102 O naših agrarskih operacijah in dotičnih zakonih.
Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno povračilo tujega, na onih nepremičninah počez vknjiženega dolga?
T o vprašanje je bilo prav za prav rešiti v onem jako zanimivem pravdnem slučaji, kateri sta pod naslovom „k vprašanju stvarne korealnosti",odnosno „correalitas realis" razpravljala g. dr. Triller kot tožnikov zastopnik, pa g. dr. Babnik kot tožencev namestnik akademično v 1, odnosno 3 številki tega lista.
Uživaj(j li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.    103
Podstava je priprosta. — Nekdo razproda svoje zemljišče, pri katerem je vknjižena zastavna pravica za posojilno tirjatev kreditnega zavoda N v znesku 900 gld. — trem osebam A, B, in C za kupnine znašajoče 1200 gld , odnosno 800 gld. in odnosno 400 gld. Nobeden izmed kupcev ne prevzame te tirjatve v svojo plačilno obljubo, ampak vsaki koj plača vso kupnino prodajalcu, kateri se obveže preskrbeti v 1 letu pri vseh treh vložkih, na katerih ostane za.časno za navedeno tirjatev vknjižena vkupna zastavna pravica, izbris te zastavne pravice.
Prodajalec tega ne izpolni, pa tudi tirjatve ne plača, in ker je mej tem obubožal ter pri njem ni ničesar dobiti, toži kreditni zavod kupca A s hipotečno tožbo za ves dolg ter dobi od njega popolno plačilo.
Ne da bi bil zahteval cesije, vloži A hipotečno tožbo podprto z golo pobotnico: naj mu povrneta B in C v razmerji z njunima kupninama — zneska 300 gld. in odnosno 150 gld. kot potrošek, s katerim je razbremenil tožnik tudi njuna zemljišča — proti izvršilu na sozastavljeni zemljišči v vrsti dotične zastavne pravice, vknjižene za tirjatev znašajoče 900 gld.
Tožnik naslanja se na določilo §-a 896 obč. drž. zak., češ da zastavljenini ustvarjati nekako mejsebojno obvezo, vsled katere sta toženca solidarna dolžnika, obvezana k povračilu potroška po tožniku napravljenega — v zmislu §-a 1042. obč. drž. zak., kateri potrošek bi imela trpeti po zakonu raz-merno s kupninama v zmislu §a 37. konk. reda, katero določilo naj bi bilo tu slično veljavno.
Toženec poudarja napram zahtevku, da ne vlada glede vkupnih zastavljenin n i k a k a mejsebojna obvezanost mej hipo-tečnimi dolžniki, da ti sploh niso mej seboj v nobeni p r a v n i z v e z i, da načela §-a 37. konk. reda, ustanovljenega v posebnem zakonu, veljavnega le za konkurz in k večjemu vsled doslednjih razsodeb najvišjega sodišča tudi pri razdelitvi izkupila od nepremičnin dražbenim potom prodanih, ni raztezati na druge prilike, najmanj pa uporabljati ga v pred-ležečem slučaji. Plačnik A, dasi ni dolžnik, je vender zadostil zgolj svoji obvezi; naj se torej ne sklicuje ni na § 1041., ni na § 1042. obč. drž. zak., kajti nobeno teh določil mu ne pomore do povračila.
104    Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.
VeČina zbranih društvenikov je na to pritrdila tožencu: tožba je propala. Da si je vtemeljil tožnik prepričalno pomisleke ovirajoče ugodno rešitev tožbe, bistveno opiraje se na Exnerjeve trditve'), zanikujoče mejsebojno obvezanost hipotečnih dolžnikov, vender nismo uverjeni, da bi ne imel tožnik pravice do povračila potroška, napravljenega na korist oslobojenih vkupnih zastavljenin.
Neovrgljiv je pač tožnikov nazor, da ne ustvarja razmerje vkupno zastavljenih zemljišč „brez osebne zaveze" — nobene stvarne mejsobojne obveze mej hipo-tečnimi dolžniki; slednji niso niti soUdarno obvezani, niti obvezani sploh. Le prodajalec, sedaj siromak, je bil zaseben dolžnik.
Ali ravno iz slednjih razlogov naj se dovoli tožniku povračilo napravljenega potroška.
S hipotečno tožbo uravnano v zvezi s §om 466. obč. drž. zak. po ministerski naredbi z dne 19. septembra 1860, št. 212. drž. zak. zahtevati je le, naj dopušča toženec upniku iskati plačila za vknjiženo tirjatev iz nepremičnine (§ 447. obč. drž. zak.); hipotečni dolžnik, kateri se še n i zavezal osebno k plačilu, ni primoran ničesa storiti, ka,jti njegova obveza je le breme posestvu naloženo, ne pa novčni dolg a 307. in 443. obč. drž. zak.). Iz imetja hipotečnega dolžnika ne išči plačila; zadostil je, če t i prepusti zastavljenino v pokritje, katero se uresniči navadno po izvršilni prodaj i^) (§-i 443., 451., 458., 461. in 464. obč. drž. zak.).
Upnikova tožbena pravica izvira glede n a osobno zavezanega hipotečnega dolžnika — le iz trajnega položaja vteme-Ijenega v posesti zastavljenine: kedorkoli poseduje vkupno zastavljenino, prevzame vknjiženo breme, a le slednje, ne pa dolga^). Glede upnikove tirjatve je torej hipotečni dolžnik tuja oseba, upnik smeