upravo; http://www.mju.gov.si/si/ delovna_podrocja/kakovost_v_jav­ ni_upravi/strategija_razvoja_javne_uprave/ (15. 10. 2015). Vlada Republike Slovenije, Politika napredka in kakovosti sodobne javne uprave, pridobljeno s splet ne strani MJU; http://www.mju.gov.si/fileadmin/mju.gov.si/pageuploads/SOJ/ 2015/POLITIKA_NAPREDKA.pdf (15. 10. 2015). Zupančič, B. M. (ur.) (2012), Tretja od suhih krav: razprave o razlogih za razsulo, Domžale, samo­ zal. A. Komat. Pravni letopis 2015 Novinarji v sodnih postopkih V. špelca mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 125 dr. špelca mežnar, docentka na Mednarodni fakulteti za družbene in poslovne študije, odvetnica v Odvetniški družbi Vrtačnik Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov1 izvirni znanstveni članek UDK 347.515.2:070.422(497.4) 1. Uvod1 V civilnem in odškodninskem pravu načeloma velja, da vsakdo nosi odgovornost za lastna de­ janja. Načelo osebne odgovornosti je vsebovano tudi v temeljnem pravilu obvezne povrnitve škode iz 131. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ):2 kdor drugemu povzroči škodo, jo je dolžan povrniti. Iz tega izhaja, da je škodo praviloma dolžna povrniti samo tista oseba, ki jo je povzročila, in ne kdo tretji. Vendar ima tudi to pravilo kot mnoga druga svo­ je izjeme. V zakonskih (in celo ustavnih) določbah civilnega prava tako najdemo kar nekaj primerov, ko je za škodo poleg ali celo namesto povzročitelja odgovoren kdo drug: starši za mladoletne otroke (objektivno do otrokovega sedmega, krivdno pa od osmega leta do polno­ letnosti), šole in vrtci za svoje varovance, skrbniki za osebe z duševnimi motnjami, delodajalci za svoje delavce, država za svoje organe. V praksi je neposredna odgovornost delodajalcev za škodo, ki jo povzročijo delavci pri delu tretjim osebam, bržkone najpomembnejša izmed omenjenih izjem. Opravka imamo namreč s pravilom, ki skrbne delavce razbremenjuje vsakršne odškodninske odgovornosti za škodo, ki jo iz navadne (majhne) malomarnosti povzročijo pri svojem delu tretjim osebam. Opažam, da se mnogi zaposleni in njihovi delodajalci ne zavedajo povsem pomena in dometa določbe 147. člena OZ. Po mojem mnenju gre za izjemno pomembno in daljnosežno načelo ne le obligacijskega, temveč tudi delovnega prava, saj zaposlenim delavcem (in njim primerljivim, 1 Članek je nekoliko dopolnjena in spremenjena različica prispevka Odškodninska odgovornost novinarjev in ured- nikov po 147. členu OZ: dileme v sodni praksi, ki je izšel v reviji Delavci in delodajalci, št. 1, 2014, str. 41–65. V tem zborniku je objavljen s soglasjem uredništva revije Delavci in delodajalci. 2 Uradni list RS, št. 83/01 (uradno prečiščeno besedilo, OZ­UPB1, Uradni list RS, št. 97/07). V. Novinarji v sodnih postopkih126 npr. pogodbenim delavcem) ni treba skrbeti, da bi morali premoženjsko odgovarjati za manjše napake pri delu, ki se lahko primerijo povprečno skrbni osebi. Glede na siceršnje pravilo o do­ kaznem bremenu v odškodninskem pravu, skladno s katerim oškodovancu, ki terja povrnitev škode, krivde povzročitelja niti ni treba dokazovati, saj se njegova navadna malomarnost kar domneva, je jasno, da pomeni določba 147. člena bistveno razbremenitev za delavca: za na­ vadno malomarnost namreč sploh ni odgovoren, za veliko malomarnost zgolj regresno, samo za naklepno povzročitev škode pa tudi neposredno (solidarno z delodajalcem). Ekskulpacija delavca za navadno malomarnost je uzakonjena ne le v razmerju do oškodovanca, temveč tudi do delodajalca: delodajalec namreč v tem primeru nima regresnega zahtevka. Glede na načelni pomen določbe 147. člena OZ skrb zbuja stališče, ki ga v medijskem pravu lahko najdemo v odločbah Vrhovnega sodišča RS (v nadaljevanju VS) in nekaterih višjih sodišč. VS namreč za zaposlene novinarje in urednike uvaja tako stroga pravila neposredne osebne odgovornosti, da ekskulpacija po 147. členu v primeru navadne malomarnosti praktič­ no ni več mogoča. Ta trend je problematičen tako z vidika ureditve odgovornosti delodajalca za delavca v OZ kot tudi z vidika ustavne določbe o svobodi izražanja. V prispevku analiziram sodno prakso in predstavim svoje mnenje o spornih stališčih. 2. Splošno o pravni ureditvi odgovornosti delodajalca za delavca v OZ 2.1. Pomen socialne funkcije civilnega prava Ureditev odškodninske odgovornosti v 147. členu OZ v Sloveniji je zelo (a ne preveč!) prijaz­ na do delavcev, saj jih v celoti razbremenjuje odgovornosti za škodo, povzročeno z navadno malomarnostjo. Kakršnikoli odstopi od načela respondeat superior, konkretiziranega v 147. čle­ nu OZ, so po mojem mnenju zato dopustni izključno pod pogojem, da tako določa poseben zakon ali pa to zahtevajo izredne okoliščine. Obligacijsko pravo s citirano določbo uresničuje svojo socialno funkcijo, ki je v njem v primerjavi z delovnim pravom mnogokrat zanemarjena in podcenjena – nanjo se morda spomnimo ob potrošniških pravilih, sicer pa jo sodišča ome­ njajo zelo redko. Pravilo 147. člena OZ, ki bo podrobneje obravnavano v nadaljevanju, je zato treba jemati resno in odgovorno, saj pomeni zaščito šibkejše stranke v delovnem razmerju – delavca, ki je škodo povzročil zato, ker opravlja delo v korist delodajalca, pri tem pa ni ravnal hudo malomarno. Ker je delodajalec delavcu naložil delo, pri katerem je prišlo do škodnega dogodka, ker delodajalec organizira delovni proces, ker ima možnost sklenitve zavarovanja in ker mu pripadajo koristi iz opravljenega dela, naj nosi tudi tveganje morebitne izgube. Ta logika seveda zdrži le v primeru skrbnih delavcev, torej takšnih, ki jim lahko očitamo zgolj majhno (navadno) malomarnost pri sicer skrbnem izpolnjevanju svojih obveznosti. Pri hudi malomarnosti ali celo naklepni povzročitvi škode je potreba po varstvu delavca mnogo manjša ali je sploh ni, zato se s temi primeri ne bom posebej ukvarjala. Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 127 2.2. Odgovornost za delavca in odgovornost za škodni dogodek Delodajalec za škodo, ki jo povzroči delavec tretjim osebam, odgovarja po splošnih pravilih, za delavca pa odgovarja objektivno. To pomeni, da je za njegovo ravnanje odgovoren kljub temu, da ga je pravilno in skrbno izbral (culpa in eligendo), da ga je zadostno in pravilno nadzoroval (culpa in custodiendo) in da mu je dal primerna in potrebna navodila za opravljanje dela (culpa in instruendo).3 Skratka, čeprav delodajalcu ni mogoče očitati, da je z lastnim neskrbnim rav­ nanjem povzročil škodo, zanjo vseeno odgovarja, saj delavec nastopa kot njegova »podaljšana roka«, kar pomeni, da z vidika oškodovanca razlike med delavcem in delodajalcem mnogokrat ni (oz. ju dojema kot eno).4 Delodajalec torej objektivno odgovarja za svojo odločitev, da je delavca postavil na določeno delovno mesto oz. mu zaupal določeno delo. Za sam škodni dogodek delodajalec odgovarja po splošnih pravilih: praviloma torej krivdno z obrnjenim dokaznim bremenom, le v primerih nevarnih dejavnosti (ali stvari) objektivno.5 Odgovornost za škodo je torej vezana na delavčevo krivdo. Ta se v skladu s temeljnimi načeli odškodninskega prava domneva, delodajalec pa se lahko odgovornosti razbremeni, če dokaže, da delavcu ni mogoče očitati krivde. Skrbnost delavca se presoja po merilih, ki veljajo za delo­ dajalca.6 Ali je bolnišnica odgovorna za škodo, ki je pacientu nastala kot posledica zdravljenja, je torej odvisno od tega, ali je zaposleni lečeči zdravnik ravnal skladno s standardom profesi­ onalne skrbnosti, ki zanj kot strokovnjaka velja v bolnišnici. Čeprav OZ uporablja terminologijo delovnega prava (»delavci« in »delodajalci«), v teoriji in sodni praksi že dolgo ni sporno, da obstoj delovnega razmerja za uporabo pravila responde- at superior ni bistven, temveč je treba pojem delodajalca in delavca v smislu 147. člena OZ razumeti širše: odločilno je razmerje nadrejenosti (z vidika delodajalca) oz. odvisnosti, nesa­ mostojnosti (z vidika delavca).7 V resnici torej ne gre nujno za »delodajalca« in zaposlenega »delavca«, temveč za osebo, ki izpolnitev določene naloge zaupa drugi, podrejeni osebi – po­ 3 Cigoj, 1984, str. 629. 4 Tako npr. naročnik, ki se je s podjetjem XY, s. p., dogovoril za polaganje keramičnih ploščic, tega šteje tudi za izvajalca dela in zato odgovornega za vso nastalo korist in škodo – ne glede na to, da sta ploščice polagali konkretni osebi A in B, delavca, zaposlena pri XY, s. p. 5 Cigoj, 1984, str. 633: »S tem da je bila vpeljana objektivna odgovornost, ni bila vpeljana objektivna odgovornost za škodno dejanje kot nedopustno dejanje.« Enako Jadek Pensa, v: Juhart, Plavšak, Komentar OZ, str. 840. 6 Možina, str. 11–13, Cigoj, 1984, str. 634. 7 Glej npr. sodbo VS RS II Ips 1105/2008 z dne 25. 4. 2013: »V zvezi s tem je treba revidentki pojasniti, da vprašanje (ne)obstoja delovnopravnega razmerja med toženo stranko in novinarko, s katerim bi se po njegovem mnenju morali sodišči posebej ukvarjati in ga obrazložiti, za uporabo določbe 147. člena OZ ni odločilno. Vrhovno sodišče je že večkrat poudarilo, da je pri omenjeni podlagi bistveno, da je šlo za opravljanje dela za interes in dejavnost tožene stranke (za kar je po ugoto- vitvah sodišč tudi šlo v konkretnem primeru), status zaposlitve pa pri tem ni odločujoč.« Enako sodba II Ips 1149/2008 z dne 17. 12. 2008. V. Novinarji v sodnih postopkih128 močniku, ta pa v razmerju do tretjega – oškodovanca daje videz »podaljšane roke« izvajalca dela. Ta pogoj je lahko izpolnjen tako pri delovnem razmerju na podlagi pogodbe o zaposlitvi kot tudi pri drugih oblikah sodelovanja med strankama, npr. na podlagi podjemne pogodbe,8 avtorske pogodbe, izvajalske pogodbe, pogodbe o poslovnem sodelovanju ... V primeru no­ vinarjev je to toliko bolj pomembno, saj jih danes večina delo opravlja na podlagi pogodb civilnega prava, kot t. i. free lancerji. Člen 147 OZ torej velja tudi zanje. 3. Neposredni zahtevek zoper delavca Neposredni odškodninski zahtevek oškodovanca zoper neposrednega povzročitelja škode (novinarja ali urednika) je torej glede na jasno dikcijo 147. člena OZ dopusten v le primeru naklepne povzročitve škode, sicer pa mora biti uperjen izključno zoper delodajalca (izdajatelja medija) ali njegovo zavarovalnico. Ker se v okviru načela domnevane krivde domneva le na­ vadna malomarnost, mora oškodovanec naklepno povzročitev škode novinarja in/ali urednika v tožbi zatrjevati in dokazati.9 Na to bi morala biti sodišča prve stopnje posebej pozorna v vseh primerih, ko oškodovanec na podlagi 147. člena OZ toži ne le delodajalca, npr. časopisno hišo, ampak tudi konkretnega de­ lavca, ki je povzročil škodo – novinarja oz. urednika. Če v tožbi sploh ni podlage, ki bi direktni zahtevek zoper novinarja utemeljevala (takšne so npr. splošne navedbe o tem, da je zaposlen in da je škodo povzročil pri delu), ali če tožnik izrecno zatrjuje, da je bil novinar malomaren, je zahtevek zoper novinarja brez nadaljnjega mogoče zavrniti. To velja tudi za veliko (hudo) malomarnost, saj v tem primeru solidarne odgovornosti delavca ni, ima pa delodajalec regres­ ni zahtevek, ki ga mora uveljavljati najpozneje v roku šestih mesecev od plačila škode. V nekaterih primerih naklepna povzročitev škode izhaja že iz same izvedbe dejanja ali pa iz predhodne pravnomočne kazenske obsodilne sodbe. V sodni praksi sta bila pred kratkim 8 Prim. Jadek Pensa, v: Juhart, Plavšak, Komentar OZ, str. 837. Ne strinjam se z njenim stališčem, po katerem podjemnik ne more biti delavec v smislu 147. člena OZ. Menim, da je treba pri tem izhajati iz konkretnih okoliščin in odnosa med naročnikom, podjemnikom ter tretjim (ki mu je bila povzročena škoda) in presojati, ali podjemnik navzven deluje podobno kot zaposleni delavec. Dandanes je celo podjetnik posameznik (s. p.) kot statusnopravno osamosvojeni subjekt delodajalcu lahko povsem podrejen. Pogosto gre namreč za osebo, ki je bila v preteklosti zapo­ slena na podlagi pogodbe o zaposlitvi, zaradi stroškovnih razlogov pa jo delodajalec odpusti in naprej z njo poslovno sodeluje na podlagi pogodbe civilnega prava. Glej sodbo in sklep VS RS II Ips 255/2011 z dne 24. 5. 2012. Vrhovno sodišče je tudi pojasnilo, da za redarja (pogodbenega delavca) na podlagi 147. člena OZ odgovarja samo njegov delodajalec, samostojni podjetnik posameznik, ki je sklenil pogodbo o opravljanju storitev varovanja z lastnikom diskoteke, ne pa tudi lastnik diskoteke, čeprav je slednji občasno dajal navodila neposredno redarjem. Vrhovno so­ dišče je (po mojem mnenju upravičeno) dodalo, da med lastnikom diskoteke in neposrednim povzročiteljem škode (redarjem) »ni bilo vzpostavljeno takšno pravno upoštevno razmerje, ki bi lahko predstavljalo podlago za odškodninsko odgovornost lastnika lokala«. 9 Tako jasno tudi Strohsack, str. 294, 295. Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 129 obravnavana primera, ko sta bila solidarno tožena redar (varnostnik) kot neposredni povzro­ čitelj škode in njegov delodajalec. V obeh primerih sta redarja ob intervenciji zlorabila svoja pooblastila in poškodovala gosta, na podlagi česar sta bila predhodno obsojena za kaznivo dejanje lahke10 oz. hude11 telesne poškodbe. Čeprav predpostavka za neposredni odškodninski zahtevek zoper delavca ni storitev naklepnega kaznivega dejanja,12 pa je sodišče že v sklopu predhodnega vprašanja vezano na obstoj naklepa v okviru kazenske odgovornosti delavca (kaznivo dejanje lahke telesne poškodbe je lahko storjeno zgolj naklepno). V takšnih primerih je torej jasno, da tožniku ni potrebno še posebej dokazovati, da je redar pri povzročitvi škode ravnal naklepno. Po pregledu sodne prakse ugotavljam, da so zahtevki, v katerih je poleg delodajalca in/ali zavarovalnice solidarno tožen tudi neposredni povzročitelj škode (delavec), v manjšini,13 ven­ dar jih je vseeno precej, največ na področju medijskega prava.14 Iz tega lahko sklepamo, da se tožniki in njihovi pooblaščenci zavedajo omejitev in zahtev obligacijskega prava, vsebovanih v prvem in drugem odstavku 147. člena OZ. 3.1. Naklepna povzročitev škode – sodna praksa Vrhovnega sodišča RS Žal pa so, kot bo vidno iz nekaterih primerov v nadaljevanju, nekatera sodišča v medijskih zadevah v zadnjih letih pogosto odločala drugače, po mojem mnenju napačno in brez podlage v veljavni zakonodaji. V sodni praksi Vrhovnega sodišča je tako vsaj v medijskem pravu pre­ vladalo zmotno stališče, da za uporabo drugega odstavka 147. člena OZ zadošča dokaz o tem, da delavec svoje delo opravlja namenoma. Tako npr. je Vrhovno sodišče v letu 2012 zapisalo, da »nekatera dejanja že po naravi stvari predpostavljajo namen. Takšno je tudi delo novinarja. Novinarskega članka po naravi stvari ni moč napisati in objaviti drugače kot namenoma. V tem kontekstu se namen nanaša na zavest o žaljivosti (neresničnosti) izjave in na hotenje novinarja, da se žaljiva (neresnična) izjava posreduje – kar predstavlja škodo v smislu drugega odstavka 170. čle- 10 II Ips 370/2008 z dne 29. 9. 2011. 11 II Ips 255/2011 z dne 24. 5. 2012. 12 Strohsack, str. 295. 13 Glede na vse zahtevke, kjer odgovornost temelji na 147. členu OZ. 14 V primeru zdravniških napak je le redko tožen tudi zdravnik, najpogosteje je toženka le zavarovalnica (npr. II Ips 656/2008 z dne 12. 1. 2012); v primeru odgovornosti šole je tožena šola ali zavarovalnica (npr. II Ips 88/2010 z dne 7. 4. 2011, II Ips 58/2010 z dne 8. 9. 2011), tudi v nekaterih medijskih zadevah je bil zahtevek naperjen le zoper izdajatelja medija (II Ips 546/2000 z dne 19. 9. 2001, II Ips 411/2002 z dne 29. 4. 2003, II Ips 296/2002 z dne 25. 9. 2003, II Ips 311/2006 z dne 13. 10. 2007, II Ips 405/2002 z dne 8. 1. 2004 in II Ips 1105/2008 z dne 25. 4. 2011). Delavec pa je bil solidarno tožen kot voznik tovornjaka (II Ips 803/2008 z dne 1. 9. 2011), kot redar (varnostnik v diskoteki oz. lokalu, II Ips 370/2008 z dne 29. 9. 2011, II Ips 255/2011 z dne 24. 5. 2012) ter kot novinar (II Ips 326/2009 z dne 6. 12. 2012, II Ips 397/2000 z dne 10. 5. 2001, II Ips 658/2006 z dne 7. 12. 2006, I Cp 4698/2010 z dne 28. 9. 2011). V. Novinarji v sodnih postopkih130 na ZOR ... Zmotno je zato revizijsko naziranje, da se mora namen pisanja novinarskega članka nanašati na povzročitev nepremoženjske škode pri razžaljenem.«15 Navedeno stališče izhaja iz zmotne predpostavke, da v primerih neskrbnega ravnanja namen opraviti neko delo (napisati in objaviti članek v časopisu) že sam po sebi implicira tudi namen z delom protipravno povzročiti škodo (prizadeti osebo, o kateri piše novinar). V resnici te pove­ zave ni: novinarjem seveda lahko očitamo neskrbnost ob pripravi prispevka, ne moremo pa jim pavšalno očitati, da vselej, ko objavijo članek, ki povzroči škodo, ravnajo z naklepom nekomu povzročiti škodo. Po isti logiki bi namreč lahko vsakemu zdravniku, ki pacientu zaradi neskrb­ nega ravnanja povzroči škodo, očitali, da je to storil naklepno, saj operacije »po naravi stvari ni mogoče izvesti drugače kot namenoma«. Enako kot kirurg škode ni povzročil naklepno samo zato, ker se je odločil, da operacijo izvede, tudi novinar ni odgovoren samo zato, ker se je odločil napisati članek,16 temveč zato, ker ni ravnal skladno s standardi skrbnosti v novinarski stroki. Seveda je v praksi mogoče in celo pogosto, da novinar napiše prispevek ali (urednik) objavi fotografijo, ki očitno in brez dvoma pomeni naklepno protipravno škodno ravnanje. Takšni primeri so pogosti v rumenem tisku: objava fotografij gole igralke in njenih družinskih članov (z otroki vred) na dopustu na samotni plaži je tako očiten in neopravičljiv poseg v njene osebnostne pravice, da tožnik lahko brez težav zatrjuje in dokaže vsaj eventualni naklep zapo­ slenega novinarja (urednika) – tudi ta mora po mojem mnenju zadoščati za neposredno odgo­ vornost delavca. Enako velja npr. za novinarja, ki bi se očitno žaljivo (primitivno) izražal o neki osebi. Vendar pa je treba namen povzročiti škodo (vsaj eventualni naklep) izrecno zatrjevati in ga dokazati vsaj z okoliščinami konkretnega primera (npr. s tem, da je bil izključni namen članka oblatiti neko osebo), ne pa ga kar domnevati vselej, ko se novinarski prispevek izkaže za škodljivega. Celo redar, ki fizično odstrani nasilnega gosta, pri tem ne ravna nujno z nakle­ pom, da bi gostu povzročil telesne poškodbe. Isto velja za v praksi pogoste zahtevke za škodo, povzročeno med poukom: učiteljica, ki je med vajo na kozi zapustila telovadnico, medtem pa se je učenec poškodoval, ni naklepno povzročila škode samo zato, ker se je (naklepno) odločila, da bodo izvajali vajo na kozi. V opisanih primerih so delavci ravnali malomarno, zato za škodo po slovenskem obligacijskem pravu niso odgovorni sami, temveč njihovi delodajalci.17 Stališče Vrhovnega sodišča, je napačno, saj pomeni obid jasne zakonske določbe. Vodi namreč v situacijo, ko bodo zaposleni novinarji tudi v primerih, ko jim je mogoče očitati zgolj povzro­ čitev škode iz malomarnosti, neposredno odgovorni, s čimer se povsem izniči temeljni namen določbe 147. člena OZ. Vrhovno sodišče je takšno prakso sprejelo sicer samo na področju 15 II Ips 326/2009 z dne 6. 12. 2012. 16 Še podrobnost: Vrhovno sodišče novinarju v citirani sodbi očita tudi »objavo« članka, ki je nujen pogoj, da je do škode prišlo, čeprav je jasno, da za objavo ne odgovarja novinar, temveč (odgovorni) urednik in izdajatelj časnika. 17 Seveda ob tem ni izključen regresni zahtevek, a mora delodajalec tudi v tem primeru delavcu dokazati, da je ravnal hudo malomarno (tudi ta stopnja malomarnosti se ne domneva, temveč jo je treba dokazati). Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 131 medijskega prava in je ne širi na druga področja, vendar pa sem prepričana, da bi jo bilo treba v vsakem primeru ustaviti. Gre namreč za napačno načelno razumevanje odgovornosti delavcev v obligacijskem pravu. 4. Odgovornost delodajalca (147. člen OZ) na področju medijskega prava Po dostopnih objavljenih judikatih sklepam, da so pogledi o strožji odgovornosti zaposlenih novinarjev in urednikov v sodni praksi ukoreninjeni že precej dolgo. Tako je leta 2000 Višje sodišče v Ljubljani v zadevi, v kateri so bili poleg izdajateljev časopisa (delodajalca) toženi tudi zaposleni novinarji in uredniki, zapisalo: »Sodišče prve stopnje je opredelilo odgovornost vseh toženih strank, pri čemer se je oprlo predvsem na določbo 170. čl. ZOR. Pri tem je prvo sodi- šče utemeljevalo krivdno odgovornost novinarjev po 2. odst. navedene določbe. Po oceni pritožbene stopnje novinarji za škodo pri svojem delu samostojno odgovarjajo, ne glede na to, ali jo povzročijo namenoma ali iz malomarnosti. Sodišče prve stopnje je v razlogih izpodbijane sodbe prepričljivo utemeljilo krivdo vseh odgovornih urednikov in novinarjev v smislu 154. čl. ZOR. Nedvomno je v sodbi izražena malomarnost pri njihovem delu, čeprav se je prvo sodišče (po nepotrebnem) celo prizadevalo dokazati namen (eventualni naklep) posameznih tožencev.«18 Kot nedvoumno izhaja iz sodbe, je Višje sodišče v Ljubljani povsem obšlo določbo drugega odstavka 170. člena ZOR19 (»prvo sodišče si je po nepotrebnem celo prizadevalo dokazati namen novinarjev«) in delo zaposlenih novinarjev ocenilo za tako odgovorno, da zanj odgovarjajo de facto objektivno (»ne glede na to, ali škodo povzročijo namenoma ali iz malomarnosti«). Takšno naziranje pomeni, da glede zaposlenih urednikov in novinarjev temeljno pravilo respondeat superior sploh ne velja, saj novinarji za svoje delo vselej odškodninsko odgovarjajo, tudi če jim lahko očitamo le (navadno, najmanjšo ali hudo) malomarnost in čeprav takšnega pravila pri drugih poklicih ne poznamo. Če iz citirane sodbe še ni mogoče povsem jasno razbrati razlogov, ki so sodišče vodili k tako strogemu razumevanju odgovornosti zaposlenih novinarjev in urednikov, pa to delno pojas­ njujejo poznejše odločbe Vrhovnega sodišča, iz katerih izhaja, da je podlago za neposredno osebno odgovornost videlo v določbah Zakona o medijih.20 Tudi s to argumentacijo se ne morem strinjati. 18 I Cp 1231/98 z dne 12. 1. 2000. 19 Ta je identična zdajšnjemu drugemu odstavku 147. člena OZ. 20 Uradni list RS, št. 35/01, s spremembami in dopolnitvami (v nadaljevanju ZMed). Pred njim je isto področje urejal Zakon o javnih glasilih (Uradni list RS, št. 18/94, v nadaljevanju ZJG), še prej pa Zakon o javnem obveščanju (Uradni list SRS, št. 2/86, v nadaljevanju ZJO). V. Novinarji v sodnih postopkih132 4.1. Odgovornost delodajalca (založnika – medijske hiše) in delavca (novinarja in urednika) po Zakonu o medijih in OZ: praksa VS RS Vrhovno sodišče je v zadnjih približno petnajstih letih vsaj trikrat odločalo o tem, ali je poda­ na neposredna (solidarna) odgovornost novinarja za škodo, ki jo povzroči tretji osebi pri svo­ jem delu. V sodni praksi ni sporno, da za takšno škodo odgovarja izdajatelj medija (časopisna hiša, RTV­hiša) na podlagi 147. člena OZ (170. člena ZOR);21 v letih 2001, 2006 in 2012 pa se je VS izreklo tudi o tem, ali in na kakšni podlagi poleg delodajalca – izdajatelja medija za škodo odgovarja še zaposleni novinar in/ali urednik, ki je bil v teh primerih solidarno tožen. V nobenem primeru tožnik ni uveljavljal ali dokazal novinarjevega naklepnega ravnanja pri povzročitvi škode. Leta 2001 je VS zapisalo: »Delo novinarja in izdajatelja časopisa, v katerem novinar objavlja, se presoja po dveh različnih pravnih temeljih. Novinar je odgovoren po 11. in 12. členu ZJO v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZOR, izdajatelj časopisa pa po 73. in 74. členu ZJO, prav tako v zvezi s 154. členom ZOR.«22 Sporno je bilo sicer vprašanje, ali je za obe toženi stranki zastaralni rok začel teči hkrati ali ne, vendar je VS jasno povedalo, da zaposleni novinar odgovarja samostoj­ no, poleg svojega delodajalca, pri čemer je njegovo odgovornost oprlo neposredno na načelo krivdne odgovornosti povzročitelja škode (154. člen ZOR) ter takrat (v času odločanja na prvi stopnji) veljavni Zakon o javnem obveščanju (ZJO), ki je v 11. in 12. členu določal: Novinar je delavec oziroma delovni človek, ki se poklicno ukvarja z javnim obveščanjem. Novinar ima pravico in dolžnost preverjati dobljene informacije in raziskovati dejstva, dogodke in pojave, o katerih poroča. Pri opravljanju svojega dela mora spoštovati ustavo, zakone in načela novinarske etike. Novinarji in druge osebe, ki sodelujejo v javnem obveščanju, morajo pri opravljanju svojega dela upoštevati načela novinarske etike, utrjevati socialistično samoupravno družbeno ureditev ter varo- vati človekovo dostojanstvo in splošne družbene interese. VS se je povsem izognilo 170. členu ZOR in se ni izrecno izreklo o razmerju med to določbo (odškodninska odgovornost delodajalca za delavca) in ZJO. Iz obrazložitve je sicer implicite razbrati, da šteje 11. in 12. člen ZJO za lex specialis, ki očitno prevladata nad načelom respon- deat superior: 21 V vseh medijskih zadevah, omenjenih v opombi 14, je bil tožen novinarjev (urednikov) delodajalec – izdajatelj medija. Višje sodišče v Ljubljani pa je v dveh zadevah pojasnilo, da se odgovornost po 147. členu OZ ne razteza na last nika medija, kadar je ta statusnopravno ločen od izdajatelja in so novinarji zaposleni pri slednjem (II Cp 210/2012 z dne 1. 8. 2012), oz. na producenta, kadar je ta samostojna oseba (II Cp 1118/2009 z dne 21. 10. 2009). 22 II Ips 397/2000 z dne 10. 5. 2001. Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 133 »Ni nadalje res, da sodišči uvajata objektivno odgovornost za škodo, ki jo je povzročil drugi toženec. Njegova odgovornost se presoja po prvem odstavku 154. člena ZOR v povezavi s tedaj veljavnim 11. in 12. členom ZJO. Revidentka namreč prezre, da po 154. členu ZOR povzročitelj škode sam nosi dokazno breme za razbremenitev odgovornosti. Dokazati mora, da za škodo ni kriv. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, zakaj in v čem vidi toženčevo odgovornost. ... S tem je sodišče ugotovilo toženčevo krivdo (malomarnost), kar zadošča za njegovo odškodninsko odgovornost.« Sodišče je torej ugotovilo, da za novinarje pravilo respondeat superior ne pride v poštev in da za njihovo obsodbo zadošča malomarno ravnanje, ki pa se tako domneva. Odločitev je po mojem mnenju zgrešena, še posebej zato, ker ne razumem, kako lahko 11. in 12. člen ZJO derogirata 170. člen ZOR, ko pa kot programski normi urejata splošna načela novinarskega dela, iz njune jezikovne in namenske razlage pa niti z mnogo domišljije ne izhaja, da bi želela posegati na področje obligacijskega prava. Podoben je bil zaključek Vrhovnega sodišča v letu 2006. Poleg izdajatelja je bil tožen novinar, ki je v reviziji navedel, da sta ga nižji sodišči neupravičeno obsodili, saj za uporabo 170. člena ZOR ni bilo utemeljenih razlogov, zlasti ne namerne povzročitve škode.23 Sodišče ga je zavr­ nilo z obrazložitvijo: »Nadaljnji revizijski očitek sodiščema prve in druge stopnje o neupoštevanju določbe drugega od- stavka 170. člena v času povzročitve škode še veljavnega Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR, po kateri bi bil tožnik upravičen zahtevati povrnitev škode neposredno od drugega toženca le, če bi ta škodo povzročil namenoma, ni docela razumljiv, zanesljivo pa je neutemeljen v obeh modalitetah iz njega izpeljanih revizijskih razlogov kot uveljavljanih. Drugi toženec v reviziji sicer navaja, da mu ni mogoče očitati, da je škodo povzročil namenoma. Vendar si spričo dejanskih ugotovitev v pravnomočni sodbi po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi s to trditvijo utegnil resno meriti na možnost sklepanja, da sta bila za tožnika škodljiva članka napisana in objavljena morda iz malomarnosti (?), česa takega pa ni med postopkom tudi nikoli zatrjeval. Zato s procesnopravnega vidika ni bilo nikakršne potrebe po vsebinsko bolj bogatem odgovoru na v tej smeri uperjen pritožbe- ni očitek tožencev od tistega ob zaključku obrazložitve v drugem odstavku na 5. strani sodbe sodišča druge stopnje; z materialnopravnega vidika pa je treba drugega toženca s tem v zvezi napotiti le še na z določbo 7. člena v času povzročitve škode veljavnega Zakona o javnih glasilih (Uradni list RS, št. 18/94) izrecno predvideno tudi osebno odgovornost novinarja za posledice njegovega dela.« Vrhovno sodišče je torej najprej z vso resnostjo potrdilo svoje stališče, da za neposredno od­ govornost zaposlenega novinarja zadošča ugotovitev, da novinar »škodljivi članek napiše in objavi«, saj »si ni mogoče predstavljati, da bi tožnik utegnil resno trditi, da sta škodljiva članka napisana in objavljena morda iz malomarnosti«. Ob koncu pasusa, ki se ukvarja z novinarjevo 23 II Ips 658/2004 z dne 7. 12. 2006. V. Novinarji v sodnih postopkih134 krivdo, pa najdemo še »napotitev« na določbo 7. člena ZJG. Vrhovno sodišče ni razložilo, v čem je pomen 7. člena ZJG za konkretno zadevo ali kakšno je njegovo razmerje do 170. člena ZOR, vendar se da razbrati, da ga šteje za pravno podlago svoji odločitvi o nujnosti neposred­ ne odškodninske odgovornosti delavca – novinarja. Člen 7 ZJG z naslovom »načela javnih glasil« je vseboval besedilo: Dejavnost javnih glasil temelji na svobodi obveščanja, nedotakljivosti in varstvu človekove oseb- nosti in dostojanstva, svobodnem pretoku informacij in odprtosti javnih glasil za različna mnenja, avtonomnosti novinarjev pri opravljanju novinarskega dela, spoštovanju kodeksov novinarske eti- ke ter osebni odgovornosti novinarjev za posledice njihovega dela. Domnevam, da je bila ključna za odločitev Vrhovnega sodišča besedna zveza »osebna odgo­ vornost novinarjev za posledice njihovega dela«, kar naj bi pomenilo neposredno odškodnin­ sko odgovornost tudi v primeru zaposlenih novinarjev. Takšno sklepanje je po mojem napač­ no. Ne takrat veljavnega ZJG ne trenutno veljavnega ZMed ne moremo šteti za lex specialis, ki bi derogiral določbo 170. člena ZOR oz. 147. člena OZ. Gre za programsko in načelno določbo, ki sicer govori o »osebni odgovornosti novinarjev«, vendar to ni termin obligacijske­ ga ali odškodninskega prava, temveč splošno etično in moralno vodilo v novinarskem poklicu (pravzaprav v vseh poklicih), ki pomeni, da novinar osebno odgovarja za objavljene vsebine, pa čeprav informacije pridobiva od tretjih oseb. Če bi načelne določbe področnih zakonov res s takšno lahkoto posegale v temeljne določbe obligacijskega prava (in pravilo respondeat superior gotovo spada mednje), bi to vodilo v razpad sistema civilnega prava: ne nazadnje tudi Zakon o zdravniški službi24 v 1. členu določa, da je »zdravnik temeljni odgovorni (!) nosilec opravljanja zdravstvene dejavnosti«, pa še nisem zasledila, da bi kdo na tej podlagi uveljavljal neposredno odgovornost zaposlenih zdravnikov. Da Vrhovno sodišče resno misli z obema predstavljenima argumentoma, je znova potrdilo leta 2012, ko je bil poleg izdajatelja za zapis v spornem članku tožen tudi neposredni povzro­ čitelj škode – zaposleni novinar.25 Čeprav tožnik ni zatrjeval njegovega naklepnega ravnanja,26 je bil novinar obsojen z utemeljitvijo: »Delodajalčeva odgovornost je samostojna in ni odvisna od obstoja odškodninske odgovornosti de- lavca. Delo novinarja in izdajatelja revije oziroma časopisa, v katerem novinar objavlja, se namreč presoja po dveh različnih pravnih temeljih. Odgovornost za škodo, ki jo je povzročil novinar, se pre- soja po prvem odstavku 154. člena ZOR v povezavi z v času objave članka veljavnim Zakonom o 24 Uradni list RS, št. 98/99 s spremembami in dopolnitvami. 25 II Ips 326/2009 z dne 2. 12. 2012. 26 Revident je (po mojem mnenju utemeljeno) zatrjeval, da je bilo materialno pravo zmotno uporabljeno, saj je sodišče glede vprašanja odgovornosti druge tožene stranke napačno uporabilo drugi odstavek 170. člena ZOR. Ta zakonska določba je namreč specialnejša od 6. člena Zakona o medijih in prvega odstavka 154. člena ZOR. Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 135 medijih, ki je med drugim v 6. členu določal, da temelji dejavnost medijev tudi na osebni odgovorno- sti novinarjev oziroma drugih avtorjev prispevkov in urednikov za posledice njihovega dela. Kljub temu, da se v kontekstu prvega odstavka 154. člena ZOR predpostavlja najmilejša oblika krivde (malomarnost), pa nekatera dejanja že po naravi stvari predpostavljajo namen. Takšno je tudi delo novinarja. Novinarskega članka po naravi stvari ni moč napisati in objaviti drugače kot nameno- ma. V tem kontekstu se namen nanaša na zavest o žaljivosti (neresničnosti) izjave in na hotenje novinarja, da se žaljiva (neresnična) izjava posreduje – kar predstavlja škodo v smislu drugega odstavka 170. člena ZOR, duševno trpljenje razžaljenega pa je le reflektirana manifestacija te škode (napisanega in objavljenega članka) ter pravno priznana oblika škode, zaradi katere lahko sodišče prisodi odškodnino. Zmotno je zato revizijsko naziranje, da se mora namen pisanja novinarskega članka nanašati na povzročitev nepremoženjske škode pri razžaljenemu. Predvidljiva posledica so- očenja z žaljivimi oziroma neresničnimi trditvami je namreč tudi nepremoženjska škoda v obliki duševnih bolečin zaradi razžalitve časti in dobrega imena pri oškodovancih, kar mora novinar, ki napiše in objavi članek s takšnimi navedbami, tudi vzeti v račun.« Glede na argumente, ki sem jih podala, je jasno, da se z navedenim ne strinjam. Spet gre za zmotno enačenje novinarjevega namena napisati članek z namenom z zapisom povzročiti škodo. Zakonski dejanski stan (drugi odstavek 147. člena OZ oz. 170. člena ZOR) povsem ja­ sno zahteva, da tožnik dokaže delavčev naklep povzročiti škodno posledico, ne pa zgolj njegov naklep opraviti svoje delo. Člen 6 ZMed27 z naslovom »svoboda izražanja«, ki je uvrščen v po­ glavje o splošnih načelih zakona, je po svoji vsebini, jezikovni in namenski, zlasti pa sistema­ tični razlagi še dlje od že omenjenega 7. člena ZJG, da bi lahko pomenil derogacijo 147. člena OZ. Seveda novinarji in uredniki »osebno odgovarjajo« za posledice svojega dela, vendar to velja v vsakem poklicu, v skladu s pravili delovnega in obligacijskega prava. S sklicevanjem na splošna načela nekega poklica pa nikakor ni dopustno delavcu vzeti temeljne pravice, da za škodo, povzročeno iz malomarnosti, oškodovancu ni direktno odgovoren.28 Opažam, da je Vrhovno sodišče tako strogo le do zaposlenih novinarjev in odgovornih ured­ nikov. Razen s sklicevanjem na 6. in 18. člen ZMed Vrhovno sodišče ni nikoli podrobneje pojasnilo, zakaj ravno novinarsko in uredniško delo velja za tako pomembno, da je pri pravilu 27 »Dejavnost medijev temelji na svobodi izražanja, nedotakljivosti in varstvu človekove osebnosti in dostojanstva, na svobodnem pretoku informacij in odprtosti medijev za različna mnenja, prepričanja in za raznolike vsebine, na avtono- mnosti urednikov, novinarjev in drugih avtorjev pri ustvarjanju programskih vsebin v skladu s programskimi zasnovami in profesionalnimi kodeksi, ter na osebni odgovornosti novinarjev oziroma drugih avtorjev prispevkov in urednikov za posledice njihovega dela.« 28 Kot je razumeti, je stališče o neposredni odškodninski odgovornosti novinarjev zavzel tudi Tekavc. Glej Tekavc, Janez: Odškodninska odgovornost novinarjev in medijev, Pravna praksa, št. 19/2001, str. XVIII–XX. Njegovo stališče je nekoliko težje razumljivo, ker izhaja iz predpostavke, da je primarno odgovoren novinar (»Odškodninska odgovor­ nost se v prvi vrsti veže na novinarja … novinar je torej kot avtor odgovoren za objavljeno«), medij pa »le« po 170. čle­ nu ZOR, pri čemer povsem prezre, da je omenjena določba namenjena ravno ekskulpaciji malomarnih delavcev. V. Novinarji v sodnih postopkih136 respondeat superior zanje potrebna izjema. Naj dodam, da ne zavračam kategorično možno­ sti, da poseben zakon za določen poklic iz utemeljenih razlogov uvede jasno in nedvoumno izjemo od privilegija, ki ga za odškodninsko odgovornost zaposlenih uvaja 147. člen OZ. Vendar tega kriterija 6. člen ZMed ne izpolnjuje. Tudi rešitev v nemškem pravu, po kateri se odgovornost za škodo deli med delodajalca in delavca že v primeru navadne malomarno­ sti, je lahko primerna, a bi zanjo bilo treba spremeniti OZ. Na podlagi veljavne zakonodaje (147. člen OZ), ki je res jasna, pa izjeme trenutno niso dopustne – ne za zaposlene novinarje ne za kogarkoli drugega. 4.2. Druga(čna) stališča v sodni praksi Povsem nasprotno stališče v aktualnih zadevah ima do odgovornosti zaposlenih novinarjev in urednikov Višje sodišče v Ljubljani. Leta 2011 je zavrnilo zahtevek zoper solidarno toženega odgovornega urednika iz razloga, ker zanj v primeru malomarnega ravnanja odgovarja delo­ dajalec (izdajatelj medija).29 Višje sodišče je tudi pojasnilo, zakaj za podlago za neposredno odgovornost odgovornega urednika ni mogoče uporabiti 18. člena ZMed. Enako stališče je ponovilo leta 2014, ko je tudi izrecno zapisalo:30 »Niti 6. niti 18. člen ZMed v pogledu urejanja odškodninske odgovornosti nista lex specialis, ki bi derogirala načelo respondeat superior, kot ga ureja 147. člen OZ.« Stališče Višjega sodišča v Ljubljani je prepričljivo in se z njim v celoti strinjam. Po drugi strani pa je v nedavni sodbi Višje sodišče v Mariboru31 pojasnilo, da odgovornost zaposlene odgovorne urednice za objavo spornega članka na spletnem portalu »ni primerljiva s katerimkoli delavcem, zato za njeno odgovornost ni mogoče uporabiti le določbe 147. člena OZ. Zaradi dela, ki ga opravlja (temu ustrezen je tudi naziv), je od nje pričakovati večjo skrbnost pri nadzoru informacij, ki jih bo medij objavil, kot pa od kateregakoli drugega delavca (na primer novinarja).« Odločitev je zanimiva zato, ker očitno razlikuje med odgovornostjo zaposlene­ ga novinarja (zanj naj bi 147. člen OZ veljal v celoti) in odgovornega urednika, za katerega privilegija po 147. členu OZ ni mogoče uporabiti, saj že iz njegovega »naziva« izhaja, da ima bolj odgovorno delo. Ta argument me seveda ne prepriča. Sodišče nadalje zmotno zaključi, da bi uporaba 147. člena OZ v primeru odgovorne urednice vodila k »razbremenitvi kakršnekoli skrbnosti pri objavi informacij, saj zanje odškodninsko nikoli ne bi bila odgovorna«. To ne drži. Skladno s tretjim odstavkom 147. člena je odgovorna urednica odgovorna tudi za škodo, pov­ 29 I Cp 4698/2010 z dne 28. 9. 2011. Primer je zanimiv, ker je tožnik tožbo vložil zoper izdajatelja medija (kot novinarjevega delodajalca) in zoper odgovornega urednika, ne pa tudi zoper novinarja. 30 Sodba I Cp 2301/2014 z dne 26. 11. 2014. 31 I Cp 1033/2013 z dne 19. 11. 2013. Špelca Mežnar Člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov 137 zročeno s hudo malomarnostjo, le da zahtevka zoper njo nima na voljo neposredni oškodova­ nec, temveč njen delodajalec. Res pa je, da urednica nikoli ni odgovorna za škodo, povzročeno z navadno malomarnostjo, vendar to velja za vse zaposlene v Sloveniji. V nasprotju z ljubljan­ skim je Višje sodišče v Mariboru odgovornost urednice oprlo neposredno na tretji odstavek 18. člena ZMed, po katerem odgovorni urednik odgovarja za vsako objavljeno informacijo. 5. Sklep Stališče Vrhovnega sodišča, po katerem za zaposlene novinarje in urednike ne velja privilegij izključne odškodninske odgovornosti delodajalca za škodo, povzročeno iz malomarnosti, ni niti pravnopolitično sprejemljivo niti teoretično pravilno. To velja za oba argumenta, na katera se opira sodna praksa najvišjega sodišča: ni res, da namen napisati članek vsebuje tudi naklep s člankom povzročiti škodo, in ni res, da je 6. člen (oz. 18. člen) ZMed lex specialis v razmerju do 147. člena OZ. V sodni praksi višjih sodišč obstajajo drugačni pogledi, med seboj tudi diametralno nasprot­ ni. Medtem ko ljubljansko zavrača ZMed kot pravno podlago za utemeljitev odstopa od 147. člena OZ tako za zaposlene novinarje kot za odgovorne urednike, pa mariborsko meni, da 18. člen ZMed pomeni izjemo in pravno podlago za neposredno odgovornost urednikov, ne pa tudi novinarjev, katerih delo naj bi bilo »manj odgovorno«. Osebno ne vidim potrebe, da se zaposleni novinarji in uredniki32 v obligacijskem pravu obrav­ navajo strožje kot drugi zaposleni v Sloveniji. Novinarsko in uredniško delo je gotovo odgo­ vorno (mediji kot četrta veja oblasti), a nič bolj kot nekateri drugi poklici, v katerih o odgovor­ nosti delodajalca za svoje delavce nihče ne dvomi (npr. v zdravstvu, šolstvu, pravosodju). Tudi v medijih je izdajatelj (delodajalec) tisti, v čigar korist novinar in urednik opravljata svoje delo, ki lažje poskrbi za zavarovanje odgovornosti in ki poskrbi za to, da je sporni prispevek sploh priobčen. Ne nazadnje je tovrstno »diskriminiranje« novinarjev in urednikov v sodni praksi lahko problematično tudi z vidika temeljnih ustavnih pravic – načela enakosti in svobode iz­ ražanja –, saj gotovo pomeni dodatno breme k odločitvam, ki jih te osebe sprejemajo v svojem profesionalnem življenju. Viri in literatura Cigoj, Stojan: Komentar obligacijskih razmerij (Veliki komentar ZOR), 1. knjiga, Uradni list, Ljubljana 1984. Juhart, Miha; Plavšak, Nina (ur.): Komentar OZ, GV Založba, Ljubljana 2003. 32 Jasno je, da termin »zaposleni novinarji in uredniki« uporabljam v širšem smislu, ki obsega tudi pogodbene delavce, ne le zaposlenih na podlagi pogodbe o zaposlitvi. V. Novinarji v sodnih postopkih138 Možina, Damjan: Odgovornost upravljavca gostinskega lokala za ravnanje varnostnika, Pravna praksa, 2007, št. 41­42, str. 11–13. Strohsack, Boris: Obligacijska razmerja I, II, Uradni list RS, Ljubljana 1998. Von Bröckel, Jan: Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung für Schäden, die während des Arbeits­ verhältnisses entstehen?, dosegljivo na http://www.janvonbroeckel.de/arbeitsleben/ anhaftung.pdf. Weber, Martina: Arbeitsrecht für Pflegeberufe: Handbuch für die Praxis, W. Kohlhammer Verlag, 2007. Zastaranje terjatev Pravni letopis 2015 VI. jan zobec Procesni vidiki zastaranja matija damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev karmen lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev damjan možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 141 jan zobec, sodnik Ustavnega sodišča Republike Slovenije Procesni vidiki zastaranja Izvirni znanstveni članek UDK 347.131.2:342.7 1. Uvod Zastaranje je nesporno materialnopravni institut. Njegova posledica je preoblikovanje prej popolne obveznosti, ki jo, gledano z upnikovega položaja, tvorita upnikova pravica in zah­ tevek za njeno izpolnitev, v nepopolno obveznost, ki obstaja le kot taka, se pravi kot gola pravica brez zahtevka.1 Gre za institut, ki je tradicionalno in konvencionalno urejen v civilnih (obligacijskih) zakonikih in je predmet proučevanja civilnopravne znanosti – po svoji metodi, strukturi in logiki je nedvomno del civilnega prava. Vendar je kljub temu zastaranje v svojem jedru razpeto med civilno in procesno pravo. Temeljni učinek zastaranja je namreč izrazito procesen. Zastaranje ne povzroči izgube pravice – ta kljub zastaranju obstaja še naprej. Tisto, kar preneha, je »samo« zahtevek za izpolnitev pravice, se pravi pravovarstveni zahtevek. S te perspektive se zato izrišejo ustavnopravne razsežnosti zastaranja. Zastarana terjatev, gledano splošno in poenostavljeno, ostane brez sodnega varstva. In ko sodnega varstva ni (več), gre lahko za poseg v pravico iz 23. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP).2 V nadaljevanju nameravam s kratkim prikazom in kratko analizo na zastaranje nanašajoče se judikature Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), Ustavnega sodišča Republike Slovenije (US) in Sodišča Evropske unije (SEU) osvetliti procesne učinke zastaranja, ki so neločljivo povezani (v resnici izenačeni) s konvencijskimi (in s tem z ustavnimi) vidiki tega sicer civilnopravnega fenomena. Zastaranje namreč ni samo materialnopravni institut, ima 1 Glej Vedriš, Klarić, str. 372, 372. 2 Uradni list RS – Mednarodne pogodbe, št. 7/94 (RS 33/94). VI. Zastaranje terjatev142 tudi procesni vidik, ki lahko seže na ustavnopravno raven, in sicer takrat, kadar je zaradi pravil o zastaranju upniku nesorazmerno oteženo oziroma preprečeno uveljavljanje zahtevkov pred sodiščem. Upoštevanje teh vidikov je nujno za ustavnoskladno razumevanje, razlago in upo­ rabo zakonskih določb o zastaranju. V drugem delu prispevka bom poudaril nekatera v praksi najpomembnejša vprašanja o pro­ cesnem življenju zastaranja. Pri tem se bom oprl na domačo sodno prakso ter jo poskušal ovrednotiti s teleološko in kontekstualno metodo. Zakaj s tema dvema metodama? Zato, ker sta, kot izhaja iz analize judikature ESČP in SEU, sodobni metodi pravnega argumentira­ nja, značilni za ESČP in SEU, in ker sta, kot ugotavlja Arnull v svojem klasičnem delu The European Union and Its Court of Justice, bistvena sestavina »evropske poti« prav teleološka in kontekstualna metoda.3 Po njegovem je SEU tako dovzetno za tak pristop ne samo zaradi razreševanja nasprotij med posameznimi jezikovnimi različicami pravnih besedil, ampak tudi zaradi tega, da potrdi razlage, ki jih ponujajo besedila, da razjasni nejasnosti in dvoumnosti ter da zapolni praznine v pravnem ogrodju.4 2. Zastaranje kot procesni institut Pravica do sodnega varstva je lahko kršena na treh stopnjah. Najprej že na ravni same ne­ možnosti predložiti zadevo sodišču, nato na ravni odklonitve sojenja o utemeljenosti tožbe in končno z vsebinsko odločitvijo o zahtevi za pravno varstvo, vendar táko, ki je to samo na videz, v resnici pa stranki odreka bistveno sestavino uveljavljane pravice, brez katere pravica pravno gledano sploh ni pravica, namreč njeno iztožljivost. Zelo ima prav B. M. Zupančič, ki, nadgrajujoč Hobbesa, vztrajno uči, da je temeljna narava prava procesna.5 Pravo se uresničuje šele prek kršitev prava – resničnih in namišljenih. Dokler teh ni in dokler (posledično) ni tožnikov in sporov – kajti brez tožnika ni sodnika –, tudi ni razlogov za pravo. In po drugi strani, če se resnične kršitve prava sodno ne sankcionirajo, če pravo obstaja samo v abstraktni in idealni sferi ter sta zato normativno in stvarno (resnično) dva ločena svetova, potem ne­ uresničene pravne zapovedi preprosto prenehajo. Prenehajo tako, kot je učil Hegel, da norma, ki se ne izvaja, preneha biti norma. Pravica, kot aglomerat upravičenj, se namreč aktivira šele, ko nekdo zatrjuje, da je bila kršena, in zahteva njeno varstvo. Če njen nosilec varstva ne dobi, je v skladu s temeljnim postulatom prava – prepovedjo samopomoči – jasno, da je zanikanje dostopa do sodišča izenačeno z zanikanjem same pravice. Pravica, ki nima sodnega varstva, je pravica, ki pravno ne obstaja. 3 A. Arnull, str. 612. 4 Prav tam. 5 Glej npr. Zupančič, O »bistvu«, str. 6. in nasl.; Zupančič, Prolegomena, str. 367 in nasl. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 143 V tem je tudi vsa logika ničkolikokrat ponovljene, že leta 1979 izrečene modrosti Strasbour­ škega tribunala, da EKČP ni namenjena varstvu pravic, ki bi bile teoretične ali navidezne, ampak pravic, ki so stvarne in učinkovite (Airey proti Irski, sodba z dne 9. 10. 1979, točka 24).6 In ker je šele sodno varstvo pravice tisto, ki pravico dokončno vzpostavi, razmeji, opredeli in napolni – vsebina pravice je ultimativno določena šele s tisto njeno vsebino, ki jo spoznajo in varujejo sodišča –, je jasno, da mora biti sodno varstvo prilagojeno pravici sami, in sicer zato, ker ima odločilen pomen za njeno vsebino in domet.7 Država mora torej zagotoviti, da je sod­ no varstvo učinkovito, kar pomeni, da pravila sodnega postopka kot celote ne smejo nuditi le formalnega oziroma navideznega meritornega odločanja o tožbenih zahtevkih. Zato ima zastaranje, čeprav globoko ukoreninjeno v materialno pravo, zaradi svojega učin­ ka na pravico do dostopa do sodišča tudi izrazite procesne komponente. Te so lahko celo močnejše in za pravilno razumevanje tega instituta odločilne, saj nosijo v sebi ustavnopravni naboj. To jasno izhaja predvsem iz judikature ESČP, ki zastaranje povezuje s pravico do sod­ nega varstva, natančneje s pravico do dostopa do sodišča. Prav tako (in pod močnim vplivom ESČP) tudi iz novejših odločb US.8 Učinek zastaranja je namreč v svojem bistvu usmerjen zoper pravico do sodnega varstva. Ta konvencijska in ustavna pravica ne zagotavlja samo pravice predložiti zadevo sodišču, zagotavlja tudi pravico do vsebinske odločitve sodišča o spornih pravicah oziroma obveznostih. US je že sprejelo stališče, da procesne predpostavke kot okoliščine, ki preprečijo vsebinsko obravnavo zadeve, lahko pomenijo omejitev pravice do sodnega varstva (ki pa je dopustna, če je v skladu z načelom sorazmernosti).9 Zastaranje sicer ni procesni institut v tem smislu, da bi izključevalo vsebinsko odločitev v sporu. Če je ugovor zastaranja utemeljen, bo sodišče tožbeni zahtevek zavrnilo, kar pomeni, da bo o sporu odlo­ 6 Enako devetnajst let pozneje Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi Up­275/97 z dne 16. 7. 1998. V tem smislu tudi Luksemburški tribunal v zadevi Rewe-Zentralfinanz eG in Rewe-Zentral AG proti Landwirtschaftskammer fuer das Saarland [1976] EUECJ R­33/76 (16. 12. 1976), ki je kot sodno omejitev nacionalne procesne avtonomije vzpostavil načelo učinkovitosti. Po tem načelu uresničevanje pravic, ki jih daje pravo skupnosti in ki se sicer uveljav­ ljajo v skladu s pogoji, predvidenimi v nacionalnih pravilih, ne sme biti podvrženo takim pogojem in rokom, ki bi dejansko uveljavitev teh pravic, ki jih morajo nacionalna sodišča varovati, naredili nemogočo (glej točko 5). Pozneje je judikatura tega sodišča načelo učinkovitosti zaostrila tako, da uresničevanje pravic evropskega prava ne sme biti pretirano oteženo (glej sodbo z dne 5. 3. 1996 v združenih zadevah Brasserie du Pêcheur in Factortame, C­46/93 in C­48/93, točka 67 in nasl.). 7 V tem spoznanju se tudi skriva logika t. i. procesnih vidikov nekaterih človekovih pravic (kot pozitivne obveznosti države), npr. pravice do življenja, varnosti, telesne integritete, tudi lastnine. V ustavnosodni presoji sta v tem pogledu značilni zadevi Šilih (odločba Up­2443/08 z dne 7. 10. 2009) in zadeva Poropat (odločba Up­1082/12 z dne 29. 5. 2014) – prva se nanaša na procesni vidik pravice do življenja, druga na pozitivne dolžnosti države glede uresničevanja pravice do varnosti in telesne integritete. Procesni vidik lastnine obravnava zadeva Knez (odločba Up­969/08 z dne 13. 5. 2010). Prim. tudi odločbo U­I­326/98 z dne 14. 10. 1998. 8 Prim. odločbe Up­1177/12, Up­89/14 ter Up­1195/12, Up­1141/12 in Up­124/14, U­I­45/14, vse z dne 28. 5. 2015. 9 Prim. sklep Up­107/99 z dne 23. 5. 2002. VI. Zastaranje terjatev144 čeno meritorno. Vendar bo taka odločitev, čeprav pomeni vsebinsko razrešitev spora, v resnici formalna. Kadar namreč sodišče presodi, da je sporna terjatev zastarala, tožbeni zahtevek a limine zavrne – in o tem, ali obveznost v resnici obstaja, ne reče nič, še več, z zavrnitvijo zah­ tevka je spor za upnika praviloma za večno izgubljen (čeprav njegova terjatev morda obstaja). Ob izpolnjenosti pogoja iz prvega odstavka 314. člena OZ mu ostaja samo (bolj ali manj teoretična) možnost civilnega pobotanja s katero od terjatev, ki jih ima dolžnik zoper njega. 2.1. judikatura eSčP Med zadevami, v katerih se je ESČP posebej izreklo o zastaranju, velja najprej omeniti že staro zadevo Ashingdane proti Združenemu kraljestvu (sodba z dne 28. 5. 1985) ter nato za­ deve Stubbings in druge proti Združenemu kraljestvu, Stagno proti Belgiji, Eşim proti Turčiji ter Howald Moor in drugi proti Švici. Skupno jim je trdno stališče, da pretoga razlaga predpisov o zastaranju, ki ne upošteva okoliščin konkretnega primera, lahko pomeni nesorazmeren poseg v pravico do dostopa do sodišča. 2.1.1. Ashingdane ESČP je že leta 1985 v zadevi Ashingdane jasno povedalo, da pravica do dostopa do sodišča ni absolutna in da je lahko podvržena omejitvam ter da so te omejitve samoumevne, saj pra­ vica do dostopa do sodišča že po naravi stvari zahteva pravno regulativo, ki se lahko v času in prostoru spreminja, pač odvisno od potreb in možnosti družbe in posameznikov. Čeprav ima končno besedo glede spoštovanja zahtev Konvencije Sodišče, njegova naloga ni vsiljevati nacionalnim oblastem svojo presojo, kaj naj bi bilo na tem področju najbolj primerno in kaj je tu najboljša rešitev. Vendar dostop do nacionalnih sodišč ne sme biti omejen ali okrnjen na način ali v obsegu, ki bi prizadel samo bistvo pravice do dostopa do sodišča. Omejitve so dopustne samo, kadar imajo legitimen cilj in je ob tem podana še sorazmernost med posegom in ciljem (točka 57). 2.1.2. Stubbings in druge V zadevi Stubbings in druge (še prej pa v drugih zadevah, npr. Bellet proti Franciji, sodba z dne 4. 12. 1995, točka 31) je ESČP ponovilo omenjena izhodišča presoje. Opozorilo je, da so zastaralni roki za odškodninske tožbe zaradi kršitve osebnostnih pravic skupna značilnost nacionalnih pravnih ureditev držav pogodbenic ter da imajo več pomembnih ciljev. Zagotav­ ljajo pravno varnost in dokončnost ustaljenih razmerij med strankama, potencialne tožence varujejo pred zastarelimi zahtevki, zoper katere se je težko braniti, ter preprečujejo nepravilne in krivične sodbe o dogodkih, ki so se zgodili v oddaljeni preteklosti in o katerih bi sodišča Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 145 odločala na podlagi nezanesljivih in zaradi poteka časa nepopolnih ter zbledelih dokazov (točka 51). V konkretnem primeru je angleško pravo pritožnicam, ki naj bi bile pred polnoletnostjo žrtve spolnih napadov, omogočalo sprožitev civilnih postopkov v šestih letih od trenutka, ko so dopolnile 18 let. Poleg tega je bilo ob zadostnih dokazih mogoče kadarkoli sprožiti kazenski pregon. In če je bil ta uspešen, je sodišče lahko naložilo tudi plačilo odškodnine. Glede na vse te okoliščine je ESČP ocenilo, da ni bilo poseženo v samo jedro pravice pritožnic do dostopa do sodišča. Poudarilo je, da zastaralni roki v tem primeru niso bili pretirano kratki (točka 52). Za ESČP tudi ni bilo dvoma, da so bila uporabljena pravila sorazmerna z zastavljenimi cilji, še zlasti ob dejstvu, da bi v primeru, če bi pritožnice vložile tožbe tik pred iztekom roka, sodišča morala odločati o dogodkih, ki so se zgodili pred dvajsetimi leti (točka 53). 2.1.3. Stagno Enaka pravna izhodišča so vodila ESČP pri presoji poznejših primerov, v katerih je bila ugo­ tovljena kršitev pravice do dostopa do sodišča. Tako je v zadevi Stagno proti Belgiji spomnilo na svoje dosedanje stališče, da imajo zastaralni roki več pomembnih ciljev (pravna varnost, varstvo potencialnih tožencev pred dvomljivimi zahtevki, preprečevanje morebitnih krivic) ter da zato obstoj zastaralnega roka sam po sebi ni nezdružljiv z zahtevami Konvencije (točki 26 in 27). Vendar je takoj nato poudarilo svoj dosedanji pristop o nujnosti kontekstualnega pristopa. Tako kot v zadevi Phinikaridou proti Cipru (sodba z dne 20. 12. 2007) je tudi zavzelo stališče, da je naloga Sodišča, da v vsakem posameznem primeru ugotovi, ali sta narava za­ staralnega roka oziroma način, kako je ta rok uporabljen, združljiva s Konvencijo. Zastaralni rok namreč lahko poseže v samo jedro oziroma substanco pravice do dostopa do sodišča, če posamezniku preprečuje, da bi uporabil pravno sredstvo, ki mu je na voljo. Tako je bilo tudi v konkretnem primeru, ko so belgijska sodišča odločila, da je triletni zastaral­ ni rok tekel tudi proti mladoletnim pritožnicam. Sodišča so svojo odločitev oprla na 32. člen Zakona o zavarovanjih, ki je določal, da vsaka terjatev, ki izhaja iz zavarovalne police, zastara po treh letih od dogodka, ki je povzročil njen nastanek, in to brez izjeme, ne glede na poslovno sposobnost strank. ESČP je upoštevalo, da pritožnici, ker sta bili mladoletni, sami nista mogli vložiti tožbe zoper zavarovalnico. Zato je bilo zanju praktično nemogoče zahtevati denar od zavarovalnice, saj je njuna tožba zastarala, še preden sta postali polnoletni. Kot nadaljnjo po­ manjkljivost je ESČP navedlo dejstvo, da v postopku ni bil imenovan (kolizijski) zastopnik, ki bi zastopal interese pritožnic. ESČP je ocenilo, da je prav toga uporaba zastaralnega roka, ki ni upoštevala posebnih okoliščin primera, pritožnicama preprečila, da bi uporabili pravno sredstvo, ki jima je bilo na voljo (točka 33). V obravnavanem primeru je bil torej odločilen prav (opisani) preplet posebnih okoliščin primera kot nosilni kontekst konkretne zadeve, ki je VI. Zastaranje terjatev146 povedal, da omejitev pravice do dostopa do sodišča ni bila sorazmerna s ciljem zagotavljanja pravne varnosti in pravičnega sojenja. 2.1.4. Eşim V zadevi Eşim proti Turčiji so pri pritožniku šele sedemnajst let od poškodbe, ko je bil kot vojaški nabornik 25. septembra 1990 hudo ranjen v spopadu s skupino teroristov, zaradi česar je bil spoznan za trajno invalidnega in odpuščen iz vojske, odkrili, da ima v glavi kroglo. Pri­ tožnik je leta 2008 vložil dve tožbi pri Vrhovnem vojaško­upravnem sodišču – eno za plačilo premoženjske škode in drugo za plačilo nepremoženjske škode, ki jo je pretrpel zaradi krogle v glavi, najdene leta 2007. Sodišče je obe tožbi zavrnilo kot prepozni. V obeh odločitvah je turško sodišče sprejelo stališče, da je treba ne glede na dejstvo, da pritožnik vse do leta 2007 ni vedel za svoje stanje, odškodninske tožbe vložiti v petih letih od škodnega dogodka. Tudi tu je ESČP ponovilo svoja ustaljena stališča o pravici do dostopa do sodišča. Reklo je, da morajo nacionalna sodišča uporabljati postopkovna pravila tako, da se na eni strani izogi­ bajo pretiranemu formalizmu, ki bi stranko prikrajšal za pravico do poštenega postopka, na drugi strani pa tudi pretirani prožnosti, ki bi izjalovila smisel procesnih zahtev, določenih v zakonih. Pravica do dostopa do sodišča je okrnjena vselej, ko postopkovna pravila ne služijo več ciljem pravne varnosti in ustreznega delovanja sodnega sistema, temveč pomenijo oviro, ki preprečuje stranki, da bi o njenem zahtevku vsebinsko odločilo pristojno sodišče (točka 21). Po mnenju ESČP je bilo v jedru te zadeve stališče nacionalnega sodišča, po katerem je petletni zastaralni rok odškodninskega zahtevka začel teči od dneva, ko je oškodovanec utrpel poškodbo (točka 23). Glede na te okoliščine primera je ESČP ocenilo, da ni razumno pričakovanje, da bi pritožnik vložil odškodninski zahtevek v petih letih od dogodka, saj je bilo nesporno, da tedaj še ni vedel, da ima v glavi kroglo. Po stališču ESČP je treba v primeru telesnih poškodb šteti, da mora oškodovanec vložiti tožbo, ko je dejansko sposoben oceniti pretrpelo škodo. V obravnavani zadevi je ESČP presodilo, da pritožnik ni mogel vložiti od­ škodninskega zahtevka v petih letih od dogodka, saj je postala škoda znana šele pozneje. Zato je ocenilo, da je turško sodišče s strogo razlago roka za vložitev odškodninske tožbe preprečilo vsebinsko presojo obravnavane zadeve. S tem je pritožniku naložilo nesorazmerno breme in poseglo v samo jedro njegove pravice do dostopa do sodišča. 2.1.5. Howald Moor in drugi Zadevi Eşim je v svojem jedru zelo podobna zadeva Howald Moor in drugi proti Švici (sodba z dne 11. 3. 2014). Hčerki za azbestozo umrlega Hansa Moora sta nadaljevali pravdo, ki jo je njun oče začel zoper svojega delodajalca za plačilo odškodnine za škodo zaradi izpostavlje­ nosti azbestnemu prahu. Plačilo nepremoženjske škode je od švicarskega državnega sklada za nezgodna zavarovanja (Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents – CNA) v drugem Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 147 postopku zahtevala tudi žena pokojnega Hansa Moora. Oba zahtevka sta bila zavrnjena, ker naj bi bila vložena prepozno. Pri presoji zahtevka zoper CNA je sodišče zavzelo stališče, da je potekel desetletni prekluzivni rok, ki teče od trenutka storitve protipravnega ravnanja. Iz po­ dobnih razlogov je bil zavrnjen tudi zahtevek proti delodajalcu, ki ga je sodišče sicer presojalo na drugi pravni podlagi (splošna pravila odškodninske obveznosti, urejena v švicarskem obli­ gacijskem zakoniku). Tudi v tem primeru je sodišče presodilo, da je zahtevek vložen prepozno in je zato zastaran, saj naj bi desetletni zastaralni rok začel teči v trenutku nastanka škodnega dogodka. ESČP se je tu pričakovano sklicevalo na zadevo Eşim proti Turčiji, saj imata oba primera enako »dejstveno« podlago. Skupno jima je namreč stališče nacionalnih sodišč, po katerem se lahko zastaralni roki za odškodninske zahtevke iztečejo celo pred samim odkritjem škode. ESČP je upoštevalo, da lahko latentna doba bolezni, povezanih z izpostavljenostjo azbestu, traja več desetletij, po veljavnih švicarskih zakonih in praksi Zveznega sodišča pa je absolutni zastaralni rok začel teči z dnem, ko je bil oškodovanec izpostavljen azbestnemu prahu. ESČP je zato ugotovilo, da je vsaka tožba za povračilo škode že vnaprej obsojena na neuspeh, saj zastara, še preden se oškodovanci, ki so bili izpostavljeni azbestu, sploh lahko zavejo svojih pravic (točka 74). Potem ko je ponovilo svoja znana stališča o pomenu zastaralnih rokov za pravno varnost, varstvo tožencev pred dvomljivimi zahtevki in preprečevanje krivičnih obsodb (točka 72) in je povedalo, da nima dvomov o obstoju legitimnih ciljev švicarske ureditve pravil o zastaranju (tj. pravne varnosti), pa je podvomilo o sorazmernosti njihove uporabe v obravnavanem primeru. Pritrdilo je argumentu pritožnic, da sistematična uporaba pravil o zastaranju tudi v primeru žrtev bolezni, ki jih povzroča azbest (diagnosticirane so lahko šele več let po tem, ko je bila oseba izpostavljena škodnemu vplivu), zainteresiranim strankam jemlje možnost, da uvelja­ vljajo svoje zahtevke na sodišču (točka 77). V primeru, ko je znanstveno dokazano, da oseba ne more vedeti, da trpi za določeno boleznijo, je ESČP štelo, da bi bilo treba takšno dejstvo upoštevati pri štetju zastaralnih rokov. Glede na izjemne okoliščine obravnavane zadeve je zato ocenilo, da je uporaba zastaralnega roka toliko omejila pravico dostopa do sodišča, da je bilo poseženo v samo bistvo pravice pritožnic, varovane v prvem odstavku 6. člena EKČP (točki 78, 79). 2.1.6. Nauk iz teh primerov Po stališču ESČP zastaranje torej nikakor ni samo materialnopravni institut. Ker bistveno vpliva na pravico do dostopa do sodišča, je z vidika te pravice zelo podobno prekluzijam. Odločilno je, da je v obeh primerih lahko okrnjena ali celo izvotljena pravica do sodnega varstva. Kljub procesnim učinkom dokončne razrešitve spora gre v jedru za zanikanje sodnega varstva. Vendar to ni edina ustavna razsežnost zastaranja. ESČP je v vseh primerih ponovilo VI. Zastaranje terjatev148 svoje ustaljeno stališče, ki zastaranju priznava uresničevanje vrste pomembnih ciljev: pravne varnosti, varstva potencialnih tožencev pred dvomljivimi zahtevki, preprečevanja morebitnih krivičnih (nepravilnih) obsodb. V tem pogledu se ponuja primerjava s stališčem US, ki je v odločbi U­I­161/10 z dne 9. 12. 2010 navedlo: »Prvi odstavek 23. člena Ustave ne zahteva samo gole razrešitve spora, torej odločitve o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Zahteva tudi, da je pot, po kateri se pride do tega cilja, poštena, kar pomeni, da mora biti postopek, s katerim se uresničuje sodno varstvo, tudi vsebinsko učinkovit. Ureditev civilnih pravdnih postopkov v pravni državi se namreč ne sme zadovoljiti s tem, da bo v sodnem postopku odločeno na kakršen koli način in da bosta s tem spet vzpostavljeni gotovost in pravna varnost, ampak mora čim bolj zagotavljati, da bo v teh postopkih resnično zagotovljeno pravno varstvo tistemu, ki je pravi nosilec sporne pravice materialnega prava.« Po stališču ESČP je institut zastaranja namenjen varovanju prav te vrednote. Kajti dokazi s časom bledijo, priče postanejo težko dosegljive, spomin izginja in postaja nezanesljiv, stvarni dokazi se izgubijo ali uničijo, dokazovanje je nezanesljivo. Toženec se bo zato zelo težko bra­ nil zoper tožbe z zastaranimi zahtevki. Nasprotno pa zastaralni roki silijo tožnika, da tožbo vloži promptno, ko so dokazi še sveži in ko ima sodišče bistveno boljše možnosti za vsebinsko pravilno sojenje, ki bo temeljilo na pravilnih dejanskih ugotovitvah, ter da se latentni spori in negotovosti, ki obremenjujejo razmerja med ljudmi in drugimi pravnimi subjekti, čim prej razrešijo.10 Zastaranje ima torej dvojni ustavni procesni naboj, tako negativni kot pozitivni: negativni po svojem učinku – kot omejevanje dostopa do sodišča, pozitivni pa po svojem na­ menu. Smisel zastaranja je namreč varovanje tistega vidika poštenosti postopka, po katerem mora biti postopek tudi vsebinsko učinkovit. Posebej se mi zdi pomembno, da je v vseh primerih, ko je bila v zvezi z uporabo določb o za­ staranju ugotovljena kršitev pravice do dostopa do sodišča, ESČP nacionalnim sodiščem oči­ talo formalizem in togo razlago predpisov o zastaranju ter neupoštevanje posebnih okoliščin primera. Na kratko povedano, sodišča so premalo (ali nič) upoštevala kontekstualni pristop. Bistvo takega pogleda na pravo temelji na spoznanju, da je za pravilno razumevanje kodifi­ ciranega prava in njegovo uporabo ter nato za tvorbo živega prava potreben razširjen pogled, ki ne vključuje samo t. i. primarnih (notranjih) virov (argumentov) ter njihove jezikovne raz­ lage, ampak zajema celoten socialni kontekst področja urejanja in konkretne zadeve, zunanje argumente, širjenje pravnega obzorja in mnogovrstne vidike. Na kratko: pravo v življenju in 10 V tem smislu npr. Ernsdorff, Loftus, str. 141; enako MacAyeal, ki se sklicuje na bogato judikaturo ameriških državnih in federalnih sodišč ter Vrhovnega sodišča; glej MacAyeal, str. 591, 592. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 149 življenjski praksi, pravo kot produkt dejstev.11 Moto takega pogleda na pravo bi lahko bil: »Dejstva je treba jemati resno.«12 Nadaljnje sporočilo ESČP se da strniti v (mehko) zapoved t. i. pravila odkritja škode kot tre­ nutka, od katerega začne teči zastaralni rok odškodninske terjatve (discovery rule). Za sloven­ sko pravo to niti ni toliko zanimivo, ker se s problemi, na katere je naletelo ESČP v zadevah Stagno, Eşim in Howald Moor, ne more srečati. Obligacijski zakonik (OZ)13 namreč uzakonja pravilo odkritja (prvi odstavek 352. člena OZ), za začetek teka objektivnega roka pa določa nastanek škode (drugi odstavek 352. člena OZ). Zato celo pri objektivnem roku problem zapoznelih škodnih posledic (npr. azbestoza ali škodne posledice, ki se pojavijo šele na drugi generaciji) ne vpliva na zastaranje. Kljub temu pa je dobro vedeti, da ima določba prvega odstavka 352. člena OZ tudi konvencijsko (in s tem glede na peti odstavek 15. člena Ustave tudi ustavno) razsežnost. 2.2. Ustavnosodna presoja 2.2.1. Obdobje do 28. 5. 2015 Vse do nedavnega se US ni neposredno in jasno opredelilo do narave zastaranja. Večinoma je štelo, da gre pri tem vprašanju za uporabo materialnega prava, ki je lahko predmet ustav­ nosodne presoje le z vidika morebitne arbitrarne razlage zastaralnih rokov ali nezadostne obrazložitve sodne odločbe.14 Ustavnim vidikom zastaranja se je US najbolj približalo v zadevi Up­844/04. Vendar je raje, kot da bi se izreklo o učinkih zastaranja na pravico do sodnega varstva, odločitev oprlo na kršitev prepovedi sodniške samovolje (22. člen Ustave).15 Šlo je za primer, ko je pritožnik zahteval povrnitev škode, ki jo je utrpel dne 21. 3. 1985 kot vojaški ob­ veznik JLA med služenjem vojaškega roka v Srbiji. Odločitev sodišč je temeljila na oceni, da je terjatev zastarala, saj so na dan vložitve tožbe (13. 4. 1995) pretekla več kot tri leta, odkar je pritožnik izvedel za posledice nesreče in odkar je glede na razglasitev Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije izvedel za odgovorno osebo. Sodišča so še presodila, da je terjatev tudi absolutno zastarala, ker je bila tožba vložena po petih letih od nastanka škode. 11 Glej Selznick, str. 177 in nasl. 12 Tako se glasi poglavje v monografiji Twininga, Law in Context: Enlarging a Discipline, Clarendon Press, str. 89 in nasl. 13 Uradni list RS, št. 83/01. 14 Prim. odločbe Up­844/04 z dne 22. 6. 2006, Up­2698/07 z dne 22. 5. 2008 in Up­147/09 z dne 23. 9. 2010. 15 Uradni list RS, št. 33/91. VI. Zastaranje terjatev150 Ustavno sodišče se s to presojo ni strinjalo. Vendar se pri tem ni oprlo na pritožnikovo pravico do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člen Ustave) in na možnost ustavnoskladne razlage pra­ vila odkritja, vsebovanega v prvem odstavku 376. člena takratnega ZOR, ampak je izreklo, da je stališče, po katerem bi moral pritožnik že s trenutkom razglasitve Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije vedeti, da za njegovo škodo odgovarja Republika Slovenija, nerazumno. To je utemeljilo s tem, da je Vrhovno sodišče (VS) (šele) dne 19. 6. 1997 sprejelo pravno mnenje, po katerem je Republika Slovenija svojim državljanom odgovorna za škodo, nastalo med služenjem vojaškega roka v nekdanji JLA, ne glede na to, na katerem ozemlju se je zgodil škodni dogodek. (Glej točko 8 obrazložitve odločbe.) Glede absolutnega zastaranja pa je navedlo: »[S]odišča so čas, pretečen v pritožnikovem razmerju s SRFJ, vštela v zastaralni rok v njegovem razmerju z Republiko Slovenijo, niso pa upoštevala, da v času, ki so ga vštela, zastaranje (zoper SFRJ) zaradi vložene tožbe ni teklo.16 To pa ne vzdrži logične presoje.« (Glej točko 9 obrazložitve odločbe.) 2.2.2. Odločbe z dne 28. 5. 2015 US je šele leta 2015, ko se je soočilo z razlago pravil o zastaranju, ki jih je VS sprejelo o odškodninskih zahtevkih oseb, izbrisanih iz registra stalnega prebivalstva,17 sprejelo jasna in nedvoumna stališča o ustavnih ter s tem tudi procesnih vidikih zastaranja. Navdahnjeno z jurisprudenco ESČP (natančneje, s presojo v zadevah Stubbings in druge, Howald Moor in drugi ter Stagno, na katere se US izrecno sklicuje) je z odločbami, ki jih je sprejelo 28. 5. 2015 (odločbe v zadevah Up­1177/12, Up­89/14 ter Up­1195/12, Up­1141/12 in Up­124/14, U­I­45/14), razglasilo kot protiustavno razlago o začetku teka subjektivnega zastaralnega roka in razlago, s katero je VS zavrnilo možnost uporabe instituta zadržanja zastaranja z ute­ meljitvijo, da obstoječa zakonodaja ni prepovedovala uveljavljanja odškodninskih zahtevkov, niti ni drugače nepremagljivo posegla v pritožnikovo pravico sodno zahtevati izpolnitev ob­ veznosti. Po mnenju US je protiustavna razlaga, ki ne upošteva specifičnih okoliščin primera (v obravnavani zadevi potek odločanja glede pridobitve državljanstva) in tudi ne širšega kon­ teksta, zlasti dejstva, da je navkljub odločbam US država vrsto let odlašala z odpravo posledic kršitev človekovih pravic, povzročenih izbrisanim osebam (glej točki 20 in 21 obrazložitve odločbe Up­1177/12), in ki temelji na nerealnem pričakovanju, da bi posameznik, ki državo prosi za ureditev svojega pravnega statusa (npr. za sprejem v državljanstvo), zoper njo hkrati uveljavljal odškodninsko varstvo (glej točko 22 obrazložitve odločbe Up­1177/12). Navedlo je, da se stališče VS o zastaranju odškodninskih zahtevkov izkaže kot nesprejemljivo že z vi­ 16 Tožnik je namreč v skladu z 61. členom takrat veljavnega Zakona o pravdnem postopku (Uradni list SFRJ, št. 4/77 in nasl.) že pred razpadom SFRJ pred Občinskim sodiščem v Beli Crkvi (Srbija) vložil tožbo zoper tedanjo SFRJ, o kateri pa do vložitve ustavne pritožbe še ni bilo odločeno. 17 Nosilna (in prva) med temi sodbami je bila izdana v zadevi II Ips 11/2008 z dne 10. 9. 2012. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 151 dika splošne zahteve, da mora sodišče pravila o zastaralnih rokih uporabiti glede na okoliščine posameznega primera tako, da stranki ni nesorazmerno oteženo ali celo preprečeno uvelja­ vljanje zahtevkov, ki jih ima na razpolago (glej točko 23 obrazložitve odločbe Up­1177/12). Zatem je nadaljevalo: »V obravnavanem primeru je Vrhovno sodišče s svojo togo razlago pra­ vil o zastaranju pritožniku naložilo nesorazmerno breme pri uveljavljanju pravice do povračila škode, varovane v 26. členu Ustave. Vrhovno sodišče je imelo pri razlagi zakonske ureditve, ki je bila podlaga za odločanje, določen razlagalni prostor, v okviru katerega bi lahko pritožniku omogočilo učinkovito uveljavljanje odškodninskega varstva zoper državo.18 Glede na posebne okoliščine, ki so spremljale izbris oseb iz registra stalnega prebivalstva, vključno s tem, da je država vrsto let odlašala z dokončno ureditvijo njihovega položaja, ni sprejemljivo stališče Vrhovnega sodišča o zastaranju pritožnikovih odškodninskih zahtevkov.« Enaki so razlogi v drugih odločbah, ki obravnavajo v bistvenem enako dejansko podlago spora glede vprašanja zastaranja odškodninskih zahtevkov izbrisanih oseb. Tudi v teh odločbah, ki so vse izdane istega dne, je US sodiščem očitalo, da »so s svojo razlago pravil o zastaranju pri­ tožniku nesorazmerno otežila oziroma preprečila uporabo razpoložljivega pravnega sredstva – odškodninskega varstva zoper državo po 26. členu Ustave za škodo, povzročeno z izbrisom iz stalnega registra prebivalstva«.19 In tudi v teh odločbah je US sodiščem očitalo pretogo razlago glede začetka teka subjektivnega zastaralnega roka oziroma neupoštevanje instituta zadržanja zastaranja, kar kaže na to, da sodišča svoje presoje niso prilagodila posebnim okoliščinam.20 2.2.3. Razmislek o stališčih US US se je v svojih odločbah z dne 28. 5. 2015 močno zgledovalo po judikaturi ESČP. Bistveno je predvsem troje. Najprej, da je zastaranje neločljivo povezano z učinkovitostjo uveljavljanega pravnega sredstva. V obravnavanih primerih je bila to tožba za povračilo škode zaradi proti­ pravnega ravnanja države (26. člen Ustave), kar pa prevedeno na višjo abstraktno raven pome­ ni pravico do sodnega varstva. Četudi je v vseh odločbah z dne 28. 5. 2015 zgornja premisa 26. člen Ustave, to ne pomeni, da bi se stališče US v svojem temelju razlikovalo od stališča ESČP, ki je nacionalnim sodiščem očitalo kršitev pravice do dostopa do sodišča. Vsi primeri 18 V tem primeru je ustavnoskladno razlago pravil o zastaranju omogočala določba 383. člena ZOR oziroma 360. člena OZ. Kot je navedlo US, bi okoliščine, v katerih se je znašel pritožnik zaradi izbrisa iz registra stalnega prebivalstva, sodišče lahko upoštevalo kot podlago za zadržanje teka zastaranja. US je v tej zvezi navedlo: »Pojem nepremagljivih ovir je pravni standard, ki ga mora v vsakem konkretnem primeru napolniti sodišče. Gre za takšne ovire, ki upniku dejansko onemogočajo, da bi sodno zahteval izpolnitev obveznosti.« Glej točko 20 obrazložitve odločbe Up­1177/12. 19 Glej točko 22 obrazložitve odločbe Up­1195/12. Enako točka 21 obrazložitve odločbe Up­1141/12 in odločbe Up­124/14. 20 Glej točko 21 obrazložitve odločbe Up­1195/12, točko 20 obrazložitve odločbe Up­111141/12 in odločbe Up­124/14. VI. Zastaranje terjatev152 imajo namreč skupno bistveno značilnost. In ta je, da upniku, ki se je z zahtevkom obrnil na sodišče, zastaranje preprečuje uveljavitev zahtevka – naj bo to klasična odškodninska tožba, tožba iz pogodbenega ali katerega drugega obligacijskega razmerja ali pa gre, kot v obravna­ vanih zadevah, za pravico do povračila škode iz 26. člena Ustave. Drugo pomembno sporočilo US je zahteva po kontekstualnem pristopu. Napaka sodišč je bila namreč neupoštevanje tako splošnega konteksta (dejstva, da je šlo v obravnavanih primerih za javnopravno odškodninsko odgovornost države, okoliščin, v katerih se je zgodil izbris iz registra stalnega prebivalstva, ter poznejšega večletnega odlašanja z odpravo posledic izbrisa) kot specifičnih okoliščin obravna­ vanih primerov. Iz tega pa že izhaja tretje, namreč, da so sodišča pretogo (in zato protiustavno) razlagala pravila o zastaranju glede začetka teka zastaralnega roka21 in tudi pravila o zadržanju zastaranja zaradi nepremagljivih ovir.22 Odločbe z dne 28. 5. 2015 pa imajo še pomembno dodatno razsežnost. Če bi do njih prišlo pred odločitvijo ESČP v zadevi Kurić in drugi proti Sloveniji z dne 26. 6. 2012, pilotna sodba, s katero je bilo Sloveniji naloženo, da zaradi odsotnosti učinkovitega domačega pravnega sredstva, ki bi »izbrisanim« zagotavljalo ustrezno odškodnino, vzpostavi ad hoc odškodninsko shemo (glej točke 82, 83, 268 in 412–415 obrazložitve ter točko 9 operativnih določb sodbe), verjetno sploh ne bi bila izdana. Kot je nakazalo US, jezikovne meje določb o začetku teka subjektivnega zastaralnega roka in pojmu »nepremagljive ovire« (383. člen Zakona o obliga­ cijskih razmerjih – ZOR23 oziroma 360. člen OZ) namreč omogočajo ustavnoskladno (in s Konvencijo skladno) razlago. 2.3. judikatura SeU 2.3.1. Emmott, Iaia in drugi, Cofidis ter drugi primeri Tudi v pravu EU se na zastaranje gleda z vidika njegovih procesnih učinkov. Če sprejmemo (morda sicer sporni) teoretični koncept nacionalne procesne avtonomije, se pokaže, da je ta po stališču SEU na sodni ravni omejena z dvema načeloma – z načelom enakovrednosti in 21 Po stališču VS, sprejetem v nosilni zadevi II Ips 11/2008, je za začetek teka subjektivnega zastaralnega roka pri odškodninskih terjatvah pomembno oškodovančevo zavedanje o dveh okoliščinah: o škodi in o storilcu, kar pa ni pogojeno z vedenjem o storilčevi odgovornosti oziroma o podlagi njegove odgovornosti. Tveganje pravočasne ocene, da je škodno ravnanje protipravno, nosi torej oškodovanec. 22 US je v tej zvezi navedlo, da »bi morala sodišča presoditi, ali ni dolgotrajno zavračanje organov oblasti glede uresničitve odločb Ustavnega sodišča, ki so terjale sprejem splošnih ukrepov za popravo kršitev človekovih pravic, praktično pomenilo takšnih ovir, ki so izbrisanim osebam dejansko onemogočale uveljavljanje odškodninskih zahtev­ kov zoper državo«. Glej točko 20 obrazložitve odločbe Up­1195/12 in točko 19 obrazložitve odločbe Up­124/14. 23 Uradni list SFRJ, št. 29/78. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 153 načelom učinkovitosti.24 Zastaranje je (pričakovano) zanimivo predvsem z vidika njegovih slabih vplivov na učinkovitost. Jedrnato povedano: zastaranje ne sme prizadeti samega jedra pravice, ki jo podeljuje pravni red EU.25 Vendar kljub bogati judikaturi ni neke koherentne in jasne doktrine o tem, kdaj je zastaranje sprejemljivo in kdaj ne več. O pogledih SEU na zastaranje veliko povesta zadevi Emmott ter Iaia in drugi. V zadevi Iaia in drugi26 se je Sodišče obilno sklicevalo na svoja stališča iz zadeve Emmott, ko je v zvezi z začetkom zastaralnega roka presodilo, da se država članica, ki je v zamudi, do pravilnega prenosa direktive ne more sklicevati na to, da je posameznik zoper njo prepozno vložil tožbo zaradi varstva pravic, ki mu jih dajejo določbe te direktive, ker lahko rok za vložitev tožbe, ki ga določa nacionalno pravo, začne teči šele takrat.27 Logika tega je v tem, da dokler direktiva ni pravilno prenesena, prizadeti posamezniki ne morejo zanesljivo ugotoviti pravega obsega svojih pravic, ki jih podeljuje direktiva.28 Vendar je Sodišče državi članici, ki je v zamudi, kljub temu priznalo, da lahko uveljavlja ugovor prekluzije za pravna sredstva pri sodišču, čeprav na datum vložitve zahtevkov še ni pravilno prenesla zadevne direktive. Presodilo je namreč, da je bila odločitev v sodbi Emmott utemeljena s posebnimi okoliščinami primera, v katerih je bila tožeči stranki v glavni stvari s potekom roka za vložitev tožbe vzeta vsakršna možnost uveljav­ ljanja njene pravice na podlagi direktive.29 SEU je tako za nazaj pojasnilo, kaj je bilo v zadevi Emmott bistveno, katere okoliščine so bile odločilne in s tem razlikovalne. Pojasnilo je, da je bilo bistveno to, da je ravnanje nacionalnih organov tožeči stranki v glavni stvari onemogočilo, da bi pri sodišču uveljavljala pravice, ki ji jih podeljuje ta direktiva. Sodišče je zato sklenilo, da pravo EU nasprotuje temu, da nacionalni organ uveljavlja iztek razumnega zastaralnega roka samo, če je s svojim ravnanjem povzročil, da je bil zahtevek pre­ 24 O tem izčrpno Avbelj. Avtor se sklicuje na že omenjeno zadevo Rewe-Zentralfinanz, s katero je luksemburško sodišče ustvarilo podlago za koncept nacionalne procesne avtonomije. Razložilo je, da je ta avtonomija omejena na dveh ravneh. Prvi sklop omejitev tvori nadnacionalna zakonodaja, medtem ko je druga raven sodna. Ta temelji na dveh načelih – na načelu enakovrednosti in na načelu učinkovitosti. Po načelu enakovrednosti nacionalna pravila o pravnih sredstvih za varstvo pravic, ki izvirajo iz prava EU, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna sredstva. Načelo učinkovitosti pa zahteva, da nacionalna pravila o pravnih sredstvih, katerih namen je varstvo pravic, ki za upravičene subjekte izhajajo iz prava Unije, v praksi ne smejo onemogočati ali znatno oteževati uveljavljanja pravic, ki jih podeljuje pravo Unije. Glej Avbelj, str. 2 in nasl. Glej tudi A. Arnull, str. 268 in nasl. 25 Prim. sodbo z dne 11. 12. 1997 v zadevi Magorrian in Cunningham, C­246/96, točka 44. V tej zadevi je bila vsaka tožba za uveljavitev s pravnim redom EU podeljene pravice praktično izključena. 26 Sodba z dne 19. 5. 2011 v zadevi Iaia in drugi, C­452/09. 27 Sodba z dne 25. 6. 1991 v zadevi Emmott, C­208/90, točka 23. 28 Glej Lenaerts, Maselis, Gutman, str. 128, 129. Avtorji se tu sklicujejo na točko 21 sodbe v zadevi Emmott. 29 Sodišče se je sklicevalo na svoji sodbi z dne 27. 10. 1993 v zadevi Steenhorst-Neerings, C­338/91, in z dne 6. 12. 1994 v zadevi Johnson, C­410/92, prav tako na svojo sodbo z dne 2. 12. 1997 v zadevi Fantask in drugi, C­188/95, točke 50–52, na sodbo z dne 17. 6. 2004 v zadevi Recheio – Cash & Carry, C­30/02, in na sodbo z dne 24. 3. 2009 v zadevi Danske Slagterier, C­445/06, točke 53–56. VI. Zastaranje terjatev154 pozen, in je tako tožeči stranki v glavni stvari odvzel možnost uveljavljanja pravic na podlagi direktive Unije pred nacionalnimi sodišči.30 V 22. točki je Sodišče nato še navedlo, da v skladu z ustaljeno sodno prakso morebitna ugotovitev, da je bila kršena pravica Unije, načeloma ne vpliva na začetek zastaralnega roka.31 To velja še toliko bolj, kadar – kot je bilo to v zadevi glavne stvari – o kršitvi prava Unije ni nobenega dvoma. V takem primeru namreč sodna ugotovitev te kršitve ni nujna, da bi se upravičenci v celoti seznanili s svojimi pravicami. Do­ ločitev začetka roka pred sodno ugotovitvijo te kršitve torej ne onemogoča ali čezmerno ne otežuje uveljavljanja pravic, ki izhajajo iz pravnega reda Unije. Zato je Sodišče na postavljeno vprašanje odgovorilo, da pravo Unije ne nasprotuje temu, da država članica uveljavlja potek razumnega zastaralnega roka zoper tožbo, ki jo pri sodišču vloži posameznik zaradi varstva pravic, podeljenih z direktivo, čeprav te ni pravilno prenesla, če s svojim ravnanjem ni povzro­ čila tega, da je bil zahtevek prepozen. Ugotovitev Sodišča, da je bila kršena pravica Unije, ne vpliva na začetek teka zastaralnega roka, če o tej kršitvi ni dvoma.32 30 Glej točko 21 sodbe Iaia in drugi, v kateri se Sodišče sklicuje na svojo prakso v sodbi z dne 15. 9. 1998 v zadevi Edis, točka 48, in sodbo z dne 17. 11, 1998 v zadevi Aprile, C­228/96, točka 43, ter po analogiji tudi na sodbi z dne 27. 2. 2003 v zadevi Santex, C­327/00, točke 57–61, in z dne 15. 4. 2010 v zadevi Barth, C­542/08, točke 33–36. 31 Sodišče se je tu sklicevalo na že navedene sodbe Edis, točka 20; Recheio – Cash & Carry, točka 23, in Danske Slagterier, točke 36–39. 32 Glej točki 23 in 24 sodbe v zadevi Iaia in drugi. Svoje stališče iz zadeve Iaia in drugi je SEU že prej izčistilo in omejilo samo na primere, ko je uporaba določb o zastaranju privedla do položaja, ko upravičenec ni imel prav nobenih možnosti uveljavljati pravice, podeljene z direktivo – to naj bi primere razlikovalo od zadeve Emmott. Glej Lenaerts, Arts, Maselis, str. 101. V tej zvezi se ponuja primerjava z odločbo VS RS VIII Ips 4/2010 z dne 18. 10. 2011, s katero se je revizijsko sodišče izreklo o začetku teka zastaralnega roka v zvezi s terjatvami delavca po pravnomočni odločitvi, da je bilo preneha­ nje delovnega razmerja nezakonito. Na nižjih sodiščih je bil dolžnikov (delodajalčev) ugovor zastaranja zavrnjen, z argumentom, da je zastaralni rok začel teči šele s pravnomočnostjo odločitve o nezakonitem prenehanju delovnega razmerja. VS je bilo drugačnega mnenja. Utemeljilo ga je z naslednjim: »Ker ZOR veže zapadlost odškodninske terjatve in začetek teka zastaralnega roka na nastanek škode, ne pa na pravnomočnost odločitve o odškodninskem temelju (v obravnavani zadevi odločitve o nezakonitem prenehanju delovnega razmerja v času od oktobra 1995 do 13. 7. 1996), je ugovor zastaranja te terjatve glede na čas vložitve tožbe (13. 7. 2005) utemeljen. Odškodninski zah­ tevek se je nanašal na nadomestila za čas bolniškega staleža, ki bi tožnici pripadala v tem času. Nezakonito stanje se je zaključilo 13. 7. 1996, zato je postavljeni tožbeni zahtevek po 9 letih zastaran tako po subjektivnem kot tudi po objektivnem roku.« Še ena primerjava. V nemški sodni praksi se je v okviru presoje odškodninske odgovornosti države izoblikovalo pravilo, da v primeru, ko posameznik uveljavlja primarno pravno varstvo (npr. v upravnem sporu zahteva razveljavitev oziroma odpravo nezakonitega pravnega akta), nastopi pretrganje teka zastaranja (Verjährungsunterbrechung durch Er- greifung des Primärrechtsschutzes) glede morebitnih odškodninskih zahtevkov. Z uveljavitvijo Zakona o modernizaciji odškodninskega prava (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts z dne 26. 11. 2001), ki je začel veljati 1. 1. 2002, so bile določbe o zastaranju iz BGB bistveno spremenjene. Po tej zakonski spremembi za večino dejanskih stanov, ki so bili prej podlaga za pretrganje teka zastaranja, veljajo pravila o zadržanju zastaranja (Hemmung der Verjährung). Tako se stališče sodne prakse o pretrganju zastaranja zaradi uveljavljanja primarnega pravnega varstva (npr. vložitve izpod­ bojne tožbe v upravnem sporu) uporablja še naprej, pri čemer se zdaj šteje kot razlog za zadržanje teka zastaralnega roka. Tako Ossenbühl, Cornils, str. 110; enako Papier, str. 117. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 155 Pomembno je torej dvoje. Najprej, da zastaralni rok ni nerazumen. In drugič, ko gre za od­ škodninsko tožbo zoper državo, da država, ki je z opustitvijo prenosa iz direktive izhajajočih pravic v nacionalno pravo prikrajšala oškodovanca, s svojim ravnanjem oziroma z ravnanjem svojih organov ni povzročila, da je bil njegov zahtevek prepozen, ter mu tako odvzela možnost uveljavljanja pravic na podlagi direktive Unije pred pristojnim nacionalnim sodiščem.33 Glede prvega Avbelj utemeljeno opozarja, da se pojem razumnega zastaralnega roka v judikaturi SEU spreminja od primera do primera ter da je to vprašanje pogosto prepuščeno oceni in odločitvi nacionalnih sodišč.34 To vprašanje se rešuje po metodi »case by case«, ob upoštevanju konteksta posameznega primera.35 To je SEU jasno povedalo v sodbi v zadevi Cofidis, kjer je navedlo, da taka ocena temelji na upoštevanju obravnavani zadevi lastnega dejanskega in pravnega konteksta kot celote. Iz take ocene zato tudi ni mogoče izluščiti nekega splošno uporabnega pravila, ki bi ga bilo mogoče mehansko prenesti na druge primere in na druga področja.36 Prav v tem je bistvo kontekstualnega pristopa. Pravo se prilagaja okoliščinam kon­ kretnega primera – kar je dobra novica za integriranost prava v življenje37 in slabša novica za pravno varnost in predvidljivost. Sodišče namreč včasih šele za nazaj pove in razloži, kakšen je bil kontekst prejšnje, morda zelo podobne zadeve in zakaj ta zadeva ne more biti podlaga za odločitev v obravnavani zadevi ali, na kratko, zakaj sta na videz podobna primera pravno neprimerljiva.38 33 Načelo učinkovitosti seveda izključuje uporabo nacionalnih pravil o zastaranju tudi takrat, ko je vložitev tožbe po izteku zastaralnega roka posledica prevare druge stranke. Tako je bilo v zadevi Levez (sodba z dne 1. 12. 1998, C­326/96), ko je delodajalec namenoma zavedel delavke z napačno predstavitvijo višine nagrad, ki jih je za enako delo izplačal moškim. 34 Glej M. Avbelj, str. 7. 35 Prav tam, str. 8. Enako tudi Lenaerts, Arts, Maselis, str. 97, in Lenaerts, Maselis, Gutman, str. 129. 36 Sodba z dne 21. 11. 2002 v zadevi Cofidis, C­473/00, točka 37. Tako je npr. Sodišče štelo, da je rok dveh tednov za izpodbijanje dodelitve javnega naročila razumen (sodba z dne 12. 12. 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi, C­470/99, točke 71–78), da pa je lahko rok dveh mesecev za tožbo redno zaposlenega uradnika zoper odločbo, s katero je zavrnjena njegova prijava za natečaj, prekratek, če je zaradi tega roka uveljavljanje pravic, ki jih priznava okvirni sporazum, nemogoče ali čezmerno oteženo. V takih okoliščinah lahko dvomesečni rok začne teči šele z vročitvijo odločbe o razveljavitvi njegovega sodelovanja na tem natečaju in imenovanja kot redno zaposlenega ura­ dnika višje skupine (sodba z dne 8. 9. 2011 v zadevi Rosado Santana, C­177/10, točka 100). Glej Lenaerts, Maselis, Gutman, točka 4.25. 37 Kot ugotavlja Selznick, bo pravo (primarno) učinkovito samo, če bo imelo tudi socialno podporo. Bolj ko je inte­ grirano z drugimi institucijami in s tistim, za kar so ljudje občutljivi, lažje bo socialni sistem deloval – tako v pogledu pravičnosti kot v pogledu prava. Kadar so policisti in drugi uradniki ločeni od družbe, se opirajo na prisilo in na golo zatrjevanje svoje avtoritete. Glej npr. Selznick, str. 178. 38 Tako npr. poleg že omenjene sodbe v zadevi Iaia in drugi tudi sodba z dne 17. 7. 1997 v zadevi Haar Petroleum, C­90/94, točka 52, sodba z istega dne v združenih zadevah Texaco in Olieselskabet Danmark, C­114/95 in C­115/95, točka 48, ter že omenjena sodba v zadevi Fantask in drugi, točka 51. V vseh teh primerih je šlo za »drugačen« kontekst zadeve kot v zadevi Emmott. Vendar ni mogoče prezreti točke 21 sodbe v zadevi Emmott, v kateri je Sodišče naved­ lo, »da stanje negotovosti [ki je podlaga stališča, da dokler direktiva ni pravilno prenesena, posamezniki ne morejo VI. Zastaranje terjatev156 Pri presoji razumnosti zastaralnega roka sta poleg konteksta zadeve ključna tudi namen in smisel zastaranja. V zadevi Palmisani (še prej pa v že omenjeni sodbi v zadevi Rewe) je SEU poudarilo, da je to pravna varnost.39 Zastaralni rok je razumen, če v glavnem pomeni uporabo temeljnega načela pravne varnosti.40 V zadevi Pflücke je še dodatno pojasnilo: »V položaju, za kakršnega gre v glavni stvari, velja, da več časa, ko preteče od nastopa delodajalčeve insol­ ventnosti, težje je ugotoviti verodostojnost zahtevkov za plačilo, kar lahko zmanjša pravno varnost.«41 2.3.2. Razmislek o pogledih SEU na zastaranje Luksemburški odnos do zastaranja je v temelju primerljiv s strasbourškim. Pri obeh sta v izhodišču na eni strani razmislek o učinkovitosti varstva pravic, se pravi pravica do dostopa do sodišča, na drugi strani pa zahteve pravne varnosti. Odločilno je, ali nacionalna pravila o zastaranju pomenijo grožnjo učinkoviti uveljavitvi pravic, ki jih podeljuje pravo Unije. Kadar je tako, je poseg v nacionalno procesno avtonomijo neizogiben in nesporen. V manj skrajnih primerih pripisuje Sodišče v zadnjem (dvajsetletnem) obdobju večjo težo spoštovanju naci­ onalnih postopkovnih pravil in vrednot, ki stojijo za njimi, kar je po praktičnih učinkih pri­ merljivo s širitvijo polja proste presoje (margin of appreciation). Do razlik med jurisprudenco enega in drugega tribunala prihaja kvečjemu zaradi narave in obilja zadev, ki jih presoja SEU, ter s tem povezanega in za to sodišče tako značilnega pristopa »case by case«, kar ima posledico, da je težko prepoznati jasno razmejitev med zastaranjem, ki je sprejemljivo, in tistim, ki to ni več.42 Za SEU so na področju zastaranja značilne tudi določene (nihajoče) politične usmeritve – kot politična usmeritev je tu seveda mišljena »policy«. Značilen primer tega je sodba v zadevi Emmott, v teoriji ne brez razloga označena kot kontro­ verzna in kot ena od treh, ki izražajo apoteozo navdušenja Sodišča nad vmešavanjem v nacio­ nalno procesno avtonomijo, zadeva, ki je zaznamovala intervencionistični pristop, značilen za zanesljivo ugotoviti pravega obsega pravic, podeljenih z direktivo] obstaja tudi po tem, ko je Sodišče sprejelo sodbo, s katero je ugotovljeno, da država članica ni izpolnila svoje dolžnosti, ki jo nalaga direktiva, in celo, če je Sodišče ugotovilo, da je posamezna določba (ali posamezne določbe) direktive dovolj jasna, določna in brezpogojna, da se je nanjo mogoče opreti pred nacionalnimi sodišči«. Primerjava te točke (in nato še točke 22) s točkama 22 in 23 sodbe v zadevi Iaia in drugi (glej zgoraj) veliko pove o pravnem relativizmu in raztegljivosti besed. Po drugi strani pa tudi o sodniškem intervencionizmu. 39 Sodba z dne 10. 7. 1997 v zadevi Palmisani proti Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, C­261/95, točka 28. Glej tudi Lenaerts, Maselis, Gutman, str. 128, in Lenaerts, Arts, Maselis, str. 100. 40 Enako nato v sodbi z dne 16. 5. 2000 v zadevi Preston in drugi, C­78/98, točka 33. 41 Sodba z dne 28. 9. 2001 v zadevi Pflücke, C­125/01, točka 36. 42 Glej Avbelj, str. 7–8, zlasti judikaturo, navedeno v opombah 57–60. Avtor pritrjuje M. Bobku, ki tak pristop Sodišča opredeljuje nič drugače kot test učinkovitosti po načelu »bom vedel, ko bom videl« (»I-know-it-when-I-see- it«). Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 157 drugo fazo jurisprudence tega sodišča (trajala je od zloma Luksemburškega kompromisa na začetku osemdesetih let prejšnjega stoletja do podpisa Maastrichtske pogodbe 7. 2. 1992).43 Zanimivo je, da je šlo v tej zadevi za konflikt znotraj temeljnega načela pravne varnosti kot tistega, na katero se Sodišče rado sklicuje, ko pojasnjuje, zakaj je določitev razumnih rokov za vložitev pravnih sredstev združljiva z načelom učinkovitosti.44 Po eni strani so pravila o zastaranju namenjena varovanju te vrednote, po drugi strani pa je stališče, na katerem temelji odločitev v zadevi Emmott, prav tako motivirano s pravno varnostjo. Razlog za to, da je Sodi­ šče izreklo, da rok za vložitev tožbe zaradi varstva pravic, ki jih dajejo določbe direktive, ki ni bila pravočasno prenesena, ne more začeti teči, dokler ni direktiva prenesena, je ravno pravna varnost. V točki 22 je namreč navedlo, da se šele s pravilnim prenosom direktive konča stanje negotovosti in ustvari pravna varnost, brez katere posamezniki ne morejo uveljavljati svojih pravic. To je, kot ugotavlja Arnull, logična podlaga, temelj odločitve v tej zadevi.45 Vendar je prav v tem, torej v neravnotežju med konfliktnimi vidiki in zahtevami pravne varnosti, vsa spornost te odločitve. Ker imajo določbe direktiv že zaradi svoje narave odprto teksturo in ker so be­ sedila direktiv avtentična v različnih jezikih, še tako vestna država članica ne more biti nikoli povsem prepričana, da je direktivo pravilno prenesla ter da se ne bo kdaj pozneje morda izkazalo, da je prišlo pri prenosu do kake napake.46 Če se potem to tudi zgodi, bi odločitev v zadevi Emmott pomenila, da tisti, ki so bili oškodovani zaradi nepravilnega prenosa direkti­ ve, lahko vlagajo tožbe za ves čas nazaj, vse do dneva, ko bi morala biti direktiva prenesena. Kaj to pomeni za pravno varnost, ni treba posebej razlagati. To je bil tudi glavni razlog, da je postala ta sodba pozneje precedenčni osamljenec (»distinguished«) – čeprav je šlo v resnici za namerno spremembo politike Sodišča v smeri novega konservativizma.47 To smer potrjuje in krepi sodba v zadevi Iaia in drugi, ko je Sodišče od zadeve Emmott razmejujočim argumen­ tom iz prejšnjih zadev dodalo še naslednje: kadar o kršitvi prava Unije ni nobenega dvoma, sodna ugotovitev take kršitve sploh ni nujna za to, da se lahko upravičenci v celoti seznanijo s svojimi pravicami; določitev začetka roka pred sodno ugotovitvijo take kršitve namreč ne 43 Poleg te sta to še zadevi Francovich in Factortame. Glej Arnull, str. 287, 300, 646. 44 Glej sodbe v že omenjenih zadevah Palmisani, točka 28, Haahr Petroleum, točka 48, v zadevi Fantask in drugi, točka 48, v zadevi Edis, točka 35, in v sodbi z dne 11. 7. 2002 v zadevi Marks & Spencer, točka 35 45 Glej Arnull, str. 301. 46 V to smer je šla argumentacija generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa v že omenjeni zadevi Fantask in drugi. Po njegovem mnenju je v zadevi Emmott prezrta v pravnih redih splošno priznana potreba po določeni stopnji pravne varnosti tudi za samo državo, še zlasti če so kršitve sorazmerno manj pomembne in nenamerne; sporočilo sodbe v zadevi Emmott gre prek tistega, kar je nujno za učinkovito varstvo direktiv, in pravice iz direktiv postavlja v neupra­ vičeno boljši položaj v primerjavi z drugimi pravicami, ki jih podeljuje pravo EU. 47 Glej Arnull, str. 288, 289, 301–304. VI. Zastaranje terjatev158 onemogoča in tudi čezmerno ne otežuje uveljavljanja pravic, ki izhajajo iz pravnega reda Unije (točka 23). SEU je sicer nesporno opustilo skrajno intervencionistični pristop, tako da zdaj pripisuje večji pomen nacionalni procesni avtonomiji ter zavezanosti načeloma enakovrednosti in učinkovi­ tosti, v katerih vidi primerni sredstvi zagotavljanja varstva pravic, ki jih daje pravo Unije. Kljub novemu ravnotežju med procesno avtonomijo in učinkovitostjo prava Unije še vedno obstaja nejasnost glede meril, po katerih se presoja razumnost zastaralnih rokov. Zato je mogoče pritr­ diti Avbljevim ugotovitvam, ko po analizi judikature SEU sklene, da na tem področju ni neke procesne poenotenosti in zato tudi zelo malo zanesljivosti in predvidljivosti.48 Načelo učinko­ vitosti se tu izraža kot nešteto odtenkov (ne)razumnosti rokov. Po drugi strani pa tudi večja stopnja zadržanosti in strpnosti do pestrosti nacionalnih pravnih sredstev ter načinov varstva pravic ni neomejena – na koncu je namreč odvisna od trenutnega navdiha sodne prakse.49 2.4. Sklep Strnjeno spoznanje bi bilo zato lahko naslednje. Kadarkoli se sodišče sreča z zastaranjem, mora imeti pred očmi ustavni in konvencijski naboj tega instituta ter pri njegovi razlagi in uporabi izhajati iz tistega, na kar opozarja Arnull, se pravi iz konteksta in namena zastaranja, kar pomeni upoštevati, oceniti in presoditi učinke zastaranja na pravico do dostopa do sodi­ šča ter v tej zvezi ovrednotiti pomen vseh okoliščin primera (med drugim naravo in pomen pravice, zoper katero je uperjeno zastaranje), upoštevati namen, smisel in cilj zastaranja ter na koncu tehtati obe ustavni (in procesni) komponenti zastaranja. Institut zastaranja namreč vsebuje dvojen in med seboj izključujoč se ustavni procesni naboj. Po eni strani omejuje pra­ vico do dostopa do sodišča, po drugi strani pa služi, kot poudarja SEU, »temeljnemu načelu pravne varnosti« ali, kot pravi ESČP, »dokončnosti ustaljenih razmerij med strankama«. Te­ mu ESČP še izrecno dodaja, da določbe o zastaranju potencialne tožence varujejo pred zasta­ relimi zahtevki, zoper katere se je težko braniti, ter preprečujejo nepravilne in krivične sodbe o dogodkih, ki so se zgodili v oddaljeni preteklosti in o katerih bi sodišča odločala na podlagi nezanesljivih in zaradi poteka časa nepopolnih ter zbledelih dokazov«. Kot izhaja iz omenjenih odločb US, sprejetih dne 28. 5. 2015, so v tej zvezi zato ustavno po­ membne določbe o začetku teka zastaralnega roka, predvsem na pravilu odkritja utemeljena določba prvega odstavka 352. člena OZ. Posebno pozornost zasluži odprta in ustavnoskladno razlago omogočajoča določba 360. člena OZ, po kateri je zastaranje zadržano tudi v drugih primerih, ko upnik zaradi nepremagljivih ovir ni mogel sodno zahtevati izpolnitve obveznosti. 48 Glej Avbelj, str. 8. 49 Glej Arnull, str. 334. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 159 Gre za tipično »ustavno vdorno mesto« v zakonodaji, ki omogoča, da sodišča z ustavnosklad­ nim zapolnjevanjem pravnega standarda »nepremagljive ovire« varujejo človekove pravice v sodnih postopkih. Določba je primerljiva z zgostitvijo različnih pravil in doktrin o začetku teka zastaralnega roka, ki jih je razvilo ameriško Vrhovno sodišče (npr. discovery rule, equitable tolling, continuing violation doctrine), v preprosto trditev: zastaralni rok ne more teči, dokler je tožnikova nevložitev tožbe posledica nezakrivljene nevednosti, krivdnega ravnanja toženca ali dalj časa trajajočega tesnega in pomembnega razmerja, zaradi katerega bi bil, razumno gleda­ no, začetek civilnega postopka s čisto človeškega vidika neprimerna ali pretirana žrtev.50 3. Zastaranje in civilni postopek Od procesnih lastnosti in učinkov zastaranja je treba ločevati praktično življenje tega instituta v civilnem postopku, stik zastaranja s civilnim procesnim pravom. Tu gre za manj doktrinarna in bolj praktična vprašanja, na katera je povečini že dala odgovor sodna praksa, o drugih pa je glede na premise, ki so bile izhodišče obstoječe sodne prakse, odgovor mogoče predvidevati. V nadaljevanju bom obravnaval nekatere rešitve, ki jih je sprejela sodna praksa VS RS. 3.1. Pravno mnenje Občne seje VS RS z dne 18. 12. 200151 S tem pravnim mnenjem je VS izreklo: »V postopku, ki teče po pravnomočnosti vmesne sodbe, niso več mogoči ugovori, ki se nanašajo na temelj tožbenega zahtevka. To velja tu­ di za ugovor zastaranja.« Zanimiv je seveda drugi stavek precedenčnega sporočila. Izhaja iz ugotovitve, na katero opozori VS v obrazložitvi mnenja, ko poudari, da ugovor zastaranja zadeva temelj zahtevka. VS reče: iztožljivost = utemeljenost terjatve. Zato je logično, da če ima uspešnost ugovora zastaranja za posledico zavrnitev zahtevka, se to vprašanje ne more več pojavljati v postopku o višini zahtevka, in sicer zaradi istega razloga, zaradi katerega ugo­ vora zastaranja po pravnomočnosti ni več mogoče uveljavljati. Smisel izdaje zamudne sodbe je, da se z učinki pravnomočnosti razčistijo vsa vprašanja, ki bi, če bi bila odložena, lahko izničila prizadevanja sodišča in strank v zvezi z ugotavljanjem višine zahtevka. Sredstvo, ki to omogoča, je pravnomočnost vmesne sodbe. Zato sodišče tudi počaka z obravnavanjem višine zahtevka, dokler ne postane vmesna sodba pravnomočna (drugi odstavek 315. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP).52 Da po pravnomočnosti vmesne sodbe ni več mogoč ugovor zastaranja, je torej posledica pravnomočnosti odločitve o podlagi zahtevka. Vendar je šlo VS 50 Glej Johnson v. Nyack Hosp., 891 F. Supp. 155 (S.D.N.Y 1995), 165. Dostopno na: http://law.justia.com/cases/ federal/district­courts/FSupp/891/155/1666956/ (6. 11. 2015). 51 Pravna mnenja II/2001, Vrhovno sodišče Republike Slovenije, Ljubljana 2002, str. 9. 52 Uradni list RS, št. 26/99. VI. Zastaranje terjatev160 v obrazložitvi pravnega mnenja korak naprej. Posebno težo je dalo argumentu, da po prav­ nomočnosti katerekoli (navadne) sodbe ni več mogoče uveljavljati ugovorov, ki bi temeljili na dejstvih, zajetih s časovnimi mejami pravnomočnosti.53 Na tej točki se pokaže pomembna, a skrita (in, kot bo prikazano v nadaljevanju, tudi ne­ potrebna ali celo sporna) premisa pravnega mnenja. Ta je bila v poznejših sodbah VS jasno izražena in se glasi: kadar se dolžnik sklicuje na zastaranje samo na podlagi dejstev, ki so bila, upoštevajoč prekluzije glede navajanja novot, pravočasno navedena, ne navaja nobenega novega dejstva, pač pa uveljavlja materialnopravni ugovor, za katerega ne velja sistem preklu­ zij.54 To stališče pomeni hkrati tudi tiho opredelitev, da tvori temeljni procesni dejanski stan zastaranja samo iztek zastaralnega roka, ki ga opredeljujeta dva časovna mejnika: dospelost terjatve in vložitev tožbe. Pravno mnenje VS, da po pravnomočnosti vmesne sodbe ni več mogoč ugovor zastaranja, ker to ni ugovor, dejstvena podlaga katerega bi nastala po trenutku, na katerega se nanaša pravnomočnost vmesne sodbe, prezre, da za učinkovanje zastaranja ni dovolj že sam iztek zastaralnega roka. Da bi zastaranje proizvedlo (procesne) učinke, mora tožena stranka v tem sodnem postopku ugovarjati zastaranje. To njeno dejanje je torej pravno dejstvo, ki skupaj s potekom zastaralnega roka povzroči zavrnitev zahtevka. Brez tega ugovora iztek zastaralnega roka nima pravnega učinka.55 Zato se lahko pojavi vprašanje, ali ni ugovarjanje zastaranja dejstvo, ki pomeni, če ga tožena stranka proizvede po trenutku, ki zamejuje pravnomočnost (konec glavne obravnave), objektivno novo dejstvo, torej dejstvo, ki odpira vrata ponovni pre­ soji utemeljenosti zahtevka – tako v postopku po pravnomočnosti vmesne sodbe kot v novi pravdi o isti terjatvi (npr. v pravdi za nedopustnost izvršbe). Nova pravda o istem zahtevku seveda ne pride v poštev. Ta bi bila namreč lahko posledica že nastalega novega dejstva – ugovora zastaranja. Ker pa to dejstvo po naravi stvari lahko nastane samo v postopku, v katerem tožeča stranka uveljavlja zastarano terjatev, je že vnaprej izklju­ 53 V obrazložitvi pravnega mnenja je VS navedlo: »Po pravnomočnosti vmesne sodbe je odprto le še vprašanje višine zneska tožbenega zahtevka (drugi odstavek 330. člena ZPP). Zato v postopku, ki teče po pravnomočnosti vmesne sodbe, niso več mogoči ugovori, ki se nanašajo na temelj zahtevka. Tožena stranka bi smela takšne ugovore postaviti najkasneje v pritožbi zoper vmesno sodbo, kasneje pa samo tiste ugovore, ki so nastali po pravnomočnosti vmesne sodbe (n. pr. plačilo dolga). Ugovore, ki temeljijo na dejstvih, za katera je stranka izvedela kasneje, vendar so obstajali že pred pravnomočnostjo vmesne sodbe, bi lahko uveljavljala le v postopku za obnovo, z vsemi vsebinskimi in časovnimi omejitvami, ki veljajo za ta postopek. Razen v teh primerih pa je v postopku, ki teče po pravnomočnosti vmesne sodbe in v katerem se odloča o znesku tožbenega zahtevka, tožena stranka prekludirana za uveljavljanje vseh ugovorov, ki se zadevajo podlago zahtevka. To velja tudi za ugovor zastaranja, ki ne more ostati odprt po pravnomoč­ nosti vmesne sodbe.« 54 Prim. sodbe VS RS II Ips 121/2006 z dne 12. 6. 2008, III Ips 22/2009 z dne 28. 2. 2012, točka 14 in nasl., II Ips 174/2009 z dne 23. 8. 2012, točka 9. 55 Več o tem glej Zobec, str. III, IV. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 161 čena vsakršna možnost, da bi se to zgodilo.56 Priložnost za kaj takega je nepovratno splavala po vodi. Tožeča stranka namreč že ima pravnomočno obsodilno sodbo. In tudi če bi, kot čisto teoretična špekulacija, ponovno vložila tožbo s takim zahtevkom, bi jo sodišče zavrglo. Drugače pa je, ko postopek o zastarani terjatvi še teče. Tu bi stališče, po katerem se dejanski stan zastaranja izpolni šele z ugovorom zastaranja v postopku uveljavljanja zastarane terjatve, pomenilo, da bi tožena stranka lahko uspešno uveljavljala ugovor zastaranja še v postopku o višini zahtevka, ki bi tekel po pravnomočnosti vmesne sodbe. Po pravnem mnenju tega seveda ne more – toda ne zato, ker se po stališču VS zastaralni dejanski stan, ki povzroči zavrnitev tožbe, izpolni znotraj časovnih meja pravnomočnosti. VS je torej utemeljilo svoje pravno mnenje s časovnimi mejami pravnomočnosti.57 Vendar menim, da je isti sklep (nedopustnost ugovora zastaranja po pravnomočnosti vmesne sodbe) pravilneje utemeljiti z učinki formalne in posledično materialne pravnomočnosti. VS je tu očitno pomešalo jabolka (časovne meje pravnomočnosti) in hruške (učinki pravnomočnosti). Strogo in dosledno vzeto bi namreč stališče VS pomenilo, da bi bilo zastaranje, ne glede na to, ali gre za vmesno sodbo ali za »navadno« sodbo o simultani odločitvi o obeh vidikih zahtevka, mogoče uveljavljati vselej, ko pravo dopušča določene razpoke v formalni pravnomočnosti, se pravi z izrednimi pravnimi sredstvi, seveda v obsegu, ki ga dovoljuje režim posameznega izrednega pravnega sredstva. Stališča VS, da izrek pravne posledice zastaranja (neiztožljivost, ki pomeni zavrnitev zah­ tevka) temelji samo na izteku zastaralnega roka, zato nikakor ne gre razumeti tako široko, da bi se bilo na zastaranje mogoče sklicevati kadarkoli, navsezadnje tudi v dovoljeni reviziji, s pojasnilom, saj gre samo za uporabo prava na dejstvih, ki so bila pravočasno navedena že v postopku na nižjih stopnjah. Revizija namreč ni zasnovana kot pravno sredstvo za odpra­ vljanje napak strank (kot nekakšna »še tretja priložnost«), ampak je sredstvo, ki VS zagotavlja uresničevanje njegove ustavne vloge najvišjega sodišča v državi, torej sodišča, ki ustvarja »živo pravo« in tako varuje javni interes ustvarjanja in izenačevanja sodne prakse ter razvoja prava. Zasebni interes stranke – revidenta je tu samo postranska korist, v resnici vaba, ki VS omogoči judiciranje in izrekanje o pomembnih pravnih vprašanjih. Dovoljena revizija je sicer name­ njena tudi ponovnemu preizkusu pravilnosti postopka in odločitve in s tem varovanju interesa revidenta, vendar s strogo vezanostjo na procesno gradivo, ki ga je imelo na voljo sodišče, odločitev katerega je predmet izpodbijanja.58 56 Ugovor zastaranja je sicer tipičen materialnopravni ugovor. Vendar da bi imel učinek, mora biti uveljavljen v postopku. Tudi če bi toženec tožniku zunaj postopka izjavil, da obveznosti ne bo izpolnil, ker je zastarana, taka izjava ne bi imela pravnega učinka niti tedaj, če bi jo toženec na sodišču dokazal. 57 Glej opombo 53. 58 Podobno tudi VS, ki je v sodbi II Ips 394/1998 z dne 2. 6. 1999 navedlo: »Čeprav je ugovor zastaranja material­ nopravne narave, ga v reviziji ni mogoče prvič uveljavljati, ker je pravilna presoja utemeljenosti takega ugovora nujno VI. Zastaranje terjatev162 3.2. Ugovor zastaranja in prekluzije glede navajanja novot Vprašanje pa je, kaj pomeni ugovor zastaranja po trenutku, ki ga opredeljujejo določbe 286. člena ZPP kot nastop prekluzije glede navajanja novot. Odgovor VS je jasen: »Kadar se dolžnik sklicuje na zastaranje zgolj zaradi poteka časa na podlagi dejstev, ki so bila pravočasno navedena v smislu 286. člena ZPP, ne navaja nobenega novega dejstva, pač pa uveljavlja ma­ terialnopravni ugovor, za katerega ne velja sistem prekluzij iz tega določila. Če so bila dejstva, potrebna za njegovo presojo, navedena najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, se torej lahko dolžnik na zastaranje sklicuje še tudi kasneje; če niso bila, lahko ob sklicevanju na zastaranje ta dejstva navede le, če jih brez svoje krivde ni mogel navesti na prvem naroku (dru­ gi odstavek 286. člen ZPP).«59 Stališče VS je torej v strnjenem naslednje: če ugovor zastaranja temelji na dejstvih, ki so bila pravočasno navedena, potem tožena stranka ni prekludirana. To stališče je sporno že zato, ker prezre, da je za učinek zastaranja poleg samega poteka zasta­ ralnega roka potreben tudi v sodnem postopku dani ugovor zastaranja. Ni torej dovolj trditev, da se je zastaralni rok iztekel, ampak je potrebno izrecno ugovarjanje. Specifičnost ugovora zastaranja je v tem, da se dejstvo in trditev tega dejstva zgodita sočasno. Vendar je oboje, tudi nastop tega dejstva, prepuščeno izključno volji tožene stranke. Samo od nje je odvisno, ali in kdaj bo ugovarjala zastaranje. Stališče, da tožena stranka ni prekludirana, če njen ugovor zastaranja temelji na dejstvih, ki so bila pravočasno navedena, je sporno še iz enega razloga. V večini primerov je res tako, da so dejstva, na katerih temelji ugovor zastaranja, pravočasno navedena, največkrat že kar v tožbi. Začetek zastaralnega roka mora biti namreč praviloma razviden že iz samih navedb tožbe (prim. prvi odstavek 311. člena ZPP), prav tako istovrstnost terjatve, se pravi, za katero in za kakšno terjatev sploh gre (prvi odstavek 180. člena ZPP). Kdaj je bila tožba vložena, pa je povezana z dejanskimi ugotovitvami o pričetku teka zastaranja, o eventuelni prekinitvi ali pretrganju zastaranja. Ker sodišče na ugovor zastaranja ne pazi po uradni dolžnosti, teh dejstev samo od sebe brez izrečno uveljavljenega ugo­ vora ne ugotavlja. V revizijskem postopku glede na določbo tretjega odstavka 385. člena ZPP ni mogoče uveljavljati nepopolne ali zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Zato tudi revident ob šele v reviziji prvič uveljavljenem ugovoru zastaranja ne more navajati dejstev, ki so pomembna za presojo utemeljenosti takega ugovora.« 59 Glej sodbo II Ips 121/2006 z dne 12. 6. 2008. Enako v sodbah III Ips 22/2009 z dne 28. 2. 2012, točka 14 in nasl., in II Ips 174/2009 z dne 23. 8. 2012, točka 9. VS se je tu oddaljilo od svojega prejšnjega stališča, sprejetega sicer v delovnem sporu in glede ugovora zastaranja kot pritožbene novote, vendar sta si položaja v bistvenem podobna. Pri obeh gre namreč za prepoved novot, razen takrat, ko stranka brez svoje krivde novih dejstev in novih dokazov ni mogla pravočasno navesti oziroma predlagati. V sodbi in sklepu VIII Ips 256/2004 z dne 22. 3. 2005 je navedlo, da se ugovor zastaranja nanaša na navajanje dejstev in predlaganje dokazov o tem dejstvu ter da je zato prepozen ugovor zastaranja terjatve, ki je dan šele v pritožbi, pritožnik pa v njej ni navajal in izkazal okoliščin, ki jih določata 337. in 286. člen ZPP. Vendar iz sodbe VS izhaja, da je šlo za vrnitev delavca na delo in za izplačilo zaostalih plač, s tem pa tudi, kdaj so ti zahtevki zapadli in koliko znaša zastaralni rok. Ni pa iz sodbe razvidno, da bi tožeča stranka v odgovoru na pritožbo nasprotovala zastaranju, npr. s kakimi trditvami o pretrganju ali zadržanju. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 163 zapisano že v zaznamkih in pečatih, ki jih da na tožbo vložišče. S pravočasnostjo substancira­ nja ugovora zastaranja zato v večini primerov ne bi smelo biti problemov.60 V večini primerov najbrž tudi ne z zamudnostjo in zahtevnostjo pravne presoje ugovora zastaranja. Pa vendar – vsak ugovor zastaranja ima v sebi latenten spor o tem, ali je terjatev res zastarala. S takim ugovorom se namreč večkrat aktivirajo številni tožnikovi nasprotni argumenti, s katerimi iz­ podbija zastaranje, npr. da je prišlo iz tega ali onega razloga do zadržanja ali pretrganja. Taki nesporno dopustni nasprotni ugovori so vezani na trditve o različnih dejstvih, nato pa na za­ mudna izvajanja dokazov o teh trditvah. Zato dvomim, da je omenjeno stališče VS skladno s ciljem in namenom sistema prekuzij glede navajanja novot. Morda bi bila sprejemljiva kvečje­ mu pogojna dopustitev ugovora zastaranja, tako da bi bilo upoštevanje tega ugovora odvisno od nasprotnih ugovorov tožeče stranke. Na njihovi podlagi bi potem sodišče presodilo, ali bi celotno razpravljanje o zastaranju zavleklo reševanje spora (smisel prekluzije glede navajanja novot), pri končni odločitvi pa bi upoštevalo tudi smisel in namen instituta zastaranja ter vključitev tega instituta v kontekst obravnavane zadeve. 3.3. Ugovor zastaranja v pritožbi Če sprejmemo tezo, da je za popoln dejanski stan zastaranja nujno tudi toženčevo proces­ no ugovarjanje zastaranja ter da zato novoto pomeni šele v pritožbi uveljavljani ugovor zastaranja,61 nujno naletimo na težavo. Če namreč ugovor zastaranja uvrstimo v kategorijo no- va producta, se pravi med objektivno nova dejstva, ki so onkraj časovnih meja pravnomočnosti, potem bi bilo treba dopustiti tudi opozicijsko tožbo zaradi zastaranja, ki je bilo uveljavljano šele v pritožbenem postopku. Še več, dolžnik bi potem lahko ugovor zastaranja prvič uveljav­ ljal šele v izvršilnem postopku. To bi pomenilo, da bi bili pravnomočnost in izvršljivost sodbe, s katero bi bilo ugodeno zastaranemu zahtevku, resno ogroženi. Zato je edino sprejemljivo stališče, da je ugovor zastaranja mogoče uveljavljati kot dejstvo, ki spada v kategorijo nova reperta, seveda ob izpolnjenem pogoju iz prvega odstavka 337. člena.62 Značilnost ugovora zastaranja je namreč, da se dejstvo in trditev tega dejstva zgodita sočasno, pri čemer je oboje izključno v voljni sferi tožene stranke. Samo od nje same je odvisno, ali in kdaj bo ugovarjala 60 Prim. npr. sklep VS III Ips 2/2011 z dne 13. 9. 2011, kjer je v točki 7 obrazložitve navedeno: »Za odločitev o ugovoru zastaranja kot ugovoru materialnega prava mora imeti sodišče na razpolago dejstva, ki takšno presojo sploh omogočajo. Iz navedb tožene stranke izhaja, da se na zastaranje sklicuje zaradi poteka časa. Glede na to, da že iz trditev tožeče stranke izhajajo podatki o datumih, do katerih naj bi tožeča stranka opravila sporna plačila, kot del ugotovljenega dejanskega stanja pa jih je navedlo tudi sodišče prve stopnje, toženi stranki ob sklicevanju na ugovor zastaranja ni bilo treba navesti nobenih dodatnih dejstev.« 61 Tako Fasching, str. 876; enako Pimmer, str. 155. Vendar avtor opozarja na možnost opozicijske tožbe po § 35 EO, če se je dejanski stan zastaranja izpolnil po zaključku glavne obravnave. 62 Tako tudi sodna praksa; glej sodbo in sklep VS VIII Ips 256/2004 z dne 22. 3. 2005. Po prevladujoči avstrijski judikaturi ugovora zastaranja s pritožbo ni več mogoče uveljavljati. Glej Fasching, str. 876. VI. Zastaranje terjatev164 zastaranje. S tega vidika je treba zato presojati, ali je ugovor zastaranja objektivna ali subjek­ tivna novota. Če je nastop določenega dejstva odvisen samo od volje ene stranke, potem ni pomembno, kdaj se je to dejstvo zgodilo, temveč kdaj je stranka pridobila objektivno možnost, da to dejstvo ustvari. Če je imela tožena stranka dejansko možnost ugovarjati zastaranje, vendar tega ugovora v postopku na prvi stopnji ni podala (ker je ocenila, da glede na tedanji razvoj zadeve terjatev ni zastarala), v sodbi pa je sodišče spremenilo pravno kvalifikacijo, glede na novo (in nepri­ čakovano) kvalifikacijo terjatve (ali glede na novo stališče, kdaj je dospela) pa se pokaže, da je zastaralni rok krajši (ali da je začel teči prej) ter da je do vložitve tožbe že pretekel, bo tožena stranka najbrž upravičena ugovarjati zastaranje (šele) v pritožbi. Možnost ugovora je imela že med prvostopenjskim postopkom (zaradi česar zapozneli ugovor ne spada v kategorijo nova producta), vendar tega zaradi opravičljive zmote o dolžini (ali začetku teka) zastaralnega roka ni storila. Ugovor zastaranja, ki je dan šele v pritožbi, je lahko posledica tudi tega, da je bila tožena stranka ves čas postopka na prvi stopnji prepričana, da sporna terjatev sploh ne obstaja – saj če tožeči stranki ničesar ne dolguje, potem tudi nima smisla ugovarjati zastaranje (ugovor zastaranja lahko pomeni, da tožena stranka samemu obstoju terjatve ne nasprotuje – jasno je namreč, da zastarajo samo obstoječe terjatve) in s tem tvegati, da bo taka terjatev uporabljena kot plačilo za katero od terjatev tožene stranke zoper tožečo stranko (prvi odstavek 314. člena OZ). Če sodišče prve stopnje njene teze o neobstoju terjatve ne sprejme in toženo stranko obsodi, se lahko pojavijo nadaljnja vprašanja. Je ugovor zastaranja v pritožbenem postopku v takem primeru dovoljen? Ali je mogoče reči, da tožena stranka, ki se je vseskozi branila, da ničesar ne dolguje, in zato ugovora zastaranja ni uveljavljala, prekludirana? Se ji lahko očita, da bi morala potem zastaranje uveljavljati vsaj podrejeno (eventualno)? In če bi tako ravnala in predlagala podrejeno odločanje o ugovoru zastaranja, ali bi sodišče o njenih ugovorih sploh moralo odločati v takem zaporedju (npr. najprej o ugovoru, da terjatev ne obstaja, nato pa o ugovoru zastaranja) – četudi bi bilo to v nasprotju z zahtevami pospešitve in procesne ekono­ mičnosti (ugovor zastaranja spada namreč po večini med preproste in hitro rešljive ugovore)? Ter končno, ali pomeni zamuda z ugovorom zastaranja (ker ni uveljavljen v postopku pred sodiščem prve stopnje ali celo ne na prvem naroku) po svojih učinkih odpoved zastaranju? 3.4. Zvišanje zahtevka V praksi niso prav redki primeri, ko stranka med postopkom prilagodi zahtevek dejanskemu stanju, ki se je razkrilo med dokazovanjem, največkrat z izvedenci. Vprašanje je, kakšna je potem z vidika zastaranja usoda zvišanega dela zahtevka. Problemi te vrste so manjši, če pravo določa (tudi) relativen, subjektiven zastaralni rok, ki teče od dneva, ko je upnik (oškodovanec) Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 165 izvedel (ali bi moral izvedeti) za vse podatke, na podlagi katerih je lahko vložil tožbo.63 Sodna praksa je dala dokaj jasen odgovor. Strniti ga je mogoče takole: če je tožeča stranka zaradi okoliščin, ki jih je izvedela šele med postopkom izvajanja dokazov (največkrat iz mnenja iz­ vedenca), zvišala zahtevek, se šteje, da je bilo zastaranje tudi glede tega dela prekinjeno že z vložitvijo tožbe. VS tako stališče utemeljuje s tem, da »imata [oba zneska] isto podlago« ter da zato »ni prišlo do spremembe same istovetnosti zahtevka«,64 da gre za terjatev »za povrnitev škode, ki je nastala v okviru škodnega dogodka«, ter da »[p]ri tem ni pomembno, ali je tožnik že v tožbi zajel vse podrobnosti določenega škodnega dogodka, ali je to storil kasneje«,65 in da »ima stranka pravico prilagoditi (skrčiti ali zvišati) svoj zahtevek podanemu izvedenskemu mnenju«, saj da ima tožeča stranka »v takšnem primeru ob isti dejanski in pravni podlagi, kot je bila zatrjevana v tožbi, [pravico] spremeni[ti] tožbeni zahtevek na podlagi strokovno ovrednotene invalidnosti«.66 S temi argumenti se je mogoče strinjati ali pa tudi ne. Zagotovo pa je pravilen iz njih izpeljani sklep. Je namreč skladen z logiko že omenjenega pravila odkritja (vsebovanega v prvem od­ stavku 352. člena in drugem odstavku 357. člena OZ), ki ima, kot je prikazano v odseku o ju­ dikaturi ESČP, konvencijske in (s tem tudi) ustavne razsežnosti. Po drugi strani pa nasprotna stranka ne more biti v negotovosti, ali bo upnik zoper njo vložil tožbo. Ta je namreč že vložena in dolžnik zato ve, da upnik sodno zahteva izpolnitev terjatve. Zaradi tega tudi ne more biti problemov s »postanimi« zahtevki ter z njimi povezanim nezanesljivim ugotavljanjem dejan­ skega stanja – v večini primerov je zahtevek zvišan zaradi strokovnih ugotovitev izvedenca. Vendar ostaja vprašanje objektivnega roka. Če je namreč podlaga o nezastaranosti zvišanega zahtevka samo pravilo odkritja, bi bil v primerih, ko se je do zvišanja zahtevka objektivni rok že iztekel (morda celo zaradi dolgotrajnosti sodnega postopka), ta, zvišani del zahtevka zastaran.67 Ampak kot izhaja iz omenjenih odločb VS, je odločilno to, da je šlo v vseh zadevah za istovrst­ 63 Ureditev zastaranja, ki bi za vse terjatve predvidevala tudi relativni kriterij – subjektivni zastaralni rok, vendar tak, ki bi se navezoval na upnikovo vedenje o vseh podatkih, ki so potrebni za učinkovito sodno varstvo terjatve (torej pridobitev ali vsaj razumno možnost pridobitve vseh nujnih podatkov za vložitev tožbe) – bi zagotavljala boljše ravnotežje med upnikovo pravico do dostopa do sodišča (subjektivni rok) in pravno varnostjo (objektivni rok). O še drugih argumentih za tak, mešani sistem glej L. Varanelli, Od katerega, str. 13. 64 Glej sklep II Ips 321/2008 z dne 25. 11. 2010, točka 9. 65 Glej sodbo II Ips 849/2008 z dne 19. 2. 2009, točka 11. 66 Glej sodbo II Ips 174/2001 z dne 15. 11. 2001. VS je nato še dodalo: »Ta položaj je na moč podoben primerom vtoževanja odškodnine za negmotno škodo, ko sme tožnik glede na podano izvedensko mnenje zviševati zahtevek, ne da bi tvegal ugovor relativnega zastaranja. Skratka, ni utemeljen ugovor zastaranja, ki ga poda tožena stranka glede zvišanja tožbenega zahtevka za plačilo zavarovalnine zaradi invalidnosti, do katerega je prišlo na podlagi podanega izvedenskega mnenja, če zavarovalna vsota v polici nezgodnega zavarovanja ni določena v fiksnem znesku, za opre­ delitev višine terjatve pa je potrebno sodelovanje izvedenca.« 67 Tak je bil npr. položaj v zadevi II Ips 849/2008. VI. Zastaranje terjatev166 no terjatev.68 Vprašanje je, ali se je s tem mogoče strinjati. Če imamo pred očmi samo smisel zastaranja, potem bi morda lahko rekli, da je bilo zastaranje pretrgano, npr. pri odškodninski terjatvi z vložitvijo tožbe za celoten (čeprav, kot se je pozneje izkazalo, takrat še ne v celoti znan) obseg posamezne vrste škode oziroma za celotno višino terjatve. Vendar se ta argument logično – in s tem tudi procesno – ne izide. Govoriti, da tožeča stranka z zvišanjem zahtevka še vedno uveljavlja isti zahtevek, je klasični non sequitur, ki temelji na logično nevzdržni podmeni, da če je dve enako dve, je tudi dve plus ena še vedno dve (x = 2 ⇒ x +1 = 2).69 3.5. Tožba za ugotovitev zastarane terjatve Ker z zastaranjem ne preneha sama pravica, ampak le zahtevek za njeno sodno varstvo, je ob pravilu retroaktivnosti pobotne izjave (drugi odstavek 312. člena OZ) logično, da se taka terjatev lahko uporabi kot plačilo s pobotom, če takrat, ko so se stekli pogoji za pobot (ko sta si torej terjatvi stopili nasproti), terjatev še ni bila zastarana. Zato ni izključeno, da bi upnik zastarane terjatve vložil tožbo, s katero bi zahteval ugotovitev svoje zastarane terjatve.70 Tako bi namreč preprečil pravno negotovost o tem, ali lahko zastarano terjatev uporabi kot »pla­ čilo« za katerega od svojih še aktualnih dolgov. Bolj kot samostojna ugotovitvena tožba pa bi bila verjetna eventualna kumulacija dajatvenega in podrejenega ugotovitvenega zahtevka. Tožnik (upnik) bi s tem prišel vsaj do pravnomočne sodbe, s katero bi se učinkovito branil, ko bi njegov upnik (v tem postopku toženec) od njega terjal plačilo terjatve, ki jo je pobotal s terjatvijo, ugotovljeno s pravnomočno sodbo (absolutni dokazni učinek pravnomočne ugo­ tovitvene sodbe). 68 Prim. sodbo II Ips 321/2008 z dne 25. 11. 2010, v kateri je VS v točki 9 obrazložitve kot odločilno poudarilo, da z zvišanjem zahtevka »ni prišlo do spremembe same istovetnosti zahtevka«. Prim. tudi točko 11 obrazložitve sodbe II Ips 849/2008 z dne 19. 2. 2009, v kateri je navedeno, da sta tožnika tožbo za povrnitev škode, ki sta jo pretrpela za­ radi razpok na svoji hiši, povzročenih z miniranjem na sosednjem zemljišču, vložila 22. 12. 1993, v pripravljalni vlogi z dne 17. 11. 1999 pa sta kot škodni dogodek prvič opredelila tudi dela miniranja, ki so se zgodila oktobra 1992. Po mnenju VS je »[v]ložitev tožbe […] pretrgala zastaranje terjatve za povrnitev škode, ki je nastala v okviru škodnega dogodka«, pri čemer, kot je nato navedlo VS, »ni pomembno, ali je tožnik že v tožbi zajel vse podrobnosti določenega škodnega dogodka ali je to storil kasneje«. V nobenem od obravnavanih primerov pa se VS ni sklicevalo na pravilo odkritja, ki bi ga po mojem mnenju narekovala ustavnoskladna razlaga. 69 Drugače je, ko gre za prilagoditev zahtevka inflatornim gibanjem. V obdobju hiperinflacije, ki je zaznamovala zadnja leta življenja socialistične Jugoslavije, so bila zaradi zakonodajalčeve togosti in neodzivnosti na nevzdržne inflacijske pritiske sodišča tako rekoč prisiljena elastično razlagati določbo drugega odstavka 191. člena takratnega (jugoslovanskega) ZPP (danes mu ustreza 186. člen ZPP). Zvišanje zahtevka za isto vrsto škode so štela za prila­ goditev zahtevka spremenjenim razmeram. Glede zvišanega dela zahtevka zato ni bilo mogoče uspešno uveljavljati zastaranja, saj je bilo s pravočasno vložitvijo tožbe zastaranje prekinjeno tudi glede tega (zvišanega) zahtevka. Glej Strohsack, str. 1182 ter tam navedeno judikaturo vrhovnih sodišč nekdanjih socialističnih republik Jugoslavije. 70 Da pri tožbah za ugotovitev terjatve ni ugovora zastaranja, glej tudi L. Varanelli, Zastaranje, str. VI. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 167 Iz istega razloga bi bilo treba tudi tožencu priznati pravni interes za vložitev nasprotne tožbe z zahtevkom na ugotovitev, da terjatev ne obstaja. Toženec bi s tem dosegel oziroma v resnici sodišče prisilil, da bi se ukvarjalo ne samo z ugovorom zastaranja (na podlagi katerega je mo­ goče spor hitro in preprosto rešiti), ampak tudi z njegovim primarnim ugovorom neobstoja tožnikove terjatve, ter ga s tem zavarovalo pred možnostjo, da bi bila sporna zastarana terjatev uporabljena kot plačilo za katero od njegovih terjatev zoper tožnika. 4. Za konec Zastaranje je tradicionalno institut materialnega prava. Tako po formalni umestitvi v civil­ nopravne zakonike kot po sistematiki, strukturi in metodološkem pristopu. Vendar se z bolj odmaknjene perspektive pokaže v drugačni luči. Njegovi praktični učinki so namreč procesni. Upnik, čigar terjatev je zastarala, dejansko nima več sodnega varstva. Terjatev se iz popolne preobrazi v nepopolno. Sama terjatev sicer obstaja, vendar ni zahtevka za sodno varstvo. Res je, da bo sodišče o taki terjatvi odločalo po vsebini in tožniku ne bo že a limine zaprlo vrat. Odločitev je formalno videti kot odločitev o pravici, torej kot sodno varstvo. A v resnici to ni. Zato morajo sodišča z ugovori zastaranja ravnati tako, kot izhaja iz judikature ESČP, US in SEU – upoštevati morajo procesne vidike tega instituta (ki so v resnici konvencijski in s tem tudi ustavni) ter pri tem tudi njegov namen, ki ima prav tako procesne in hkrati ustavne raz­ sežnosti. Za oboje pa je nujno upoštevanje konkretnega konteksta posamezne zadeve. Bistvo kontekstualnega pristopa kot temeljne metode dela precedenčnih sodišč je mogoče preprosto in strnjeno izraziti tudi tako: ni ga učenjaka, ki bi že vnaprej predvidel dogodke, ki jih tvori življenjska praksa. Ta je vselej »pametnejša« tako od teorije kot od zakonodajalca. In ker je večina ustavnih in konvencijskih pravic urejena v obliki splošnih in odprtih norm, je temeljna naloga sodišč, ki te pravice varujejo, razsvetliti in pojasniti njihov pomen. Ali, kot je rekel G. Sadlier, povsem logično je, da je že za preprečitev očitnih krivic in absurdov EKČP treba razumeti kot živ instrument, in ne kot statičen katalog pravic, ujetih v politično in družbeno klimo petdesetih let prejšnjega stoletja.71 Enako velja za »navadno« (zakonsko) pravo, kadar­ koli stopi v stik s človekovo pravico. Sodnik se mora na tej točki vprašati, »kaj bi na mojem mestu rekli ustavni (in evropski) sodniki, če bi se ta primer znašel na njihovi mizi«. 71 Glej Sadlier, str. 69. Avtor se sklicuje na zlato pravilo razlage temeljnih pravic, ki izhaja iz spoznanja »the letter killeth but the spirit giveth life« (sveti Pavel nam pravi: »Črka nas ubija, toda duh daje življenje.« (2 Kor. 3,6)). VI. Zastaranje terjatev168 Literatura Arnull, Anthony, The European Union and Its Court of Justice, 2. izdaja – ponatis, Oxford: Ox­ ford University Press, 2013. Avbelj, Matej, National Procedural Avtonomy: Concept, Practice and Theoretical Queries, v: Blockmans, S., in Lazowski, A. (ur.), Research Handbook on EU Institutional Law, Research Handbooks in European Law Series, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2015, Chapter 16 (knjiga v tisku). Ernsdorff, Gary M., Loftus, Elizabeth F., Let Sleeping Memories Lie – Words of Caution About Tolling the Statute of Limitations in Cases of Memory Repression, Journal of Crimi­ nal Law and Criminology, Northwestern University, School of Law, 1993, letn. 84, št. 1, str. 129–174. Fasching, Hans W., Zivilprozessrecht, Lehr­ und Handbuch, Dunaj: Manz, 1990. Lenaerts, Koen, Arts, Dirk, in Maselis, Ignace, Procedural Law of the European Union, 2. izdaja, London: Sweet & Maxwell, 2006. Lenaerts, Koen, Maselis, Ignace, in Gutman, Kathleen, EU Procedural Law, Oxford: Oxford Uni­ versity Press, 2014. Macayeal, James R., The Discovery Rule and the Continuing Violation Doctrine as Exceptions to the Statue of Limitations for Civil Environmental Penality Claims, Virginia Environ­ mental Law Journal, 1995/1996, letn. 15, str. 589–712. Ossenbühl, Fritz, in Cornils, Matthias. Staatshaftungsrecht, 6. izdaja. München: Beck, 2013 Papier, Hans­Jürgen, Art. 34, v: Maunz, T., in Dürig, G. (ur.), Grundgesetz, Kommentar, Mün­ chen: Beck, 2009, str. 1–136. Pimmer, Herbert, Mündliche Berufungsverhandlung, v: Fasching, H. W., in Konecny, A. (ur.), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 4. Band, 1. Teilband, Dunaj: Manz, 2005, str. 150–187. Sadlier, Gerard, The Success of the ECHR, Cork Online Law Review, 2007, letn. 7, str. 65–85, dostopno na: http://corkonlinelawreview.com/editions/2007/COLR%202007%207%20 Sadlier.pdf (7. 11. 2015). Selznick, Philip, »Law in Context« Revisited, Journal of Law and Society, 2003, letn. 30, št. 2, str. 177–186. Strohsack, Boris, Inflacija i procesno pravo, Naša zakonitost, 1989, letn. 18, št. 9­10, str. 1178– 1186. Twining, William, Law in Context, Enlargining a Discipline, Oxford: Oxford University Press, 1997. Varanelli, Luigi, Od katerega trenutka začne teči zastaralni rok?, Pravna praksa, 2015, letn. 34, št. 11­12, str. 12–13. Varanelli, Luigi, Zastaranje obveznosti, priloga Pravne prakse, 2007, letn. 26, št. 7­8, str. II–VI. Vedriš, Martin, Klarić, Petar, Građansko pravo, Zagreb: Narodne novine, 2004. Zobec, Jan, Pritožbene novote v pravdnem postopku, priloga Pravne prakse, 2008, letn. 27, št. 9, str. II–VII. Jan Zobec Procesni vidiki zastaranja 169 Zupančič, Boštjan M., O »bistvu« človekovih pravic (III. del), Odvetnik, 2013, letn. 15, št. 63, str. 5–11. Zupančič, Boštjan M., Prolegomena to Comparative Law, v: G. Harutyunyan (ur.), New Millen­ nium Constitutionalism: Paradigms of Reality and Challenges, Erevan: NJHAR, 2013, str. 367–383. 171 dr. matija damjan, raziskovalec na Inštitutu za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, docent na Pravni fakulteti v Ljubljani Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev Izvirni znanstveni članek UDK 347.131.2(497.4) 1. Uvod V slovenskem pravu vprašanja zastaranja terjatev splošno ureja Obligacijski zakonik (OZ).1 V 335. členu določa, da z zastaranjem preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti, zasta­ ranje pa nastopi, ko preteče z zakonom določeni čas, v katerem bi bil upnik lahko zahteval izpolnitev obveznosti. Z zastaranjem torej preneha pravica do uveljavljanja sodnega varstva, sama obveznost – materialnopravna pravica, ki je lahko predmet mediacije – pa ne preneha. To pomeni, da jo dolžnik lahko še vedno veljavno izpolni, upnik pa izpolnitve ne more več doseči s tožbo, če se seveda dolžnik v pravdi sklicuje na zastaranje. Obveznost postane »na­ ravna«, neiztožljiva.2 Po splošnem pravilu iz 336. člena OZ zastaranje začne teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, torej od dospelosti terjatve.3 Zastaranje nastopi, ko izteče zadnji dan z zakonom določenega časa. Vendar pa tek zastaranja od zapadlosti terjatve do izteka zastaralnega roka ni vedno neprekinjen. Zastaranje namreč sankcionira pasivnost upnika in s tem varuje pravno varnost in »pravni mir«.4 Upnikova pa­ sivnost pa je včasih opravičljiva. Nedosledno bi bilo, če bi upravičenec izgubil svoje pravice tudi v primeru, kadar je želel uveljavljati zahtevke, pa jih ni mogel zaradi okoliščin, za katere ni odgovoren.5 Zato zakon določa, da nekatere okoliščine vplivajo na tek zastaralnih rokov, in 1 Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo. 2 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 445; Brus, str. 340–342; Sajovic, str. 90–92. 3 Zakon sicer pozna še več posebnih pravil o začetku teka zastaranja pri posameznih vrstah obveznosti. Glej Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 449–450. 4 Brus, str. 343. 5 Cigoj, str. 1178. VI. Zastaranje terjatev172 sicer na dva načina: povzročijo zadržanje zastaranja ali pretrganje zastaranja. Člen 345 OZ opozarja, da zadržanje in pretrganje prideta v poštev samo pri zastaralnih rokih, ne pa tudi pri prekluzivnih rokih, tj. tistih, pri katerih po izteku roka ugasne tudi sama pravica, in ne le njena iztožljivost.6 2. Pretrganje zastaranja 2.1. Vpliv na zastaranje Zastaranje ne vzpostavlja absolutnega roka za uveljavljanje terjatev, ampak le sankcionira upnikovo neupravičeno pasivnost pri uveljavljanju svojih pravic. Kadar sta upnik ali dolžnik aktivna, četudi obveznost ni izpolnjena, ni smiselno, da bi nastopile iste pravne posledice. Zato je uveden institut pretrganja zastaranja.7 Pretrganje zastaranja pomeni, da po določe­ nih aktivnostih upnika ali dolžnika zastaranje začne teči znova in se čas, ki je pretekel pred pretrganjem, ne šteje v zastaralni rok, ki ga določa zakon. Zastaranje, ki začne po pretrganju znova teči, se dovrši, ko preteče toliko časa, kolikor ga določa zakon za zastaranje, ki je bilo pretrgano (prvi in šesti odstavek 369. člena OZ). 2.2. Upnikovo uveljavljanje pravic 2.2.1. Upnikova zahteva Če upnik uveljavlja svojo pravico, ta ne zastara. Zakon pa mora določiti, katera oblika uve­ ljavljanja terjatve je dovolj intenzivna, da povzroči pretrganje zastaranja. V nekaterih pravnih redih zastaranje pretrga že navadna zahteva za izpolnitev terjatve, ki jo upnik izjavi dolžniku.8 V slovenskem pravu ni tako, ampak je za upnikova dejanja, ki pretrgajo zastaranje, predpisana strožja obličnost kot za dolžnikova dejanja. Člen 368 OZ izrecno določa, da za pretrganje 6 Prim. sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 180/2009 z dne 8. 4. 2009: »Pri prekluzivnih rokih ni mogoče upo­ rabiti pravil o zadržanju in pretrganju, kot to velja za zastaranje. Sodišče tudi ni dolžno uporabiti pravil o zadržanju zastaranja iz 385. člena ZOR (enak 362. členu OZ) ne glede na to, da je bila tožnica v času teka prekluzivnega roka poslovno nesposobna.« Prim. tudi Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1451, r. št. 5. 7 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 500. »Zastaranje lahko pretrga le tožnikovo aktivno ravnanje, nikakor pa ni mogoče šteti, da se zastaranje lahko pretrga z dolžnikovo pasivnostjo. To bi bilo v nasprotju s smislom instituta za­ staranja, ki je v tem, da preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti, ker je pasiven upnik ne pa dolžnik.« Sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 3234/2010 z dne 2. 2. 2011. 8 Prim. sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 3648/2011 z dne 9. 5. 2012: »Italijanski Codice civile […] širi obseg pretrganja zastaranja tudi na primere izvensodnega opomina dolžniku.« V belgijskem civilnem pravu je bil leta 2013 uveden nov način pretrganja zastaranja, ki ga upnik doseže z uradnim, prek odvetnika poslanim opominom dolžniku o zamudi. Lisa Snauwaert, Interruption of the limitation period by means of notice of default. Eubelius Spotlights – June 2013, http://www.eubelius.com/en/printpdf/6390. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 173 zastaranja ne zadostuje, da upnik pisno ali ustno zahteva od dolžnika, naj izpolni obveznost.9 Nekoliko drugače je, kot že rečeno, pri prevoznih pogodbah v železniškem in cestnem prome­ tu, kjer po specialni zakonodaji na tek zastaranja vpliva že upnikova reklamacija. 2.2.2. Tožba Najbolj tipično upnikovo orodje za pretrganje zastaranja je vložitev tožbe pred sodiščem zo­ per dolžnika. Tožbo mora vložiti upnik, saj vložitev tožbe s strani nekoga, ki ni upnik oz. ma­ terialnopravni upravičenec, zastaranja ne more pretrgati.10 Tožbeni zahtevek se mora seveda nanašati na terjatev, ki je predmet zastaranja. Običajno bo upnik zahteval, da se dolžniku na­ loži izpolnitev terjatve. Ni pa treba, da ima tožba dajatveni zahtevek, saj 365. člen OZ govori o tožbi, da bi se ugotovila, zavarovala ali izterjala terjatev. Pretrganje torej zadrži že vložitev tožbe na ugotovitev obstoja terjatve,11 pri čemer lahko dejstvo, da se bliža zastaranje terjatve, služi tudi kot utemeljitev pravnega interesa, ki ga kot procesno predpostavko za vložitev ugo­ tovitvene tožbe zahteva drugi odstavek 181. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).12 Za zavarovanje terjatve običajno ne pride v poštev tožba, ampak predvsem predlog za izdajo predhodne odredbe (o tem več v nadaljevanju). Vložitev tožbe načeloma pretrga zastaranje le v tistem obsegu, kolikor je zajeto s prvotno postavljenim tožbenim zahtevkom, ne pa tudi v obsegu povečanega tožbenega zahtevka.13 Vendar to stališče velja le v primerih, ko je v času vložitve tožbe že znana višina terjatve. Zlasti pri odškodninskih zahtevkih, kjer se višina škode dokončno ugotovi šele v pravdi, so sodišča štela, da je z vložitvijo tožbe pretrgano zastaranje za vso škodo, ki izvira iz istega škodnega dogodka.14 Za pretrganje zastaranja zadošča že vložitev pavšalne tožbe, saj zakon pretrganja zastaranja ne pogojuje z vložitvijo obrazložene tožbe.15 Uveljavljanje zahtevka za povrnitev ene oblike nepremoženjske škode ne pretrga tudi zastaranja za druge oblike nepremoženjske 9 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 82/2008 z dne 26. 11. 2009. 10 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani sodba I Cpg 732/2011 z dne 22. 6. 2012. 11 Nesporno je, da pretrga zastaranje pozitivna ugotovitvena tožba, sporno pa je, ali ima takšen učinek tudi dolžni­ kov zahtevek za ugotovitev, da njegova obveznost ne obstaja. Galič meni, da vložitev negativne ugotovitvene tožbe logično ne more povzročiti pretrganja zastaranja (saj ne gre za aktivno ravnanje upnika). Galič v: Ude, Galič, str. 156, sprotna opomba št. 426. Enako Dörner v: Schulze et al., § 204, r. št. 1. 12 Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 – ZArbit, 45/08, 111/08 – odl. US, 57/09 – odl. US, 12/10 – odl. US, 50/10 – odl. US, 107/10 – odl. US, 75/12 – odl. US, 40/13 – odl. US, 92/13 – odl. US in 10/14 – odl. US. 13 Sodba in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 1125/2010 z dne 19. 5. 2010. 14 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 174/2001 z dne 15. 11. 2001 in sodba istega sodišča II Ips 849/2008 z dne 19. 2. 2009. V sklepu II Ips 321/2008 z dne 25. 11. 2010 je Vrhovno sodišče isto logiko uporabilo v t. i. obračunski pravdi, predmet katere je bila delitev čistega dohodka skupne obratovalnice. 15 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 789/2006 z dne 19. 3. 2009. VI. Zastaranje terjatev174 škode, ki v tožbi niso (bile) zatrjevane.16 Če gre za raznovrstni terjatvi, aktivnost upnika v zvezi z eno ne more povzročiti učinka po 365. členu OZ v zvezi z drugo – vložitev tožbe za­ radi ugotovitve skupnega premoženja ne pretrga teka zastaralnega roka za terjatev iz naslova uporabnine.17 Tožbeni zahtevek je lahko oblikovan podredno, saj uveljavljanje eventualnega zahtevka povzroči vse materialnopravne učinke vložitve tožbe, vključno z varovanjem za­ staralnih in prekluzivnih rokov.18 Enako velja v primeru eventualne subjektivne kumulacije, ko vložitev tožbe zoper primarnega toženca pretrga tek zastaranja tudi zoper eventualnega toženca, če se izkaže, da je ta pravi dolžnik.19 Sodna praksa je zavzela stališče, da pravočasno sodno uveljavljanje prve terjatve za sukcesivno nastajajočo bodočo premoženjsko škodo pre­ trga zastaranje in začne po koncu pravdnega postopka znova teči zastaralni rok za naslednje istovrstne bodoče terjatve.20 Za pretrganje zastaranja je odločilen datum vložitve tožbe na sodišče, ne pa datum njene vročitve toženi stranki.21 Vrhovno sodišče je štelo, da je zastaranje pretrgala tudi vložitev ne­ popolne tožbe, ki ni vsebovala tožbenega predloga, saj je v takšnem položaju dolžnost sodišča, da od tožnika zahteva, da tožbo popravi oz. dopolni (prvi odstavek 108. člena ZPP). Opusti­ tev dolžnosti sodišča, da v konkretnem primeru ravna v skladu s prvim odstavkom 108. člena ZPP, ne more imeti škodljivih posledic za tožnika.22 Enako velja, da je pretrganje zastarano že z dnem vložitve nerazumljive vloge, če jo stranka v odrejenem roku ustrezno popravi.23 Vložitev tožbe povzroči prekinitev zastaranja pod razveznim pogojem za primer, da se po­ stopek konča brez vsebinske odločitve. V skladu s 366. členom OZ se šteje, da zastaranje z vložitvijo tožbe sploh ni bilo pretrgano, če upnik tožbo umakne ali če jo sodišče zavrže ali zavrne. Torej učinki že nastalega pretrganja v takšnem primeru naknadno odpadejo, in sicer z 16 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 175/2012 z dne 5. 9. 2013. Podobno sodba istega sodišča II Ips 284/2008 z dne 1. 9. 2011. 17 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 3213/2013 z dne 2. 4. 2014. 18 Galič v: Ude, Galič, str. 169. 19 Galič ugotavlja, da se to zgodi samo v primeru, da je zahtevek zoper primarnega toženca v celoti zavrnjen, saj le v takšnem primeru sodišče odloča o zahtevku zoper eventualnega toženca. Če je vsaj delno ugodeno zahtevku zoper primarnega toženca, pa odločanje o zahtevku zoper eventualnega toženca ni mogoče, čeprav je utemeljen. Tožnik mora zoper njega naperiti novo tožbo, pri čemer pa tvega, da je zamudil rok za njeno vložitev ali da je v vmesnem obdobju nastopilo zastaranje njegove terjatve (ker se je postopek v razmerju do eventualnega toženca končal brez vsebinske odločitve sodišča, učinek pretrganja namreč preneha po 366. členu OZ). Galič v: Ude, Galič, str. 246. 20 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 333/2005 z dne 26. 4. 2007. 21 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 543/2013 z dne 8. 5. 2013. 22 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 16/2014 z dne 9. 4. 2014, 9. odstavek. 23 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 950/2007 z dne 25. 3. 2010. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 175 učinkom za nazaj. Velja, kot da zastaranje sploh ni bilo pretrgano.24 Isto kot v primeru umika velja, če se stranki dogovorita, naj postopek miruje, in ga ne nadaljujeta v roku (tretji odstavek 210. člena ZPP).25 Pretrganja zastaranja tudi ni, če je upnik povzročil ustavitev izvršilnega postopka s tem, da ni plačal predujma za izvršilne stroške.26 Zastaranje pa je pretrgano, če je tožeča stranka tožbo umaknila zato, ker je od tožene stranke prejela dogovorjeni znesek od­ škodnine za do tedaj nastalo sukcesivno škodo. Tožnica se namreč z umikom tožbe ni želela odreči učinkom sodnega varstva.27 Nekoliko drugače zakon obravnava položaj, ko je upnik svoj zahtevek sicer pravočasno sod­ no uveljavljal, vendar tega ni storil pravilno, ampak je npr. tožbo vložil pred nepristojnim sodiščem. V takšnem primeru je treba upoštevati, da je stranka vendarle delovala v smeri, ki naj bi jo pripeljala do uveljavitve zahtevka, le da si je izbrala napačno pot. Zakon ji zato daje rok, v katerem lahko svojo napako odpravi.28 V 367. členu OZ tako določa, da če je bila tožba zoper dolžnika zavržena zaradi nepristojnosti sodišča ali iz kakšnega drugega vzroka, ki ne zadeva same stvari, pa vloži upnik novo tožbo v treh mesecih od pravnomočnosti odločbe, s katero je bila tožba zavržena, se šteje, da je bilo zastaranje pretrgano že s prvo tožbo. Tožba se zaradi nepristojnosti zavrže samo v primeru, ko ne gre za sodno pristojnost ali ko ne gre za pristojnost slovenskega sodišča (drugi in tretji odstavek 18. člena ZPP). Iz razloga, ki ne zadeva same stvari, pa se tožba zavrže, če ima formalne pomanjkljivosti. V primeru pomanj­ kanja krajevne ali stvarne nepristojnosti ali napačne opredelitve vrste sodišča sodišče tožbe ne zavrže, pač pa jo le odstopi pristojnemu sodišču, tako da tožniku ni treba vlagati nove tožbe (prvi odstavek 23. člena ZPP). Vrhovno sodišče je odločilo, da je v takšnem primeru treba izhajati iz namena 367. člena OZ, ki je v tem, da ne nastopi zastaranje, če je bila prvotna tož­ ba formalno pomanjkljiva. Zato je odločilo, da je zastaralni rok varovan tudi, če ne pride do zavrženja tožbe in nato do vložitve nove tožbe, pač pa do odstopa zadeve pristojnemu sodišču in nadaljevanja postopka pred tem sodiščem.29 V tretjem odstavku 367. člen OZ določa, da isto kot v primeru zavrženja tožbe zaradi ne­ pristojnosti sodišča velja v primeru imenovanja prednika in uveljavljanja pobota terjatev v pravdi, pa tudi, če sodišče ali drug organ napoti upnika, naj svojo prijavljeno terjatev uveljavlja v pravdnem postopku. Gre za tri različne procesne položaje: 24 Brus, str. 353. Možna je tudi obratna razlaga z enakim učinkom: da do pretrganja pride šele z izdajo vsebinske sodbe, vendar z učinkom za nazaj, od dneva vložitve tožbe dalje. Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1497, r. št. 5. 25 Cigoj, str. 1190. Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 366/2008 z dne 4. 2. 2010. 26 Sklep Višjega sodišča v Kopru I Ip 200/2011 z dne 13. 9. 2011. 27 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 57/2011 z dne 22. 9. 2011, 9. odstavek. 28 Cigoj, str. 1191. 29 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 183/2013 z dne 22. 5. 2014, enako sklep istega sodišča VIII Ips 1/2014 z dne 19. 5. 2014. Glej Kastelic, str. 6–7. VI. Zastaranje terjatev176 1. Imenovanje prednika v pravdi je institut iz 203. člena ZPP, ki pomeni, da toženec v pravdi v primeru, da sporno pravico izvršuje za nekoga drugega (svojega prednika), pozove tega prednika, naj vstopi namesto njega v pravdo kot stranka. Če prednik privoli v vstop v pravdo, mora pravdo prevzeti v stanju, v katerem je, ko stopi vanjo, vključno s pretrganjem zastaralnih in prekluzivnih rokov.30 Če prednik zavrne vstop v pravdo, pa lahko upnik po tretjem odstavku 367. člena OZ zavaruje učinek pretrganja zastaranja s prvo tožbo tako, da v trimesečnem roku zoper prednika vloži novo tožbo. 2. Upnik lahko pobotni ugovor uveljavlja v pravdi, ki jo je zoper njega sprožil dolžnik zaradi druge, sporne obveznosti. O terjatvi, ki se uveljavlja z ugovorom, sodišče pravnomočno odloči s sodbo in v takšnem primeru pobotanje v pravdi pretrga zastaranje.31 Vendar uve­ ljavljanje pobota v pravdi ne zagotavlja, da bo o terjatvi, ki je uveljavljana v pobot, tudi odločeno. Če bo namreč tožnikov zahtevek neutemeljen že iz katerega drugega razloga, se sodišče v vprašanje obstoja terjatve, ki jo je toženec uveljavljal v pobot, sploh ne bo spuščalo in o njej ne bo odločilo.32 V takšnem primeru lahko toženec varuje zastaralni rok tako, da vloži novo tožbo zoper prejšnjega tožnika v roku treh mesecev od pravnomočnosti odloč­ be.33 Seveda pa se lahko v takšnem položaju toženec zaščiti pred zastaranjem svoje terjatve do tožnika tudi tako, da namesto ugovora vloži nasprotno tožbo. O tej mora sodišče vedno odločiti, zato je učinek pretrganja zastaranja zagotovljen že po 365. členu OZ. 3. Tipičen primer, ko sodišče napoti upnika, naj svojo prijavljeno terjatev uveljavlja v pravdi, je tedaj, ko oškodovanec v kazenskem postopku uveljavlja premoženjskopravni zahtevek (X. poglavje Zakona o kazenskem postopku – ZKP34). Če kazensko sodišče odloči, da o premoženjskopravnem zahtevku ne bo odločalo, in napoti oškodovanca na pravdo, se po tretjem odstavku 367. člena OZ šteje, da je zastaranje zahtevka pretrgano že z dnem njegovega uveljavljanja v kazenskem postopku, pod pogojem, da oškodovanec sproži pravdo v treh mesecih od pravnomočnosti kazenske sodbe.35 Uveljavljanje premo­ ženjskopravnega zahtevka v kazenskem postopku ima učinek pretrganja zastaranja samo, če je postavljen takšen premoženjskopravni zahtevek, da je sposoben za obravnavanje. Priglasitev odškodninskega zahtevka le po njegovem temelju, ne pa z elementi trditvene podlage o obsegu škode in njeni višini, in izostanek ustreznega dajatvenega dela tožbene­ 30 Galič v: Ude, Galič, str. 211. 31 V primeru pobotne izjave zunaj pravde, po 312. členu OZ, se zastaranje terjatve, ki se uveljavlja v pobot, pretrga samo, če nasprotna stran pobot izrecno ali konkludentno sprejme in tako pripozna to terjatev. 32 Prim. sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 2685/2012 z dne 13. 3. 2013. 33 Galič v: Ude, Galič, str. 220–221. 34 Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14. 35 Glej sodba in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 3702/2009 z dne 6. 1. 2010. Enako sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 584/1995 z dne 9. 10. 1997. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 177 ga zahtevka nimata pravnih posledic pretrganja zastaranja.36 Zgolj napoved uveljavljanja premoženjskopravnega zahtevka v kazenskem postopku ne pretrga zastaranja odškodnin­ ske terjatve.37 Če je bilo zastaranje pretrgano z vložitvijo tožbe, začne znova teči od dneva, ko je spor kon­ čan ali kako drugače poravnan (369. člen OZ). Ob upoštevanju pravila iz prvega odstavka 336. člena OZ nov zastaralni rok torej začne teči prvi dan po dnevu pravnomočnosti sodbe oz. od sklenitve sodne poravnave dalje.38 Ker gre za judikatno terjatev, nov zastaralni rok po 356. členu OZ traja deset let. Med trajanjem postopka pred sodiščem pa zastaranje terjat­ ve v nobenem primeru ne teče. Tudi mirovanje sodnega postopka nima nobenega vpliva na pretrganje zastaranja, ki je nastopilo z vložitvijo tožbe.39 Dolžina sodnega postopka tako na zastaranje terjatev nima vpliva. 2.2.3. Druga upnikova dejanja zoper dolžnika Po 365. členu OZ ima z vidika pretrganja zastaranja enak učinek kot vložitev tožbe tudi vsako drugo upnikovo dejanje zoper dolžnika, ki je opravljeno pred sodiščem ali drugim pristojnim organom z namenom, da bi se ugotovila, zavarovala ali izterjala terjatev. Obstaja več oblik tovrstnih dejanj. Najbolj podobna vložitvi tožbe pred sodiščem je vložitev tožbe pred arbitražo. Kadar se stranki dogovorita za pristojnost arbitraže, je namreč arbitraža drug pristojni organ v smislu 365. člena OZ.40 Zakon o arbitraži (ZArbit)41 pa v 38. členu določa, da ima arbitražna od­ ločba med strankama učinek pravnomočne sodbe. Neposredna vložitev tožbe zoper nasprot­ no stranko je sicer možna samo pred institucionalno arbitražo, katere pristojnost sta stranki vnaprej dogovorili. Pri ad hoc arbitražah se tožba lahko vloži šele po oblikovanju arbitražnega senata. Ker pa se v skladu s 25. členom ZArbit arbitražni postopek glede določenega spora začne na dan, ko stranka prejme zahtevo nasprotne stranke, naj se spor predloži arbitraži, se s tem trenutkom pretrga tudi tek zastaranja. Zastaranje začne znova teči takoj po izdaji arbi­ tražne odločbe, saj zoper njo niso več možna pravna sredstva. Drugače velja samo v primeru 36 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 835/2012 z dne 3. 10. 2012. 37 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 272/2005 z dne 13. 4. 2006. 38 Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 70/2011 z dne 27. 9. 2012. 39 Šele če nobena stranka v roku iz tretjega odstavka 210. člena ZPP ne predlaga nadaljevanja postopka, se zaradi fikcije o umiku tožbe vzpostavi prejšnje stanje in velja, kot da zastaranje sploh ni bilo pretrgano. Betetto, v: Ude, Galič, str. 320. 40 Raspor, str. 111; glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 556/2001 z dne 30. 5. 2002. Bistveno je, da je sklenjen pravi arbitražni sporazum, ki pristojnost za odločanje o sporu prenese izključno na arbitražo. Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 91/2004 z dne 31. 1. 2006. 41 Uradni list RS, št. 45/08. VI. Zastaranje terjatev178 dogovora, da se arbitražna odločba lahko izpodbija pred arbitražo višje stopnje, kar pa je v praksi izjemno redko. Omenjeno je že bilo, da zastaranje pretrga tudi vložitev nasprotne tožbe ali uveljavljanje po­ botnega ugovora v pravdi,42 če sodišče o ugovoru vsebinsko odloči. Nasprotno tožbo in pobo­ tni ugovor je mogoče z enakim učinkom uveljavljati tudi v arbitražnem postopku, a le, če je tudi terjatev, ki se uveljavlja z nasprotno tožbo oz. pobotnim ugovorom, zajeta z arbitražnim sporazumom. Med druga upnikova dejanja za ugotovitev in izterjavo terjatve spada tudi uve­ ljavljanje premoženjskopravnega zahtevka v kazenskem postopku. Zastaranje se pretrga tudi z vložitvijo predloga za izvršbo. Zlasti je tu za upnika uporaben predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine, za katerega ne potrebuje pravnomočne odločbe, ki bi veljala za izvršilni naslov. Tudi tu je zastaranje pretrgano že z vložitvijo predloga za izvršbo pri nepristojnem sodišču, ki ga je nato poslalo v odločanje pristojnemu sodišču, če je mogoče vložitev pri nepristojnem sodišču pripisati očitni pomoti vložnika.43 Upnik lahko zastaranje pretrga tudi z vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe za zavarovanje terjatve, ki bi sicer zastarala. V skladu s petim odstavkom 369. člena OZ zastaranje v takšnem primeru začne teči od dneva, ko je končan postopek izvršbe oz. zavarovanja. Če se je izvršilni postopek ustavil zato, ker je bila izvršba neuspešna zaradi okoliščin na dolžnikovi strani (neizterljivost), učinek pretrganja zastaranja ostane v veljavi.44 Med dolžnikova dejanja, katerih namen je ugotovitev obstoja terjatve (in eventualna izter­ java), spada tudi prijava terjatve v insolvenčnih postopkih. Člen 258 Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP)45 določa, da se zastaranje upnikove terjatve do stečajnega dolžnika pretrga s prijavo te terjatve v stečaj­ nem postopku. V skladu s četrtim odstavkom 369. člena OZ v takšnem primeru zastaranje začne znova teči od dneva, ko je končan stečajni postopek.46 Del sodne prakse meni, da prijava terjatve v stečajnem postopku pretrga njeno zastaranje zgolj do tiste višine, do katere jo je stečajni upravitelj priznal, oz. če je bila prerekana, zgolj do tiste višine, do katere je bila terjatev ugotovljena v ustreznem postopku, na katerega je bil napoten upnik.47 Drugi del meni, da je za pretrganje zastaranja nepomembno, ali je bila prijavljena terjatev prerekana 42 Pobotni ugovor kot enega od razlogov za pretrganje zastaranja izrecno omenja tretji odstavek 369. člena OZ. 43 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 105/2009 z dne 12. 7. 2012. 44 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani III Ip 3441/2012 z dne 17. 10. 2012. 45 Uradni list RS, št. 13/14 – uradno prečiščeno besedilo in 10/15 – popr. 46 Cigoj, str. 1192. 47 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 3261/2009 z dne 25. 3. 2010. Enako sklep istega sodišča II Cp 38/2009 z dne 23. 2. 2009. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 179 in kasneje ugotovljena ali ne.48 Zanimivo je, da sedanji insolvenčni zakon izrecno določa tak učinek samo za prijavo terjatve v stečajnem postopku, ne pa tudi v postopku prisilne porav­ nave. Prej veljavni Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (ZPPSL)49 je v 45. členu določal, da se z vložitvijo prijave terjatve v postopku prisilne poravnave zastaranje pretrga. Znova začne teči, ko poteče rok za plačilo, določen v prisilni poravnavi. Če pa prisilna porav­ nava ni bila potrjena in sodišče tudi ni začelo stečajnega postopka po uradni dolžnosti, začne zastaranje znova teči po pravnomočnosti sklepa o ustavitvi postopka prisilne poravnave. Ne glede na odsotnost tovrstne izrecne določbe v ZFPPIPP bi lahko sodna praksa že na podlagi 365. členu OZ štela, da je prijava terjatve v prisilni poravnavi drugo upnikovo dejanje pred sodiščem, namenjeno ugotovitvi terjatve, ki torej pretrga tek zastaranja. Pravnomočni sklep o potrditvi prisilne poravnave je namreč izvršilni naslov za prisilno izterjavo terjatev, ugotov­ ljenih v postopku prisilne poravnave (tretji odstavek 215. člena ZFPPIPP).50 To mora tem bolj veljati v primeru, da se postopek prisilne poravnave nadaljuje kot stečajni postopek, saj v skladu s prvim odstavkom 289. člena ZFPPIPP terjatve, ki so bile prijavljene v postopku prisilne poravnave, veljajo za prijavljene v stečajnem postopku. Pomorski zakonik (PZ)51 določa v 419. členu posebno pravilo glede učinka prijave terjatve v postopku za omejitev ladjarjeve odgovornosti, in sicer ima takšna prijava terjatve glede pretrganja zastaranja enak učinek kot vložitev tožbe v pravdnem postopku. Glede terjatev, ki so bile izpodbijane v postopku za preizkus terjatev, se šteje, da je bilo zastaranje pretrgano od dneva prijave terjatve do izteka roka za vložitev tožbe po določbah 407. in 408. člena tega zakona oz. do dneva, ko je postala pravnomočna sodba, s katero je bilo ugotovljeno, da se upnikova terjatev ne poplača iz sklada omejene odgovornosti. Zastaranje terjatev, ki naj bodo po sklepu o razdelitvi sklada omejene odgovornosti poplačane iz sklada, začne znova teči, ko postane sklep o razdelitvi pravnomočen. Vložitev prošnje za odobritev brezplačne pravne pomoči pa po sodni praksi še ne pomeni upnikovega dejanja zoper dolžnika, da bi se ugotovila, zavarovala ali izterjala terjatev, torej dejanja v smislu 365. člena OZ, pač pa šele predhodno upnikovo dejanje zaradi uresničitve pravice do sodnega varstva, zato se z vložitvijo te prošnje še ne pretrga zastaranje terjatve.52 48 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 3694/2008 z dne 8. 4. 2009. 49 Uradni list RS, št. 67/93, 25/97 – ZJSRS, 39/97, 1/99 – ZNIDC, 52/99, 42/02 – ZDR, 58/03 – ZZK­1 in 126/07 – ZFPPIPP. 50 Enako Štefančič, str. 22. 51 Uradni list RS, št. 120/06 – uradno prečiščeno besedilo, 88/10 in 59/11. 52 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani Cst 24/2014 z dne 29. 1. 2014. VI. Zastaranje terjatev180 2.2.4. Sodno uveljavljanje pravic iz menice ali čeka Zakon o menici (ZM)53 v XII. poglavju celovito ureja vprašanja zastaranja meničnopravnih zahtevkov zoper akceptanta, zoper indosante in zoper trasanta. Poleg določitve posebnih za­ staralnih rokov ureja v 79. do 84. členu tudi pravila o teku zastaralnih rokov. Ta pravila se v skladu s 23. členom Zakona o čeku (ZČ)54 uporabljajo tudi za zahtevke v zvezi s čekom. Gle­ de na to, da je v ZM določena celovita specialna ureditev zastaranja, se pravila Obligacijskega zakonika o zastaranju na področju meničnega in čekovnega prava ne uporabljajo. Zakon govori o prekinitvi zastaranja, kar pa vsebinsko ustreza pojmu pretrganja zastaranja iz OZ, saj je iz 80. člena ZM razvidno, da je posledica prekinitve, da zastaralni rok začne teči znova. Zastaranje se po 79. členu ZM prekine z vložitvijo tožbe pri sodišču. Enak učinek kot vložitev tožbe imajo: priglasitev menične terjatve v stečaju, • uveljavitev meničnopravnega zahtevka med pravdo, • poziv na obrambo, • obvestilo, s katerim obvešča toženec svojega prednika, da je zoper njega vložena regresna • tožba. Zakon še pojasnjuje, da se obvestilo daje po sodišču ali neposredno s priporočenim pismom; v tem primeru se za dan obvestitve vzame dan, ko je bilo pismo oddano na pošto. Čeprav zakon govori samo o tožbi, se v praksi zastaranje meničnih terjatev največkrat pretrga z neposredno vložitvijo predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine, saj menica po 23. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ)55 velja za verodostojno listino. ZIZ v 41.a členu posebej ureja predlog za izvršbo na podlagi priložene menice. Ta postopek je treba obravnavati enako kot tožbo, saj se v primeru dolžnikovega ugovora zoper sklep v delu, v ka­ terem mu je bilo naloženo plačilo terjatve, postopek nadaljuje kot pri ugovoru zoper plačilni nalog in se predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine obravnava kot tožba v pravdnem postopku (62. člen ZIZ).56 Prekinjeno zastaranje začne teči znova: če se je vložila tožba in če se je uveljavil zahtevek med pravdo, od dne zadnjega pravdnega • dejanja, če se pravda ne nadaljuje ne v enem ne v drugem primeru; 53 Uradni list FLRJ, št. 104/46, 33/47 – popr., Uradni list SFRJ, št. 16/65, 54/70, 57/89, Uradni list RS, št. 17/91­I – ZUDE, Uradni list RS, št. 13/94 – ZN in 82/94 – ZN­B. 54 Uradni list FLRJ, št. 105/46, Uradni list SFRJ, št. 12/65, 50/71, 52/73, Uradni list RS – stari, št. 10/91, Uradni list RS, št. 17/91­I – ZUDE, Uradni list RS, št. 13/93 in 66/93. 55 Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, 93/07, 37/08 – ZST­1, 45/08 – ZArbit, 28/09, 51/10, 26/11, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 53/14 in 58/14 – odl. US. 56 Prim. Žiberna, str. 150. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 181 če se je vložila priglasitev v stečaju oz. v prisilni likvidaciji, od dne, ko se konča stečajni posto­• pek, če pa se v stečaju oz. v prisilni likvidaciji ugovarja prijavljeni terjatvi, od dne ugovora; v primeru poziva na obrambo in obvestila o vloženi tožbi od dne, ko se pravda pravno­• močno konča. 2.2.5. Uveljavljanje dednopravnega zahtevka Zakon o dedovanju (ZD)57 na več mestih ureja zastaranje dednopravnih zahtevkov. V 41. čle­ nu tako določa, da se zmanjšanje oporočnih razpolaganj zaradi prikrajšanja nujnega deleža lahko zahteva v treh letih od razglasitve oporoke, vrnitev daril pa v treh letih od zapustnikove smrti oz. od dneva, ko je postala pravnomočna odločba o njegovi razglasitvi za mrtvega oz. odločba, s katero se ugotavlja njegova smrt. Ob upoštevanju 345. člena OZ, po katerem se pravila o zastaranju ne uporabljajo, kadar zakon določa rok za vložitev tožbe, bi lahko sklepali, da 41. člen ZD določa prekluzivni rok. Vendar je naslov člena »zastaranje tožbe«, v pravni teoriji in sodni praksi pa se je uveljavilo stališče, da so vsi roki za uveljavljanje dednopravnih zahtevkov zastaralni.58 To pomeni, da je tek teh rokov lahko predmet pretrganja in zadržanja. Do pretrganja zastaranja pride, kadar dedič svoj zahtevek sodno uveljavlja bodisi s priglasitvi­ jo v zapuščinskem postopku bodisi z vložitvijo ustrezne tožbe v primeru spora. Vrhovno sodišče je to pojasnilo takole: »Dednopravni zahtevki se primarno rešujejo v zapu- ščinskem postopku, v pravdnem postopku le v primeru spornih dejstev, od katerih je odvisna kakšna pravica dedičev (210. in naslednji členi ZD). Tako mora nujni dedič tudi vrnitev daril zahtevati (primarno) v zapuščinskem postopku, v katerem lahko sodišče tudi odloči o vrnitvi daril, če so obdar- jenci udeleženci v postopku in če zahtevek priznajo. V nasprotnem primeru pa lahko nujni dediči tak zahtevek uveljavljajo v pravdi. V obeh primerih je rok za uveljavljanje zahtevka za vrnitev daril enak: tri leta. Vendar pa se tak rok pretrga takrat, ko nujni dedič prvič postavi zahtevek za vrnitev daril v zapuščino zaradi prikrajšanja nujnega deleža ne glede na to ali je zahtevo postavil v zapu- ščinskem postopku (praviloma) ali v tožbi. Rezultat postavljenega zahtevka je enak: zastaranje je pretrgano. Zahtevek za vrnitev daril v zapuščino zaradi prikrajšanja nujnih deležev torej ni zasta- ran, če je nujni dedič že v zapuščinskem postopku uveljavljal to svojo pravico.«59 57 Uradni list SRS, št. 15/76, 23/78, Uradni list RS, št. 13/94 – ZN, 40/94 – odl. US, 117/00 – odl. US, 67/01, 83/01 – OZ in 31/13 – odl. US. 58 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 242/97 z dne 17. 9. 1998. Zupančič, Žnidaršič Skubic, r. št. 556–558. Višje sodišče v Ljubljani v sklepu I Cp 63/94 z dne 26. 4. 1994 govori o »posredno prekluzivnih rokih«, vendar prav tako priznava možnost njihovega pretrganja. Zahtevek za izločitev iz zapustnikovega premoženja v korist potomcev iz 32. člena ZD ni dednopravni zahtevek, zato zanj ne veljajo zastaralni roki iz 141. člena ZD, lahko pa zastara v sploš­ nem zastaralnem roku, ki ga določa OZ. Zastaranje tega zahtevka pa upravičenci pretrgajo na enak način kot pri dednopravnih zahtevkih. Zupančič, Žnidaršič Skubic, r. št. 60. 59 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 242/97 z dne 17. 9. 1998. Glej tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 1071/2007 z dne 20. 1. 2011. VI. Zastaranje terjatev182 Zastaralni rok iz 41. člena ZD, ki je bil pretrgan zaradi uveljavljanja zahtevka nujnega dediča v zapuščinskem postopku, začne znova teči z dnem pravnomočnosti odločbe zapuščinskega sodišča, spet pa se pretrga z vložitvijo tožbe za zmanjšanje oporočnih razpolaganj oz. vrnitev daril.60 Sam sklep zapuščinskega sodišča o napotitvi stranke na pravdo nima nikakršnega vpliva na tek zastaralnega roka, potrebna je vložitev tožbe.61 Do pretrganja zastaranja pride tudi, če nujni dedič vloži tožbo, s katero izpodbija oporoko. V takem primeru začne teči rok iz 41. člena ZD od pravnomočnosti sodbe o veljavnosti oporoke.62 Posebnost pretrganja za­ staranja na dednopravnem področju pa je, da mu sodna praksa priznava učinek erga omnes. Pretrganje zastaranja iz 41. člena ZD učinkuje tudi za osebe, ki niso zakoniti dediči in so »druge osebe« v smislu petega odstavka 28. člena ZD ter niso sodelovale v zapuščinskem postopku.63 Smiselno enako velja za pretrganje zastaralnih rokov, ki so določeni za zahtevo za razvelja­ vitev oporoke (61. člen ZD), uveljavljanje neveljavnosti oporoke (76. člen ZD),64 zahtevo za izpolnitev volila (94. člen ZD) in dediščinsko tožbo (141. člen ZD).65 2.3. Dolžnikova dejanja, ki pretrgajo zastaranje 2.3.1. Pripoznava dolga Dolžnik lahko pretrga zastaranje terjatve s tem, da pripozna svoj dolg. Pripoznava dolga pomeni dolžnikovo potrditev, da priznava obstoj svoje obveznosti do upnika. Pripoznava je enostranska izjava volje, ki učinkuje ne glede na upnikovo privolitev in ne glede na obliko izjave.66 Dana je lahko izrecno ali s konkludentnim ravnanjem. Drugi odstavek 364. člena OZ kot primere posrednega priznanja dolga navaja, da dolžnik kaj plača na račun, da plača obresti ali da zavarovanje. V teoriji se kot takšna konkludentna ravnanja dolžnika omenjajo tudi predlog za obročno odplačilo, dogovor upnika in dolžnika o določitvi novega roka za izpolnitev obveznosti, obvestilo upniku, da je dolžnik s tretjo osebo sklenil dogovor o prevze­ 60 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 107/2013 z dne 26. 11. 2014. 61 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 4331/2009 z dne 10. 2. 2010. 62 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 63/94 z dne 26. 4. 1994 in sklep istega sodišča I Cp 1073/2012 z dne 15. 5. 2012. 63 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 388/2010 z dne 5. 5. 2011 64 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 240/2012 z dne 5. 9. 2013. 65 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 1070/2008 z dne 16. 2. 2012. 66 Dolg je mogoče pripoznati tudi po SMS­sporočilu. Sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 788/2014 z dne 2. 7. 2014. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 183 mu izpolnitve po 424. členu.67 Smisel pravila o pretrganju zastaranja zaradi pripoznave dolga je, da upniku ni mogoče očitati pasivnosti pri uveljavljanju svoje terjatve, dokler dolžnik sam potrjuje, da terjatev obstaja, in jo je pripravljen izpolniti. Cigoj po drugi strani poudarja, da ni razloga, da bi dolžnika z zastaranjem varovali pred trajnim strahom, da ga bo upnik terjal, če je dolžnik samo pripravljen njegovi terjatvi ustreči tudi takrat, ko je zastaralni rok že začel teči.68 Zastaranje, pretrgano z dolžnikovo pripoznavo, začne teči znova od pripoznave (369. člen OZ). Drugače kot pri pretrganju zastaranja z upnikovimi ravnanji, ko zastaranje znova teče šele po končanju postopka za uveljavitev terjatve, ki ga je sprožil upnik, pri pripoznavi nov zastaralni rok začne teči takoj od dne, ko je podana dolžnikova izjava o pripoznavi. Dolg je mogoče pripoznati kadarkoli, tudi ko je tek njegovega zastaranja zadržan. Pripoznavo dolga je treba ločiti od pripoznave tožbenega zahtevka. Slednja pomeni razpolaganje s tožbenim zahtevkom, ki ima za posledico izdajo sodbe na podlagi pripoznave. Pripoznava dolga oz. obveznosti pa pomeni razpolaganje z lastno obveznostjo, ki nima nobenih posledic na pro­ cesnem področju, učinkuje samo na materialnopravnem področju na tek zastaranja oz. na odstranitev učinkov zastaranja.69 V sodni praksi je uveljavljeno stališče, da je pogoj za veljavnost pripoznave, da je izražena jasno, nepogojno in določno. Iz dolžnikove izjave oz. konkludentnega ravnanja mora biti ne­ sporno razvidno, da dolžnik priznava obstoj določene svoje obveznosti.70 Sama po sebi torej ne zadostuje izjava dolžnika, da bo upniku nekaj plačal; izjava, ki ima veljavo pripoznave dolga, se mora nanašati na konkretno pravno razmerje z vsemi njegovimi konstitutivnimi elementi. Zahteva po jasni izraženosti dolžnikove volje pomeni, da mora sodišče oceniti, ali se dolžni­ kova izjava, kadar (vse) njeno sporočilo ni zajeto z besedami, glede na okoliščine, v katerih je dana, navzven kaže kot jasen izraz dolžnikove volje, da priznava dolg. Tako ni odločilno, kako dolžnik sam vidi svojo izjavo, temveč kako je izjava (objektivno) videti. Presoja jasnosti in določnosti dolžnikove izjave je torej objektivna in v rokah sodišča, standard pa je visok: oko­ liščine primera (objektivno gledano) ne smejo zbujati dvoma o tem, da je dolžnik pripoznal svojo obveznost.71 Sodišče je npr. štelo, da je ponudba zavarovalnice, da iz naslova zavarovalne police zaradi nastanka škodnega dogodka stranki plača določen znesek, pripoznava dolga, ki 67 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 501; Dörner v: Schulze et al., § 212, r. št. 2. 68 Cigoj, str. 1183. 69 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 306/2002 z dne 19. 2. 2003. 70 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 309/2012 z dne 31. 1. 2013. Glej tudi sodbo istega sodišča II Cp 2998/2011 z dne 6. 6. 2012. 71 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 513/2008 z dne 13. 5. 2010. VI. Zastaranje terjatev184 je pretrgala zastaranje.72 Tožena stranka pa s tem, da ni imela nobenih pripomb na sporne izstavljene račune (oz. da je prek pristojne osebe odgovorila, da bodo preverili, zakaj zamujajo s plačili), po oceni sodišča spornega dolga niti na posreden način ni mogla pripoznati.73 Zgolj evidentiranje obveznosti v svojih poslovnih knjigah dolžnika ne more imeti učinka pripo­ znave dolga v razmerju do upnika.74 Izjava toženca, podana v odgovoru na tožbo, da bo vrnil denar in povrnil stroške, pomeni bodisi pripoznavo dolga bodisi odpoved zastaranju, odvisno od tega, ali je bila terjatev ob vložitvi tožbe zastarana ali ne.75 Dolžnik lahko konkludentno pripozna dolg s tem, da ga upošteva (poračuna) pri oblikovanju svojega tožbenega zahtevka do upnika iz drugega naslova. Pripoznave ni mogoče preklicati.76 Za pripoznano velja le toliko, kolikor je dolžnik izjavil v svoji volji. Delna pripoznava dolga (samo do določene višine) tako pretrga zastaranje le do pripoznanega zneska, ne pa tudi za presežek. Sodišče je npr. štelo, da delno plačilo odškodnine, katere višina je bila med stranka­ ma sporna, ni pretrgalo zastaranja glede presežka obveznosti, če je dolžnik ob plačilu izrecno navedel, da plačani znesek šteje kot celotno odškodnino, in ne zgolj kot njen nesporni del oz. akontacijo.77 Za pretrganje zastaranja zadošča tudi, da dolžnik pripozna dolg le po temelju, brez navedbe višine, saj potemtakem obstoj terjatve ni sporen, ugotoviti je treba le še njeno vi­ šino.78 Pogajanja o načinu odprave škode in o njeni sanaciji pomenijo neskladje med stranka­ ma glede višine škode, ne pa tudi neskladja o samem odškodninskem temelju, zato pretrgajo zastaranje odškodninskega zahtevka.79 Plačilo stranske obveznosti upravičuje sklepanje, da dolžnik s tem konkludentno pripoznava glavno obveznost, saj brez glavne obveznosti stranska obveznost ne bi mogla obstajati (ak­ cesornost). Plačilo obresti ali stroškov (če je jasno, da gre res za plačilo teh obveznosti) tako pomeni tudi pripoznavo glavnice. Ne velja pa tudi nasprotno. Plačilo glavnice ne pomeni samodejno tudi pripoznave obresti ali drugih stranskih obveznosti, ampak je treba obseg pri­ poznave presojati glede na izjaviteljevo izjavo volje.80 Pri konkludentnem priznanju terjatve z delnim plačilom se sicer pogosto pojavi praktična težava, ker dolžnik ne specificira, kaj je pla­ 72 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 3533/2009 z dne 2. 12. 2009. 73 Sodba Višjega sodišča v Kopru Cpg 232/2014 z dne 9. 9. 2014. 74 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1536/2012 z dne 9. 1. 2014. 75 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 690/2003 z dne 13. 1. 2005. 76 Sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 34/2011 z dne 21. 5. 2013. 77 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 237/2012 z dne 4. 12. 2014, 12. odstavek. 78 Cigoj, str. 1186–1187; Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 502. Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 17/2013 z dne 2. 9. 2014, 8. odstavek. 79 Sodba in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 124/2014 z dne 4. 3. 2014. 80 Cigoj, str. 1187. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 185 čal. Z uporabo 288. člena OZ bi lahko šteli, da je najprej plačal stroške in obresti, s tem pa je pripoznal tudi obstoj celotne glavnice, vendar bi bila takšna razlaga v nasprotju z izhodiščem, da mora biti pripoznava jasna in nedvoumna. Sodišče pa je zavzelo stališče, da se zastaranje gotove sukcesivno nastajajoče bodoče škode pretrga s posredno pripoznavo, tako da dolžnik kaj plača na račun dolga.81 Za pretrganje zastaranja s pripoznavo dolga ni določena posebna oblika. Za primer, ko je bila dolžnikova obveznost v času pripoznave že zastarana, pa 341. člen OZ predpisuje pisno obliko pripoznave. Z njo dolžnik ne pretrga zastaranja, saj je to mogoče samo v primeru, ko zastaranje terjatve še ni nastopilo,82 ampak se pisna prepoznava že zastarane obveznosti šteje za odpoved zastaranju.83 S tem se naturalna terjatev spremeni nazaj v civilno terjatev, ki jo je mogoče uveljavljati pred sodišči. Dolžnik se lahko odpove zastaranju tudi z realnim dejanjem, tako da za zastarano obveznost da zastavo ali kakšno drugo zavarovanje. Pripoznava dolga nastane z enostransko izjavo dolžnika, usmerjeno proti upniku, pri čemer pa za njeno učinkovanje privolitev upnika ni potrebna. Takšna izjava je lahko vključena v dvostranski pravni posel med upnikom in dolžnikom, npr. sporazum o reprogramiranju dolga, ki seveda prav tako pretrga zastaranje.84 Pogodba o pripoznavi dolga ne pomeni samostojno urejenega tipa pogodbe, njena narava je odvisna od okoliščin konkretnega primera, a po naravi stvari bo imela največkrat prvine novacije in poravnave.85 Če je pripoznava dolga vsebovana v dogovoru o zunajsodni poravnavi, njena učinkovitost ni odvisna od tega, ali so bili kasneje izpolnjeni v poravnavi določeni pogoji.86 V 370. členu OZ je posebej obravnavan položaj, ko je zastaranje pretrgano s sporazumom o prenovitvi (novaciji) obveznosti. Sama pripoznava namreč ne spremeni vsebine obveznosti.87 Če se upnik in dolžnik sporazumeta, da bosta spremenila podlago ali predmet obveznosti (vsaj tiha predpostavka takšnega dogovora je pripoznava obstoječe obveznosti), pa stara terja­ tev ugasne in jo nadomesti nova terjatev z drugačnim predmetom ali podlago. Prejšnji zasta­ ralni rok se ne more prenesti na novo terjatev, ampak ta zastara v času, ki ga zakon določa za zastaranje takšne vrste terjatev.88 81 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 3120/2013 z dne 14. 5. 2014. 82 Sodba in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 1764/2010 z dne 6. 10. 2010. 83 Brus ugotavlja, da odpoved zastaranju pomeni po vsebini odpoved nasprotni pravici, torej odpoved ugovoru zastaranja. Brus, str. 352. 84 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 493/2007 z dne 20. 5. 2010. 85 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 923/2006 z dne 4. 10. 2007. 86 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 541/2006 z dne 17. 12. 2008. 87 Prim. sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 682/2013 z dne 23. 10. 2013. 88 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 509; Cigoj, str. 1194. VI. Zastaranje terjatev186 2.3.2. Kaznivo dejanje dolžnika Na podlagi že omenjenega 353. člena OZ v primeru, da je bila škoda povzročena s kaznivim dejanjem, za kazenski pregon pa je predpisan daljši zastaralni rok od tistega po OZ, zastara odškodninski zahtevek proti odgovorni osebi tedaj, ko zastara kazenski pregon zoper njo. Pretrganje zastaranja kazenskega pregona ima za posledico tudi pretrganje zastaranja od­ škodninskega zahtevka. V skladu z 91. členom Kazenskega zakonika (KZ­1)89 se zastaranje pretrga, če storilec v času, ko teče zastaralni rok, stori enako hudo ali hujše kaznivo dejanje, po pretrganju pa začne zastaranje znova teči. Dolžnik torej lahko pretrga zastaranje svoje obvez­ nosti tudi s storitvijo kaznivega dejanja, če ga stori v času teka zastaralnega roka, ne pa pred njegovim začetkom ali po njem.90 Ocena, katero dejanje je enako hudo ali hujše, se sprejme na podlagi primerjave med predpisanimi glavnimi kaznimi, pri čemer se upoštevajo primarno maksimumi predpisanih kazni.91 Velja omeniti, da je prej veljavni Kazenski zakonik (KZ)92 poleg ponovitve kaznivega dejanja poznal še en razlog pretrganja zastaranja kazenskega pre­ gona, in sicer je v tretjem odstavku 112. člena določal, da zastaranje pretrga vsako procesno dejanje za pregon storilca zaradi storjenega kaznivega dejanja. Ta razlog pretrganja zastaranja od uveljavitve KZ­1, 1. 11. 2008, ne pride več v poštev. 3. Zadržanje zastaranja 3.1. Pravne posledice zadržanja Zadržanje zastaranja pomeni, da v času, ko so podane določene okoliščine, zastaralni rok ne teče. Ko tak razlog preneha, se zastaranje nadaljuje, čas, ki je pretekel pred zadržanjem, pa se všteje v zastaralni rok, ki ga določa zakon (361. člen OZ). Zastaralni rok torej ne začne teči znova, ampak se nadaljuje tam, kjer se je ustavil, čas do nastopa zadržanja in čas po prenehanju zadržanja pa se seštejeta. Tek roka se nadaljuje v trenutku, ko preneha ovira, in ne šele tedaj, ko je stranka izvedela za to prenehanje. Odločilen je objektivni, in ne subjektivni kriterij.93 Obligacijski zakonik ne določa splošnega pravila o zadržanju zastaranja, ampak našteva po­ samezne primere zadržanja. Do zadržanja zastaranja pride v primeru nekaterih posebnih razmerij med upnikom in dolžnikom, zaradi varstva pravic določenih oseb, v nekaterih izred­ 89 Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo. 90 »Odškodninska terjatev je zastarala, še preden je prišlo do pretrganja (in zadržanja) zastaranja kazenskega pre­ gona zoper povzročitelja škode, zato kasnejše pretrganje (in zadržanje) zastaranja kazenskega pregona nanjo ne more vplivati.« Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 82/2008 z dne 26. 11. 2009. 91 Bele, str. 606–607. 92 Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo in 55/08 – KZ­1. 93 Cigoj, str. 1181. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 187 nih okoliščinah in zaradi objektivnih nepremagljivih ovir, ki preprečujejo sodno uveljavljanje obveznosti. Posebna pravila o zadržanju zastaranja za nekatere terjatve določajo še nekateri posebni zakoni. 3.2. Terjatve med določenimi osebami Zakonodajalec je ocenil, da upnik ne sme izgubiti pravovarstvenega zahtevka, če terjatev ni sodno uveljavljal zoper dolžnika, s katerim je v določeni življenjski ali ekonomski skupnosti, v kateri bi tožba skalila medsebojne odnose. Med družinskimi člani v mirnem sožitju npr. ni mogoče pričakovati, da bodo člani družinske skupnosti drug drugega tožili pred sodiščem.94 Ko takšna skupnost preneha, prenehajo tudi razlogi za neuveljavljanje pravic, zato zastaranje (spet) teče.95 Člen 358 OZ tako določa, da zastaranje ne teče: med zakoncema (dokler traja zakonska zveza);• med starši in otroki, dokler traja roditeljska pravica;• med varovancem in njegovim skrbnikom in tudi med skrbstvenim organom, dokler traja • skrbništvo in dokler niso dani računi; med osebama, ki živita v zunajzakonski skupnosti (dokler traja takšna skupnost).• Med zakoncema je zastaranje zadržano ves čas, dokler traja zakonska zveza. Razvezna sodba namreč ni deklaratorna, ampak ima konstitutivne učinke. Tudi če zakonca dejansko živita ločeno in je njuna ekonomska skupnost že pred leti razpadla, začne zastaranje med njima teči šele s pravnomočnostjo razveze njune zakonske zveze.96 Šteti gre, da je na podlagi 1. točke zadržano tudi zastaranje med osebama istega spola, ki živita v registrirani partnerski skupnosti v skladu s pravili Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS),97 saj je to razmerje po vsebini podobno zakonski zvezi in je zanj bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata, pa tudi pravna ureditev tega razmerja je podobna zakonski zvezi (8. člen ZRIPS).98 Razloga zadržanja iz 4. točke 358. člena OZ pa ni mogoče uporabiti tudi za neregistrirano skupnost istospolnih 94 Cigoj, str. 1178; Dörner v: Schulze et al., § 207, r. št. 1; Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1495, r. št. 1. 95 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 495. 96 Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 2970/2014 z dne 4. 3. 2015. Prim. Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1495, r. št. 1. Višje sodišče v Ljubljani je v sodbi II Cp 2641/2011 z dne 24. 1. 2012 zavzelo stališče, da zastaranje verzijskega zahtevka zakonca (ker je drugi zakonec plačal skupni kredit) ne začne teči, preden niso določeni deleži na skupnem premoženju, vendar kot opozarja isto sodišče v sodbi II Cp 1595/2012 z dne 13. 3. 2013, to stališče še ni ustaljena sodna praksa. 97 Uradni list RS, št. 65/05 in 55/09 – odl. US. 98 Žnidaršič Skubic, str. 1533. Odločba Ustavnega sodišča RS U­I­425/06­10 z dne 2. 7. 2009, 12. odstavek. Prim. Dörner v: Schulze et al., § 207, r. št. 2. VI. Zastaranje terjatev188 partnerjev, saj ZRIPS takšne zunajzakonske skupnosti ne ureja, Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR)99 pa zunajzakonsko skupnost v 12. členu izrecno omejuje na življenjsko skupnost moškega in ženske. Ta položaj spreminja novela ZZZDR­D,100 ki jo je Državni zbor sprejel na seji dne 3. marca 2015, in poleg tega, da omogoča sklenitev zakonske zveze istospolnih partnerjev,101 po pravnih posledicah izenačuje istospolne in raznospolne zunajzakonske skupnosti. Razlogov zadržanja zastaranja ni mogoče z analogijo širiti tudi na druga razmerja sorodstva in svaštva. V razmerju med taščo in snaho zastaranje tako ni zadržano,102 prav tako ne med skrbnikom in varovancem103 ali med sestrama, ki sta nekaj časa živeli v isti hiši.104 Vrhovno sodišče je potrdilo, da zadržanje zastaranja po 358. členu OZ učinkuje tudi po tem, ko je upravičenec že sodno zahteval izpolnitev preživninske obveznosti. Enkratno uveljav­ ljanje pravice ne suspendira uporabe določbe 358. člena OZ. Zastaranje je zadržano tudi za terjatve občasnih preživninskih dajatev, ki so upravičencu priznane s sodno odločbo.105 3.3. Terjatve določenih oseb Zastaranje ne teče tudi, kadar je zaradi posebnih zunanjih okoliščin, ki jih določa 359. člen OZ, stranki uveljavljanje terjatve oteženo. Zastaranje tako ne teče med mobilizacijo, nepo­ sredno vojno nevarnostjo, izrednim ali vojnim stanjem in za terjatve oseb v vojaški službi. Formulacija te določbe je nekoliko nejasna. Prej veljavna 1. točka 382. člena Zakona o obliga­ cijskih razmerjih (ZOR)106 namreč ni vsebovala besedice »ter« (v preostalem je bilo besedilo identično), zato je sodna praksa štela, da morata biti za zadržanje zastaranja kumulativno izpolnjena objektivni pogoj (obstoj določenih izjemnih razmer) in subjektivni pogoj (terjatev 99 Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo, 101/07 – odl. US, 90/11 – odl. US in 84/12 – odl. US. 100 Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR­D), skrajšani postopek, EPA 257­VII. 101 V prehodnih določbah tudi predvideva, da se prej registrirane istospolne partnerske skupnosti po ZRIPS naj­ kasneje v šestih mesecih po začetku uporabe ZZZDR­D preoblikujejo v zakonsko zvezo. 102 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 146/2008 z dne 25. 3. 2010. 103 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 172/2006 z dne 2. 10. 2008. 104 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 760/1995 z dne 13. 11. 1997. 105 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 289/2013 z dne 12. 2. 2015 (v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Celju I Ip 88/2013). Glede zastaranja posameznih preživninskih obrokov glej tudi sklep Višjega sodišča v Kopru I Ip 9/2014 z dne 21. 1. 2014. 106 Uradni list SFRJ, št. 29/78, 39/85, 45/89 – odl. US, 57/89, Uradni list RS, št. 88/99 – ZRTVS­B, 83/01 – OZ, 30/02 – ZPlaP in 87/02 – SPZ. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 189 osebe v vojaški službi).107 Ratio takšne ureditve je, da morajo biti med trajanjem naštetih izjem nih razmer osebe v vojaški službi ves čas v pripravljenosti, zato je že zakonodajalec štel, da v tem času ne morejo učinkovito uveljavljati svojih terjatev. Iz dodatka prirednega veznika »ter« v 1. točki 359. člena OZ pa bi bilo mogoče sklepati, da zdaj veljavna ureditev določa dva samostojna vzroka zadržanja zastaranja, torej da je v času naštetih izjemnih razmer zastaranje zadržano za vse osebe in da je zastaranje oseb v vojaški službi zadržano ves čas, dokler so v vojaški službi (in ne le med izjemnimi razmerami).108 Predlog zakonika iz zakonodajnega postopka te spremembe ne pojasnjuje.109 Takšna razlaga sedanje določbe bi po mojem preširoko določala razlog zastaranja, za kar ni videti prave po­ trebe. Če je zaradi izrednih ali vojnih razmer moteno delovanje sodišč ali preprečen dostop upnika do sodišča, je zastaranje namreč zadržano že iz razloga po 360. členu OZ, prav tako v primeru, da je upnik mobiliziran; če delovanje sodišč ali dostop upnika do njih v takšnih razmerah nista ovirana, pa ni potrebe po zadržanju zastaranja. Prav tako bi bilo neprimerno povprek zadržati zastaranje terjatev vseh oseb v vojaški službi ne glede na dejansko možnost sodnega uveljavljanja teh terjatev. Smiselno se zdi npr. zadržanje zastaranja za čas, dokler so take osebe v vojaški misiji v tujini110 ali ko v domovini sodelujejo pri zaščiti in reševanju pri naravnih nesrečah, ne pa tudi, ko opravljajo vojaško službo v normalnih mirnodobnih razme­ rah v Sloveniji. Glede na to menim, da je skušal zakonodajalec z dodatkom besedice »ter« le poudariti, da morata biti za zadržanje po 1. točki 359. člena OZ hkrati izpolnjena objektivni in subjektivni pogoj, vendar za to ni uporabil najbolj posrečene formulacije. Določbo je treba torej razlagati enako kot po prej veljavni ureditvi iz ZOR. Tek zastaranja se nadaljuje, ko je razglašeno prenehanje mobilizacije, neposredne vojne nevarnosti, izrednega ali vojnega stanja ali ko upnik preneha z vojaško službo. Zastaranje tudi ne teče za terjatve, ki jih imajo v tujem gospodinjstvu zaposlene osebe proti delodajalcu ali njegovim družinskim članom, ki živijo skupaj z njim, vse dokler traja to delov­ no razmerje (2. točka 359. člena OZ). Ta razlog zadržanja se utemeljuje s tem, da so v tujem gospodinjstvu zaposlene osebe v določenem podrejenem položaju nasproti svojim dolžnikom iz tega gospodinjstva.111 Kot primer takšnega delovnega razmerja se najpogosteje omenja go­ 107 Sodba Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 1511/2002 z dne 6. 12. 2002 poudarja, da je upoštevna samo vojaška služba Republike Slovenije. 108 Kranjčeva meni, da po objektivnem kriteriju zadržanje nastopi za vse upnike oz. terjatve, če je uvedena mo­ bilizacija ali nastopijo neposredna vojna nevarnost, izredno ali vojno stanje. Subjektivni kriterij pa velja za terjatve oseb v vojaški službi, vendar le za tiste osebe, ki so v vojaški službi zaradi opisanih posebnih razmer. Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 497. 109 Predlog Obligacijskega zakonika – EPA 1544 – prva obravnava. Poročevalec Državnega zbora, št. 30/1996. 110 Glej Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1496, r. št. 1. 111 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 497. VI. Zastaranje terjatev190 spodinjska pomočnica. Vendar Vrhovno sodišče ugotavlja, da zakonodajalec gotovo ni imel v mislih zgolj gospodinjskih pomočnic, sicer bi to tudi jasno zapisal. V gospodinjstvu si lahko kot primere takšnega razmerja (večinoma iz preteklosti) zamislimo še dojilje, varuške, dekle in hlapce, kuharice, sobarice, služabnike, negovalke ipd. Odločilnega pomena je, da vse te osebe živijo in delajo v dolžnikovem domovanju, ni pa odločilno, ali prenočujejo in delajo prav v is­ tem objektu, v glavnem ali pomožnem. Bistveno je, da je med temi osebami ustvarjena takšna skupnost, ki presega skupnost golega delovnega razmerja, saj živijo in delajo na posestvu (v domovanju, gospodarstvu) dolžnika, skupaj z njim in z njegovimi družinskimi člani. Zato je Vrhovno sodišče štelo, da je bilo zadržano tudi zastaranje odškodninskega zahtevka delavca, ki je delovno razmerje sklenil za dela in naloge kmetijskih opravil na kmetijskem posestvu delodajalca, kjer je tudi živel.112 Tek zastaranja se nadaljuje, ko preneha delovno razmerje. 3.4. Nepremagljive ovire V 360. členu OZ je razlog zadržanja zastaranja določen z generalno klavzulo: Zastaranje ne teče ves tisti čas, ko upnik zaradi nepremagljivih ovir ni mogel sodno zahtevati izpolnitve obveznosti. Zadržanje povzročijo vse tiste ovire, subjektivne ali objektivne, ki imajo takšno težo oz. pomen, da upniku dejansko preprečijo uveljavljanje zahtevka pred sodiščem.113 Gre za podoben standard kot pri višji sili – ovire, ki jih upnik niti pri najvišji skrbnosti ne bi mo­ gel predvideti in preprečiti.114 Nepremagljive ovire se lahko pojavijo bodisi na strani sodišča bodisi na strani upnika. Zastaranje iz razlogov na strani sodišča je zadržano, če sodišče ali drug pristojni organ (npr. arbitraža), pri katerem bi moral upnik uveljavljati svoj zahtevek zoper dolžnika, ne posluje zaradi vremenskih razmer, naravnih nesreč, vojne in podobno. Za zadržanje zastaranja ne za­ došča katerakoli motnja v poslovanju sodišča. Bistveno je, da pri pristojnem sodišču ne posluje niti vložišče, tako da upnik ne more pravočasno vložiti tožbe. Celo v tem primeru bi moral upnik najbrž izkazati še, da ni imel niti dostopa do pošte, saj bi lahko rok sicer varoval tako, da bi tožbo pristojnemu sodišču odposlal priporočeno po pošti (razen če npr. sodišče dlje časa sploh ne posluje zaradi vojnih razmer).115 Če se zaradi bolniške odsotnosti vseh sodnikov pri določenem sodišču zadeve vsebinsko dlje časa ne obravnavajo oz. se ne razpisujejo obravnave, to ne povzroči zadržanja zastaranja, saj lahko upnik rok še vedno zavaruje s pravočasno vložit­ vijo tožbe. Nepremagljiva ovira lahko upniku objektivno prepreči dostop do sodišča, tudi če to nemoteno posluje. V teoriji se kot primeri naštevajo epidemije s karanteno ter povodnji in 112 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 351/2006 z dne 13. 9. 2007. 113 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 497. 114 Prim. Dörner v: Schulze et al., § 206, r. št. 1. 115 Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1496, r. št. 1. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 191 potresi, ki pretrgajo prometne povezave do sodišča. Tudi v teh primerih je pogoj, da stranka ni imela primerne druge možnosti, da bi lahko uveljavila svoj zahtevek (npr. po pošti ali z vložit­ vijo predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine v elektronski obliki).116 Odklanjanje policije, da bi potrdila prijavo škodnega primera, ni nepremagljiva ovira, zaradi katere tožnik ne bi mogel vložiti tožbe.117 Ovira pri dostopu do sodišča je lahko tudi pravne narave. Ko je Ustavno sodišče leta 2002 do svoje končne odločitve zadržalo izvrševanje določb Zakona o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod)118 in Zakona o gospodarskih družbah (ZGD)119 o osebni odgovornosti družbeni­ kov izbrisanih družb, je s tem povzročilo, da zoper osebno odgovorne družbenike začasno ni bilo mogoče začeti novih pravdnih in izvršilnih postopkov. Ustavno sodišče je zato v izreku sklepa hkrati določilo, da v času zadržanja ne teče zastaranje terjatev, ki imajo podlago v do­ ločbah, izvrševanje katerih je zadržalo. V obrazložitvi sklepa je pojasnilo, da ima ta del izreka učinek zadržanja teka zastaranja po 361. členu OZ.120 Tako je nastal zanimiv položaj, ki ga pravna teorija običajno ne obravnava, ko zadržanje zastaranja ni nastopilo ex lege, ampak z odločbo sodišča. Menim sicer, da bi do enake ugotovitve glede teka zastaralnih rokov morali priti tudi, če Ustavno sodišče ne bi izrecno odredilo njihovega zadržanja, saj je pravno nemo­ žnost sodnega uveljavljanja terjatve treba obravnavati enako kot dejansko nemožnost in jo je mogoče subsumirati pod pojem nepremagljive ovire. Vrhovno sodišče je drugačno stališče zavzelo v zvezi s pravnimi ovirami, ki jih določa zakon. V primeru odškodnin za nepremoženjsko in premoženjsko škodo zaradi izbrisa iz registra stalnega prebivalstva je štelo, da ni nepremagljivih ovir oz. zadržanja zastaranja, če uveljavlja­ nju tožbenega zahtevka nasprotuje zakon, ki ga Ustavno sodišče še ni razveljavilo ali razglasilo za neustavnega. Tožnik bi moral tožbo vložiti pred potekom zastaranja, v postopku pa bi se nato po potrebi presojala tudi (ne)ustreznost tedaj obstoječe zakonske ureditve in njena (ne) skladnost z Ustavo RS.121 To odločitev je razveljavilo Ustavno sodišče, ki je presodilo, da je takšno stališče nesprejemljivo z vidika zahteve, da mora sodišče pravila o zastaralnih rokih uporabiti glede na okoliščine posameznega primera tako, da stranki ni nesorazmerno oteženo ali celo preprečeno uveljavljanje zahtevkov, ki jih ima na razpolago. Sodišča so s svojo razlago 116 Cigoj, str. 1180. 117 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 288/2005 z dne 7. 2. 2007. 118 Uradni list RS, št. 54/99, 110/99, 93/02 – odl. US, 117/06 – ZDDPO­2, 31/07, 33/07 – ZSReg­B, 58/07 – odl. US in 126/07 – ZFPPIPP. 119 Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/98, 6/99, 54/99 – ZFPPod, 36/00 – ZPDZC, 45/01, 59/01 – popr., 93/02 – odl. US, 57/04, 63/04 – ZZRZI, 139/04, 15/05 – UPB1 in 42/06 – ZGD­1. 120 Sklep Ustavnega sodišča RS U­I­135/00 z dne 23. 5. 2002. Glej tudi sklep Višjega sodišča v Ljubljani III Cp 849/2004 z dne 29. 4. 2004. 121 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 11/2008 z dne 10. 9. 2012, 18. odstavek. VI. Zastaranje terjatev192 pravil o zastaranju pritožnikom nesorazmerno otežila oz. preprečila, da bi lahko od države učinkovito uveljavljali povračilo škode, povzročene z izbrisom iz registra stalnega prebivalstva. S tem so kršila procesni vidik pravice, varovane v 26. členu Ustave, ki zahteva, da ima stranka dejansko, ne le teoretično pravico uveljavljati odškodninsko varstvo zoper državo.122 Glede na to stališče Ustavnega sodišča bo moralo Vrhovno sodišče v ponovljenem postopku očitno od­ ločiti, da zastaranje odškodninskih zahtevkov izbrisanih oseb ni teklo, dokler je bilo njihovo sodno uveljavljanje nesorazmerno oteženo. Vrhovno sodišče se je ukvarjalo tudi z vprašanjem, ali je nacionalizacija zasebnega gospodar­ skega podjetja leta 1946 povzročila tudi zadržanje zastaranja obveznosti tega podjetja. Tožnik je namreč menil, da je po spremembi družbene ureditve oz. političnega režima v letu 1945, ki je prinesla nacionalizacijo, prenehal delovati del pravosodja, ki je urejal pravice pravnih pred­ nikov tožnikov, možnost sodnega varstva pa se je pojavila šele ob vrnitvi nacionaliziranega premoženja. Vrhovno sodišče te argumentacije ni sprejelo, saj je država z nacionalizacijo pod­ jetij po tedanji zakonodaji prevzela nase tudi njihove obveznosti, ki bi jih upnik torej lahko uveljavljal zoper državo.123 Nepremagljiva ovira na strani upnika je lahko huda bolezen ali poškodba, zlasti takšna, zaradi katere je upnik hospitaliziran. Vendar bi lahko tudi v takšnem primeru upravičenec uveljavljal svoj zahtevek po pooblaščencu, zato pride do zadržanja zastaranja samo, če izkaže, da ni mo­ gel niti pravočasno postaviti pooblaščenca, npr. ker je bila bolezen ali poškodba nenadna in nepričakovana ter je imela tako hude posledice, da v relevantnem obdobju upravičenec telesno ali duševno ni bil v stanju, da bi se lahko odločal o vložitvi tožbe in postavitvi pooblaščenca (npr. pri prisilni hospitalizaciji).124 Kot nepremagljiva ovira na strani upnika se navajata tudi njegova ugrabitev125 in dejstvo, da se je nahajal na vojnem območju v tujini, ki je bilo več let brez rednih poštnih povezav.126 Odlašanje pri sodnem uveljavljanju terjatve zaradi nejasnega pravnega položaja je okoliščina, ki izvira iz upnikove sfere in ne upravičuje zadržanja zastara­ nja, saj je nepremagljiva ovira lahko le tista okoliščina, ki je stranka ni zakrivila.127 122 Odločba Ustavnega sodišča RS Up­1177/12, Up­89/14 z dne 28. 5. 2015. 123 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 675/2009 z dne 20. 3. 2012. 124 »Okoliščine prisilne hospitalizacije tožnice, v katerih ji je bilo onemogočeno priti do odvetnika, da bi ji pomagal sodno uveljavljati terjatev, ko ji zaradi nasveta klinike niso pomagali niti svojci, telefonirala pa je lahko le njim, in ko je bila tožnica sama ovirana tudi zaradi prisilnega jemanja močnejših psihotropnih zdravil, ki med drugim vplivajo na miselni proces, so v konkretnem primeru lahko vplivale na zadržanje teka zastaranja.« Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 297/2012 z dne 31. 1. 2013. 125 Brus, str. 350. 126 Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1496, r. št. 1. 127 Sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 26/2004 z dne 26. 4. 2005. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 193 Vsakokrat je treba glede na vse okoliščine konkretnega primera in upnikove osebne lastnosti ugotoviti, ali upnik res ni mogel sodno zahtevati izpolnitve svoje terjatve. Takoj ko se takšna možnost znova pojavi, se tek zastaranja nadaljuje. 3.5. Odlog nastopa zastaranja za nekatere osebe Obligacijski zakonik v odseku o zadržanju zastaranja ureja tudi dva položaja, v katerih za­ staranje sicer normalno teče kljub obstoju ovir za uveljavljanje terjatve, vendar zakon določa, da določen čas po prenehanju ovire ne more izteči. Ta čas mora biti dovolj dolg, da lahko stranka svojo pravico še uveljavi, potem ko ovira preneha. V primerih, kadar bi zastaranje sicer nastopilo pred tem časom, se nastop zastaranja odloži oz. zadrži, s čimer se v bistvu podaljša zastaralni rok. V primerih, ko bi zastaranje po splošnih pravilih nastopilo kasneje, pa določba nima nobenega učinka na tek zastaralnega roka.128 Prvi tak položaj je urejen v 362. členu OZ, po katerem zastaranje teče tudi proti mladoletni­ kom in drugim poslovno nesposobnim osebam, ne glede na to, ali imajo zakonitega zastopni­ ka ali ne. Vendar pa zastaranje njihovih terjatev ne more nastopiti, preden ne pretečeta dve leti, odkar je taka oseba postala poslovno popolnoma sposobna (s polnoletnostjo, sklenitvijo zakonske zveze ali s pravnomočnostjo odločbe o vrnitvi poslovne sposobnosti) ali odkar je dobila zastopnika. Od mladoletne oz. druge poslovno nesposobne osebe namreč ne moremo zahtevati, da bo sama poskrbela za postavitev svojega zastopnika, zato ji tudi tek zastaralnih rokov v času, ko zastopnika nima, ne sme iti v škodo.129 Dokler poslovno nesposobna oseba ima zakonitega zastopnika (mišljen je zakoniti zastopnik, ne pa pooblaščenec, npr. odvet­ nik130), njena terjatev lahko zastara v siceršnjem zastaralnem roku. Če zakonitega zastopnika določeno obdobje nima, nato pa ga dobi, dveletni odlog nastopa zastaranja teče od tiste od obeh okoliščin, ki je nastopila prej: od postavitve zakonitega zastopnika ali od upnikove pri­ dobitve popolne poslovne sposobnosti. Če tudi zakoniti zastopnik izgubi poslovno sposob­ nost, je treba položaj obravnavati enako, kot da zakonitega zastopnika ne bi bilo. Zakon za nastop zastaranja zahteva, da je upnik popolnoma poslovno sposoben. Do dvelet­ nega odloga nastopa zastaranja po drugem odstavku 362. člena OZ torej lahko pride tudi, če terjatev izvira iz posla, ki ga oseba z delno odvzeto poslovno sposobnostjo (50. člen Zako­ 128 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 499; Brus, str. 351; Sajovic, str. 271. 129 Evropsko sodišče za človekove pravice je v sodbi Stagno proti Belgiji z dne 7. 7. 2009 odločilo, da je šlo za kr­ šitev pravice do poštenega sojenja, ker je belgijsko sodišče zaradi zastaranja zavrnilo zahtevek tožnic, ki v roku tožbe nista mogli vložiti, saj sta bili tedaj mladoletni in de facto brez zakonitega zastopnika. 130 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 505/2000 z dne 25. 4. 2001. Prim. Koziol, Bydlinski, Bollenberger, § 1494, r. št. 2. VI. Zastaranje terjatev194 na o nepravdnem postopku – ZNP131) ali mladoletnik, ki je dopolnil petnajst let (108. člen ZZZDR), lahko skleneta sama. Za uporabo drugega odstavka 362. člena OZ pa ni odločilno, ali je bila upniku poslovna sposobnost formalno odvzeta, ampak je dejanski obstoj njegove poslovne sposobnosti v relevantnem obdobju lahko predmet dokazovanja v postopku, v kate­ rem se uveljavlja terjatev.132 Če je za zastaranje kakšne terjatve določeni čas krajši kot dve leti, pa začne po tretjem od­ stavku 362. člena OZ zastaranje te terjatve teči takrat, ko postane upnik poslovno sposoben ali ko dobi zastopnika. V slednjem primeru je torej odložen začetek zastaralnega roka in ne nastop zastaranja. Tak položaj bo sicer v praksi redek, saj je pri terjatvah iz 355. člena OZ, za katere je določen enoletni zastaralni rok, upnik običajno pravna oseba. Krajši zastaralni roki so v specialni zakonodaji določeni še pri nekaterih vrstah prevoznih pogodb. Glede na to, da 362. člen OZ govori samo o poslovno nesposobnih osebah, ne da bi omejil ta pojem na fizične osebe, se lahko zastavi vprašanje, ali je lahko na podlagi te določbe zadržano tudi zastaranje terjatve pravne osebe, če je ta določen čas poslovno nesposobna. Pravna oseba ne more sama oblikovati svoje poslovne volje, ampak jo zanjo oblikujejo fizične osebe, ki tvo­ rijo njene organe, pristojne za odločanje o pravnih poslih. O poslovni nesposobnosti pravne osebe lahko govorimo, če njen poslovodni organ dejansko ni sposoben oblikovati te volje. Taki primeri so, če umre direktor družbe ali mu je odvzeta poslovna sposobnost ali če se to zgodi ka­ teremu od članov večosebnega poslovodnega organa, tako da organ ne dosega več potrebnega kvoruma za odločanje, ipd. Vendar takšen položaj v resnici ni primerljiv s poslovno nesposob­ nostjo fizičnih oseb. Pravna oseba namreč lahko svojo poslovno sposobnost odpravi sama, kar je tudi dolžna storiti, tako da za to pristojni organ pravne osebe (npr. skupščina družbe, zbor članov društva ali svet zavoda) imenuje nov poslovodni organ oz. njegove manjkajoče člane. To se lahko zgodi razmeroma hitro in družba lahko takoj spet normalno posluje, brez posebnega prehodnega obdobja, v katerem bi se »navajala« na prevzemanje pravic in obveznosti v pravnem prometu. Zato bi bilo neprimerno, da bi se v takšnem položaju zastaranje terjatev pravne osebe podaljšalo kar za dve leti. V izjemnem primeru, ko imenovanje novega poslovodstva pravne osebe iz določenega razloga ne bi bilo mogoče, pa bi se ta lahko sklicevala na zadržanje zastara­ nja zaradi nepremagljivih ovir iz 360. člena OZ. Glede na to je treba določbo 362. člena OZ ob upoštevanju njenega namena razlagati ozko, tako da se nanaša samo na fizične osebe.133 Enako stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS, ki ob tem poudarja, da je pri fizičnih osebah ne samo 131 Uradni list SRS, št. 30/86, 20/88 – popr., Uradni list RS, št. 87/02 – SPZ in 77/08 – ZDZdr. 132 Glej sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 6/1994 z dne 9. 2. 1995, ki povzema stališče iz sodbe Vrhovnega sodišča SRS Pž 817/74 z dne 6. 11. 1974, objavljene v Poročilu o sodni praksi VSS 1/75 na 89. strani. 133 O podobnem procesnem položaju, ko zakoniti zastopnik pravne umre ali preneha njegova pravica za zastopanje, pa stranka nima pooblaščenca v pravdi, glej Gregor Klun: Zastoji pravdnega postopka zaradi razlogov na strani pravne osebe. Podjetje in delo, št. 6­7/2014, str. 1106 Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 195 možno, ampak povsem običajno, da je lahko hkrati poslovno nesposobna in da ji je postavljen zakoniti zastopnik. Drugače je pri pravnih osebah. Če ima zakonitega zastopnika, ne more biti poslovno nesposobna, saj svojo poslovno sposobnost črpa iz sposobnosti svojih organov. Takoj ko jih ima, je tudi že poslovno sposobna. Zato je pravilno takšno tolmačenje določbe drugega odstavka 362. člena OZ, da je imel zakonodajalec z njo v mislih le fizične osebe.134 Drugi primer odloga preteka zastaranja bo danes redko prišel v poštev. Člen 363 namreč določa, da zastaranje proti osebi, ki služi vojaški rok ali je na vojaških vajah ali opravlja na­ domestno civilno službo ali se usposablja za opravljanje nalog v rezervni sestavi policije, ne more nastopiti, dokler ne pretečejo trije meseci od odslužitve vojaškega roka ali od prenehanja vojaških vaj, opravljanja civilne službe ali usposabljanja v rezervni sestavi policije. 3.6. Zadržanje zastaranja zaradi drugih postopkov Sprožitev sodnih in nekaterih drugih postopkov uveljavljanja pravic je po OZ klasični razlog za pretrganje zastaranja, posamezni drugi zakoni pa določajo, da začetek nekaterih postopkov, ki sicer še ne privedejo do pretrganja, povzroči zadržanje zastaranja terjatev. 3.6.1. Insolvenčni postopki Stečajna zakonodaja že dlje časa pozna pravilo, ki je danes določeno v 249. členu ZFPPIPP in po katerem začetek stečajnega postopka povzroči enoletno zadržanje zastaranja terjatev stečajnega dolžnika do njegovih dolžnikov. Namen zadržanja zastaranja je stečajnemu upra­ vitelju omogočiti, da se seznani s terjatvami, ki spadajo v stečajno maso, in poskrbi za njihovo uveljavitev.135 Z novelo ZFPPIPP­F,136 ki je uvedla postopek preventivnega prestrukturiranja, je bil določen tudi nov razlog zadržanja zastaranja, ki pa (drugače kot pri 249. členu ZFPPIPP) ne velja za dolžnikove terjatve do tretjih oseb, ampak za njegove dolgove – torej za terjatve upnikov zoper družbo, ki se prestrukturira. Novi, 44.n člen ZFPPIPP namreč določa, da v obdobju trajanja pravnih posledic postopka preventivnega prestrukturiranja ne teče zastaranje finanč­ nih terjatev,137 ki so vključene v osnovni seznam finančnih terjatev do dolžnika. Ta seznam 134 Sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 81/2013 z dne 20. 1. 2015, 12. odstavek. 135 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 496. 136 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in pri­ silnem prenehanju (Uradni list RS, št. 100/13 in 10/15 – popr.). 137 V skladu z 20. členom ZFPPIPP je finančna terjatev terjatev do dolžnika, ki je nastala na podlagi: (1) kreditne pogodbe, pogodbe o izdaji bančne garancije ali drugega posla enakih značilnosti, ki ga je dolžnik sklenil z banko, fi­ nančno institucijo ali drugo finančno družbo, (2) pogodbe o finančnem leasingu ali drugega posla enakih značilnosti, ki ga je dolžnik sklenil z banko, finančno institucijo ali drugo finančno družbo, (3) posojilne pogodbe ali drugega VI. Zastaranje terjatev196 mora biti predložen predlogu za začetek postopka preventivnega prestrukturiranja. Pravne posledice začetka postopka preventivnega prestrukturiranja nastanejo z začetkom dneva, ko je bil objavljen sklep o začetku postopka preventivnega prestrukturiranja, in trajajo do pravno­ močnosti sklepa o končanju postopka preventivnega prestrukturiranja. V tem obdobju je torej v korist upnikov, da se jih spodbudi k sodelovanju pri prestrukturiranju, zadržano zastaranje terjatev do družbe, ki se prestrukturira. Zaradi olajšanja prestrukturiranja je v korist dolžnika v istem obdobju zadržana tudi dospelost terjatev, tako da med trajanjem pravnih posledic postopka preventivnega prestrukturiranja velja, da dolžnik ni v zamudi s plačilom glavnice terjatev, vključenih v osnovni seznam (t. i. moratorij glavnice). 3.6.2. Mediacija Po klasičnih pravilih obligacijskega prava sodelovanje v postopkih alternativnega reševanja sporov strank ne varuje pred izgubo pravic zaradi poteka časa na enak način kot sprožitev sodnega ali arbitražnega postopka. Vložitev tožbe zaradi varovanja rokov pa lahko negativno vpliva na uspeh mediacije. Zaradi spodbujanja strank k uporabi mehanizmov zunajsodnega reševanja sporov Direktiva 2008/52/ES o mediaciji138 v 8. členu določa, naj države članice zagotovijo, da stranke mediacije zaradi izteka zastaralnih ali prekluzivnih rokov med tem postopkom v nadaljevanju ne izgubijo možnosti za uvedbo sodnega postopka ali arbitraže. Na kakšen način za to poskrbijo, je prepuščeno državam članicam.139 Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ)140 v prvem odstavku 17. čle­ na določa, da zastaranje zahtevka, ki je predmet mediacije, med trajanjem mediacije ne teče.141 Če se mediacija konča brez sporazuma o rešitvi spora, se zastaranje nadaljuje od trenutka, ko je postopek končan brez sporazuma o rešitvi spora.142 Ureditev vpliva neuspešne medi­ acije na zastaranje je smiselno enaka splošni ureditvi vpliva vzroka zadržanja na zastaranje posla enakih značilnosti, ki ga je dolžnik sklenil z osebo nefinančnega sektorja, (4) poroštva ali drugega posla enakih značilnosti, ki ga je prevzel dolžnik za finančno terjatev do druge osebe, (5) izvedenega finančnega instrumenta, katerega izdajatelj je dolžnik. 138 Direktiva 2008/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. maja 2008 o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah, UL L 136, 24. 5. 2008, str. 3–8. 139 Podrobneje o dilemah glede vpliva mediacije na tek rokov in rešitvah v primerjalnem pravu, glej Damjan, Učinek …, str. 37–62. 140 Uradni list RS, št. 56/08. 141 Rešitev je oblikovana po zgledu opcijskega člena X Vzorčnega zakona UNCITRAL o mednarodni trgovinski konciliaciji iz leta 2002. 142 Če pa se mediacija konča uspešno, je z doseženim sporazumom med strankama zastaranje terjatve običajno pretrgano, zato tega položaja ni bilo treba posebej urejati. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 197 po 361. členu OZ. Dan začetka mediacije se ugotavlja po pravilih iz 6. člena ZMCGZ, dan konca mediacije pa po pravilih iz 13. člena tega zakona. Tretji odstavek 17. člena ZMCGZ določa, da mediacija vpliva tudi na iztek nekaterih143 pre­ kluzivnih rokov: če je s posebnim predpisom določen rok za vložitev tožbe, se ta rok ne izteče prej kot 15 dni po koncu mediacije. Rok za vložitev tožbe se torej podaljša, vendar samo v pri­ meru, kadar bi bila stranka zaradi njegovega izteka med trajanjem mediacije sicer prikrajšana za možnost uveljavljanja sodnega varstva. Petnajstdnevni rok naj bi zadoščal, da stranka (ta je s sporom že seznanjena) v primeru neuspešne mediacije pripravi tožbo zaradi varstva svojih pravic. Na področju delovnih in socialnih sporov podobno rešitev vsebuje 23. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS­1),144 po katerem v primeru, kadar poseben zakon ali kolektivna pogodba določata obvezen postopek za mirno rešitev spora, rok za vložitev tožbe začne teči šele po neuspešnem koncu takega postopka. Šteje se, da postopek ni bil uspešen, če med strankama ni bil dosežen sporazum v 30 dneh od začetka postopka za mirno rešitev spora. Za ugotovitev, koliko časa je bil posamezni zastaralni ali prekluzivni rok zadržan, je odločilno vprašanje, koliko časa je trajala mediacija. ZMCGZ ni bistveno povečal formalnosti glede začetka in konca mediacije (glej 6. in 13. člen ZMCGZ). Dokazno breme je torej zlasti na (tožeči) stranki, ki zatrjuje, da do zastaranja oz. prekluzije še ni prišlo. Pri tem je treba upo­ števati, da vsaka od strank lahko kadarkoli z izjavo prekine mediacijo in torej tudi poskrbi, da je ta izjava ustrezno datirana in dokumentirana. Zakonska rešitev izhaja tudi iz praktične ugotovitve, da večina mediacij v Sloveniji poteka pred sodišči in drugimi institucijami, ki že imajo svoja pravila o beleženju začetka in konca postopka.145 3.6.3. Reklamacija pri prevoznih pogodbah Pravila o prevoznih pogodbah v posameznih vrstah prometa – cestnem, ladijskem, letalskem in železniškem – so urejena v specialnih zakonih, ki med drugim predpisujejo posebne, krajše zastaralne roke za nekatere terjatve iz prevozne pogodbe ali v zvezi z njo. Predpisujejo tudi poseben reklamacijski postopek pri prevozniku v primeru nekaterih napak pri opravi prevoza blaga ali potnikov. Ker bi bilo nepravično, da bi lahko dolžnik z zavlačevanjem tega postopka 143 Določba velja le za roke za vložitev tožbe oz. drugega zahtevka za varstvo pravic pred sodiščem ali drugim pristojnim organom (npr. predloga v nepravdnem postopku), ne podaljša pa drugih materialnih ali procesnih preklu­ zivnih rokov (npr. roka za grajanje napak ali roka za vložitev odgovora na tožbo). 144 Uradni list RS, št. 2/04, 10/04 – popr., 45/08 – ZArbit, 45/08 – ZPP­D, 47/10 – odl. US in 43/12 – odl. US. 145 Damjan v: Zalar et al., str. 149–150. VI. Zastaranje terjatev198 povzročil zamudo zastaralnega roka, je zakon na področju železniškega in cestnega prometa sprejel stališče, da ves čas, ko teče reklamacijski postopek, zastaralni roki stojijo.146 To je jasno določeno v Zakonu o prevoznih pogodbah v železniškem prometu (ZPPŽP),147 ki v 73. členu pod naslovom »zadržanje zastaranja« določa, da zastaranje neha teči, ko je pre­ vozniku vročena pisna reklamacija. Zastaranje teče dalje od dne, ko je bil upravičencu vročen pisni odgovor na reklamacijo in so mu bile vrnjene listine, priložene reklamaciji. Poznejše reklamacije pri isti zadevi ne zadržijo zastaranja. Zastaranje pa ne more v nobenem primeru nastopiti, preden ne preteče trideset dni od prejema odgovora na reklamacijo. Gre torej za kombinacijo zadržanja teka zastaranja za čas trajanja reklamacijskega postopka in pogojne­ ga odloga nastopa zastaranja po koncu postopka za toliko časa, da se lahko upravičenec po neuspešnem končanju reklamacijskega postopka pripravi na sodno uveljavljanje svojega zah­ tevka. Precej bolj nejasna je ureditev tega vprašanja po Zakonu o prevoznih pogodbah v cestnem prometu (ZPPCP­1).148 Člen 95 tega zakona je namreč naslovljen »zadržanje zastaranja«, vendar nato v prvem odstavku določa, da se zastaranje pretrga, ko je prevozniku vročena pisna reklamacija, ter znova začne teči od dne, ko je bil upravičencu vročen pisni odgovor na reklamacijo in so mu bile vrnjene listine, priložene reklamaciji. Zgolj ob upoštevanju formu­ lacije prvega odstavka bi ne glede na drugačen naslov člena morali priti do ugotovitve, da reklamacija v cestnem prometu zastaranje pretrga, in ne le zadrži, saj je izrecno določeno, da zastaranje začne teči znova, torej od začetka. Zanimivo pa je, da drugi odstavek istega člena spet govori o zadržanju zastaranja, in sicer določa, da poznejše reklamacije v isti zadevi ne zadržijo zastaranja. Enako kot pri prevoznih pogodbah v železniškem prometu tretji odstavek istega člena določa, da zastaranje v nobenem primeru ne nastopi, preden ne preteče trideset dni od prejema odgovora na reklamacijo. Ponesrečena ureditev ZPPCP­1 je delno podedovana iz prej veljavnega jugoslovanskega Za­ kona o prevoznih pogodbah v cestnem prometu (ZPPCP),149 ki je v 114. členu določal, da za­ staranje neha teči, ko je prevozniku vročena pismena reklamacija, znova pa začne teči od dneva, ko je bil upravičencu vročen pismeni odgovor na reklamacijo in so mu bile vrnjene reklamaciji priložene listine. Iz besed »neha teči« in »znova začne teči« bi bilo mogoče sklepati, da gre za pretrganje zastaranja, vendar je tedanja sodna praksa dosledno zavzemala stališče, da po določbi 114. člena ZPPCP pride samo do zadržanja zastaranja za čas od vložitve reklamacije do odgovora na reklamacijo, po tem pa se tek zastaralnega roka nadaljuje in rok ne začne 146 Cigoj, str. 1180. 147 Uradni list RS, št. 61/00. 148 Uradni list RS, št. 126/03, 102/07 in 49/11 – ZPCP­2C. 149 Uradni list SFRJ, št. 2/74, Uradni list RS, št. 126/03 – ZPPCP­1. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 199 teči znova.150 Domnevamo lahko, da so sodišča to razlago sprejela pod vplivom Konvencije o pogodbi za mednarodni cestni prevoz blaga (CMR),151 po kateri pisni zahtevek pošiljatelja zadrži zastaranje do dneva, ko prevoznik zavrne zahtevo s pisnim sporočilom in vrne zahtevi priložene listine (drugi odstavek 32. člena).152 Podobno določata konvenciji o mednarodnem železniškem prevozu CIM in CIV. Predlog sedanjega zakona za prvo obravnavo v Državnem zboru je v 95. členu ohranjal enako formulacijo kot prejšnji jugoslovanski zakon, torej »zastaranje neha teči.«153 Kasneje sta bili na predlog Zakonodajno­pravne službe Državnega zbora v prvem odstavku tega člena besedi »neha teči« nadomeščeni s pojmom »se pretrga«. S tem naj bi bilo odpravljeno tudi vsebinsko neskladje z drugim stavkom, ki določa, da zastaranje »začne znova teči«.154 Sprememba je torej vsebinsko šla v smeri pretrganja, in ne le zadržanja zastaranja. Žal pa temu ustrezno nista bila popravljena tudi naslov člena in formulacija drugega odstavka istega člena. Dokončen odgo­ vor o vprašanju, ali je treba 95. člen ZPPCP­1 razlagati enako kot poprej 114. člen ZPPCP, torej v smislu zadržanja zastaranja, ali pa gre po sedanji ureditvi za pretrganje zastaranja, bo morala dati sodna praksa. V javno dostopnih bazah sodne prakse še ni mogoče najti odločbe, ki bi se opredelila do tega vprašanja. Tudi Pomorski zakonik (PZ)155 ter Zakon o obligacijskih in stvarnopravnih razmerjih v le­ talstvu (ZOSRL)156 urejata posebne zastaralne roke za zahtevke iz prevozne pogodbe v ladij­ skem oz. letalskem prometu, vendar ne določata posebnih pravil o zadržanju ali pretrganju zastaranja, tako da se glede teh vprašanj pri tovrstnih prevoznih pogodbah uporabljajo splošna pravila OZ. 150 Sodba Vrhovnega sodišča SR Slovenije II Ips 222/81 z dne 7. 1. 1982, Poročilo VSS 2/81 str. 10: »Če se med prevozom v cestnem prometu stvari poškodujejo, začne teči enoletni zastaralni rok z izročitvijo poškodovane stvari prejemniku. Vložitev reklamacije zastaranje le zadrži in ga ne pretrga. Po pisnem odgovoru na reklamacijo se zastara­ nje nadaljuje. Zato se čas, ki je pretekel med izročitvijo poškodovane stvari in vložitvijo reklamacije, všteva v enoletni zastaralni rok do vložitve tožbe.« Glej tudi VSV Rev 31/82, 14. 12. 1982, objavljeno v PiP 3­4/84, str. 88, ter VSSr Prev 129/82, 12. 10. 1982, in VGSSr Pž 297/82, 12. 2. 1982, objavljeno v Bilten VGSSr 4/82, str. 15. 151 Objavljena v Uradnem listu FLRJ – Mednarodne pogodbe, št. 11/58, 1/59, 12/61, 1/63, 4/63 in 12/75; notifi­ kacija nasledstva v Uradnem listu RS, št. 35/1992. 152 Glej odločbo Vrhovnega gospodarskega sodišča Jugoslavije Sl 730/70 z dne 3. 11. 1970: »Kadar prevoznik v mednarodnem cestnem prometu prizna reklamacijo uporabnika prevoza, da se je blago med prevozom pokvarilo, ne teče zastaralni rok uporabnikove odškodninske terjatve zaradi okvare blaga, dokler prevoznik ne vrne dokumentacije, ki je bila priložena reklamaciji.« Objavljeno v ZSO, 16. 1. 1971. str. 296. 153 Predlog Zakona o prevoznih pogodbah v cestnem prometu. EPA 922­III, Poročevalec Državnega zbora, št. 62/03, z dne 26. 7. 2003. 154 Mnenje 922­III, 24. 9. 2003 [22 – Zakonodajno­pravna služba]. 155 Uradni list RS, št. 120/06 – uradno prečiščeno besedilo, 88/10 in 59/11. 156 Uradni list RS, št. 27/11 – uradno prečiščeno besedilo. VI. Zastaranje terjatev200 3.6.4. Postopki zaradi omejevanja konkurence Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK­1)157 določa odškodninsko odgo­ vornost podjetja, ki nedopustno omejuje konkurenco z omejevalnimi sporazumi, usklajenimi ravnanji ali z zlorabo prevladujočega položaja na trgu in s tem povzroči škodo potrošnikom ali konkurentom na trgu. Zasebnopravni odškodninski zahtevki zaradi tovrstnih kršitev so lahko zelo pomembni za učinkovito varstvo konkurence, zlasti v primerih, ko je gospodarska korist, ki jo podjetje pridobi z omejevanjem konkurence, večja od globe, ki se mu lahko izreče v upravnem postopku. Odškodninski zahtevki zaradi kršitev pravil konkurence se uveljavljajo pred sodišči splošne pristojnosti po splošnih pravilih odškodninskega prava. Vprašanje, ali je bila škoda povzro­ čena s kršitvijo določb 6. ali 9. člena ZPOmK­1 ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU),158 ima v odškodninskem postopku naravo predhodnega vprašanja. Glede na to, da o tem vprašanju običajno ločeno presojajo že organi za varstvo konkurence, drugi odstavek 62. člena ZPOmK­1 določa, da je pri presojanju odškodninskega zahtevka sodišče vezano na že izdano pravnomočno odločbo, s katero je Javna agencija RS za varstvo konkurence ali Evropska komisija ugotovila obstoj kršitve. Izdana odločba katerega izmed navedenih organov sicer ne pomeni procesne predpostavke za uveljavljanje odškodninskega zahtevka, saj lahko sodišče vprašanje kršenja konkurenčnih določb zakona reši tudi samo. Vendar je postopek ugotavljanja, ali je prišlo do kršitve konkurenčnega prava, običajno kom­ pleksen in dolgotrajen, njegov izid pa ni vnaprej očiten. Ko je aktivirano javnopravno varstvo konkurence, je zato v interesu oškodovanca, da počaka na odločitev organa o kršitvi in šele nato vloži tožbo, saj bo sodišče v odškodninskem postopku vezano na odločbo nacionalnega organa oz. Komisije o ugotovitvi obstoja kršitve in mu tega elementa civilnega delikta ne bo treba dokazovati. Zato se oškodovanci za uveljavljanje odškodninskih zahtevkov navadno od­ ločajo šele po tem, ko je končan postopek pred organi za varstvo konkurence. Da ne bi njihovi odškodninski zahtevki medtem že zastarali, tretji odstavek 62. člena ZPOmK­1 določa, da zastaranje takšnega zahtevka ne teče v času od začetka postopka pred agencijo ali Evropsko komisijo do dneva, ko je ta postopek pravnomočno končan. Vpliv poteka postopka pred agen­ cijo na zastaranje odškodninskih terjatev v ZPOmK­1 je bil urejen na podlagi interpretacij Sodišča Evropske unije v zadevi Manfredi159 in na podlagi predlogov Evropske komisije.160 V teoriji se ocenjuje, da je ureditev vpliva javnopravnega postopka na zastaranje eno osrednjih 157 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS­K, 33/14 in 76/15. 158 UL C 326 z dne 26. 10. 2012. 159 Sodba Sodišča EU z dne 13. 7. 2006 v zadevi Vincenzo Manfredi proti Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA (C­295/04). 160 Vlahek, str. 188. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 201 vprašanj ustreznosti sistema odškodninskega varstva oškodovancev na konkurenčnopravnem področju.161 Zastaranje torej začne teči po splošnem pravilu 352. člena OZ tedaj, ko oškodovanec izve za škodo in povzročitelja, vendar se tek ustavi, ko agencija za varstvo konkurence po uradni dolžnosti izda sklep o uvedbi postopka zoper kršitelja (23. člen ZPOmK­1). Še pred izdajo sklepa o uvedbi postopka pa lahko agencija po 27. členu ZPOmK­1 naslovi na vsako podjet­ je, družbenike in družbenice, člane organov vodenja ali nadzora ter na osebe, zaposlene pri podjetju, zahtevo za posredovanje podatkov. Ta zahteva še ne povzroči zastaranja odškod­ ninskega zahtevka, saj ni nujno, da ji bo sledila uvedba postopka. Zadržano zastaranje teče dalje od dne, ko postane pravnomočna odločba agencije o ugotovitvi obstoja kršitve (37. člen ZPOmK­1).162 Za izdajo te odločbe predpisuje zakon instrukcijski rok dveh let od dneva izdaje sklepa o uvedbi postopka. Če se postopek zaradi kršitve pravil konkurence vodi pred Evropsko komisijo, se zastaranje zadrži z dnem, ko Komisija stranke obvesti o začetku postopka za sprejem odločitve o kršitvi 101. in 102. člena PDEU (2. člen Uredbe 773/2004163). Komisija lahko izvaja svoja pooblasti­ la za preiskavo v skladu s V. poglavjem Uredbe 1/2003164 že pred začetkom postopka, vendar ta dejanja po veljavnem slovenskem pravu še ne zadržijo zastaranja. Zastaranje se nadaljuje s pravnomočnostjo odločbe, s katero Komisija ugotovi, da je prišlo do kršitve pravil konkurence (7. člen Uredbe 1/2003). Uvedbo pravil glede zadržanja zastaranja sicer narekuje tudi Direktiva 2014/104/EU o od­ škodninskih tožbah zaradi kršitev konkurenčnega prava,165 ki jo je treba v nacionalne pravne rede prenesti do konca leta 2016. Direktiva določa, da mora zastaralni rok za tovrstne zahtev­ ke znašati vsaj pet let, pri čemer ta rok ne začne teči, dokler kršitev konkurenčnega prava ne preneha ter tožnik ni seznanjen s protikonkurenčnim ravnanjem, nastalo škodo in identiteto kršitelja. Gre torej za subjektivni rok.166 Direktiva v četrtem odstavku 10. člena od držav članic 161 Vlahek v: Grilc, str. 512–513. 162 Postopek pred agencijo se lahko konča tudi s sklepom o ustavitvi postopka, če agencija v postopku ne ugotovi kršitve določb konkurence ali če posebne okoliščine kažejo, da postopek ne bi bil smotrn. V takšnem primeru odško­ dninski postopek ne bi bil utemeljen, zato vprašanje njegovega zastaranja navadno ni relevantno. 163 Uredba Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. 4. 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 in 82 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, UL L 123, 27. 4. 2004, str. 18–24. 164 Uredba Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. 12. 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe, UL L 1, 4. 1. 2003, str. 1–25. 165 Direktiva 2014/104/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. 11. 2014 o nekaterih pravilih, ki urejajo odškodninske tožbe po nacionalnem pravu za kršitve določb konkurenčnega prava držav članic in Evropske unije, UL L 349, 5. 12. 2014, str. 1–19. 166 Vlahek, str. 189. VI. Zastaranje terjatev202 zahteva, da zagotovijo, da se zastaralni roki pretrgajo ali prekinejo, če organ, pristojen za kon­ kurenco, sprejme ukrep za namen preiskave ali postopka zaradi kršitve konkurenčnega prava, s katerim je povezana odškodninska tožba. Takšna prekinitev zastaranja preneha najprej eno leto po pravnomočnosti odločbe o kršitvi ali drugačnem zaključku postopka. Države članice imajo torej na izbiro, da v nacionalnem pravu določijo bodisi zadržanje bodisi pretrganje za­ staranja zaradi postopkov pred organi za varstvo konkurence. Glede na to, da ZPOmK­1 že določa zadržanje zastaranja za takšen primer, bo treba določbo njegovega 62. člena dopolniti z odlogom nastopa zastaranja, tako da zastaranje odškodninskega zahtevka ne bo moglo nasto­ piti prej kot eno leto po pravnomočnosti odločbe, s katero se konča postopek pred organom za varstvo konkurence.167 Dodatna novost je, da po direktivi zadržanje zastaranja povzročijo že posamezni preiskovalni ukrepi pristojnega organa, in ne šele začetek postopka zaradi kr­ šitve. Iz definicije v 8. točki 2. člena direktive pa izhaja, da »organ, pristojen za konkurenco«, pomeni Komisijo ali nacionalni organ, pristojen za konkurenco. Šteti gre, da zastaranje zadr­ žijo tudi dejanja organov za varstvo konkurence iz drugih držav članic, če se nanašajo na isto omejevalno ravnanje, zaradi katerega je oškodovancu nastala škoda. Direktiva pa skuša spodbuditi oškodovance in kršitelje, da bi odškodnino določili z dogo­ vorom in brez vlaganja tožb. V 49. uvodni izjavi pojasnjuje, da bi morali zastaralni roki za vložitev odškodninskih tožb strankama dopuščati dovolj časa za sporazumno rešitev spora, preden začneta postopek pred nacionalnimi sodišči. Člen 18 direktive v prvem odstavku tako določa, da naj se zastaralni rok glede vložitve odškodninske tožbe pretrga za čas postopka sporazumnega reševanja spora. Pretrganje zastaralnega roka se uporabi le v zvezi s tistimi strankami, ki sodelujejo ali so sodelovale oz. so (bile) zastopane pri sporazumnem reševanju spora. Žal slovenska različica direktive terminološko neustrezno uporablja izraz »pretrganje«, čeprav iz namena in konteksta 18. člena izhaja, da skuša doseči le, da v času postopka spo­ razumnega reševanja spora zastaranje ne teče.168 To je razvidno iz naslova člena, ki se glasi »Odložilni učinki in drugi učinki sporazumnega reševanja sporov«, pa tudi iz primerjave z drugimi jezikovnimi različicami direktive, ki uporabljajo izraze, ki pomensko ustrezajo zadr­ žanju zastaranja v smislu slovenskega obligacijskega prava (angl. suspension, nem. Hemmung, 167 Glede na nejasno formulacijo četrtega odstavka 10. člena direktive je mogoča tudi drugačna razlaga, in sicer da mora biti tek zastaranja zadržan še vsaj eno leto po pravnomočnosti odločbe agencije, šele po preteku enega leta pa začne teči preostanek zastaralnega roka. Menim, da tolikšno podaljševanje zastaranja ni potrebno, saj je eno leto od pravnomočnosti odločbe zadosten čas za pripravo tožbe v še tako zapletenih primerih, zlasti ker je bilo dejansko stanje v veliki meri ugotovljeno že v postopku pred agencijo, sodišče pa je vezano na pravnomočno odločbo o ugo­ tovitvi obstoja kršitve. Proti pretiranemu podaljševanju zastaralnih rokov v času po pravnomočni ugotovitvi kršitve govori tudi 36. uvodna izjava direktive, po kateri bi države članice morale imeti možnost, da ohranijo ali uvedejo absolutno zastaranje, ki je splošno veljavno, če tek takšnih absolutnih zastaranj dejansko ne onemogoči uveljavljanja pravice do popolne odškodnine ali ga pretirano oteži. Slovensko obligacijsko pravo takih absolutnih zastaralnih rokov ne določa. 168 Tako izrecno določa hrvaška jezikovna različica direktive. Enako ugotavlja Vlahek, str. 189. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 203 hr. zastoj, fr. suspension).169 Uvodna izjava 48 med mehanizmi sporazumnega reševanja sporov omenja zunajsodne poravnave (tudi tiste, pri katerih lahko sodnik razglasi zavezujočo porav­ navo), arbitražo in mediacijo ali spravo. Navadni pogovori oz. pogajanja med strankama brez posredovanja nevtralne tretje osebe torej ne spadajo med mehanizme, ki vplivajo na zastara­ nje. Sprememba slovenske zakonodaje zaradi 18. člena direktive ni potrebna, saj zadržanje zastaranja med trajanjem postopkov mediacije, konciliacije, sprave ipd.170 določa že 17. člen ZMCGZ. Arbitraža pa zaradi izenačenosti učinkov s tožbo povzroči pretrganje zastaranja. 3.6.5. Zadržanje kazenskega pregona V primerih, ko je škodni dogodek tudi kaznivo dejanje, je lahko rok zastaranja kazenskega pregona mnogo daljši od zastaralnega roka, ki velja za uveljavljanje odškodninskega zahtev­ ka. Ne bi bilo primerno, da bi povzročitelj škode kazensko odgovarjal, oškodovanec pa od njega zaradi zastaranja ne bi več mogel izterjati odškodnine.171 Zato 353. člen OZ določa, da če je bila škoda povzročena s kaznivim dejanjem, za kazenski pregon pa je predpisan daljši zastaralni rok od splošnega zastaralnega roka za nepogodbene odškodninske odgovornosti, zastara odškodninski zahtevek proti odgovorni osebi, ko izteče čas, ki je določen za zastaranje kazenskega pregona. Ta rešitev je usklajena s pravilom iz drugega odstavka 102. člena ZKP, po katerem se predlog za uveljavitev premoženjskopravnega zahtevka v kazenskem postopku lahko poda najdalj do konca glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje, ne glede na roke iz 352. člena OZ (do izteka teh rokov lahko sploh še ni ugotovljen storilec kaznivega dejanja, njegova odgovornost ali celo obstoj kaznivega dejanja oz. njegovi objektivni znaki). Za ter­ jatev za povrnitev iste škode ne moreta veljati dva režima zastaranja hkrati, rok za zastaranje odškodninske terjatve pa ne more biti odvisen od izbire oškodovanca, v katerem (kazenskem ali pravdnem) postopku bo uveljavljal odškodnino.172 Kateri rok je krajši, je treba v vsakem primeru ugotavljati glede na začetek računanja. Čeprav je rok za kazenski pregon daljši, ta namreč lahko zastara prej, kot se izteče krajši odškodninski zastaralni rok, saj je ta začel teči pozneje, ker je oškodovanec šele kasneje izvedel za dejanje ali storilca.173 Zastaranje kazenskega pregona začne teči tistega dne, ko je bilo kaznivo dejanje 169 Izraz »pretrganje postopka« je neustrezno uporabljen tudi v drugem odstavku 18. člena direktive, kjer bi bil z vidika slovenskega pravdnega postopka primernejši izraz »prekinitev postopka«. 170 Prvi odstavek 3. člena ZMCGZ v točki a določa, da izraz mediacija v tem zakonu pomeni vsak postopek, v ka­ terem stranke prostovoljno s pomočjo nevtralne tretje osebe (mediatorja) skušajo doseči mirno rešitev spora, ki izvira iz pogodbenega ali drugega pravnega razmerja ali je v zvezi z njim, ne glede na to, ali se za ta postopek uporablja izraz mediacija, konciliacija, pomirjanje, posredovanje v sporih ali drug podoben izraz. 171 Cigoj, str. 1172. 172 Sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 196/2011 z dne 5. 4. 2012, 10. točka. 173 Cigoj, str. 1172. VI. Zastaranje terjatev204 storjeno. Kadar je tek zastaranja odškodninskega zahtevka vezan na zastaranje kazenskega pregona, tudi do zadržanja zastaranja tega zahtevka pride tedaj, ko je zadržano zastaranje ka­ zenskega pregona (tretji odstavek 353. člena OZ). To vprašanje je urejeno v tretjem odstavku 91. člena KZ­1, ki določa, da zastaranje ne teče v času, ko se po zakonu pregon ne sme začeti ali nadaljevati ali ko je storilec nedosegljiv za državne organe. V prvo skupino položajev spa­ dajo pravne ovire, ki za sodišče pomenijo objektivno oviro za sojenje, zlasti obstoj procesne imunitete (poslancev, državnih svetnikov, sodnikov itd.) in prekinitev preiskave v primeru, da obdolženec po storjenem kaznivem dejanju duševno zboli ali da nastane pri njem dušev­ na motnja ali da zboli za kakšno drugo hudo boleznijo, zaradi katere se dalj časa ne more udeleževati postopka, ali da je na begu (179. člen ZKP).174 Med pravne ovire spada tudi čas, ko je konkretni postopek prekinjen zaradi odločanja Ustavnega sodišča o zahtevi za oceno ustavnosti zakona. Poleg pravnih ovir se upoštevajo tudi ovire, ki se nanašajo na obdolženca in zaradi katerih je ta »nedosegljiv za državne organe« oz. nedosegljiv za novo sojenje. Gre zlasti za beg, skrivanje, bolezen obdolženca in podobne okoliščine, ki sojenje onemogočajo.175 Do posebne oblike podaljšanja zastaralnega roka za uveljavljanje odškodninskega zahtevka pa lahko pride tudi, če je v kazenskem postopku že izdana pravnomočna kazenska sodba, pa je ta nato razveljavljena v postopku z izrednim pravnim sredstvom. V takšnem primeru v skladu z drugim odstavkom 91. člena KZ­1 kazenski pregon v novem sojenju zastara v dveh letih od razveljavitve pravnomočne sodbe. Navedena pravila o zadržanju zastaranja mora pravdno sodišče uporabiti tudi v primeru, ko kazenskega postopka sploh ni bilo in o vprašanju, ali je bila škoda povzročena s kaznivim dejanjem, odloča sámo kot o predhodnem vprašanju. Tu se odpira v teoriji in praksi sporno vprašanje vezanosti civilnega sodišča na kazensko sodbo ter dopustnosti, da civilno sodišče ugotovi obstoj kaznivega dejanja tudi, če se kazensko sodišče o tem vprašanju ni izreklo.176 Skladno z ustaljeno sodno prakso in pravno teorijo pravdno sodišče sme in mora odločiti o predhodnem vprašanju obstoja kaznivega dejanja le v izjemnih situacijah (npr. storilčeva smrt, storilčeva duševna bolezen, amnestija, umik obtožbe, o katerem oškodovanec ni bil ob­ veščen, vodenje kazenskega postopka zoper neznanega storilca …), ko kazenskega postopka ni mogoče niti začeti niti končati ali spoznati obdolženca za krivega kaznivega dejanja, pri čemer praviloma tudi ne sme biti dvoma, da je bila škoda povzročena prav s kaznivim deja­ njem.177 174 Bele, str. 603–604. 175 Odločba Ustavnega sodišča RS U­I­262/10­18 z dne 23. 6. 2011, 10. odstavek. 176 Podrobno o tem vprašanju razpravlja sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 196/2011 z dne 5. 4. 2012. 177 Sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 82/2008 z dne 26. 11. 2009. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 205 3.7. Ovire za uveljavljanje pravic iz menice ali čeka Za zastaranje meničnopravnih zahtevkov tudi glede zadržanja zastaranja velja posebna ure­ ditev iz 79. in 80. člena ZM, ki se na podlagi 23. člena ZČ uporablja tudi za zahtevke v zvezi s čekom. ZM določa dva razloga zadržanja zastaranja. V 81. členu so zajete različne ovire, ki upniku preprečujejo uveljavljanje zahtevkov pred sodiščem. Če je bilo upniku v zadnjih treh mesecih pred pretekom zastaralnega roka, bodisi ker je prenehalo sodno poslovanje, bodisi zaradi vojaške službe med vojno, bodisi zaradi višje sile onemogočeno, da uveljavlja svoje me­ nične pravice, zastaranje ne teče, dokler traja ta zapreka. Prav tako zastaranje ne teče, dokler traja stečaj nad upnikovim premoženjem. Ko te ovire odpadejo, se zastaranje ne more končati pred tridesetimi dnevi, kolikor bi mu rok pretekel pred tem časom. Poleg klasičnega zadržanja zastaranja je torej določen še tridesetdnevni odlog zastaranja za primer, ko bi sicer zastaranje nastopilo v krajšem obdobju po prenehanju ovire. V 82. členu ZM pa je urejen položaj procesno nesposobnih oseb. Če nima oseba, nesposobna za pravdanje, v katerem koli trenutku v zadnjih treh mesecih zastopnika, se ne more končati zastaranje, ki teče zoper njo, pred pretekom treh mesecev od trenutka, ko je postala ta oseba za pravdanje sposobna, ali je dobila zastopnika. Prav to velja tudi za primer, če zastopnik izgubi sposobnost za pravdanje ali če je glede vložene tožbe ali tožbe, ki naj bi se vložila, nasprotje koristi med njim in za pravdanje nesposobno osebo. Zastaranje menične terjatve, ki je del zapuščine ali obremenjuje kako zapuščino, se ne more končati pred pretekom šestih mesecev po pokojnikovi smrti. Za te položaje je torej določen odlog nastopa zastaranja, ki naj zagotovi upravičencu zadosten čas, da sam prevzame upravljanje svojega premoženja. Ugotovimo lahko, da po meničnem in čekovnem pravu veljajo podobni razlogi za zadržanje zastaranja kot po splošnih pravilih obligacijskega prava. Največja razlika je ta, da ZM ne po­ zna zadržanja zastaranja med družinskimi člani (358. člen OZ), določa pa posebno pravilo o odlogu preteka zastaranja za terjatve iz zapuščine ali proti zapuščini. 4. Možnost dogovora o zadržanju zastaranja Ugotovili smo že, da zastaranje terjatev ni določeno samo v interesu dolžnika, ampak tudi v interesu splošne varnosti, da se sporna pravna razmerja sodno razrešijo v razumnem času. Instituta zadržanja in pretrganja zastaranja pa koristita predvsem upniku, saj ga varujeta pred izgubo sodnega varstva terjatve, če te iz upravičenih razlogov ni mogel uveljavljati. Upnik lahko sam doseže pretrganje zastaranja z vložitvijo tožbe, dolžnik pa s pripoznavo dolga. Skupaj pa lahko upnik in dolžnik zadržita zastaranje s tem, da se spustita v mediacijo o sporni terjatvi. Tek zastaranja je torej v precejšnji meri odvisen od volje in dejanj strank obligacijskega razmerja. Glede na to bi pričakovali, da se stranki v skladu s splošno pogod­ VI. Zastaranje terjatev206 beno avtonomijo lahko dogovorita tudi o tem, da zastaranje med njima določen čas ne bo teklo. Vendar drugi odstavek 339. člena OZ možnost takšnega dogovora izrecno izključuje, saj določa, da s pravnim poslom ni mogoče določiti, da zastaranje nekaj časa ne bo teklo. Takšen dogovor bi bil ničen. Iz 340. člena OZ pa sledi, da se dolžnik ne more vnaprej od­ povedati zastaranju, temveč to lahko stori šele potem, ko je do zastaranja že prišlo. Norme o zastaralnih rokih so torej kogentne in stranki se ne moreta dogovoriti za druge oz. dodatne primere zadržanja zastaranja, kot so določeni v zakonu.178 V teoriji se navaja, da bi pogod­ beno podaljševanje zastaralnih rokov oz. odlaganje nastopa zastaranja lahko nasprotovalo razlogom javnega interesa, zaradi katerih je zastaranje določeno.179 Vendar primerjava z ure­ ditvijo v nekaterih drugih pravnih sistemih pokaže, da je takšno stališče slovenske zakono­ daje morda preveč togo.180 Nemški BGB npr. omogoča dogovor o zadržanju zastaranja in ga omejuje samo z zahtevo, da celotna zastaralna doba ne sme trajati več kot trideset let od začetka zakonske zastaralne dobe (§ 202/2 BGB).181 Enako rešitev določa Osnutek skupne­ ga referenčnega okvira evropskega pogodbenega prava (Draft Common Frame of Reference) v členu III–7:601. Avstrijski zakon o civilnopravni mediaciji poleg avtomatičnega zadržanja zastaranja terjatve med mediacijo strankam daje možnost, da s pisnim sporazumom razširijo zadržanje zastaranja tudi na druge medsebojne terjatve, ki z mediacijo niso neposredno za­ jete (§ 22 ZivMediatG).182 Velja pa omeniti, da je odložitev zastaranja terjatve po volji strank v slovenskem pravu mogoča na podlagi Konvencije o zastaranju terjatev na področju mednarodnega nakupa in proda­ je blaga,183 ki v 22. členu ob določitvi načelne nespremenljivosti zastaralnih rokov dolžniku vendarle daje možnost, da kadarkoli med tekom zastaralnega roka ta rok podaljša s pisno izjavo, naslovljeno na upnika. Tako izjavo je mogoče tudi obnoviti. V vsakem primeru pa do zastaranja pride najkasneje v desetih letih od začetka zastaralnega roka. Seveda omenjena konvencija o zastaranju velja samo za mednarodno prodajo blaga (torej pogodbe, za katere 178 Kranjc v: Juhart, Plavšak (2), str. 454; Varanelli, str. III–IV. 179 Kranjc v: Juhart/Plavšak (2), str. 454; Raspor, str. 4–5. 180 Prim. Cigoj, str. 1152–1153. 181 Podrobneje o reformi glej Karmen Lutman, Institut zastaranja in reforma nemškega obligacijskega prava. Podjetje in delo, št. 8/2012, str. 1732. O predlogu za uvedbo podobne rešitve v francoskem pravu glej Jerca Kramberger Škerl, Predlog reforme francoskega obligacijskega prava. Pravna praksa, št. 1/2007, str. 20. 182 Namen tega pravila je preprečiti, da bi postopek mediacije obremenjevalo več vzporednih sodnih postopkov, ki sicer ne bi obravnavali istega predmeta kot mediacija, vendar so po pojmovanju strank v tesni medsebojni zvezi in zato lahko ogrožajo uspeh mediacije. 183 Ratifikacija: Uradni list SFRJ – MP, št. 5/78, notifikacija nasledstva: Uradni list RS – MP, št. 19/93, ratifikacija protokola o spremembah: Uradni list RS – MP, št. 11/95. Več o mestu konvencije v mednarodnem ekonomskem redu glej M. Kocbek, Nadaljnja širitev unifikacije in harmonizacije gospodarskega prava. Pravna praksa, št. 228/1991, str. 10. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 207 velja tudi Dunajska konvencija o mednarodni prodaji blaga184), ni pa je mogoče uporabiti za presojo drugih, povsem notranjepravnih razmerij. 5. Pretrganje in zadržanje zastaranja v večosebnih razmerjih V položajih, ko obligacijsko razmerje ne obstaja samo med enim upnikom in enim dolžni­ kom, ampak je v njem udeleženih več oseb, se lahko zgodi, da razlog pretrganja ali zadržanja zastaranja nastane samo pri nekaterih od teh oseb. Če gre za deljivo obveznost, je mogoče uči­ nek na zastaranje ločeno presojati za vsakega upnika in dolžnika posebej. V primerih solidar­ nosti upnikov ali dolžnikov in poroštva pa mora zakon določiti, kako pretrganje in zadržanje zastaranja vpliva na položaj preostalih strank. 5.1. Solidarni dolžniki Pri solidarnosti na pasivni strani vsak dolžnik solidarne obveznosti odgovarja upniku za ce­ lotno obveznost in lahko upnik zahteva njeno izpolnitev, od kogar hoče, vse dotlej, dokler ni popolnoma izpolnjena. OZ v 403. členu določa parcialno delovanje zadržanja in pretr­ ganja zastaranja: če zastaranje ne teče ali je njegov tek pretrgan nasproti enemu dolžniku, teče naprej za druge solidarne dolžnike in se lahko konča. To je razumljivo, saj so razlogi, ki ovirajo tek zastaranja, vezani na določeno osebo, zato ne morejo obremenjevati tudi preostalih dolžnikov. Za pripoznavo dolga kot razlog pretrganja zastaranja to še posebej določa drugi odstavek 402. člena OZ. Vendar zastaranje učinkuje samo v zunanjem razmerju med upni­ kom in dolžniki, ne pa tudi v notranjem razmerju med solidarnimi dolžniki samimi. Dolžnik, nasproti kateremu obveznost ni zastarala in ki jo je moral izpolniti, ima namreč pravico zah­ tevati od drugih dolžnikov, nasproti katerim je obveznost zastarala, da mu povrnejo vsak svoj del obveznosti. Zastaranje regresnega zahtevka se torej presoja ločeno od zastaranja solidarne obveznosti.185 Drugi odstavek 403. člena OZ določa parcialno učinkovanje tudi za odpoved dopolnjenemu zastaranju. Ta učinkuje samo zoper tistega dolžnika, ki se je zastaranju odpovedal (npr. s pisno pripoznavo zastarane terjatve), saj se posamezni dolžnik ne more v imenu drugih sodolžnikov odpovedati ugovoru zastaranja. 184 Ratifikacija: Uradni list SFRJ – MP, št. 10/1, 1984, notifikacija nasledstva: Uradni list RS – MP, št. 19/93. 185 Polajnar Pavčnik v: Juhart, Plavšak (2), str. 560. VI. Zastaranje terjatev208 5.2. Solidarni upniki Vsak solidarni upnik ima pravico zahtevati od dolžnika izpolnitev celotne obveznosti; vendar obveznost preneha tudi nasproti drugim upnikom, ko je eden izmed njih poplačan. Tudi tu zakon določa parcialno učinkovanje pretrganja in zadržanja zastaranja: če en upnik pretrga tek zastaranja ali če zastaranje nasproti njemu ne teče, to ni v prid drugim upnikom in teče nasproti njim še naprej (prvi odstavek 414. člena OZ). Drugače je glede odpovedi zastaranju, kjer velja generalno učinkovanje: če jo dolžnik izjavi samo nasproti enemu upniku, je odpoved v prid tudi drugim solidarnim upnikom (drugi odstavek 414. člena OZ). Enako je v 413. čle­ nu OZ urejeno glede pripoznave dolga: če jo dolžnik poda enemu upniku, je v korist vsem solidarnim upnikom.186 5.3. Porok S poroštveno pogodbo se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil. Porokova obveznost je akcesorne narave in je odvisna od glavne obveznosti. Prvi odstavek 1034. člena OZ zato določa, da z zastaranjem obveznosti glavnega dolžnika zastara tudi obveznost poroka. Lahko pa poroštvo zastara že pred glavno obveznostjo, razen pri solidarnem poroštvu, kjer se je porok zavezal kot porok in plačnik. Zastaranje porokove obveznosti načeloma teče neodvisno od zastaranja obvez­ nosti glavnega dolžnika in nanj ne vplivajo dolžnikova dejanja. Le če je bilo zastaranje obveznosti glavnega dolžnika pretrgano zaradi kakšnega upnikovega dejanja pred sodiščem ali drugim pristojnim organom, opravljenega, da se ugotovi, zavaruje ali izterja terjatev zoper glavnega dolžnika, je s tem pretrgano tudi zastaranje poroštva. To pomeni, da začne zastaranje glavne obveznosti in obveznosti poroka teči znova. Npr. prijava terjatve zoper glavnega dolžnika v stečajnem postopku, začetim nad tem dolžnikom, pretrga zastaranje. To pretrganje pa učinkuje tudi v razmerju do poroka.187 Višje sodišče v Ljubljani je štelo, da po analogiji s tem pravilom velja, da je s tožbo proti glavnemu dolžniku pretrgano tudi za­ staranje zahtevka proti zastavnemu dolžniku.188 Zadržanje zastaranja obveznosti glavnega dolžnika pa nikoli nima učinka nasproti poroku.189 186 Polajnar Pavčnik v: Juhart, Plavšak (2), str. 567. 187 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1304/2006 z dne 25. 10. 2006. 188 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Ip 2927/2014 z dne 3. 12. 2014. 189 Kranjc v: Juhart, Plavšak (4), str. 1075–1076. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 209 5.4. Družbeniki družbe z neomejeno odgovornostjo Za obveznosti družbe z neomejeno odgovornostjo so upnikom subsidiarno odgovorni vsi družbeniki z vsem svojim premoženjem. V skladu s prvim odstavkom 133. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD­1)190 terjatve do družbenikov iz obveznosti družbe zastarajo v petih letih po prenehanju družbe ali izločitvi družbenika, razen če terjatev zoper družbo zastara v krajšem roku. Po pravilu iz 134. člena ZGD­1 pretrganje zastaranja proti družbi učinkuje tudi proti družbenikom. Če upnik družbo toži zaradi izpolnitve obveznosti ali če za­ koniti zastopnik družbe pripozna obveznost, torej zastaranje začne znova teči tudi v razmerju do osebno odgovornih družbenikov. Drugače je pri zadržanju zastaranja družbe – to proti družbenikom ne učinkuje. 6. Tek zastaranja pravice do odmere in izterjave davka Zakon o davčnem postopku (ZDavP­2)191 določa posebno ureditev zastaranja pravic, da Fi­ nančna uprava Republike Slovenije odmeri in da izterja davek ter pravice zavezanca, da zah­ teva vračilo preveč plačanega davka. Člen 125 ZDavP­2 določa, da pravica do odmere davka zastara v petih letih od dneva, ko bi bilo treba davek napovedati, obračunati, odtegniti in odmeriti. Pravica do odmere davka na promet nepremičnin in davka na darilo zastara v desetih letih od dneva, ko bi bilo treba davek napovedati, pravica do odmere davka na dediščine pa zastara v desetih letih od pravnomočno­ sti sklepa o dedovanju. Pravica do izterjave davka zastara v petih letih od dneva, ko bi ga bilo treba plačati. V primeru naknadno ugotovljene obveznosti v davčnem nadzoru teče relativni rok zastaranja pravice do izterjave davka od dneva izvršljivosti odmerne odločbe. Pravica za­ vezanca za davek do vračila plačanega davka, ki ga ni bil dolžan plačati, zastara v petih letih od dneva, ko ga je plačal, oz. od pridobitve pravnega naslova, s katerim je bilo ugotovljeno, da ga ni bil dolžan plačati. V 126. členu ZDavP­2 so urejeni razlogi pretrganja zastaranja: Tek zastaranja pravice do odmere davka pretrga vsako uradno dejanje davčnega organa z • namenom odmere davka in o katerem je zavezanec za davek obveščen. Tek zastaranja pravice do izterjave davka pretrga vsako uradno dejanje davčnega organa z • namenom davčne izvršbe in o katerem je bil dolžnik obveščen. 190 Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US in 82/13. 191 Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12, 94/12, 101/13 – ZDavNepr, 111/13, 25/14 – ZFU, 40/14 – ZIN­B in 90/14. VI. Zastaranje terjatev210 Tek zastaranja pravice do vračila plačanega davka pretrga vsako uradno dejanje davčnega • organa ali vsako dejanje, ki ga zavezanec za davek opravi pri davčnem organu z namenom, da doseže vračilo davka. Razlogi za pretrganje zastaranja so torej določeni ožje od tistih v OZ, zlasti med njimi ni za­ vezančevega pripoznanja svoje davčne obveznosti. Pretrganje zastaranja pa ima enak učinek na tek roka kot v obligacijskem pravu: po pretrganju začne zastaranje znova teči in se čas, ki je pretekel pred pretrganjem, ne šteje v zastaralni rok. Vendar poleg relativnih zastaralnih rokov ZDavP­2 določa še desetletni absolutni zastaralni rok: davčna obveznost v vsakem primeru preneha, ko preteče deset let od dneva, ko je prvič začelo teči zastaranje pravice od odmere in izterjave. Velja tudi obrnjeno: za davčni organ obveznost za vračilo davka preneha, ko poteče deset let od dneva, ko bi moral biti davek vrnjen. Ureditev zastaranja po ZDavP­2 je z določitvijo absolutnih zastaralnih rokov bolj podobna ureditvi zastaranja v kaznovalnih predpisih kot tisti v obligacijskih predpisih. Iz 107. člena tega zakona pa je razvidno, da je drugačen tudi učinek zastaranja: z zastaranjem se davčna obveznost odpiše in s tem preneha. Ne gre torej za civilnopravni položaj, kjer zastarana obveznost obstaja še naprej, a postane neizterljiva.192 Davčna zakonodaja je prvotno urejala samo pretrganje, ne pa tudi zadržanja zastaranja. V praksi pa so se pojavljali primeri, ko je davčni dolg zastaral, ker davčni organ zaradi dolgotraj­ nih sodnih postopkov dlje časa ni mogel opraviti davčne izvršbe. To se je zgodilo zlasti, ko je davčni organ v insolvenčnih postopkih uveljavljal terjatve, ki jih zaradi določb ZFPPIPP ni mogel sam izterjevati, ali ko je čakal, da se v zapuščinskem postopku ugotovijo dediči, ki bodo prevzeli davčne obveznosti zapuščine. Ob koncu teh postopkov je bilo treba zaradi zastaranja izterjave davčne obveznosti že odpisati.193 Novela ZDavP­2G194 je zato na davčnem področju uvedla institut zadržanja zastaranja pravice do izterjave davka (ne pa tudi pravice odmere davka). Zastaranje pravice do izterjave se tako zadrži za čas, ko davčni organ zaradi zakonskih razlogov ali teka sodnih postopkov ne more opraviti davčne izvršbe; čas, ki je pretekel pred zadržanjem, pa se všteje v zastaralni rok, ki ga določa zakon. V nasprotju s pretrganjem za­ držanja zastaranja vpliva tudi na desetletni absolutni zastaralni rok. Šesti odstavek 126. člena ZDavP­2 določa, da se čas zadržanja ne šteje v čas desetletnega zastaralnega roka. Sedmi odstavek istega člena pa razlog zadržanja zastaranja absolutnega roka posredno določa tudi za pravico do vračila davka: če zavezanec v postopku sodnega varstva izpodbija svojo davčno ob­ veznost, se čas sodnih postopkov ne šteje v čas zastaralnega roka. Drugače kot v obligacijskem 192 Glej pritrdilno ločeno mnenje sodnika Testena, ki se mu pridružuje sodnik dr. Fišer, k sklepu Ustavnega sodišča RS U­I­45/99 z dne 6. 12. 2001. Glej tudi odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Čebulja v isti zadevi. 193 Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku, prva obravnava. EVA 2013­1611­ 0077, 26. 9. 2013, str. 32. 194 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku, Uradni list RS, št. 111/13. Matija Damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev 211 pravu ima torej na davčnem področju sprožitev sodnih postopkov za posledico zadržanje, in ne pretrganja zastaranja. V 126.a členu ZDavP­2 je določen še razlog, ki izključi zastaranje davčne obveznosti. V nobenem primeru davčna obveznost, razen zamudnih obresti, ne preneha, če je davčni dolg zavarovan s hipoteko in če je pred potekom zastaranja pravice do izterjave vložen predlog za izvršbo na nepremičnino. V takšnem položaju davčna obveznost preneha šele s poplačilom iz prodaje nepremičnine v izvršilnem postopku. Literatura Bele, Ivan, Kazenski zakonik s komentarjem: splošni del, Ljubljana: GV Založba, 2001. Brus, Marko, Uvod v zasebno pravo: splošni del civilnega prava, Ljubljana: GV Založba, 2011. Cigoj, Stojan, Komentar obligacijskih razmerij, II. knjiga, Ljubljana, ČZ Uradni list SRS, 1984. Damjan, Matija, Učinek mediacije na tek rokov, Pravnik, št. 1–3/2008, str. 37–62. Grilc, Peter (ur.), Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) s komentarjem, Ljublja­ na: GV Založba, 2009. Juhart, Miha, Plavšak, Nina (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga, Ljubljana: GV Za­ ložba, 2003. Juhart, Miha, Plavšak, Nina (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 4. knjiga, Ljubljana: GV Za­ ložba, 2004. Kastelic, Sabina, Pravočasnost tožbe, vložene na nepristojno sodišče, Pravna praksa, št. 26/2014, str. 6–7. Koziol, Helmut, Bydlinski, Peter, Bollenberger, Raimund (ur.), Kurzkommentar zum ABGB, 4. Auf- lage, Dunaj: Verlag Österreich, 2014. Lapajne, Stanko, Spori o osnovnih pojmih prava zastaranja (s poskusom rešitve), Zbornik znanstvenih razprav, letnik 7, 1929/30, str. 103–126. Raspor, Andrija, Zastara: sistemski prikaz po Zakonu o obveznim odnosima i po drugim zakonima, sa sudskom praksom, Zagreb: Informator, 1982. Sajovic, Bogomir, Osnove civilnega prava: splošni del, Ljubljana: ČZ Uradni list Republike Slove­ nije, 1994. Schulze, Reiner, et al., Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar. 8. Auflage, Baden­Baden: Nomos, 2014. Štefančič, Klemen, Prijava in plačilo terjatev v insolvenčnih postopkih, Pravna praksa, št. 19/2011, str. 22. Ude, Lojze, Galič, Aleš (ur.), Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, Ljubljana: Uradni list RS, GV Založba, 2006. Varanelli, Luigi, Zastaranje obveznosti: nov pogled na star institut, Pravna praksa, št. 7­8/2007, Pri­ loga, str. II–VI. VI. Zastaranje terjatev212 Vlahek, Ana, Nova Direktiva 2014/104 o nekaterih pravilih glede odškodninskih zahtevkov in po­ stopka zaradi kršitev evropskega in nacionalnega antitrusta, v: Grilc, Peter (ur.), Izbrani vidiki razvoja slovenskega gospodarskega in civilnega prava od srede 20. stoletja do danes: liber amicorum Bojan Zabel, Ljubljana: Pravna fakulteta, 2015, str. 171–200. Zalar, Aleš, Jovin Hrastnik, Bojana, Damjan, Matija, Ude, Lojze, Mežnar, Špela, Vlahek, Ana, Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) s komentarjem, Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) s komentarjem, Zakon o arbitraži (ZArbit) s pojasnili, Ljubljana: GV Založba, 2010. Žiberna, Jožko, Menica, 7., spremenjena izd., Ljubljana: Gospodarski vestnik, 1999. Zupančič, Karel, Žnidaršič Skubic, Viktorija, Dedno pravo, 3., spremenjena in dopolnjena izd., Ljub­ ljana: Uradni list Republike Slovenije, 2009. Žnidaršič Skubic, Viktorija, Dedovanje v istospolni partnerski skupnosti, Podjetje in delo, št. 6­7/2008, str. 1533. 213 karmen lutman, ll.m,* sodniška pripravnica pri Višjem sodišču v Ljubljani Primerjalni vidiki zastaranja terjatev Izvirni znanstveni članek UDK 347.131.2(100) 1. Uvod V sodobnih pravnih redih je zastaranje nepogrešljiv pravni institut. Njegov temeljni namen je v tem, da se dolžniku, ki je zaupal v neaktivnost upnika, po poteku določenega časa zago­ tovi varstvo. S tem je upoštevano načelo pravne varnosti in pravnega miru. Pomemben vidik zastaranja je tudi načelo ekonomičnosti, saj je dokazovanje obstoja zahtevkov, od nastanka katerih je minilo že dalj časa, dolgotrajno in povezano z visokimi stroški. Čeprav se ureditve zastaranja od države do države razlikujejo, je cilj vsakega sistema zastaranja ustvariti ustrezno ravnovesje med interesi dolžnika, upnika in javnim interesom. Francoski pravni red daje pri tem večji pomen varstvu dolžnika, medtem ko je v angleškem pravu, v katerem je zastaranje procesnopravni institut, pomembnejši upnikov interes.1 Nemško pravo naj bi bilo primerjal­ nopravno gledano nekje vmes.2 Institut zastaranja dolgo ni bil deležen posebne pozornosti, v zadnjem času pa je bil v okvi­ ru reform civilnopravnih zakonikov nekaterih evropskih držav predmet številnih disku­ sij. K temu je prispevala tudi težnja po poenotenju evropskega civilnega prava, na podlagi katere so bili sprejeti modelni zakoniki, ki izražajo smernice za sodobno ureditev tega in­ stituta. Taki modelni zakoniki so na evropski ravni Načela evropskega pogodbenega prava * Univerzitetna diplomirana pravnica, asistentka za področje civilnega in gospodarskega prava, LL.M. na Univerzi Humboldt v Berlinu, doktorska kandidatka na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani. 1 Kleinschmidt v: AcP (2013), str. 455. 2 Prav tam. VI. Zastaranje terjatev214 (PECL), Osnutek skupnega referenčnega okvira (DCFR) in Osnutek skupnega prava prodaje (CESL), na mednarodni ravni pa Načela UNIDROIT za mednarodne gospodarske pogodbe (UNIDROIT­PICC). Primerjalnopravno je pri sodobni ureditvi instituta zastaranja mogoče opaziti pet temeljnih smernic. Prva je poenotenje zastaralnih rokov, zlasti v smeri opuščanja številnih posebnih zastaralnih rokov. Druga, ki zapoveduje razmeroma kratek splošni zasta­ ralni rok, je tesno povezana s tretjo smernico, ki določa subjektivni začetek teka splošnega zastaralnega roka. Po četrti naj bi poleg kratkega subjektivnega splošnega zastaralnega ro­ ka tekel še objektivni maksimalni zastaralni rok, po poteku katerega bi zahtevek v vsakem primeru zastaral. Peta smernica zapoveduje večjo avtonomijo strank na področju zastaranja. Nemčija in Francija, ki sta sistem zastaranja že reformirali, sta navedene smernice večinoma upoštevali, številne države pa se na tako reformo bolj ali manj pospešeno pripravljajo. Slovenski Obligacijski zakonik ureja zastaranje v splošnem delu v členih od 335 do 370. V tem oddelku je poleg splošnega zastaralnega roka predvidenih več kot deset posebnih zasta­ ralnih rokov, še več jih predvidevajo posebni zakoni.3 Splošni zastaralni rok znaša pet let in začne teči z objektivno določenim trenutkom, tj. z zapadlostjo zahtevka. Kombinacijo krat­ kega subjektivnega zastaralnega roka z objektivnim maksimalnim zastaralnim rokom OZ predvideva le za zahtevke iz neposlovne odškodninske odgovornosti. Dogovori o krajšem ali daljšem zastaralnem roku niso dovoljeni, prav tako ni mogoč dogovor, da zastaranje nekaj časa ne bi teklo. Dolžnik se zastaranju tudi ne more odpovedati pred njegovim nastopom. Koliko taka ureditev zastaranja odstopa od primerjalnopravnih rešitev, bo prikazano v nada­ ljevanju. Cilj prispevka je predstaviti sodobne smernice evropske ureditve instituta zastara­ nja, kot jih narekujejo modelni zakoniki in ki so bile upoštevane pri sprejetju ali reformiranju zakonodaj nekaterih evropskih držav. 2. Zmanjšanje števila posebnih zastaralnih rokov Prva smernica je poenostavitev sistema zastaranja, kar je mogoče doseči zlasti z opustitvijo številnih posebnih zastaralnih rokov. S poenotenjem sistema zastaranja se sicer oddaljimo od tega, da se za vsako posamezno vrsto zahtevka uporabi zanj najprimernejši sistem zastaranja, vendar pa se na ta način odpravi nepotrebna kompleksnost, ki ogroža jasnost in preglednost sistema zastaranja. Boljši je namreč sistem zastaranja, ki ni prilagojen vsem zahtevkom v enaki meri, kot pa tak, ki zaradi kompleksnosti in nejasnosti dolžnikom in upnikom otežuje, da bi ocenili svoj pravni položaj in temu primerno prilagodili svoja ravnanja.4 Z okrepitvijo 3 Tako npr. Stvarnopravni zakonik, Pomorski zakonik, ZGD­1, ZDR, SZ, ZOSRL, ZPPŽP, ZVO­1. 4 Komentar PECL, str. 163, 164. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 215 pomena in uporabe splošnega zastaralnega roka postane ureditev zastaranja preprostejša, kar sodiščem prihrani (pre)dolgo ugotavljanje, ali je zastaranje že nastopilo. Z nepreglednostjo sistema zastaranja se je pred reformo obligacijskega prava leta 2002 srečevala Nemčija, kjer se je v približno 200 zakonih znašlo približno 2700 določb o zasta­ ranju, ki medsebojno niso bile usklajene.5 O podobnih težavah so poročali tudi v Franciji, ki je reformo zastaranja v Code Civil izpeljala leta 2008, pred tem pa so imeli v posebnih zakonih več kot 200 različnih zastaralnih rokov v trajanju od enega meseca do tridesetih let.6 V Angliji, kjer je bila Komisija za pripravo reforme zastaranja ustanovljena že leta 1965, njen predlog za spremembo tega instituta pa še čaka na obravnavo v parlamentu, je nepotrebna kompleksnost in notranja neskladnost med različnimi zastaralnimi roki eden glavnih razlogov za spremembo obstoječe ureditve.7 Čeprav so pravni vir v sistemih common law predvsem odločitve sodišč (case law), je v Angliji zastaranje del statutarnega prava, kar pomeni, da je urejeno v pravnem aktu, ki ga je sprejel parlament (tj. Limitation Act 1980). Določbe o zastaranju v avstrijskem ODZ ostajajo od njegove uveljavitve leta 1812 bolj ali manj nespremenjene in tako sestavljajo najstarejši veljavni sistem zastaranja v Evropi. Tudi v Avstriji se kažejo potrebe po reformi, med drugim zaradi številnih posebnih ureditev v področnih zakonih.8 Švicarski splošni del obligacijskega prava, ki je star več kot sto let, je prav tako predmet številnih diskusij in reformnih predlogov; eden takih je Schweizer Obli­ gationenrecht 2020, ki so ga zasnovali profesorji z različnih švicarskih univerz in vsebuje tudi spremenjeno ureditev zastaranja. Poenostavitev sistema zastaranja s čim manj različnimi zastaralnimi roki je pomembno vodilo modelnih zakonikov, katerih cilj je določiti smernice, po katerih naj bi se zgledo­ vali nacionalni zakonodajalci pri sprejemanju novih ali reformiranju obstoječih pravnih aktov. PECL je nedržavni akademski projekt, ki ga je med letoma 1995 in 2003 izdelala in objavila mednarodna skupina pravnih strokovnjakov pod vodstvom danskega profesorja Oleja Landa. Primarno sicer velja za pogodbena razmerja, vendar so določbe o zastaranju uporabljive tudi za druga področja obligacijskega prava. PECL v duhu poenotenja zasta­ ralnih rokov določa le eno izjemo od splošnega zastaralnega roka, tj. posebni desetletni zastaralni rok za judikatne terjatve. Tej ureditvi z manjšimi odstopanji sledi DCFR, ki je evropski projekt za harmonizacijo evropskega civilnega prava in je nastal s finančno pod­ poro Evropske unije. 5 Peters, Zimmermann, cit. po Patti v: ZeuP (2010), str. 62. 6 Ancel v: Remien, str. 33. 7 Več glej Beale v: Remien, str. 45. 8 Bydlinski, Vollmaier v: Remien, str. 238. VI. Zastaranje terjatev216 Smernicam PECL in DCFR sta pri reformi zastaranja sledili tako Nemčija kot Francija. Veljavna nemška ureditev zastaranja v splošnem delu BGB tako vsebuje le nekaj izjem od splošnega zastaralnega roka, in sicer desetletni zastaralni rok za pravice na nepremičnini (§ 196 BGB) in tridesetletni zastaralni rok za judikatne terjatve, zahtevke za izročitev stvari na podlagi stvarnih pravic in zahtevke na podlagi izvršljivega naslova (§ 197 BGB). S skrajšanjem splošnega zastaralnega roka s tridesetih let na tri leta so tudi številni po­ sebni zastaralni roki zunaj BGB postali odveč. V Franciji je bila s skrajšanjem splošnega zastaralnega roka s tridesetih let na pet let v Code Civil usoda posebnih zastaralnih rokov podobna.9 Z reformo so odpravili posebni zastaralni rok za trgovinske terjatve, razlikovanje med zastaranjem zahtevkov iz poslovne in neposlovne odškodninske odgovornosti, terjatve iz najema, plačilo plače, terjatve glede obresti in številne druge. Pred reformo so v francoski sodni praksi glede posebnih zastaralnih rokov nastajale številne težave, zato je bila poeno­ stavitev sistema zastaranja dobrodošla.10 Slovenski civilnopravni sistem vsebuje poleg splošnega zastaralnega roka številne posebne zastaralne roke, ki so določeni v OZ ali drugih zakonih. Že OZ določa v oddelku o zasta­ ranju več kot deset posebnih zastaralnih rokov, ki se gibljejo od enega leta za zastaranje gospodinjskih terjatev do petnajst let za zastaranje odškodninskih terjatev zaradi spolne zlo­ rabe mladoletne osebe. Pomembnejše izjeme od splošnega zastaralnega roka so zlasti triletni zastaralni rok za gospodarske terjatve,11 triletni subjektivni in petletni objektivni zastaralni rok za zahtevke iz neposlovne odškodninske odgovornosti12 in desetletni zastaralni rok za judikatne terjatve.13 V posebnih zakonih s področja zasebnega prava je določenih več kot šestdeset posebnih zastaralnih rokov. Večje število posebnih zastaralnih rokov je urejenih v Stvarnopravnem zakoniku, Pomorskem zakoniku in zakonih s področja transportnega prava. Posebni zastaralni roki so v večini primerov kratki, navadno znašajo šest mesecev,14 eno,15 9 Ancel v: Remien, str. 34. 10 Prav tam. 11 349. člen OZ. 12 Prvi in drugi odstavek 352. člena OZ. 13 356. člen OZ. 14 V roku šestih mesecev zastarajo npr. meničnopravni zahtevki indosantov v skladu z 78. členom Zakona o menici, terjatve iz prevozne pogodbe v zvezi s prevoznino v skladu z 71. členom Zakona o prevoznih pogodbah v železniškem prometu in regresni zahtevki imetnika čeka in regresni zahtevki indosantov v skladu z 21. členom Zakona o čeku. 15 V roku enega leta zastarajo npr. terjatve iz pogodb o izkoriščanju ladij v skladu s prvim odstavkom 658. člena Pomorskega zakonika, terjatve iz pogodbe o prevozu tovora oziroma prtljage v skladu s prvim odstavkom 93. člena Zakona o prevoznih pogodbah v cestnem prometu, pravica zahtevati izpolnitev volila v skladu s 94. členom Zakona o dedovanju, zahtevek lastnika proti nedobrovernemu posestniku v smislu 97. člena SPZ, odškodninski zahtevek zastavitelja nasproti zastavnemu upniku za povrnitev škode zaradi poslabšanja stvari v skladu s 158. členom SPZ in zahtevki za nadomestilo iz razmerja med lastnikom in užitkarjem v skladu z 243. členom SPZ. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 217 dve,16 tri17 ali pet let.18 Nekateri posebni zastaralni roki zunaj OZ so izjeme od izjem sploš­ nega zastaralnega roka, ki jih določa OZ. Tak primer so zlasti petletni posebni zastaralni roki Zakona o gospodarskih družbah19 in roki za zastaranje zahtevkov, ki izvirajo iz neposlovne odškodninske odgovornosti.20 Težko bi bilo trditi, da je slovenska ureditev zastaralnih rokov tako kompleksna in nekoherentna, kot je bila v Nemčiji in Franciji pred reformo. Kljub temu pa bi bila poenostavitev sistema zastaranja v smeri opustitve številnih posebnih zastaralnih rokov tudi pri nas dobrodošla. 16 V roku dveh let zastarajo npr. terjatve iz pogodb o prevozu potnikov in prtljage v skladu s 658. členom Pomorske­ ga zakonika, terjatve iz prevoznih pogodb in regresne terjatve v zvezi s temi pogodbami v skladu s prvim odstavkom 162. člena Zakona o obligacijskih in stvarnopravnih razmerjih v letalstvu, pravica izterjati upravno takso v skladu s prvim odstavkom 20. člena Zakona o upravnih taksah, odškodninske terjatve za škodo, ki jo je povzročilo trčenje ladij v skladu s 754. členom Pomorskega zakonika, terjatve iz pristaniško­prekladalnih storitev v skladu s 679. členom Pomorskega zakonika in terjatve zaradi smrti, okvare zdravja ali poškodbe potnika v skladu s 94. členom Zakona o prevoznih pogodbah v cestnem prometu. 17 Zelo pogost je triletni zastaralni rok, ki je določen za zastaranje obveznosti plačila denarne odpravnine v skladu z drugim odstavkom 622.g člena Zakona o gospodarskih družbah, zahtevka za zmanjšanje oporočnih razpolaganj in vrnitev daril v skladu z 41. členom Zakona o dedovanju, menično­pravne zahtevke zoper akceptanta v skladu s prvim odstavkom 78. člena Zakona o menici, terjatve iz prevozne pogodbe zaradi smrti, telesne poškodbe ali duševne okvare zdravja potnika v skladu z 71. členom Zakona o prevoznih pogodbah v železniškem prometu, terjatev dobrovernega lastniškega posestnika za povračilo potrebnih in koristnih stroškov v skladu z devetim odstavkom 95. člena SPZ, terjatev nedobrovernega posestnika glede povračila stroškov v skladu s sedmim odstavkom 96. člena SPZ, regres­ ni zahtevek Zavoda v smislu 93. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju ipd. Triletni subjektivni zastaralni rok je določen npr. za odškodninski zahtevek družbe zaradi kršitve prepovedi konkurence v smislu 42. člena Zakona o gospodarskih družbah, odškodninski zahtevek zaradi jedrske škode v skladu z 20. členom Zakona o odgovornosti za jedrsko škodo in odškodninski zahtevek zaradi onesnaženja v smislu prvega odstavka 837. člena Pomorskega zakonika. 18 V primeru petletnih posebnih zastaralnih rokov gre v številnih primerih pravzaprav za izjemo od izjem sploš­ nega zastaralnega roka. Take zastaralne roke najdemo inter alia v Zakonu o gospodarskih družbah, za katere bi se po določbi 349. člena OZ sicer uporabil triletni posebni zastaralni rok za gospodarske terjatve, vendar se zaradi special­ nih določb ZGD­1 uporabi petletni zastaralni rok, kolikor znaša tudi splošni zastaralni rok. Petletni zastaralni rok je predviden tudi za zastaranje terjatev iz delovnega razmerja v skladu z 206. členom Zakona o delovnih razmerjih ter nekatere druge zahtevke v Zakonu o davčnem postopku, Zakonu o sodnih taksah, Zakonu o nepravdnem postopku, ipd. 19 To so npr. zahtevek za vrnitev prepovedanih plačil po tretjem odstavku 233. člena ZGD­1, zahtevki do zastopni­ kov obvladujoče družbe po četrtem odstavku 543. člena ZGD­1, zahtevki do prejšnje glavne družbe iz obveznosti doslej vključene družbe pri prenehanju vključitve po četrtem odstavku 561. člena ZGD­1, zahtevek glede odškod­ ninske odgovornosti organov vodenja ali nadzora prevzete družbe po tretjem odstavku 594. člena ZGD­1, odškod­ ninski zahtevek proti članom organov vodenja ali nadzora prevzemne družbe po 596. členu ZGD­1. 20 Posebni zastaralni roki za zastaranje zahtevkov iz neposlovne odškodninske odgovornosti so določeni za zastara­ nje zahtevka zaradi okoljske škode v skladu s 110.i členom ZVO­1, terjatve družbe zaradi škode, ki je posledica kr­ šitve konkurence, v skladu z 42. členom ZGD­1, zahtevka za odškodnino zaradi jedrske škode v skladu z 20. členom Zakona o odgovornosti za jedrsko škodo, odškodninske terjatve za škodo, ki jo je povzročilo trčenje ladij, v skladu s 754. členom Pomorskega zakonika, odškodninskega zahtevka zaradi onesnaženja, ki ga je povzročil tanker z izlitjem olja, v skladu s prvim odstavkom 837. člena Pomorskega zakonika ipd. VI. Zastaranje terjatev218 3. kratki splošni zastaralni rok Z odpravo številnih posebnih zastaralnih rokov se okrepi vloga splošnega zastaralnega roka, kar je tudi njegov primarni namen. S tem se pojavi potreba po čim bolj univerzalnem sploš­ nem zastaralnem roku. Smernice evropskih modelov nakazujejo, da naj bi se ta gibal v razponu od dve do šest let,21 pri čemer naj bi bil najustreznejši triletni splošni zastaralni rok.22 Ureditvi v PECL in DCFR v skladu s temi smernicami določata triletni splošni zastaralni rok. Najstarejši evropski zakoniki, kot so francoski Code Civil, avstrijski ODZ in nemški BGB, so se, kot je bilo v tistem času tudi običajno, glede dolžine splošnega zastaralnega roka zgledovali po postklasičnem rimskem pravu in uzakonili tridesetletni splošni zastaralni rok. Pri tem so upoštevali tudi, da je pomemben del dokazovanja potekal s pričami. Medtem ko je nemški zakonodajalec z reformo leta 2002 splošni zastaralni rok skrajšal na tri leta in francoski leta 2008 na pet let, ostaja splošni zastaralni rok v ODZ še vedno 30 let, kadar je upnik pravna oseba javnega prava, pa celo 40 let. Ta pa ni neproblematičen,23 saj se večkrat opozarja na to, da dolg splošni zastaralni rok izniči osnovni namen zastaranja. Tako se tudi v Avstriji načrtuje skrajšanje splošnega zastaralnega roka v skladu z evropskimi smernicami,24 trenutno pa se njegova uporaba omejuje s sklicevanjem na številne posebne zastaralne roke. Tako se v praksi pogosteje kot tridesetletni splošni zastaralni rok uporabi triletni zastaralni rok.25 Že tu pa je treba poudariti, da sta kratka splošna zastaralna roka v Nemčiji in Franciji vezana na subjek­ tivni začetek teka, kar pomeni, da začne zastaranje teči s trenutkom, ko je upnik izvedel za zahtevek oz. bi zanj mogel vedeti. Veljavni švicarski Obligationenrecht (v nadaljevanju OR) ne določa enotnega splošnega zastaralnega roka, temveč tri vzporedne sisteme zastaralnih rokov za pogodbene, obogatitvene in deliktne zahtevke. Splošni zastaralni rok za pogodbene zahtevke znaša deset let in začne teči z zapadlostjo zahtevka, za obogatitvene zahtevke sta določena subjektivni enoletni in objektivni desetletni zastaralni rok, za deliktne zahtevke pa subjektivni enoletni in objektivni desetletni zastaralni rok.26 Reformni predlogi tudi v švicar­ skem sistemu zastaranja narekujejo uvedbo enotnega splošnega zastaralnega roka za vse vrste 21 Komentar PECL, str. 164. 22 Zimmermann v: Basedow, Hopt, Zimmermann, str. 1638. 23 Bydlinski, Vollmaier v: Remien, str. 237. 24 Prav tam. 25 Prav tam, str. 220. Triletni zastaralni rok se uporabi npr. za redne in ponavljajoče se dajatve, kot so obresti, pokoj­ nine, preživnine, gospodinjske terjatve, zahtevke zaradi zmote ali grožnje pri sklenitvi pogodbe, jamčevalne zahtevke, zahtevke iz neposlovne in poslovne odškodninske odgovornosti (glej §§ 1486, 1487, 1480 ODZ). Tridesetletni rok po večinskem mnenju še velja npr. za obogatitvene zahtevke, predvsem verzije. Več glej: Koziol, Welser, Kletečka, str. 248–253. 26 Huguenin, Thouvenin v: Remien, str. 308. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 219 zahtevkov, saj sedanja delitev povzroča številne težave.27 V slovenski ureditvi je določen pet­ letni splošni zastaralni rok, kar na prvi pogled ustreza smernici kratkih splošnih zastaralnih rokov. Kot bo prikazano v nadaljevanju, pa je problematično zlasti to, da začne teči in teče ne glede na to, ali upnik za obstoj zahtevka ve oziroma bi zanj mogel vedeti. Določanje dolžine zastaralnih rokov je praviloma v domeni zakonodajalca posamezne države. Izjema velja npr. takrat, kadar so zastaralni roki določeni z mednarodnimi akti, uredbo ali di­ rektivo Evropske unije. Nacionalne določbe o zastaranju so lahko problematične z vidika, da kršijo katero od ustavno zagotovljenih pravic in so lahko predmet ustavne presoje. Podobno lahko v nedopustnem obsegu omejijo katero od pravic, ki posameznikom pripadajo na podlagi EKČP in jih v tem okviru presoja Evropsko sodišče za človekove pravice, v primerih, kadar omejujejo katero od temeljnih svoboščin ali načel prava Evropske unije, pa Sodišče Evropske unije. SEU je v svoji sodni praksi že večkrat poudarilo, »da je določitev razumnih časovnih meja za vložitev zahtevka, ki je v interesu pravne varnosti, dolžnika in upnika, v skladu s pravom EU, vendar pa take časovne omejitve ne smejo onemogočiti ali znatno otežiti uveljavitve pravic, ki jih zagotavlja pravo EU. V korist pravne varnosti je, da so zastaralni roki vnaprej določeni.«28 V zadevi Stubbings in drugi proti Združenemu kraljestvu29 je ESČP presojalo, ali določba an­ gleškega Limitation Act 1980, po kateri zahtevki iz neposlovne odškodninske odgovornosti zaradi spolne zlorabe mladoletne osebe zastarajo v roku šestih let po polnoletnosti oškodo­ vanca, krši pravico do dostopa do sodišča iz prvega odstavka 6. člena EKČP. Sodišče je pou­ darilo, da pravica do dostopa do sodišča ni absolutna in je lahko predmet določenih omejitev, med katere spada tudi zastaranje. Zastaralni roki za odškodninske zahtevke zaradi posega v osebne dobrine so predmet nacionalnih pravnih redov držav podpisnic in imajo števil­ ne pomembne cilje, kot sta pravna varnost in varstvo dolžnika. Upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera, v katerih bi žrtve spolnih zlorab tudi po poteku zastaralnega roka za odškodninske terjatve še vedno lahko zahtevale uvedbo kazenskega postopka in po njegovem zaključku zahtevale kompenzacijo, je sodišče zaključilo, da samo bistvo pravice dostopa do sodišča z omenjeno ureditvijo zastaranja ni bilo okrnjeno. 4. Subjektivni začetek teka splošnega zastaralnega roka Tretja smernica je smiselno povezana s težnjo po kratkem splošnem zastaralnem roku in do­ loča subjektivni začetek teka zastaranja. Splošni zastaralni rok naj bi tako začel teči s subjek­ 27 Prav tam, str. 319. 28 Prevod K. L., povzeto po: sodba SEU z dne 11. 7. 2002 v zadevi Marks & Spencer, C 62/00, tč. 35; sodba SEU z dne 25. 6. 1991 v zadevi Emmott, C­208/90, tč. 33. 29 Sodba ESČP z dne 22. 10. 1996 v zadevi Stubbings in drugi proti Združenemu kraljestvu, 22083/93 in 22095/93. VI. Zastaranje terjatev220 tivno določenim trenutkom (ko upnik izve za okoliščine, ki utemeljujejo zahtevek, in osebo dolžnika), in ne objektivno določenim trenutkom (nastanek zahtevka, zapadlost zahtevka, prevzem stvari, izročitev stvari ipd.). Kot izhaja iz primerjalnopravnih smernic, je ob kratkem splošnem zastaralnem roku subjektivni začetek teka zastaranja pogoj, da je upniku dana po­ štena možnost, da lahko iztoži svoj zahtevek. To je v skladu z maksimo občega prava Agere non valenti non currit praescriptio.30 V nasprotnem primeru bi se namreč lahko zgodilo, da bi zahtevek zastaral, še preden bi upnik zanj sploh izvedel, kar bi nasprotovalo načelu pravne varnosti. Ker pa bi dolžniku z obveznostjo dokazovanja, da je upnik za zahtevek oziroma okoliščine, ki utemeljujejo njegov nastanek, vedel, naložili preveliko dokazno breme, je dovolj, da dolžnik dokaže, da bi upnik za zahtevek in osebo dolžnika mogel vedeti. Nemška ureditev zastaranja v prvem odstavku § 199 BGB določa, da triletni splošni zastaralni rok začne teči s koncem leta, v katerem je nastal zahtevek in je upnik izvedel za okoliščine, na katerih temelji zahtevek, ter osebo dolžnika oziroma bi zanje v odsotnosti hude malomarnosti mogel izvedeti. Podobno določa 2224. člen Code Civil, v skladu s katerim petletni splošni zastaralni rok začne teči od dne, ko je upnik izvedel za okoliščine, ki utemeljujejo nastanek zahtevka, ali pa bi zanje moral izvedeti. Ureditvi v PECL in DCFR začetek teka splošnega zastaralnega roka sicer vežeta na objek­ tivni trenutek in določata, da začne teči s trenutkom, ko mora dolžnik izpolniti obveznost, v primeru odškodninskega zahtevka pa s trenutkom, ko je bilo izvršeno škodno ravnanje, na katero se zahtevek nanaša.31 Vendar pa je hkrati določeno, da je zastaranje zadržano toliko časa, dokler upnik ne izve za zahtevek in osebo dolžnika, kar vodi do primerljivega učinka kot subjektivni začetek teka zastaranja. Splošno pravilo, ki ga za začetek teka zastaranja določa OZ, je, da začne zastaranje teči z objektivno določenim trenutkom, tj. naslednji dan po tem, ko je terjatev dospela. To pravilo velja, če ni za posamezne primere z zakonom določeno kaj drugega. Poseben začetek teka zastaranja je zakonodajalec določil predvsem za posebne zastaralne roke, v nekaterih prime­ rih pa so za zastaranje zahtevkov določena le posebna pravila glede začetka teka zastaralnega roka. Ta so določena tako v splošnem32 kot posebnem33 delu OZ in v številnih posebnih zako­ 30 Zastaranje ne teče nasproti tistemu, ki ne more tožiti. Vir: Kranjc, str. 28. 31 Čl. 14:203 PECL, čl. III­7:203 DCFR. 32 V splošnem delu OZ je poseben začetek teka zastaranja predviden za zahtevke iz neposlovne odškodninske od­ govornosti (352. člen OZ), za zahtevke iz odškodninske odgovornosti zaradi korupcije (354. člen OZ), gospodinjske terjatve (355. člen OZ) in za posamezne terjatve pri zavarovalnih pogodbah (357. člen OZ). 33 V posebnem delu OZ je poseben začetek teka zastaranja določen za npr. regresne zahtevke v skladu s 147. čle­ nom in 148. členom OZ, terjatve prejemnika nakazila zoper nakazanca v skladu s 1039. členom OZ. Več glej Kranjc v: Komentar OZ, str. 450. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 221 nih.34 Zastaralni roki začnejo teči z objektivno določenim trenutkom, izjema je samo zastara­ nje zahtevkov iz neposlovne odškodninske odgovornosti, za katere je v slovenskem pravnem redu predviden dvotirni sistem subjektivnega in objektivnega zastaralnega roka. Ker splošni zastaralni rok začne teči ne glede na to, ali upnik ve za okoliščine, ki utemeljujejo zahtevek, oziroma bi zanje mogel vedeti, in ker zaradi tega razloga tek zastaralnega roka tudi ni zadržan, lahko ugotovimo, da taka ureditev odstopa od smernic sodobne ureditve zastaranja. 5. Objektivni maksimalni rok (long stop) Kot protiutež kratkemu subjektivnemu splošnemu zastaralnemu roku četrta smernica določa uvedbo maksimalnega objektivnega zastaralnega roka, po poteku katerega zahtevek v vsakem primeru zastara. Ta absolutni rok naj bi se gibal med desetimi in tridesetimi leti, pri čemer naj bi bil tridesetletni rok primeren le za zahtevke zaradi posega v osebne dobrine.35 Subjektivni splošni zastaralni rok in objektivni maksimalni zastaralni rok tečeta neodvisno drug od dru­ gega, odločilen pa je tisti rok, ki se izteče prej. V BGB je kot pravilo določen desetletni objektivni maksimalni rok, ki začne teči od nastanka zahtevka, kot izjema pa tridesetletni rok za odškodninske zahtevke zaradi posega v življenje, telo, zdravje ali prostost.36 Code Civil predvideva kot pravilo dvajsetletni absolutni zastaralni rok.37 PECL in DCFR, ki določata objektivni začetek teka splošnega zastaralnega roka in hkrati omogočata, da je zastaranje zadržano toliko časa, dokler dolžnik ne izve za zahtevek ali bi zanj mogel vedeti, določata maksimalno dolžino zadržanja zastaranja. Zaradi zadržanja zastaranja ali odložitve izteka zastaranja zastaralni rok tako ne more biti podaljšan za več kot deset let, v primeru zahtevkov zaradi posega v osebne dobrine pa ne za več kot trideset let.38 Dolžina objektivnega desetletnega zastaralnega roka za terjatve iz neposlovne odškodninske odgovornosti v švicarskem pravu je bila predmet postopka pred ESČP v zadevi Howald Moor in drugi proti Švici.39 Oškodovanec je bil delavec, ki je bil v letih od 1965 do 1978 pri delu izpostavljen azbestnemu prahu in mu je bila leta 2004 postavljena diagnoza malignega tu­ morja. Vložil je zahtevek za plačilo odškodnine, vendar je bil v Švici njegov zahtevek na vseh 34 Sistem posebnih začetkov teka zastaranja je zelo podrobno urejen npr. v Pomorskem zakoniku (658. člen), Zako­ nu o obligacijskih in stvarnopravnih razmerjih v letalstvu (162. člen) in Zakonu o prevoznih pogodbah v železniškem prometu (72. člen). 35 Zimmermann v: Basedow, Hopt, Zimmermann, str. 1638. 36 Tretji, tretji a in četrti odstavek § 199 BGB. 37 Čl. 2232 Code Civil. 38 Čl. 14:307 PECL, čl. III­7:307 DCFR. 39 Sodba ESČP z dne 11. 3. 2014 v zadevi Howald Moore in drugi proti Švici, 52067/10 in 41072/11. VI. Zastaranje terjatev222 instancah zaradi zastaranja zavrnjen. Zahtevek je bil namreč podvržen splošnemu zastaral­ nemu roku za neposlovne odškodninske terjatve v trajanju enega leta, odkar je upnik izvedel za škodo in povzročitelja škode, v vsakem primeru pa naj bi zahtevek zastaral v absolutnem roku desetih let od škodnega ravnanja. Prav slednji naj bi v konkretnem primeru že potekel, saj po letu 1978 oškodovanec ni bil več izpostavljen azbestnemu prahu. ESČP je v tem pri­ meru ugotovilo kršitev pravice do dostopa do sodišča iz prvega odstavka 6. člena EKČP. V obrazložitvi je sodišče navedlo, da ureditev, v kateri objektivni desetletni zastaralni rok ob latentni dobi azbestne bolezni, ki običajno traja več desetletij, pred postavitvijo ustreznega odškodninskega zahtevka praviloma že poteče, krši posameznikovo pravico do dostopa do sodišča. Kot je bilo omenjeno, se v Švici pripravlja reforma splošnega dela OR, ki vsebuje tudi reformo zastaranja in bi odpravila tovrstne nepravilnosti. Eden od predlogov vsebuje uvedbo t. i. tridelnega splošnega zastaralnega roka, ki bi obsegal relativni, absolutni in maksimalni zastaralni rok. Triletni relativni zastaralni rok bi začel teči, ko zahtevek zapade in ko upnik izve za okoliščine, ki utemeljujejo nastanek zahtevka, in osebo dolžnika. Desetletni absolutni zastaralni rok bi začel teči z zapadlostjo zahtevka. Tako relativni kot tudi absolutni rok bi se lahko z dogovorom med strankama podaljšala ali skrajšala. Kot protiutež tema dvema rokoma bi od nastanka dogodka, iz katerega izvira zahtevek upnika, tekel tridesetletni maksimalni zastaralni rok. Dogovor med strankama glede tega roka ne bi bil mogoč, prav tako nanj ne bi vplivalo zadržanje ali pretrganje zastaranja.40 V slovenski ureditvi je za petletni splošni zastaralni rok določen objektivni začetek teka, zato obstoj dodatnega objektivnega maksimalnega zastaralnega roka ne bi bil smiseln. Absolutni zastaralni rok pa je določen za zastaranje zahtevkov iz neposlovne odškodninske odgovor­ nosti in znaša pet let. V luči zadeve Howald Moor in drugi proti Švici je slovenska ureditev ustreznejša, saj absolutni zastaralni rok za terjatve iz delikta začne teči s trenutkom nastanka škode,41 in ne s trenutkom škodnega ravnanja kot v švicarskem pravu. 6. avtonomija strank na področju zastaranja V občem pravu je veljalo, da je institut zastaranja ius publicum in da dogovori med strankama na tem področju niso mogoči.42 Tako pravilo so uzakonile tudi prve evropske kodifikacije. V sodobnem času se je razumevanje instituta zastaranja spremenilo, saj je poleg varstva javnega interesa v ospredje stopil interes dolžnika. Upoštevajoč okoliščino, da je uveljavljanje ugovora zastaranja v večini pravnih redov prepuščeno svobodni volji dolžnika in nanj sodišče ne pazi 40 Huguenin, Thouvenin v: Remien, str. 320. 41 Glede odškodninskih zahtevkov zaradi azbestoze v Sloveniji glej primeroma sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 1007/2008 z dne 27. 5. 2010. 42 Harke v: Remien, str. 114. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 223 po uradni dolžnosti, peta smernica narekuje večjo avtonomijo strank glede dogovorov o za­ staranju. Tako smernico podpira tudi argument, da lahko stranke z dogovorom vzpostavljajo, spreminjajo in končujejo obligacijska razmerja, zato naj imajo možnost, da se v mejah vestno­ sti in poštenja dogovorijo tudi o režimu zastaranja. V okviru večje avtonomije lahko stranke določijo krajši ali daljši rok od predpisanega, se zastaranju odpovejo ali prosto dogovorijo razloge za zadržanje ali pretrganje zastaranja. Nemška ureditev zastaranja v BGB z določenimi omejitvami dovoljuje dogovor o bolj ugod­ nem in manj ugodnem sistemu zastaranja, pri čemer določa, da se pri odgovornosti zaradi naklepa stranki ne moreta vnaprej dogovoriti za ugodnejši sistem zastaranja, zgornja meja pri dogovorih o podaljšanju zastaralnega roka pa znaša trideset let od zakonsko določenega začetka teka zastaranja.43 Okrepitev avtonomije strank na področju zastaranja je tudi eden temeljnih ciljev reforme zastaranja v Švici.44 V okviru predloga »tridelnega splošnega zasta­ ralnega roka« bi se stranki lahko prosto dogovorili o skrajšanju ali podaljšanju triletnega rela­ tivnega in desetletnega absolutnega zastaralnega roka, medtem ko bi varstvo javnega interesa zagotavljal tridesetletni maksimalni zastaralni rok, ki je kogentne narave. Tudi pri skrajšanju in podaljšanju zastaralnih rokov so predvidene omejitve, tako da bi se triletni rok lahko skraj­ šal na najmanj eno leto in podaljšal na največ deset let, desetletni absolutni rok pa na najmanj tri leta in največ trideset let.45 Razlogi za mirovanje, zadržanje in pretrganje zastaranja bi ostali v domeni kogentnega prava.46 Reforma angleškega sistema zastaranja tudi predvideva možnost dogovora strank o zastaranju, dopusten je vsak dogovor, ki je »fair and reasonable«.47 V čl. 2254 Code Civil je določeno, da se lahko stranki dogovorita za krajši ali daljši zastaralni rok, ki pa ne sme biti krajši od enega leta in ne daljši od desetih let. Stranki se lahko dogovo­ rita o razlogih za pretrganje in zadržanje zastaranja, v primeru ponavljajočih se dajatev (plača, pokojnina, preživnina, najemnina ipd.) pa dogovori o zastaranju niso dopustni.48 Določba § 1502 ODZ dopušča nekaj avtonomije strank, ni pa dovoljeno, da bi se stranki zastaranju vnaprej odpovedali. Medtem ko dogovor o podaljšanju zastaralnih rokov v avstrijskem pravu ni dovoljen, je skrajšanje načeloma možno, če to ne nasprotuje načelu dobre vere in poštenja.49 Možnost dogovora o zastaranju predvidevajo tudi modelni zakoniki. PECL tako določa, da se ureditev zastaranja lahko spremeni z dogovorom med strankama, predvsem s podaljšanjem 43 § 202 BGB. 44 Glej Huguenin, Thouvenin v: Remien, str. 321. 45 Prav tam. 46 Prav tam. 47 Beale v: Remien, str. 55. 48 Ancel v: Remien, str. 43. 49 Bydlinski, Vollmaier v: Remien, str. 218. VI. Zastaranje terjatev224 ali skrajšanjem zastaralnih rokov, pri čemer zastaralni rok ne sme biti krajši od enega leta in ne daljši od tridesetih let. Po določbi 339. člena OZ ni dopusten dogovor, s katerim bi stranki določili krajši ali daljši zastaralni rok od predpisanega, prav tako se ni dopustno dogovoriti, da zastaranje nekaj časa ne bo teklo. Sankcija za kršitev kogentnih pravil o zastaranju je ničnost dogovora, s katerim sta stranki določili drugačen režim zastaranja, nanj pa sodišče pazi po uradni dolžnosti.50 Po določbi 340. člena OZ se dolžnik ne more odpovedati zastaranju prej, kakor poteče zanj dolo­ čen čas. Ugotovimo lahko, da v tem delu slovenska ureditev zastaranja daje prednost javnemu interesu in odstopa od mednarodnega trenda v smeri večje avtonomije strank. 7. Sklep Zastaranje je pomemben institut vsakega pravnega reda, poseben položaj pa je dobil tudi v okviru teženj po poenotenju evropskega civilnega prava. V okviru teh teženj so bile oblikova­ ne številne smernice za sodobno ureditev zastaranja, ki so predstavljene v prispevku. Nekatere države, kot sta Nemčija in Francija, so z reformo obligacijskega prava nacionalno ureditev za­ staranja temu že prilagodile, medtem ko se številne evropske države, med njimi tudi Švica in Anglija, na tako reformo še pripravljajo. V ozadju smernic je zlasti to, da zastaranje ni name­ njeno le varstvu javnega interesa, kar je poudarjalo obče pravo, temveč tudi interesu dolžnika. Ureditev zastaranja v OZ delno odstopa od primerjalnopravnih smernic. Najvidnejši odmik je kombinacija razmeroma kratkega petletnega splošnega zastaralnega roka in objektivnega za­ četka teka zastaranja, saj zahtevek pogosto zastara, še preden upnik zanj izve oziroma bi zanj mogel vedeti. Veliko število različnih zastaralnih rokov in pravil o začetku teka zastaranja v OZ in posebnih zakonih kaže na to, da slovenska ureditev zastaranja ne sledi smernicam eno­ stavnosti in preglednosti. Problematično je tudi pomanjkanje avtonomije strank na področju dogovorov o zastaranju. Zaradi navedenega bi bila v duhu poenotenja civilnega prava v Evropi dobrodošla prilagoditev slovenske ureditve zastaranja sodobnim smernicam. Literatura Basedow, Jürgen, Zimmermann, Reinhard, Hopt, Klaus J. (ur.), Handwörterbuch des Europäi­ schen Privatrechts, Band II (Kau–Z), Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. Juhart, Miha, Plavšak, Nina (ur.), Obligacijski zakonik, 2. knjiga, Ljubljana: GV Založba, 2003. Kleinschmidt, Jens, Rezension von: Oliver Remien (ur.), Verjährungsrecht in Europa – zwischen Bewährung und Reform, Archiv für die civilistische Praxis 2013, str. 452–462, Tübin­ gen: Mohr Siebeck, 2013. 50 Kranjc v: Komentar OZ, str. 455. Karmen Lutman Primerjalni vidiki zastaranja terjatev 225 Koziol, Helmut, Welser, Rudolf, Kletečka, Andreas, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band 1, Wien: Manz'sche Verlags­ und Universitätsbuchhandlung, 2014. Kranjc, Janez, Latinski pravni reki, 2. izdaja, Ljubljana: GV Založba, 2006. Lando, Ole (ur.), Principles of European Contract Law, Part 3, The Hague, London, New York: Kluwer Law International: 2003. Patti, Salvatore, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Verjährungsrecht des DCFR, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, B 20910 (2010), str. 58–68. Prime, Terence, Scanlan, Gary, The Law of Limitation, Second Edition, Oxford: Oxford Univer­ sity Press, 2001. Remien, Oliver (ur.), Verjährungsrecht in Europa – zwischen Bewährung und Reform, Tübingen: Mohr Siebeck, 2011. Schmidlin, Bruno, Das Schweizer Obligationenrecht 2020, Eine kritische Stellungnahme, Schwei­ zerische Juristen­Zeitung, 15. januar 2015, str. 25­34. Von Bar, Christian, Clive, Eric, Schulte­Nölke, Hans (ur.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR), Volume 2, München: Sellier, 2009. Zimmermann, Reinhard, Comparative Foundations of a European Law of Set­off and Prescripti­ on, Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 227 Izvirni znanstveni članek UDK 347.5:347.131.2 Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov dr. damjan možina, izredni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani 1. Uvod Pravica od drugega zahtevati, da nekaj da, stori, opusti ali trpi, vključno s pravico zahtevati povrnitev škode, je v vseh evropskih pravnih redih časovno omejena. V večini kontinental­ nih pravnih redov je zastaranje institut materialnega prava, uveljavljeno pa je načelo, da po preteku določenega časa (zastaralnega roka) dolžnik pridobi možnost ugovora zoper upnikov zahtevek.1 Zastaranje je institut, ki je v prvi vrsti namenjen varstvu dolžnika. Pravne ureditve izhajajo iz prepričanja, da se s potekom časa dolžnik čedalje težje brani pred upnikovim zahtevkom. Poleg tega upnikova pasivnost v določenem časovnem obdobju ustvarja pri dolžniku videz, da šteje upnik dogodek, iz katerega bi lahko nastal zahtevek, za zaključen.2 Institut zastaranja pa zasleduje tudi javni interes, da se negotovost, povezana z možnostjo uveljavljanja zahtevkov, čim prej konča (pravna varnost) ter da se po možnosti preprečijo zahtevni in s stroški pove­ zani spori o oddaljeni preteklosti. Po drugi strani zastaranje pomeni resno omejitev upnikove pravice. Od pravice, ki je ne more sodno uveljaviti, upniku ne ostane veliko. Izguba pravice zgolj zaradi poteka časa je pravzaprav v nasprotju z idejo pravičnosti; v tem smislu lahko tisto, kar je bilo nekoč ne­ pravično oz. nezakonito (npr. neizpolnjena obveznost), zgolj s potekom časa na neki način 1 Obveznost sama pri tem ne ugasne, temveč obstaja naprej, a je neiztožljiva. Prenehanje pravovarstvenega zahtevka (sodnega varstva) imenujemo t. i. šibki učinek zastaranja, v nekaterih pravnih redih pa poznajo t. i. močni učinek, pri katerem ugasne pravica sama, ne le njena iztožljivost (glej npr. škotski Prescription and Limitation Act 1973). 2 Več: Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set­Off and Prescription, Cambridge Uni­ versity Press, 2002, str. 63. VI. Zastaranje terjatev228 postane zakonito. Seveda pa na pravičnost ne moremo gledati le v tem smislu, ampak tudi v kontekstu drugih načel, zlasti načela pravne varnosti. Ta zahteva, da se odprta razmerja vendarle zaključijo. Vsekakor pa morata tako zakonodajalec kot sodišče upoštevati interes upnika, da lahko učinkovito uveljavi pravico, ki mu jo podeljuje pravni red. Upniku, ki ni imel prave možnosti uveljaviti svoje pravice, ne moremo očitati pasivnosti. Če mu pravni red zaradi zastaranja odvzame pravno varstvo, se postavi vprašanje sorazmernosti posega v njegovo ustavno in konvencijsko pravico do pravnega varstva. Pri oblikovanju in uporabi pravil o zastaranju gre torej za iskanje občutljivega ravnovesja med interesi upnika, dolžnika in pravnega reda. Zastaranje na splošno začne teči, ko lahko upnik zahteva izpolnitev obveznosti (ko se »rodi« tožba, actio nata), torej ob zapadlosti. Vendar pa nastanek nepogodbene škode še ne pomeni nujno, da oškodovanec tudi že ve zanjo oz. za njen obseg in lahko tudi uveljavlja zahtevek za povrnitev. Kot pravi pregovor, naj zoper tistega, ki ne more ukrepati (uveljaviti pravice), zastaranje ne teče (Contra non valentem non currit praescriptio).3 Tudi pri drugih zahtevkih se lahko zgodi, da začne zastaranje teči in se tudi izteče brez upnikove vednosti. Zakonodajalec pa je le pri nepogodbenih odškodninskih zahtevkih predpisal, da začne zastaralni tok teči v trenutku, ko oškodovanec izve za škodo in povzročitelja; šele takrat namreč pridobi možnost uveljavitve zahtevka. V prispevku poskušam predstaviti pravno ureditev in nekaj problemskih sklopov v zvezi z za­ staranjem nepogodbenih odškodninskih zahtevkov, poleg tega pa opozoriti na aktualni razvoj v zakonodaji in sodni praksi. 2. Zgodovinski pogled Avstrijski ODZ je prevzel tridesetletni splošni zastaralni rok, ki je prevladoval v obdobju ius commune.4 Za odškodninske zahtevke je poleg tega poznal poseben subjektivni rok: »Vsaka tožba za odškodnino je zastarana v treh letih od tistega časa, ko je oškodovani zvedel za škodo in za poškodovalčevo osebo, pa naj je bila škoda povzročena po kršitvi pogodbene dolžnosti ali brez ozira na pogodbo. Ako oškodovanec ni zvedel za škodo ali za osebo poškodovalčevo, ali ako je nastala škoda iz hudodelstva, ugasne tožbena pravica le po tridesetih letih« (§ 1489 ODZ). Poseben, krajši rok 3 Včasih je zapisan tudi v obliki: Agere non valenti non currit praescriptio. Ponekod se doktrina Contra non valentem uporablja kot v zakonu nezapisana podlaga za korekcijo nepravičnih rezultatov uporabe pravil zastaranja, glej npr. B. West Janke, F. Licari, Contra Non Valentem in France and Louisiana: Revealing the Parenthood, Breaking a Myth, Louisiana Law Review, 2/2012, str. 504–540. 4 Par. 1479 ODZ: »Vse pravice proti drugemu, naj so vknjižene v javne knjige ali ne, prestanejo torej praviloma najpo- zneje po tridesetletnem neizvrševanju ali po tolikoletnem molčanju.« Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 229 je veljal za žalitev časti.5 V določenih položajih zastaranje ni teklo (»zadržba«: proti poslovno nesposobnim, znotraj družine, proti osebam v vojaški službi, v času vojne ali kuge ter »popolne- ga prestanka pravosodja«),6 zastaranje pa je bilo pretrgano in je začelo teči znova, če je dolžnik priznal ali je upnik vložil tožbo.7 Ureditev iz ODZ se je uporabljala tudi v času t. i. stare Jugoslavije, med prvo in drugo svetov­ no vojno, pa tudi po komunistični revoluciji in formalni razveljavitvi predvojnih predpisov.8 Vendar pa je nova jugoslovanska oblast že razmeroma kmalu, v letu 1953, sprejela Zakon o zastaranju terjatev.9 To je bil eden prvih predpisov, namenjenih poenotenju jugoslovanskega civilnega prava. Zakon je splošni zastaralni rok skrajšal s tridesetih na deset let.10 Za odškod­ ninske terjatve je ohranil triletni rok, ki je začel teči, ko je oškodovanec izvedel za škodo in povzročitelja (subjektivni rok), v vsakem primeru pa je zastaranje nastopilo v desetih letih od nastanka škode (objektivni rok).11 Ureditev zadržanja in pretrganja je ostala v bistvenem enaka kot v ODZ.12 Povrnitev škode, povzročene s kaznivim dejanjem, je zastarala v roku za pregon kaznivega dejanja; pretrganje tega roka pa je povzročilo tudi pretrganje zastaralnega roka. V letu 1978 je bil sprejet Zakon o obligacijskih razmerjih.13 Ta je splošni zastaralni rok še enkrat prepolovil: sedaj je trajal le še pet let (čl. 371 ZOR). Za nepogodbene odškodninske zahtevke je ZOR ohranil kombinacijo subjektivnega in objektivnega roka, ki sta jo poznala že ODZ in Zakon o zastaranju terjatev: terjatev na povrnitev škode zastara v treh letih, odkar je oškodovanec izvedel za škodo in povzročitelja (subjektivni rok), v vsakem primeru pa v petih letih od nastanka škode (objektivni oz. absolutni rok).14 Skrajšanje splošnega zastaralnega roka in objektivnega roka je naletelo tudi na kritične odzive in opozorila, da sodna praksa zaznava veliko sporov, do katerih pride več kot pet let po zapadlosti terjatve, kasneje vloženi 5 Par. 1490 (1) ODZ: »Radi žaljenja na časti, ki je zgolj psovanje z besedami, spisi ali kretnjami, ni moči več tožiti po preteku enega leta. Ako pa je razžaljenje dejansko, traja tožbena pravica za zadoščenje tri leta.« 6 Glej § 1494–1496 ODZ. 7 Glej § 1497 ODZ. 8 Glej čl. 4 Zakona o razveljavitvi pravnih predpisov, izdanih pred 6. aprilom 1941 in med sovražno okupacijo, Ur. l. FLRJ, št. 86/1946. 9 Zakon o zastaranju terjatev, Ur. l. FLRJ, št. 40/1953, in Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o zastaranju terjatev, Ur. l. FLRJ, št. 57/1954. 10 Glej čl. 14 Zakona o zastaranju terjatev. 11 Glej čl. 19 Zakona o zastaranju terjatev. 12 Glej čl. 24–26 Zakona o zastaranju terjatev. 13 Ur. l. SFRJ, št. 29/1978 (s kasnejšimi spremembami). 14 Glej čl. 376 ZOR. VI. Zastaranje terjatev230 zahtevki pa niso vedno posledica dolžnikove pasivnosti.15 Razlogov, ki so ga vodili v skrajšanje zastaralnega roka, zakonodajalec ni pojasnil. Vsekakor pa je s tem ravnovesje med interesi upnika in dolžnika glede zastaranja odločno nagnil v korist dolžnika. 3. Ureditev v OZ in drugih zakonih Slovenski zakonodajalec je – kot pri večini drugih določb – ureditev ZOR brez posebne ana­ lize in razprave prenesel v OZ. V skladu s čl. 352 (1) in (2) OZ terjatev zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in povzročitelja (subjektivni rok), v vsakem primeru pa v petih letih, odkar je škoda nastala (objektivni rok). Ureditev zastaranja zahtevka za povrni­ tev škode, povzročene s kaznivim dejanjem, je ostala enaka. Omeniti velja, da roki za pregon kaznivih dejanj znašajo od šest do 50 let, nekatera kazniva dejanja – s tem pa tudi terjatev na povrnitev škode – pa so celo nezastarljiva.16 Zakonodajalec je ureditvi iz čl. 352 OZ (čl. 376 ZOR) dodal dve posebnosti. Najprej je v čl. 351 (4) OZ določil, da povrnitev škode, povzročene z dejanjem spolne zlorabe mladoletne osebe, ne glede na subjektivni rok zastara v petnajstih letih po polnoletnosti oškodovanca. Nato je na podlagi mednarodne konvencije o korupciji v čl. 354 OZ spremenil zastaralni rok za povrnitev škode, povzročene s korupcijo: subjektivni rok traja pet let in začne teči, ko oško­ dovanec izve za škodo in povzročitelja, objektivni rok pa traja petnajst let od storitve. Opozoriti pa je treba, da tudi drugi zakoni določajo posebnosti glede zastaranja posameznih vrst nepogodbenih odškodninskih zahtevkov. Zakonodajalec je moral denimo uresničiti zah­ teve Direktive 85/374/ES o odgovornosti proizvajalca.17 Ta določa objektivno nepogodbeno odgovornost proizvajalca za nekatere vrste škode, ki so posledica napake proizvoda (v smislu manjše varnosti od upravičenih pričakovanj), in predpisuje triletni subjektivni zastaralni rok, ki teče od dne, ko oškodovanec izve ali bi moral izvedeti za škodo, napako in identiteto pro­ izvajalca. Poleg tega pa je predvidela, da pravice oškodovanca »prenehajo« po izteku desetih let od dne, ko je dal proizvajalec proizvod, ki je povzročil škodo, v promet, razen če je oškodovanec v tem času sprožil sodni postopek zoper proizvajalca.18 Na prvi pogled se zdi, kot da ne gre za zastaralni, ampak za nekakšen prekluzivni jamčevalni rok (»prenehanje pravic«), vendar lahko iz omembe pretrganja, ki ga pri prekluziji ni, sklepamo, da gre vendarle za zastaralni rok. Slo­ 15 Glej npr.: J. Studin, v: Blagojević, Krulj (ur.), Komentar zakona o obligacionim odnosima, Savremena Admini­ stracija, Beograd, 1980, čl. 371, str. 1132; bolj previdno: S. Cigoj, Veliki komentar obligacijskih razmerij, Uradni list, Ljubljana, 1984, str. 1162. 16 Glej čl. 95 KZ­1. 17 Direktiva o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic v zvezi z odgovornostjo za proizvode z na­ pako (85/374/ES), UL L 210. 18 Glej čl. 10 in 11 direktive iz prejšnje op. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 231 venskemu zakonodajalcu prenos teh določb ni najbolje uspel. V ZVPot je uzakonil desetletni rok (brez možnosti pretrganja), ne pa tudi triletnega subjektivnega roka.19 To seveda ne more pomeniti, da možnosti pretrganja in subjektivnega roka ni – direktiva je namreč namenjena popolni harmonizaciji.20 Zakonodajalec je bržkone menil, da v smislu pretrganja in triletnega subjektivnega roka zadošča ureditev iz OZ, ob tem pa je morda prezrl, da direktiva za začetek teka roka poleg vednosti o škodi in proizvajalcu (povzročitelju) zahteva tudi vednost o napaki. Po načelu skladne razlage moramo slovensko pravo razlagati v smislu direktive. Med drugimi specialni predpisi, ki modificirajo ureditev čl. 352 OZ, velja omeniti ZGD­1, ki za zastaranje terjatev družbe zaradi kršitev konkurence določa subjektivni zastaralni rok le treh mesecev, odkar je družba izvedela za škodo in storilca, ter objektivni petletni rok, ki teče od kršitve (in ne od nastanka škode).21 Odškodninski zahtevki družbe proti organom vode­ nja ne glede na subjektivni rok zastarajo v petih letih od nastanka škode (brez subjektivnega roka), medtem ko v družbah, v katerih imata država ali občina prevladujoč vpliv, zastarajo v desetih letih od nastanka škode.22 V skladu z ZVO­1 zastara zahtevek za povrnitev okoljske škode v kar tridesetih letih od nastanka.23 Po čl. 62 (3) ZPOmK­1 zastaranje odškodninskega zahtevka zaradi kršitve konkurenčnega prava ne teče v času postopka pred AVK ali Evropsko komisijo do pravnomočnosti odločbe. Ugotovimo lahko, da pravna ureditev zastaranja nepogodbenih odškodninskih zahtevkov ni najbolj enotna. Pričakovali bi, da se hierarhija pravnih dobrin odraža tudi pri zastaranju: za­ staralni rok za zahtevek za povrnitev škode, nastale s posegom v najpomembnejše pravne dobrine (življenje, zdravje, osebnostne pravice itn.), bi moral biti daljši od zastaralnega roka za povrnitev npr. čiste premoženjske škode, brez posega v človeka. Vendar pa OZ, razen škode zaradi korupcije in spolne zlorabe mladoletne osebe, vse vrste škode obravnava enako. Ni videti razumljivega razloga, zakaj denimo premoženjska škoda, ki je nastala v prometni nesreči, (objektivno) zastara v petih letih od nastanka, škoda, nastala zaradi nevarnega pro­ izvoda, pa v desetih, odkar je bil proizvod dan v promet. Ne zdi se primerno, da premoženjska in nepremoženjska škoda na človeku zastara v enakem roku kot čista premoženjska škoda, pri kateri ni bilo nobenega posega v človeka. Poleg tega je objektivni zastaralni rok petih let primerjalnopravno gledano izjemno kratek.24 19 Glej čl. 9 ZVPot. 20 Več: Možina, Odgovornost proizvajalca za proizvod z napako: evropsko obligacijsko pravo izpodriva nacionalno pravo, Podjetje in delo 1/2007, str. 71–86. 21 Glej čl. 42 ZGD­1, Ur. l. RS, št. 42/2006 (s kasnejšimi spremembami). 22 Glej čl. 263 (6) in (7) ZGD­1. Privilegiranje družb z večinskim državnim deležem glede zastaranja je izrazito nenavadno in postavlja oškodovance v neenakopraven položaj. 23 Glej čl. 110i ZVO­1. 24 Glej npr. K. Lutman, Primerjalnopravni trendi na področju zastaranja, Pravna praksa 46/2012, str. 8–9. VI. Zastaranje terjatev232 Za škodo, nastalo s kaznivimi dejanji, pa so zastaralni roki bistveno daljši: denimo rok za hudo telesno poškodbo po čl. 123 (1) KZ­1 traja deset let, za posilstvo po čl. 170 (1) KZ­1 dvajset let, za uboj po čl. 115 (1) KZ­1 trideset let, za umor po čl. 116 (1) KZ­1 pa celo petdeset let. V vseh teh primerih (objektivni) zastaralni rok teče od storitve dejanja, subjektivni rok pa ni predpisan. V vseh teh primerih je treba obstoj kaznivega dejanja seveda načeloma ugotoviti s pravnomočno sodbo, razen v primerih, ko kazenski pregon ni mogoč, denimo zaradi smrti obdolženca. 4. Izhodišče: čl. 352 (1) in (2) OZ 4.1. Subjektivni rok V skladu s čl. 352(1) začne triletni zastaralni rok teči, ko oškodovanec izve za škodo in njenega povzročitelja. To seveda ni nujno enako času nastanka škode ali celo času škodnega dogodka. V sodni praksi se je izoblikovalo stališče, da je pogoj seznanitve s škodo izpolnjen, ko je oškodovanec mogel ob običajni vestnosti izvedeti za vse elemente, ki mu omogočajo uveljaviti odškodninski zahtevek.25 Iz tega izhaja, da oškodovančeva malomarnost ne prepreči začetka teka zastaranja; določba čl. 352 (1) OZ bi se torej morala glasiti tako, da terjatev zastara v treh letih, »odkar je oškodovanec zvedel ali bi moral zvedeti za škodo in povzročitelja«. Po drugi strani pa to ne pomeni, da mora oškodovančevo dejansko ali pripisano vedenje zajeti vse elemente odškodninskega dogodka. Zlasti se ne zahteva poznavanje pravne ocene po­ vzročiteljevega ravnanja (protipravnosti), ampak zadošča vedenje, kdo povzročitelj je.26 Da je oškodovanec izvedel za škodo, ne pomeni le, da je izvedel za dejstvo nastanka škode, ampak tudi za njen obseg in s tem povezana relevantna dejstva; kar lahko glede na okoliščine pomeni tudi seznanitev z izvedenskim mnenjem.27 Kadar gre za škodo, ki naj bi jo s svojim ravnanjem povzročil državni organ ali organ lokalne skupnosti, lahko seznanitev s škodo pomeni tudi pravnomočnost odločbe oz. ustalitev pravnega stanja.28 Oškodovanec se je seznanil s škodo oz. je imel možnost seznaniti se s škodo, ko je imel mo­ žnost ugotoviti tudi njen obseg. Pri premoženjski škodi zaradi poškodbe stvari to pomeni 25 Glej npr. Vrhovno sodišče SRS II Ips 12/82 z dne 18. 3. 1982, ter Vrhovno sodišče RS II Ips 32/2002 z dne 11. 12. 2002 in II Ips 357/2011 z dne 17. 7. 2014. 26 Glej npr. Vrhovno sodišče RS II Ips 664/2007 z dne 28. 10. 2010, ter II Ips 1202/2008, 10. 9. 2012, II Ips 357/2011 z dne 17. 7. 2014. 27 Glej npr. VS SRH Rev. 2091/88 z dne 26. 4. 1989, cit. po: M. Žuvela, I. Smoljan­Munjin, Zastara potraživanja, Informator, Zagreb 1991, št. 81, str. 9. 28 Glej npr. Vrhovno sodišče RS II Ips 127/2015 z dne 18. 6. 2015. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 233 obseg, izražen v denarju.29 Kadar je premoženjska škoda v zmanjšanju zaslužka, denimo zaradi zmanjšanja delovne sposobnosti, se pojavi vprašanje, ali je merodajen čas izgube delovne spo­ sobnosti ali čas, ko je oškodovančev zaslužek dejansko zmanjšan – praksa se, kot kaže, nagiba k slednji razlagi.30 Oškodovanec se lahko seznani z obsegom nepremoženjske škode, ko se ta stabilizira, kar je praviloma tedaj, ko se zaključi zdravljenje oziroma tisti deli zdravljenja, od katerih je mogoče pričakovati spremembe stanja.31 Iz istega škodnega dogodka lahko nastanejo različne škodne posledice z različnimi začetki teka zastaralnega roka. Tako je denimo v primeru, ko je bila posledica škodnega dogodka po eni strani nepremoženjska škoda, po drugi pa izguba zaslužka, prišlo do zastaranja povrnitve nepremoženjske, ne pa tudi premoženjske škode, kar se utegne zdeti nekoliko nenavadno. V primeru, o katerem je odločalo sodišče, je oškodovanec tudi po zaključku fizioterapije v janu­ arju 2001 obiskoval zdravnika in bil v bolniškem staležu do maja 2002, a se je ob zaključku fizioterapije njegovo zdravstveno stanje že ustalilo in bi bil po mnenju sodišča lahko zahteval odškodnino. Mesečni zneski izgube zaslužka pa so mu bili po mnenju sodišča znani najka­ sneje ob zapadlosti vsakega zneska v plačilo. Tožbo je vložil 7. 5. 2004. Vrhovno sodišče je štelo, da je njegov odškodninski zahtevek glede nepremoženjske škode zastaral v celoti, glede premoženjske pa je lahko zahteval povrnitev za obdobje treh let pred vložitvijo.32 Če je oškodovanec mladoleten, je relevanten čas, ko je za škodo in povzročitelja izvedel oz. bi moral izvedeti njegov zakoniti zastopnik.33 4.2. Objektivni rok Objektivni (tudi: absolutni) zastaralni rok znaša pet let in teče od nastanka škode. Tega tre­ nutka ne smemo zamenjevati s časom škodnega dogodka. Trenutka lahko v posameznem primeru tudi sovpadata, a je prav tako mogoče, da med škodnim dogodkom in nastopom škode mine veliko časa. Zato je merodajnost časa nastanka škode za oškodovanca bistveno ugodnejša od časa škodnega dogodka. Če bi bil odločilen čas škodnega dogodka, bi to lahko 29 B. Strohsack, Odškodninsko pravo in druge neposlovne obveznosti (Obligacijska razmerja II), Uradni list, Ljub­ ljana, 1990, str. 164. 30 Prav tam. 31 Glej npr. Vrhovno sodišče RS II Ips 131/2012 z dne 15. 1. 2015, II Ips 574/2008 z dne 22. 12. 2011, II Ips 105/2012 z dne 20. 2. 2014. 32 Vrhovno sodišče RS II Ips 574/2008 z dne 22. 12. 2011. 33 VSH Rev. 782/86 z dne 23. 7. 1986 (Ev. VSH), cit. po M. Žuvela, I. Smoljan­Munjin, Zastara potraživanja, Informator, Zagreb 1991, št. 90, str. 9. VI. Zastaranje terjatev234 v primeru zapoznelih posledic pomenilo, da bi zahtevek zastaral, še preden bi se škoda sploh pojavila. Iz enega samega škodnega dogodka lahko nastanejo različne škodne posledice ob različnih časih, objektivni zastaralni rok pa teče za vsako posebej.34 Po drugi strani pa merodajnost časa nastanka škode pomeni, da dolžnik pravzaprav ne more nikoli z gotovostjo nekega dogodka šteti za zaključenega, saj se škoda lahko pojavi tudi zelo dolgo po škodnem dogodku. V tem smislu je predvidljivost njegovega pravnega položaja, s tem pa tudi pravna varnost omejena. Zato poimenovanje »objektivni« oz. »absolutni« rok tu ni najprimernejše, saj trenutek nastanka škode navzven pogosto ni razviden in je odvisen od številnih okoliščin. Z vidika varstva dolžnika bi bila glede začetka teka roka primernejša merodajnost – navzven vidnega – škodnega dogodka oz. časa ravnanja storilca, zaradi varstva oškodovanca pa bi moral biti objektivni rok po moji oceni bistveno daljši. 4.3. Problem latentne škode Kot je bilo že nakazano, lahko nekatere oblike škode nastanejo zelo dolgo po škodnem do­ godku. Zlasti v primeru bolezni z zelo dolgo dobo razvoja jih imenujemo tudi »latentna« ško­ da. Tako se denimo posledice izpostavljenosti azbestu, kakršna je azbestoza – pljučna bolezen, za katero je značilno brazgotinjenje oz. otrdelost pljučnega tkiva in visoko tveganje za razvoj raka, razvijejo šele več let, lahko tudi več desetletij po izpostavljenosti. Tudi zato, da oboleli ne bi bili odvisni od odškodninskega prava, je za nadomestila in druge dajatve v zvezi s to poklicno boleznijo z zakonom ustanovljen poseben sklad (povrnitvena shema).35 Poleg tega obstaja tudi možnost odškodninskih zahtevkov. V primeru, o katerem je odločalo Vrhovno sodišče (delovno­socialni oddelek), je bil oškodo­ vanec pri delu pri predniku tožene stranke izpostavljen azbestu v letih 1962–1964, krajši čas pa še v letu 1966. V letu 1993 so mu diagnosticirali azbestozo. Sodišče zahtevka za denarno odškodnino za nepremoženjsko škodo ni štelo za zastaranega, saj je menilo, da je škoda nasta­ la v trenutku, ko je bila diagnosticirana.36 Šteje se torej, da škoda nastane, ko se na neki način pokaže navzven in ko zanjo izve tudi oškodovanec, čeprav je bilo obolenje bržkone prisotno že prej. Sodna praksa na ta način omili kratkost petletnega zastaralnega roka. V drugem primeru je oškodovanka, ki je 22 let delala pri delodajalcu, kjer je bila izpostavljena azbestu, v juniju 2000 na specialističnem pregledu, na katerem so tudi slikali njena pljuča, izvedela za azbestno bolezen. V marcu 2002 je pridobila mnenje interdisciplinarne skupine 34 Pravno mnenje, občna seja VSS, 14. 12. 1994. 35 Glej Zakon o odpravljanju posledic dela z azbestom (ZOPDA), Ur. l. RS, št. 38/2006, 114/2006, 139/2006, 51/2009. 36 Vrhovno sodišče RS VIII Ips 155/2998 z dne 10. 11. 1998. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 235 strokovnjakov o poklicni bolezni. Vendar je subjektivni zastaralni rok začel teči že v juniju 2000, ko so ji bile po mnenju sodišča znane prav vse škodne posledice. Pred vložitvijo tožbe je prišlo do zastaranja.37 V pravnih redih, v katerih objektivni zastaralni rok teče od škodnega dogodka, se lahko tudi v primeru precej daljših zastaralnih rokov bolezen pokaže šele po nastopu zastaranja. Eden od takih primerov je prišel pred Evropsko sodišče za človekove pravice (Howald Moor in drugi proti Švici).38 Oškodovanec je bil v letih 1965–1978 pri delu izpostavljen azbestu. V letu 2005 so mu zdravniki diagnosticirali bolezen (tumor). Ker je šlo za poklicno bolezen, mu je bila na podlagi državne sheme priznana pravica do povračila stroškov in odškodnine, slednjo pa je zahteval tudi od delodajalca po civilnem pravu. Švicarsko pravo za zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov predvideva kombinacijo enoletnega subjektivnega roka, ki začne teči, ko oškodovanec izve za škodo in odgovorno osebo, in desetletnega objektivnega roka, ki teče od škodnega ravnanja.39 Zato so nacionalna sodišča štela, da je zahtevek zastaral, ter pou­ darila, da so oškodovanec in njegova družina že prejeli odškodnine na podlagi državnih shem ter da pravila o zastaranju zasledujejo legitimne cilje, vključno s pravno varnostjo. ESČP pa je menilo, da gre v primeru, kadar zastaralni rok že poteče, preden škoda nastane oz. je odkrita, za nesorazmerno omejitev pravice dostopa do sodišča, zato je ugotovilo kršitev čl. 6 EKČP.40 5. Prva škoda in kasnejše posledice (bodoča škoda, nova škoda) Do škode lahko pride tako, da se vse posledice škodnega ravnanja pokažejo takoj ali kmalu po škodnem dogodku. Tako je lahko npr. posledica vožnje vozila v nasprotju s predpisi (škodno ravnanje) prometna nesreča, v kateri je oškodovančevo vozilo, v katero je s svojim vozilom trčil povzročitelj, povsem uničeno. Povzročitelj oz. zavarovalnica, pri kateri ima zavarovano odgovornost, morata oškodovancu povrniti škodo v vrednosti vozila pred nesrečo. Posledice škodnega dogodka pa lahko trajajo oz. nastajajo tudi dlje časa. Če je denimo oško­ dovanec v nesreči izgubil roko, potem je že v trenutku te izgube gotovo, da bo iz nje izvirajo­ ča nepremoženjska škoda trajala vse njegovo življenje. Podobno velja tudi za premoženjsko škodo, če so npr. posledice poškodbe trajno povečane potrebe oz. zmanjšanje delovnih spo­ sobnosti. Kadar lahko predvidimo, da bo določena škoda trajala tudi v prihodnosti, govorimo 37 Vrhovno sodišče RS II Ips 1007/2008 z dne 27. 5. 2010. 38 Howald Moor in drugi proti Švici, št. 52067/10 in 41072/11, z dne 11. 3. 2014. Glej tudi: A. Velkaverh, Uporaba pravil o zastaranju in prekluziji lahko čezmerno omeji pravice stranke, Pravna praksa 14/2014, str. 24. 39 Glej čl. 60(1) Obligationenrecht. 40 Več: A. Velkaverh, Uporaba pravil o zastaranju in prekluziji lahko čezmerno omeji pravice stranke, Pravna praksa 14/2014, str. 24. VI. Zastaranje terjatev236 o bodoči škodi. Takšna škoda se lahko povrne v obliki rente, vendar to ni nujno.41 Posledice v smislu bodoče škode lahko kontinuirano nastajajo od nastanka prve škode naprej, čemur rečemo kontinuirana bodoča škoda (oziroma sukcesivna bodoča škoda, kadar prihaja do po­ navljajočih se škod), lahko pa ob škodnem dogodku posledice še ne nastopijo, vendar je jasno, da bodo nastopile kasneje, kar imenujemo samostojna bodoča škoda.42 Od zgoraj omenjene latentne škode (nove škode) se bodoča škoda razlikuje v tem, da je predvidljiva. Zastavlja se vprašanje, kako bodoče škode obravnavati z vidika zastaranja. Ker smo dejali, da začne subjek­ tivni zastaralni rok teči, ko ima oškodovanec na voljo podatke o škodi in povzročitelju – ko ima torej na voljo elemente, ki mu omogočajo uveljaviti odškodninski zahtevek –, se zastavlja predvsem vprašanje, ali začne zastaralni rok za bodočo škodo teči že tedaj, ko jo oškodovanec lahko oceni (ko je predvidljiva), ali šele tedaj, ko škoda že nastane. Sodna praksa je odločila, da se v primerih, ko je po rednem teku stvari predvidljivo, da bo škoda sukcesivno nastajala v prihodnosti, takšna škoda obravnava kot enota, (subjektivni) zastaralni rok za njeno povrnitev pa začne teči, ko tožnik izve za bodočo škodo in jo lahko uveljavlja, kar pomeni tudi, da lahko predvidi njen obseg, in velja ne glede na to, ali se zahteva povrnitev v obliki enkratnega zneska ali rente.43 Vrhovno sodišče je odločalo v primeru, v katerem je bila protipravno ravnanje gradnja objek­ ta, ki je vplival na oškodovančev objekt, med drugim tako, da je povzročil nabiranje vlage.44 Grad nja je bila končana v letu 1993, težave z vlago pa so se začele kazati v letu 1995 in se odtlej še povečevale. Tožba za povrnitev škode je bila vložena v letu 2003. Sodišče je štelo, da je bilo že v letu 1995 po normalnem teku stvari predvidljivo, da bo vlaga nastajala in se povečevala tudi v prihodnosti, zato je takrat začel teči tudi zastaralni rok. Drugačno stališče bi po mnenju sodišča pomenilo izigranje instituta zastaranja, saj bi lahko oškodovanec terjal odškodnino ne glede na začetek nastajanja vlage. Sodišča so se torej odločila za koncept enotne škode, pri katerem je pravočasno uveljavljanje prve tovrstne škode pogoj za uveljavljanje nadaljnjih škod.45 Lahko ga poimenujemo »koncept enotne škode št. 1«. Ta pristop je do upnika precej strog, saj lahko privede do tega, da povrni­ tev škode zastara, še preden škoda nastane. To pomeni, da iztek subjektivnega roka povzroči zastaranje, še preden začne teči objektivni rok. Res je sicer, da oškodovanec ni prikrajšan za 41 Glej npr. čl. 167, 173, 174 in 182 OZ. 42 Glej npr. Vrhovno sodišče,II Ips 51/2010 z dne 5. 9. 2013. 43 Glej Načelno mnenje št. 3/81 XVII. skupne seje ZS, VS republik in pokrajin ter VVS z dne 7. in 8. 5. 1981, Miločer, ter Načelno mnenje št. 3/86, XXXI. skupne seje ZS, VS republik in pokrajin ter VVS z dne 25. 11. 1986, Beograd. 44 Vrhovno sodišče RS II Ips 51/2010 z dne 5. 9. 2013. 45 Glej npr. Vrhovno sodišče RS II Ips 333/2005 z dne 26. 4. 2007. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 237 možnost uveljavljanja škode, saj jo je bilo mogoče predvideti. Po drugi strani takšno stališče tako rekoč sili oškodovance, da zaradi ohranitve zahtevka vlagajo tožbe že v času, ko morda še ni gotovo, ali bo sploh potrebna sodna intervencija. V tem smislu stališče povečuje obre­ menitev sodišč. V teh primerih je bilo škodno ravnanje že zaključeno, a je bilo predvidljivo, da bo škoda suk­ cesivno ali kontinuirano nastajala naprej. Za drugačno rešitev pa se je sodna praksa odločila v primerih, ko škodno ravnanje še ni bilo zaključeno, ampak je trajalo naprej (kontinuirano škodno ravnanje), ob tem pa je nastajala tudi škoda. Za tak primer je šlo denimo pri izpostav­ ljenosti prebivalcev imisijam, ki jih je povzročal intenziven tovorni promet. Ta je že dolga leta potekal po cesti skozi naselja, zanj pa po mnenju sodišč odgovarja država – gre torej za javnopravno premoženjsko razmerje. V primeru, o katerem je odločalo Vrhovno sodišče, je bila tožba vložena v letu 2007, z njo pa so tožniki zahtevali povrnitev nepremoženjske škode za obdobje petih let pred vložitvijo.46 Tožena stranka (RS) je ugovarjala zastaranje za obdobje več kot treh let pred vložitvijo. Sodišče je v obsežni obrazložitvi navedlo, da je treba razlikovati bodočo škodo, pri kateri je škodno ravnanje že zaključeno, od bodoče škode, pri kateri škodno ravnanje še vedno traja – kot v predmetni zadevi, v kateri so imisije še vedno nastajale. Ker škodno ravnanje še ni zaključeno, pravilo o uveljavljanju bodoče škode (koncept enotne škode, pri katerem je pravočasno uveljavljanje pogoj za uveljavljanje nadaljnjih škod) v tem primeru ne velja. Sodišče je svojo odločitev utemeljilo tudi s tem, da bi nasprotno stališče vodilo v »per­ pleksno« sklepanje, da lahko pravica zahtevati povrnitev škode zastara, še preden nastane. Zdi se, da se je v tem primeru sodišče oprlo na drugačen koncept zastaranja bodoče škode: do­ kler škodno ravnanje traja in škoda kontinuirano nastaja, subjektivno zastaranje ne začne teči. V tej zadevi so tožniki, bržkone izhajajoč iz petletnega objektivnega roka, zahtevali povrnitev škode za obdobje petih let pred vložitvijo tožbe. Vprašanje pa je, ali v primeru trajajočih ali ponavljajočih se škodnih dejanj, npr. zlorabe pre­ vladujočega položaja, objektivni zastaralni rok sploh začne teči, dokler kršitev ne preneha. Mogoče se je namreč postaviti na stališče, da začneta oba roka teči šele od konca ponavljajočih se ali trajajočih škodnih dejanj. Tako stališče podpira tudi teorija, ki meni, da »dejstva nastan­ ka škode ni mogoče deliti zaradi trganja zastaralnega roka«.47 Tudi po tem pristopu se škoda obravnava enotno, vendar je koncept enotne škode drugačen, saj začne zastaranje teči šele, ko škodno ravnanje preneha. Lahko bi ga poimenovali koncept enotnosti škode št. 2.48 Takšno 46 Vrhovno sodišče RS II Ips 68/2011 z dne 30. 6. 2011. 47 Strohsack, Odškodninsko pravo in druge neposlovne obveznosti (Obligacijska razmerja II), Uradni list, Ljublja­ na, 1990, str. 166. 48 Podobno razlikovanje poznata: R. Zimmermann/J. Kleinschmidt, Prescription: Framework and Problems Con­ cerning Damages Claims, Yearbook of European Tort Law, 2007, str. 31. VI. Zastaranje terjatev238 obravnavo zastaranja odškodninskega zahtevka najdemo tudi v jugoslovanski sodni praksi. Vrhovno sodišče SR Bosne je denimo odločilo, da se odgovorna oseba ne more sklicevati na zastaranje, dokler škoda nastaja (šlo je za poškodbe stavbe zaradi izlivanja odpadnih vod iz kanalizacijske mreže, ki jo je vodila odgovorna oseba).49 Zlasti pri poškodbah oseb, pa tudi v drugih primerih, lahko takoj ali kmalu po škodnem dogodku, npr. prometni nesreči, pride do prve poškodbe oz. škode (npr. zloma določenih kosti), ki se nato sanira in poravna (izvensodno ali po sodnem postopku), šele leta kasneje pa se pokažejo druge, sprva nepredvidljive posledice (denimo, da je zaradi prve poškodbe prišlo do artroze sklepa).50 To je t. i. nova škoda, za katero začneta tako subjektivni kot objektivni zastaralni rok teči z njenim nastopom.51 6. Odločbe Ustavnega sodišča: zastaranje zahtevkov proti državi Nedavno je Ustavno sodišče z nizom odločb o ustavnih pritožbah, izdanih dne 29. 5. 2015, na področju odškodninske odgovornosti države poseglo v uveljavljeno sodno prakso glede zastaranja.52 Ker so zadeve v svojem bistvu podobne, bo v nadaljevanju podrobneje predstavljena le ena izmed njih. Vrhovno sodišče je v zadevi z opr. št. II Ips 11/2008 odločalo o zahtevku za povrnitev škode, ki naj bi bila povzročena z »izbrisom« iz registra stalnega prebivalstva.53 Oškodovancu, oficirju JLA, je bila dne 2. 8. 1994 vročena odločba o zavrnitvi njegove vloge za sprejem v državljanstvo z dne 12. 11. 1991. Zoper odločbo je najprej (neuspešno) sprožil upravni spor, kasneje pa je vložil še ustavno pritožbo in z njo dne 4. 11. 1999 uspel, dotedanje odločbe v postopku pa so bile razveljavljene. V ponovljenem postopku je bil dne 1. 6. 2000 sprejet v državljanstvo. Dne 10. 10. 2000 je vložil odškodninski zahtevek zoper Republiko Slovenijo, ker naj bi mu z nezakonitim izbrisom povzročila obsežno premoženjsko in nepre­ moženjsko škodo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da naj bi bilo ravnanje RS protipravno (npr. zaradi arbitrar­ ne zavrnitve), a je terjatev pred vložitvijo že delno zastarala. Povrnitve škode, nastale pred 10. 10. 1995 (pet let pred vložitvijo tožbe), tožnik v nobenem primeru ne more zahtevati zaradi 49 Vrhovno sodišče SR Bosne PŽ 566/88 z dne 13. 12. 1989. 50 R. Zimmermann, J. Kleinschmidt, Prescription: Framework and Problems Concerning Damages Claims, Year­ book of European Tort Law, 2007, str. 38. 51 Glej npr. VSL II Cp 1324/2014 z dne 10. 9. 2014. 52 Glej odločbe Up­1177/12 in Up­89/14, Up­1141/12, Up­1195/12 ter Up­124/14 in U­I­45/14 z dne 28. 5. 2015. 53 Vrhovno sodišče RS II Ips 11/2008 z dne 10. 9. 2012. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 239 poteka objektivnega roka. Subjektivni rok pa je začel teči, ko je tožnik izvedel za škodo in povzročitelja, bržkone ob vročitvi odločbe o zavrnitvi. Na začetek teka subjektivnega roka ne vpliva oškodovančevo zavedanje o protipravnosti ravnanja povzročitelja. Povrnitev škode, nastale več kot tri leta pred vložitvijo tožbe, 10. 10. 1997, torej tožnik ne more zahtevati. Višje sodišče je odločbo delno spremenilo, med drugim glede teka subjektivnega roka: menilo je, da je treba »tek subjektivnega zastaralnega roka ugotavljati glede na vse okoliščine posameznega primera«, in sprejelo tožnikovo tezo, da je za povzročitelja škode izvedel šele z odločbo o spre­ jemu v državljanstvo dne 1. 6. 2000, saj naj bi bila šele takrat potrjena tožnikova domneva, da je bila prejšnja odločitev o tem nepravilna. Vrhovno sodišče je ugodilo reviziji Republike Slovenije. V dobro obrazloženi sodbi, v kateri je obsežno citiralo relevantno literaturo in sodno prakso, je pojasnilo, da se odškodninska od­ govornost države (javnopravno, vertikalno odškodninsko razmerje) razlikuje od civilnoprav­ ne odškodninske odgovornosti (horizontalno odškodninsko razmerje). Vendar se, ker čl. 26 Ustave RS ne določa vseh za obravnavo odškodninske odgovornosti države nujno potrebnih elementov, drugih pravil o tem pa ni, tudi za odgovornost države uporabljajo pravila civilnega prava, torej tudi čl. 352 OZ in v zvezi z njim nastala sodna praksa. Zavrnilo je tožnikovo tezo o nemoralnosti ugovarjanja zastaranja s strani države. Pojasnilo je, da ima institut zastaranja legitimne cilje in temelji na občutljivem ravnovesju med interesi upnika in dolžnika, ki ga v osnovi varuje. To ravnovesje je imel pred očmi tudi zakonodajalec. Vrhovno sodišče je navedlo in pojasnilo dotedanjo sodno prakso, po kateri začne subjektivni rok teči, ko oškodovanec izve za škodo in povzročitelja, ni pa treba, da ve za protipravnost povzročiteljevega ravnanja. Rizi­ ko pravočasne ocene, da je zaznano škodno ravnanje tožene stranke protipravno, nosi tožeča stranka. Vedenje o storilcu ne pomeni vedenja o njegovi odgovornosti, temveč o osebi kot po­ vzročitelju škode. Veljavnost odločbe o zavrnitvi vloge za sprejem v državljanstvo ni bila ovira za uveljavljanje odškodninskega zahtevka. Ker je tožnik več kot tri leta pred vložitvijo tožbe vedel, kdo je povzročitelj škode, in se je svoje škode nedvomno zavedal sproti, ko je nastajala, je ugovor zastaranja utemeljen. Z njim je zajeta tudi škoda, ki je nastajala kasneje in je v bistvu pomenila nadaljevanje škodnega stanja (bodoča škoda). Ker je bilo škodno ravnanje že zaklju­ čeno, bi moral oškodovanec v skladu z zgoraj predstavljenim stališčem o zastaranju bodoče škode (koncept enotne škode št. 1) tedaj zahtevati tudi povrnitev predvidljive bodoče škode. Ustavno sodišče je v odločbi v zadevi Up­1177/12 (Luka Vraneš)54 najprej predstavilo svoje dotedanje odločitve glede odškodninske odgovornosti države, nato pa odločbe o »izbrisanih« in sodno prakso ESČP glede zastaranja, tj. opisano zadevo Howald Moor. V tej luči je štelo, da je za presojo ustavne pritožbe ključno, ali je stališče Vrhovnega sodišča o zastaranju, tj. uveljavljena sodna praksa, nemara nesorazmerno otežilo pritožnikovo pravico, da bi v odškod­ 54 Up­1177/12­17 z dne 28. 5. 2015. VI. Zastaranje terjatev240 ninski pravdi učinkovito uveljavljal pravico do povrnitve škode. Odgovor na to naj bi bil v veliki meri odvisen od tega, ali je Vrhovno sodišče ustrezno ovrednotilo specifične okoliščine pritožnika, upoštevajoč sodbe Ustavnega sodišča in ESČP. Menilo je, da bi bilo mogoče te okoliščine upoštevati kot podlago za zadržanje teka zastaranja v smislu »nepremagljivih ovir« iz čl. 360 OZ, a Vrhovno sodišče tega ni storilo. Ključni argu­ ment Ustavnega sodišča za odločitev najdemo v tč. 22 sodbe. Po stališču Vrhovnega sodišča je imel tožnik že v času veljavnosti odločbe o zavrnitvi njegove vloge za sprejem v državljan­ stvo možnost uveljavljanja odškodninskega zahtevka; to bi lahko storil že v upravnem sporu. Vendar pa po mnenju Ustavnega sodišča »ni realno pričakovanje, da bi posameznik, ki državo prosi za ureditev svojega pravnega statusa (npr. sprejem v državljanstvo), zoper državo hkrati uveljavljal odškodninsko odgovornost«. Stališče Vrhovnega sodišča naj bi po mnenju Ustav­ nega sodišča pomenilo zgolj hipotetično možnost uveljavljanja odškodninskega varstva zoper državo, kar pa ni združljivo z zahtevami Ustavnega sodišča in ESČP glede učinkovitega in dejanskega izvrševanja pravic. Zato je Ustavno sodišče štelo, da je Vrhovno sodišče »s svojo razlago pravil o zastaranju« nesorazmerno otežilo oziroma preprečilo uveljavljanje pravice iz čl. 26 URS in sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču. Odločitev Ustavnega sodišča odpira nekaj vprašanj. Dvome vzbuja najprej ključni argument o »nerealnem« pričakovanju, da bi posameznik zahteval povrnitev škode od države v času, ko jo prosi za sprejem v državljanstvo. Vlaganje odškodninskih zahtevkov seveda ne more biti upo­ števni razlog za zavrnitev sprejema v državljanstvo in ga na ta način ni mogoče obravnavati niti v kasnejši odškodninski pravdi. Tudi zadeva Moor (ESČP), na katero se Ustavno sodišče sklicuje, je precej drugačna od pred­ metne zadeve. Gre za odškodninski zahtevek v okviru delovnega razmerja, ki je v osnovi zasebnopravno razmerje, a je v njem delavec glede poklicnih bolezni posebej varovan. Glede na to, da se posledice izpostavljenosti azbestu v smislu nastanka škode pokažejo šele po dol­ gem času (kar je tudi znanstveno dokazano), je bila problem kratkost (10 let) objektivnega zastaralnega roka v švicarskem pravu, v katerem bolezni ni bilo mogoče odkriti. V tej luči je ESČP štelo, da dostop do sodišča iz čl. 6 EKČP zahteva, da zastaralni rok ne začne teči pred možnostjo odkritja škode. V zadevi Vraneš gre za odškodninsko odgovornost države, torej že v osnovi za vertikalno pravno razmerje. Poleg tega je treba posebej poudariti, da EKČP ne določa meril za presojo odškodninske odgovornosti države nasproti prebivalcem – ta je predmet suverene odločitve države same in se presoja izključno po nacionalnem pravu.55 Poleg tega so v zadevi Vraneš 55 Tudi če ESČP ugotovi, da je določeno stanje ali ravnanje države pomenilo poseg v človekove pravice, zapisane v EKČP, ali celo naloži državi vzpostavitev »odškodninske sheme« zaradi ugotovljenih množičnih kršitev človekovih pravic, to samo po sebi še ne vzpostavi odškodninske odgovornosti države članice nasproti prizadetim. Ta je predmet Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 241 posledice v smislu dejstva nastanka škode nastajale in bile navzven jasno zaznavne že od izbrisa dalje. Tudi nepravilnosti odločbe o zavrnitvi sprejema v državljanstvo se je tožnik jasno zavedal, saj je odločbo izpodbijal po pravni poti. Neposrednih pravnih ovir za vložitev odškodninskega zahtevka tudi ni bilo. Kljub temu se tožnik tedaj (še) ni odločil za vložitev zahtevka. Zelo verjetno se v zvezi z od­ škodninskim zahtevkom tudi ni posvetoval z odvetnikom; ta bi mu bil namreč skoraj gotovo omenil problem subjektivnega zastaralnega roka iz čl. 352 OZ (čl. 376 ZOR) in pojasnil, kako se doseže pretrganje zastaranja. V tem smislu tožnik ni storil vsega, kar bi od nekoga, ki želi vložiti odškodninski zahtevek, pričakovali (Ignorantia iuris nocet). Vendar pa je treba po mojem mnenju upoštevati še nekaj drugega: ne glede na to, kako skrbno je tožnik ravnal, so bili tedaj obeti za uspeh s takšnim odškodninskim zahtevkom pičli. Za vložitev zahtevka se je tožnik odločil šele tedaj, ko so se, tudi na podlagi odločb Ustavnega sodišča, ti obeti precej izboljšali. Zdi se, da je v tem primeru resničen problem sprememba sodne prakse: najprej je veljalo eno, do odškodninskih zahtevkov restriktivno stališče, nato pa drugo, ki je v tem smislu dajalo več podlage. Zdi se, da je Ustavno sodišče želelo preprečiti, da bi se od tožnika v času, ko pravzaprav niti država, vključno s sodišči, ni vedela, kako urediti status izbrisanih, še manj pa je izbris štela kot podlago za odškodninski zahtevek (»dolgo­ trajno zavračanje organov oblasti glede uresničitve odločb Ustavnega sodišča, ki so terjale sprejetje splošnih ukrepov«),56 pričakovala vložitev zahtevka zaradi pretrganja zastaranja. V tem smislu takrat res »ni bilo realno pričakovanje«, da bo tožnik vložil odškodninski zahtevek. Gre pravzaprav za vprašanje zaupanja v pravo: če sodna praksa v nekem obdobju določenih zahtevkov ne priznava, potem se zdi nenavadno, če (ex post) vztraja pri njihovem vlaganju zaradi pretrganja zastaranja. Drug problem, ki ga Ustavno sodišče (še) ni obravnavalo, pa je, ali je pravna ureditev zastara­ nja nepogodbenih odškodninskih zahtevkov nasploh, za vse oškodovance, v skladu z Ustavo. urejanja nacionalnega prava. Vprašanje »protipravnosti« ravnanja države iz čl. 26 Ustave RS se zato presoja izključno po slovenskem pravu. Izjema velja le za odgovornost države za spoštovanje evropskega prava po doktrini Francovich (glej: Sodišče EU, C­6/90, Francovich proti Italiji). Protipravnosti ravnanja države seveda ne gre enačiti s proti­ pravnostjo ravnanja zasebnega povzročitelja škode. Med drugim moramo upoštevati drugačne dolžnosti države in posebno naravo ravnanja njenih organov. Če je denimo neka sodna ali upravna odločba kasneje spremenjena ali raz­ veljavljena, to seveda še ne pomeni, da je protipravna. Zahteva se hujša (npr. očitna) protipravnost. Glej npr. Vrhovno sodišče, II Ips 110/2012 z dne 12. 7. 2012. Poleg tega je legislativna protipravnost (sprejem oz. nesprejem zakona v nasprotju z dolžnostjo) zaradi poseganja v načelo delitve oblasti omejena le na najhujše kršitve temeljnih civilizacij­ skih standardov (»nečloveški zakoni«). Zgolj okoliščina, da je Ustavno sodišče ugotovilo, da neki predpis ni v skladu z Ustavo, takšne protipravnosti ne more vzpostaviti, glej npr. Vrhovno sodišče RS II Ips 800/2006 z dne 24. 6. 2009. ESČP lahko sicer pritožniku s svojo sodbo na podlagi čl. 41 EKČP prisodi denarno odškodnino kot zadoščenje za kršitev ESČP, če ugotovi, da nacionalno pravo omogoča le delno zadoščenje. 56 Glej Up­1177/12 z dne 28. 5. 2014, tč. 19. VI. Zastaranje terjatev242 Po eni strani se utegne vprašanje skladnosti zastaviti zaradi zelo kratkih (objektivnih) zasta­ ralnih rokov, zlasti ko gre za najpomembnejše pravne dobrine. Po drugi strani pa bi lahko bile vprašljive tudi velike razlike med temi roki, za katere ni videti prepričljivih razlogov, ustvarjajo pa bistveno različne pravne položaje. Kot kaže, Vrhovno sodišče sledi namigu Ustavnega sodišča in v ponovnem odločanju šteje, da je bilo zastaranje v času, ko naj bi bili tožniki »zaradi odklonilnega in obotavljajočega ravnanja oblasti v negotovosti glede svojega preteklega statusa«, zaradi nepremagljivih ovir zadržano.57 To naj bi trajalo vse do izdaje dopolnilnih odločb. V tem smislu bo torej – v prvi vrsti pri odškod­ ninskih zahtevkih zoper državo – odslej treba razlagati pojem »nepremagljivih ovir« iz čl. 360 OZ. Iz sodbe sicer ni mogoče razbrati vseh za uporabo čl. 352 OZ relevantnih dejstev, kot tudi ne, ali je bilo ravnanje tožene stranke sploh protipravno v smislu čl. 26 Ustave RS. Sodba (oz. sodbe) Ustavnega sodišča se sama po sebi nanaša le na odškodninsko odgovornost države iz čl. 26 Ustave. S tem ko je omejilo uporabo ugovora zastaranja, je Ustavno sodišče to odgovornost nekoliko razširilo. Vprašanje je, na kakšen način bo odločba Ustavnega sodišča vplivala na razlago določb OZ o zadržanju zastaranja v civilnih zadevah. Glede na to, da je pravica do sodnega varstva, ki je omejena z institutom zastaranja, del vsake civilne pravice, bi moral imeti tudi vsak pravni subjekt enako možnost sklicevanja na zadržanje zastaranja v primerih, primerljivih s tistimi iz sodb Ustavnega sodišča. Za to bo treba še nekoliko bolj razjasniti, katere so tiste okoliščine, ki narekujejo posebno obravnavo določenih oškodovancev glede zastaranja. 7. Direktiva 2014/104/eU o odškodninah za kršitve konkurenčnega prava Ker se je pokazalo, da je zasebno uveljavljanje povrnitve škode v primeru kršitev konkurenč­ nega prava lahko zelo zahtevno, v določenih položajih pa skorajda nemogoče, je Evropska unija v letu 2014 sprejela Direktivo o odškodninah za kršitve konkurenčnega prava. Njen namen je izboljšati možnosti za uveljavljanje odškodninskih zahtevkov. Med drugim direk­ tiva vsebuje tudi določbo o zastaranju, katere spoštovanje morajo države članice zagotoviti v svojih pravnih redih. V čl. 10 (1) direktiva najprej na splošno od držav članic zahteva določitev pravil o zastaralnih rokih, vključno z njihovim začetkom, tekom, mirovanjem in pretrganjem. V čl. 10 (2) pa zahteva, da zastaralni rok ne začne teči, dokler kršitev konkurenčnega prava ne preneha in tožnik ni seznanjen ali se od njega ne more razumno pričakovati, da je seznanjen z ravnanjem in dejstvom, da to ravnanje pomeni kršitev konkurenčnega prava, ter dejstvom, da mu je kršitev konkurenčnega prava povzročila škodo, in identiteto kršitelja. V čl. 10 (3) 57 Glej Vrhovno sodišče RS II Ips 271/2015 z dne 17. 9. 2015. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 243 direktive je predvidena minimalna dolžina (subjektivnega!) zastaralnega roka: najmanj pet let, čl. 10 (4) pa vsebuje pravila o pretrganju oz. mirovanju zastaranja. Ne da bi se spuščali v podrobnosti določbe, lahko na podlagi meril za začetek teka zastaralne­ ga roka iz čl. 10 (2) direktive ugotovimo, da sprejema koncept enotnosti škode št. 2 (zastaranje ne začne teči, dokler škoda še nastaja), poleg tega pa se za začetek subjektivnega roka zahteva vednost oškodovanca ne le o škodi in povzročitelju, ampak tudi o tem, da povzročiteljevo ravnanje pomeni kršitev konkurenčnega prava in da je škoda nastala zaradi te kršitve. Najkasneje od poteka roka za uveljavitev direktive (27. 12. 2016) se bo torej slovenska ureditev zastaranja nepogodbenih odškodninskih zahtevkov zaradi kršitev konkurenčnega prava mo­ rala prilagoditi direktivi. To bržkone pomeni še eno specialno ureditev zastaranja odškodnin­ skih zahtevkov. Morebiti bi namesto tega lahko veljalo razmisliti o širši prilagoditvi zastarele ureditve zastaranja sodobnim usmeritvam. 8. Ureditev v DCfR Zanimivo ureditev zastaranja, tudi nepogodbenih odškodninskih zahtevkov, prinaša Osnutek skupnega referenčnega okvira (DCFR), ki odseva nekatere sodobne usmeritve v pravnih redih evropskih držav. Gre za kombinacijo razmeroma kratkega splošnega zastaralnega roka, pravil o zadržanju in objektivnega (absolutnega) zastaralnega roka. Zastaralni rok traja tri leta58 in pri odškodninskih zahtevkih začne teči v trenutku škodnega dogodka (dogodka, iz katerega izhaja pravica povrnitve škode).59 Upoštevati pa moramo tudi posebna pravila o zadržanju, po katerih je tek splošnega zastaralnega roka zadržan toliko časa, dokler upnik ne ve in od njega ni mogoče pričakovati, da bi vedel za identiteto dolžnika ali za dejstva, iz katerih izhaja zahtevek, kar pri povrnitvi škode pomeni tudi vrsto škode.60 Tek roka je zadržan tudi v primeru sodnih ali drugih, denimo mediacijskih ali arbitražnih postopkov za uveljavitev pravice61 ter v primerih, ko upniku uveljavljanje pravice preprečuje nepredvidljiva ovira zunaj njegovega nadzora.62 Če se stranki pogajata o rešitvi spora, potem kljub poteku zastaralnega roka zastaranje ne more nastopiti (odlog nastopa zastaranja).63 58 Glej čl. III.­7:201 DCFR. 59 Glej čl. III.­7:203 (1) DCFR. V primerih, v katerih ima dolžnik trajajočo obveznost opustitve določenih ravnanj (npr. konkurenčna prepoved), začne zastaralni rok teči od vsake kršitve obveznosti posebej, glej čl. III.­7:203 (2) DCFR. 60 Glej čl. III.­7:301 DCFR. 61 Glej čl. III.­7:302 DCFR. 62 Glej čl. III.­7:303 DCFR 63 Glej čl. III.­7:304 DCFR. VI. Zastaranje terjatev244 Ob vsem tem pa je določen tudi najdaljši možni zastaralni rok (objektivni rok). Ne glede na zadržanje ali odlog nastopa zastaralni rok ne more biti daljši od deset let, v primerih povrnitve škode zaradi osebnih poškodb pa trideset let.64 Izjema so sodni ali drugi postopki, če trajajo tako dolgo. Ta rok, z objektivnim začetkom (škodni dogodek), je namenjen uravnoteženju interesov: dolžnik lahko računa, da je z njegovim potekom zadeva v resnici zaključena. 9. Povzročitev škode in neupravičena obogatitev Kot določa čl. 189 OZ, lahko oškodovanec tudi po zastaranju odškodninskega zahtevka od povzročitelja škode, ki je s protipravnim ravnanjem pridobil premoženjsko korist, zahteva, da mu na podlagi pravil o neupravičeni obogatitvi odstopi, kar je pridobil s protipravnim škodnim ravnanjem. Določba zgolj opozarja, da obogatitveni zahtevek v tem primeru ni iz­ ključen, in kaže na subsidiarno vlogo prava neupravičene obogatitve kot nekakšne varnostne mreže za preprečevanje nepravičnih rezultatov.65 10. Sklepi Že kratek pogled pokaže, da je v zvezi s pravno ureditvijo zastaranja nepogodbenih odškod­ ninskih zahtevkov več zanimivih in odprtih vprašanj. V primerjavi s prejšnjo pravno ureditvijo (ODZ) pa tudi z drugimi pravnimi redi najbolj pade v oko kratkost splošnega zastaralnega roka, ki je tudi t. i. objektivni rok za zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov. Po moji oceni jugoslovanski zakonodajalec z dvakratnim krajšanjem 30­letnega objektivnega zastaralnega roka iz ODZ ni dosegel tistega, česar se je nadejal: večje pravne varnosti in zmanjšanja števila sporov. Prej nasprotno, prekratki zastaralni roki motivirajo oškodovance, da zaradi varstva roka tudi v položajih, ko morda sploh še ni gotovo, ali bo potrebno sodno posredovanje, vložijo tožbo, s čimer obremenijo sodišča, poleg tega pa praviloma tudi zelo otežijo mirno rešitev spora. Kljub kratkosti pa petletni objektivni zastaralni rok pravzaprav ne izpolnjuje svojih osnovnih nalog: ustvariti pravno predvidljivost in varovati dolžnika. Razlog je v določbi, ki začetek njegovega teka veže na nastanek škode. Ta ni vedno viden navzven, poleg tega pa se lahko pojavi še tudi zelo dolgo, tako rekoč neomejeno dolgo po škodnem dogodku. Zaradi varstva tako dolžnika kot upnika in pravne varnosti bi bilo začetek teka objektivnega roka primerneje vezati na škodno ravnanje oz. škodni dogodek, ob tem pa predvideti daljši maksimalni rok (npr. deset oz. za najpomembnejše dobrine trideset let). Seveda pa osnovna oškodovančeva 64 Glej čl. III.­7:307 DCFR. 65 Glej Vrhovno sodišče RS II Ips 147/2013 z dne 28. 5. 2015. Damjan Možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov 245 časovna omejitev ostaja triletni subjektivni rok, katerega začetek je vezan na oškodovančevo (dejansko ali pripisljivo) vedenje o nastanku škode in storilcu. Ustavno sodišče je s svojo nedavno sodbo poseglo v ureditev teka zastaralnega roka za nepo­ godbene odškodninske zahtevke proti državi. Odločitev bo vplivala tudi na uporabo določb o zastaranju v civilnih zadevah (konstitucionalizacija civilnega prava). Prva priložnost za razmislek o možnostih za izboljšavo ureditve zastaranja nepogodbenih zahtevkov je že tu, saj bo Direktivo o odškodninah zaradi kršitev konkurence, ki vsebuje tudi določbe o zastaranju, treba kmalu prenesti v našo pravno ureditev. Pravni letopis 2015 VII.Povzetki Abstracts VII. Povzetki 248 UDK 347.921:[346.548+349.2+347.764]:061.1EU Pravni letopis 2015, str. 9–17 dr. aleš galič Novosti v prenovljeni Uredbi bruselj I glede varstva šibkejših strank Reforma Uredbe Bruselj I je prinesla nekaj novosti tudi glede pristojnosti v potrošniških, de­ lovnih in zavarovalniških sporih. S tem se bo procesnopravno varstvo tipično šibkejših strank izboljšalo. Najpomembnejše spremembe se nanašajo na razširitev polja uporabe Uredbe za spore proti tožencem iz tretjih držav in na omejitev možnosti, da pride do tihega dogovora o pristojnosti v škodo šibkejše stranke. Ključne besede: mednarodna pristojnost, potrošniki, delavci, dogovor o pristojnosti, medna­ rodno zasebno pravo VII. Abstracts 249 UDC 347.921:[346.548+349.2+347.764]:061.1EU Pravni letopis 2015, pp. 9–17 dr. aleš galič The enhanced Weaker Party Protection in the Recast brussels I Regulation The reform of the Brussels I Regulation brought some changes also concerning jurisdiction in consumer, labour and insurance disputes. Thereby, procedural protection of typically weaker parties shall be brought to a higher level. The most important changes relate to the extension of scope of the Regulation's applicability against third­state defendants and to restriction of the possibility that jurisdiction by submission is acquired to the detriment of the weaker party. Keywords: international jurisdiction, consumers, employees, jurisdiction agreement, interna­ tional private law VII. Povzetki 250 UDK 347.776:340.142(497.4) Pravni letopis 2015, str. 21–40 franc seljak Uveljavljanje zahtevkov iz nelojalne konkurence in kumulacija z zahtevki po ZIL-1 – prikaz sodne prakse Nelojalna konkurenca kot oblika prepovedanega nastopanja na trgu je urejena z določbami ZVK, ki so še ostale v veljavi. Udeleženci na trgu pa se v pravdnih postopkih še vedno pogosto sklicujejo na ta institut kot podlago svojih zahtevkov. Tožniki navedeno podlago zelo pogosto kombinirajo z zahtevki v povezavi s kršitvami pravic, ki so urejene v okviru ZIL­1. Verjet­ no je razlog v primerljivosti zahtevkov na podlagi 26. člena ZVK in na podlagi 121. člena ZIL­1. Za zavarovanje položaja, ki je ogrožen zaradi nepoštenega nastopanja posameznega udeleženca na trgu, so na voljo tako ukrepi v obliki začasnih odredb sodišča kot tudi ukrepi inšpekcijskih organov, pri čemer pa je inšpekcijskemu organu omogočeno, da poseže v ta raz­ merja že ob predpostavki, da je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence. Zato se zastavlja vprašanje, ali je tako nizek prag dopustnosti takšnih posegov skladen z Ustavo. Ključne besede: nelojalna konkurenca, primerljivost zahtevkov, začasna zavarovanja VII. Abstracts 251 UDC 347.776:340.142(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 21–40 franc seljak enforcement of Claims based on Unfair Competition – Case Law Unfair competition as a way of appearing on the market, is regulated with the provisions Protection of competition act (ZVK), that are still in force. The participants on the market, when in litigation, still refer to this institute as a basis for their claims. Plaintiffs often com­ bine the abovementioned basis with the applications, in connection with the violation of the rights, that are regulated under Industrial property act (ZIL­1). The reason is most likely the comparability of the claims, according to the article 26 of ZVK, on the basis of the article 121 of ZIL­1. To protect the position, that has been threatened as a result of unfair appearing of the individual participant on the market, there are measures available, either in form of a tem­ porary injunction of the court, as well as measures of inspection bodies, wherein it is allowed the inspection body to intervene in the relationships, alone under the assumption that there was an action filed due to unfair competition. Therefor it appears a question, whether such a tolerance of admissibility is consistent with the constitution. Keywords: unfair competition, comparability of the claims, temporary injunction VII. Povzetki 252 UDK 347.77:343.533.6(497.4) Pravni letopis 2015, str. 41–51 andrejka grlić Varstvo pred ponaredki: ZIL–ZVk–ZVNPP ali vse? »Izpodbijanje skladnosti in izvrševanje pravil bi morali, kadar je to mogoče, prepustiti tržnim silam; zasebnemu sektorju in aktivnostim civilne družbe. Inšpekcijski pregledi in preverjanje skladnosti ne moreta vsepovsod obravnavati vseh zadev in obstaja veliko drugih načinov, da bi dosegli cilje predpisov.«1 Strinjam se in podpiram priporočilo OECD, tudi ko govorimo o varstvu pred ponaredki. Kaj pa vi? Ključne besede: nelojalna konkurenca, nepošten poslovna praksa, varni proizvodi, imetnik blagovne znamke 1 OECD (2014) Regulatory Enforcement and Inspections; OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, http://dx­doi.org/10.1787/9789264208117­en. VII. Abstracts 253 UDC 347.77:343.533.6(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 41–51 andrejka grlić Protection against Counterfeits: IPa, PCa, CPUCPa or all? »Promoting compliance and enforcing rules should be left to market forces, private sector and civil society actions wherever possible. Inspections and enforcement cannot be everywhere and address everything, and there are many other ways to achieve regulations objectives.« I agree and support the recommendation of the OECD even when we talk about IPR.1 Keywords: unfair competition, unfair commercial practice, safety products, right holder VII. Povzetki 254 UDK 347.626:347.7(497.4) Pravni letopis 2015, str. 55–79 dr. gregor dugar Podjetniško premoženje kot skupno premoženje zakoncev Besedilo Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) je nastalo v času druž­ bene lastnine, ko podjetništvo v Sloveniji še ni bilo razvito. Po osamosvojitvi Republike Slove­ nije leta 1991 in sprejetju nove ustavne ureditve se je podjetništvo v Sloveniji začelo pospešeno razvijati. Z opravljanjem podjetniške dejavnosti se ukvarjajo tudi osebe, ki so v zakonski zvezi. Premoženje nekaterih zakoncev se občutno poveča prav na račun podjetniške dejavnosti. V teh primerih delež v gospodarski družbi praviloma pomeni največji del skupnega premoženja zakoncev. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih pri urejanju premoženjskih razme­ rij med zakoncema ne predpisuje posebnih pravil v zvezi z udeležbo zakoncev v gospodarski družbi. Posebnih pravil v zvezi z udeležbo zakoncev v gospodarski družbi tudi ne vsebujejo korporacijski predpisi. Odsotnost posebnih pravil na področjih tako družinskega kot tudi kor­ poracijskega prava povzroči kolizijo pravil družinskega in korporacijskega prava in večkrat pušča odprto vprašanje, katerim pravilom dati prednost. Ključne besede: zakonska zveza, skupno premoženje zakoncev, podjetje, delež v podjetju VII. Abstracts 255 UDC 347.626:347.7(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 55–79 dr. gregor dugar Company as a Common Property of Spouses The Marriage and Family Relations Act (hereinafter: the ZZZDR) was created during the collective ownership period, when entrepreneurship was not yet developed in Slovenia. Af­ ter Slovenia’s independence in 1991 and the adoption of a new constitutional arrangement, entrepreneurship saw a rapid growth. Since the very beginnings, entrepreneurship has been taken up both by single individuals and spouses. The property of some spouses increases signi­ ficantly as a result of being involved in entrepreneurship. In these cases, an equity stake in a company usually represents the largest part of common property of the spouses. With regard to property relations between spouses, the ZZZDR does not define any special rules concer­ ning spouses’ equity stake in a company. Corporate law rules do not contain any such rules either. The absence of special rules in both family and corporate legislation causes a conflict between their respective rules, making it unclear which should be given priority. Keywords: marriage, common property of the spouses, company, equity stake in a company VII. Povzetki 256 UDK 347.6(100), 347.626:347.65/.68(497.4) Pravni letopis 2015, str. 81–91 dr. viktorija žnidaršič skubic Dedovanje zakoncev Avtorica obravnava problematiko dedovanja med osebami, ki jih veže razmerje zakonske zve­ ze. Ugotavlja, da je dedovanje med zakonci povsod v primerjalnem pravu, prav tako pa tudi v Sloveniji, urejeno na poseben način, ki odraža posebno, osebno naravo tega razmerja. To se zlasti kaže na področju urejanja zakonite dedne pravice zakonca po umrlem zakoncu, pone­ kod pa so v določenem smislu posebej urejena tudi posamična vprašanja njunega dedovanja na podlagi oporoke. V Sloveniji ni tako, saj načeloma zakonec po drugem zakoncu deduje na podlagi oporoke kot vsak drug dedič. Problem, na katerega opozarja avtorica, je predvsem zastarelost slovenske dednopravne zakonodaje, ki ne sledi razvojnim tokovom v svetu oziroma ni več prilagojena potrebam sodobne družbe in posameznikov, to je zapustnikov in dedičev. V prispevku se osredotoča predvsem na predloge za izboljšanje obstoječega stanja na področju zakonitega dedovanja med zakoncema. Ključne besede: dedovanje, zakonska zveza, oporočno dedovanje zakoncev, zakonito dedo­ vanje zakoncev VII. Abstracts 257 UDC 347.6(100), 347.626:347.65/.68(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 81–91 dr. viktorija žnidaršič skubic Succession between Spouses The paper deals with the issue of succession between the subjects that are bound by the ma­ rital relationship. The authoress notes that the inheritance between spouses, everywhere in a comparative law, as well as in Slovenia, is arranged in a specific way that reflects the personal nature of this relationship. The latter is particularly disclosed in regulations of intestate su­ ccession of a spouse over a deceased spouse and in some jurisdictions there are also special arrangements of individual questions of testamentary succession among them. In Slovenia this is not the case because, in principle, a spouse inherits by will in a same way as any other heir. The problem to which the author draws attention is in particular in the obsolescence of the Slovenian inheritance law which does not follow the development tendencies in the wor­ ld and is no longer adapted to the needs of modern society or individuals, that is the deceased and the heirs. The article mainly focuses on proposals to improve the existing situation on the field of Slovenian intestate succession between spouses. Keywords: succession, marriage, testamentary succession between spouses, intestate succes­ sion between spouses VII. Povzetki 258 UDK 342.537.2:328.184:061.1EU(497.4) Pravni letopis 2015, str. 95–106 dr. albin igličar Prvine zakonodajne sledi v funkciji transparentnosti zakonodaje Zakonodajna sled v Evropski uniji je izčrpen javni seznam lobistov in popis lobističnih vpli­ vov na določen zakon. Lobiranje mora postati tudi v nacionalni zakonodaji bolj transparentno in javnost ga mora natančno nadzorovati. Poseben vidik javnosti postopka se kaže v predza­ konodajni fazi pri aktivnosti ministrstev, preden je zakon poslan v parlament, ter potem še v vseh treh fazah, ki potekajo v parlamentu, v prvi, drugi in tretji obravnavi pred končnim gla­ sovanjem o zakonu. Elementi javnosti in zakonodajne sledi so prikazani na primeru Zakona o davku na nepremičnine. Ključne besede: lobiranje, zakonodajna sled, javnost, zakonodajni postopek, transparentnost, Zakon o davku na nepremičnine VII. Abstracts 259 UDC 342.537.2:328.184:061.1EU(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 95–106 dr. albin igličar elements of the Legislative footprint in the function of Transparency of Legislation A legislative footprint in Europen Union is a comprehensive public record of lobbyists' in­ fluence on a piece of legislation. Lobbying needs to become more transparent and open to public scrutiny. A special aspect of the principle of public procedure spreads already to the so­called pre­legislative procedure, going on in ministries, before the bill is sent to the parli­ ament. After submitting a draft statute we can distinguish three basic phases in it: the first, the second and the third reading of the draft statute with the final vote on the statute. In the article the elements of public and of legislative footprint are presented on example of Real Property Tax Act. Keywords: lobbying, legislative footprint, public, legislative procedure, transparency, Real Property Tax Act VII. Povzetki 260 UDK 340.134:177(497.4) Pravni letopis 2015, str. 107–121 mag. bećir kečanović Obvladovanje tveganja pri nastajanju in sprejemanju predpisov Bistvo obvladovanja tveganja je v veščini dobrega spoznavanja, načrtovanja in odzivanja na različne pojave, kar zlasti v negotovih razmerah zagotavlja več verjetnosti za uspešno delova­ nje in preživetje. V sodobnih mednarodnih standardih pomeni usklajeno celoto aktivnosti za usmerjanje in nadzor vpliva negotovosti na doseganje ciljev, ki s tveganjem zadevajo posame­ znika, neko organizirano dejavnost ali celotno organizacijo oziroma institucijo. Pri nastajanju in sprejemanju predpisov je to naloga pravne politike, da skupaj z nomotehniko in v novejšem času uveljavljeno metodologijo ocenjevanja učinkov predpisov, pri nas sprejeto z Resolucijo o normativni dejavnosti (RenDEJ), skrbi za pravilno oceno stanja in obvladovanje tveganja v samem namenu in ciljih normiranja. Sklicujoč se na prakso Ustavnega sodišča RS, avtor tega mnenja ugotavlja, da je za to ob znanju in veščini normiranja potrebna etična infrastruktu­ ra, ki z zavezo vrednotam pravne politike in vrlinam dobrega redaktorja vključuje kontekst in obvladovanje tveganja, s celostnim pristopom in odgovornostjo za kakovost predpisov pa prispeva k večji pravni varnosti. Ključne besede: vključevanje, pravna politika, etična infrastruktura, obvladovanje tveganja VII. Abstracts 261 UDC 340.134:177(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 107–121 mag. bećir kečanović Managing the Risks in Creating and accepting the Regulations The essence of managing the risks is in the skill of good cognizance, planning and responding to various phenomena that provide more probability for successful operating and survival, particularly in these uncertain times. In modern international standards it means a coherent whole activities for directing and controlling the impact of uncertainty on objectives that relate to the risk of either an individual or an organized activity of the entire organization or institution. It is the task of legal policy in the creating and accepting the rules, together with nomotechnics and recently established methodology of assessing the effects of regulations written in the Resolution of Regulatory Activity (Resolucija o normativni dejavnosti ­ Ren­ DEJ) which takes care for the proper assessment and risk management in its purpose and objectives scaling. Referring to the practice of the Constitutional Court RS, the author of this article concludes that beside the knowledge and skills of norm setting, ethical infrastructure is also necessary, which includes the context and risk management, by commitment to the valu­ es of legal policy and virtues of a good editor, as well as contributes to an increase in legal cer­ tainty through a comprehensive approach and responsibility for the quality of regulations. Keywords: inclusion, legal policy, ethical infrastructure, risk management VII. Povzetki 262 UDK 347.515.2:070.422(497.4) Pravni letopis 2015, str. 125–138 dr. špelca mežnar člen 147 OZ v sodni praksi v primeru novinarjev in urednikov V prispevku je predstavljena sodna praksa v primeru neposredne odgovornosti delodajalca za škodo, ki jo povzročijo zaposleni novinarji in odgovorni uredniki, na podlagi 147. člena OZ. Stališče Vrhovnega sodišča, da za zaposlene novinarje in urednike ne velja privilegij izključne odškodninske odgovornosti delodajalca za škodo, povzročeno iz navadne malomarnosti, po mojem mnenju ni pravilno. To velja za oba argumenta, na katera se opira sodna praksa najviš­ jega sodišča: ni res, da naklep napisati članek vsebuje tudi naklep s člankom povzročiti škodo, in ni res, da je 6. člen (oziroma 18. člen) ZMed lex specialis v razmerju do 147. člena OZ. Praksa višjega sodišča v Ljubljani v zadnjem času ne sledi stališču Vrhovnega sodišča, temveč uporablja enake argumente, kot so predstavljeni v članku. Tak razvoj sodne prakse višjih so­ dišč pozdravljam in upam, da bo sčasoma vplival tudi na vrhovne sodnike. Ključne besede: odgovornost delodajalca za delavca, zakon o medijih, odškodninsko pravo, odškodninska odgovornost novinarjev, izdajatelji, odgovorni uredniki VII. Abstracts 263 UDC 347.515.2:070.422(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 125–138 dr. špelca mežnar Damage Liability of journalists and editors Pursuant to article 147 and Dilemmas arising from the Case Law The position of the Slovenian Supreme Court, according to which staff journalists and editors (employees) are not subject to the privilege of exclusive liability of their employer (media company) for damage caused by ordinary negligence, is neither justified nor theoretically cor­ rect. This applies to both arguments, applied by the highest court: first, it is not true that the intent to write an article per se contains the intent to cause damage. Second, Article 6 (and Article 18) of the Media Act do not constitute a lex specialis (as an exception) in relation to 147 Code of Obligation. In the case law of the higher courts differing views can be found. While Ljubljana High Court rejects the Media Act as a legal basis justifying deviation from Article 147 Code of Obligation both for editors and journalists alike, Maribor High Court believes that only Ar­ ticle 18 Media Act represents the legal basis for the direct responsibility of the editors as the journalists’ work is »less responsible » and therefore not subject to direct liability. The author believes that there is no need to treat staff journalists and editors more harshly than other employees in Slovenian civil law. Journalistic and editorial work is certainly re­ sponsible, but not more than some other professions in which the liability of the employer for their staff in case of negligent behavior has never been disputed – doctors, judges or teachers. The author further believes that this trend is problematic both in terms of the regulations regarding the responsibility of the employer towards the worker, as well as in terms of the constitutional provisions on freedom of expression and the principle of equality. Keywords: vicarious liabilty, media, tort law, civil liability, journalists, publishers, editors, slovenian case­law VII. Povzetki 264 UDK 347.131.2:342.7 Pravni letopis 2015, str. 141–169 jan zobec Procesni vidiki zastaranja Zastaranje, čeprav institut civilnega prava, ima tudi izrazite procesne učinke. Ti se izrazijo na dveh ravneh. Prva je notranja in vgrajena v samo bistvo tega instituta, razkriva pa jo predvsem judikatura ESČP, US in v marsičem tudi SEU. Gre za učinek zastaranja na pravico do dosto­ pa do sodišča, ki vključuje tudi pravico do vsebinske odločitve. Četudi je odločitev o zavrnitvi zahtevka zaradi zastaranja vsebinska, je v resnici formalna. Drugo raven procesnih vidikov zastaranja pomeni zunanji stik tega instituta s procesnim pravom. Na tej ravni gre za manj doktrinarna in bolj praktična vprašanja. Tema ravnema sledi tudi struktura prispevka. Prvi del je namenjen predstavitvi procesnih sestavin zastaranja in kratki analizi sodne prakse ESČP, US in SEU, drugi del pa obravnava nekatera pomembnejša vprašanja o procesnem življenju zastaranja. Ključne besede: pravica do sodnega varstva, pravilo odkritja, pomen konteksta zadeve, zviša­ nje zahtevka, prekluzije, pravnomočnost VII. Abstracts 265 UDC 347.131.2:342.7 Pravni letopis 2015, pp. 141–169 jan zobec The Procedural aspects of the Time-Limitation Although the institute of statutory time limitation belongs to substantive private law, it re­ veals some conspicuous procedural effects, which find expression at two levels. The first is intrinsic, inherent in the very essence of this phenomenon, and is revealed mostly by the jurisprudence of the ECtHR, the CC and also by the CJEU. It is all about the effect of time period limitations on the right of access to the court, which includes also the right to a deci­ sion on the merits. Although such a decision (dismissing the claim for the failure to comply with the prescribed time limits) formally counts as a »substantive« one, it is actually a bare mechanical decision. The second level of the procedural aspects of time limitation represents the external contact of this institute with civil proceedings. It concerns less doctrinal yet more practical questions. This article is structured upon the two levels: the first part presents proce­ dural components of the topic, giving a brief analysis of the jurisprudence of the ECtHR, CC and CJEU, while the second part discuses some outstanding questions about the procedural life of the time limitation. Keywords: the right to judicial protection, discovery rule, significance of the context of the case at hand, the raise of the claim, preclusions, finality VII. Povzetki 266 UDK 347.131.2(497.4) Pravni letopis 2015, str. 171–212 dr. matija damjan Pretrganje in zadržanje zastaranja terjatev Zastaranje sankcionira upnikovo pasivnost pri izterjevanju terjatve in s tem varuje pravno var­ nost. Upnikova pasivnost pa je včasih opravičljiva, če zaradi okoliščin, za katere ni odgovoren, ni mogel pravočasno uveljavljati svojega zahtevka. Zato zakon določa, da nekatere okolišči­ ne vplivajo na tek zastaralnih rokov tako, da povzročijo zadržanje zastaranja ali pretrganje zastaranja. Članek podrobno obravnava posamezne razloge, ki pripeljejo do pretrganja oz. zadržanja zastaranja, in predstavi, kako jih razlaga sodna praksa. Poleg določb Obligacijskega zakonika je obravnavana tudi ureditev pretrganja oz. zadržanja zastaranja po drugih predpi­ sih: o menici in čeku, o dedovanju, o insolvenčnih postopkih, o prevoznih pogodbah, o arbi­ traži in mediaciji, na konkurenčnopravnem ter na davčnopravnem področju. Avtor razpravlja o smiselnosti popolne kogentnosti norm o zastaralnih rokih, ki izključuje možnost dogovora strank o zadržanju zastaranja, npr. med pogajanji. Posebej je obravnavano še vprašanje, kako razlogi pretrganja oz. zadržanja zastaranja učinkujejo v večosebnih razmerjih: med solidarni­ mi dolžniki, solidarnimi upniki, glavnim dolžnikom in porokom ter med družbeniki družbe z neomejeno odgovornostjo. Ključne besede: obligacijsko pravo, terjatev, zastaranje, pretrganje, zadržanje, odlog, tek ro­ kov, ovire za uveljavljanje pravic, večosebna razmerja VII. Abstracts 267 UDC 347.131.2(497.4) Pravni letopis 2015, pp. 171–212 dr. matija damjan Interruption and Suspension of Limitation Periods Limitation sanctions creditors’ passivity in the recovery of claims and thereby protects legal certainty. However, the creditors’ inaction is sometimes excusable if, due to circumstances out of their sphere, they have been unable to assert their claims. Therefore, the law provides that certain circumstances have an impact on the running of limitation periods so as to cause either a suspension or an interruption of the limitation period. The article elaborates specific reasons that either interrupt or suspend the limitation period under Slovenian law and out­ lines how they are interpreted in the case law. In addition to the provisions of the Code of Obligations, the arrangement of interruption and suspension of limitation periods in certain other regulations is discussed: in the legislation on bills and cheques law, on succession, on insolvency proceedings, on transport contracts, on arbitration and mediation, on competition law and on tax law. The author discusses the advisability of the current mandatory nature of the norms on limitation periods, which prevents the parties from agreeing to suspend the limitation period, e.g. during negotiations. Specifically discussed is the effect of the interrup­ tion or suspension of the limitation period in multiparty relationships: between solidary deb­ tors, solidary creditors, in relations of suretyship as well as between the partners of unlimited liability companies. Keywords: law of obligations, claims, limitation of actions, interruption, suspension, delay, running of limitation periods, obstacles for the recovery of claims, multiparty relationships VII. Povzetki 268 UDK 347.131.2(100) Pravni letopis 2015, str. 213–225 karmen lutman, ll.m. Primerjalni vidiki zastaranja terjatev Prispevek obravnava sodobne smernice ureditve zastaranja, kot jih na narekujejo evropski mo­ delni zakoniki PECL, DCFR in CESL, na mednarodni ravni pa načela UNIDROIT PICC. Prva smernica narekuje enostavno, jasno in enotno ureditev zastaranja. Druga določa kratek splošni zastaralni rok, ki naj v skladu s tretjo začne teči, ko upnik ve ali bi mogel vedeti za terjatev. Kot protiutež kratkemu splošnemu zastaralnemu roku četrta smernica določa uvedbo maksimalnega objektivnega zastaralnega roka. Peta zapoveduje večjo avtonomijo strank na področju zastaranja. V prispevku so predstavljene nemška in francoska ureditev zastaranja, ki sta bili po vzoru predstavljenih smernic že reformirani, ter švicarska, avstrijska in angleška ureditev, ki na tovrstno posodobitev še čakajo. V luči primerjalnopravnih smernic avtorica v prispevku kritično ovrednoti tudi slovensko ureditev zastaranja. Ključne besede: zastaranje, zastaralni roki, splošni zastaralni rok, avtonomija strank, primer­ jalno pravo VII. Abstracts 269 UDC 347.131.2(100) Pravni letopis 2015, pp. 213–225 karmen lutman, ll.m. Prescription of Claims in Comparative Perspective The article analyses modern trends of the law of prescription as they arise from the European model rules in PECL, DCFR, CESL and UNIDROIT PICC on international level. Firstly, there is a tendency towards a simple, straightforward and uniform prescription regime. Se­ condly, a regular period of prescription should be relatively short and thirdly, it should com­ mence to run when creditor knows or ought to know about his claim. As a counterbalance to the core regime of a short period of prescription, a long­stop period is prescribed. Fifthly, the­ re is a tendency towards a greater autonomy of parties concerning agreements on prescription regime. The article presents the law of prescription in Germany and France, which have been reformed in line with international trends. Furthermore, it deals with prescription regimes in Switzerland, Austria and England, which are still to be modernised. In the light of presented trends the author critically analyses the law of prescription in Slovenia. Keywords: prescription, periods of prescription, regular period of prescription, party autono­ my, comparative law VII. Povzetki 270 UDK 347.5:347.131.2 Pravni letopis 2015, str. 227–245 dr. damjan možina Zastaranje nepogodbenih odškodninskih zahtevkov Avtor v prispevku predstavlja pravno ureditev zastaranja nepogodbenih odškodninskih zah­ tevkov. Po uvodni osvetlitvi zgodovinskega razvoja ureditve in današnje vsebine čl. 352 OZ opozori tudi na veliko število specialnih določb v drugih zakonih. Osrednji del prispevka obravnava nekatere problemske sklope glede zastaranja in stališča, ki jih je o njih oblikovala sodna praksa (latentna škoda, bodoča škoda, kontinuirana škodna dejanja). Avtor predstavi tudi nedavno sodbo Ustavnega sodišča, ki na področju odškodninske odgovornosti države spreminja koncept zastaranja za določeno kategorijo oškodovancev. Na koncu prispevek na kratko obravnava še določbe o zastaranju v Direktivi o odškodninah za kršitev konkurence in ureditev v modelnem zakonu DCFR. Ključne besede: nepogodbeni odškodninski zahtevek, povrnitev škode, zastaranje, zastaralni rok, pretrganje zastaranja, zadržanje zastaranja, bodoča škoda VII. Abstracts 271 UDC 347.5:347.131.2 Pravni letopis 2015, pp. 227–245 dr. damjan možina Prescription of Non-Contractual Claims for Damages The paper presents the prescription of non­contractual damage claims. After the introduc­ tory presentation of historical development and the content of today's art. 352 Slovenian Obligations Code and a number of special provisions in other acts, the author focusses on some problem areas of prescription of non­contractual damage claims and the standpoints of case­law with regard to them. (latent loss, future loss, continuous tortious acts). The paper also presents the recent judgement of the Constitutional Court altering the prescription re­ gime with regard to state liability and its impact. Finally, the prescription­provisions of the Antitrust damages Directive (2014/104) briefly discussed as well as the model regulation of prescription in the DCFR. Keywords: non­contractual damages claim, recovery of loss, prescription of claims, interrup­ tion of prescription, suspension of prescription, future loss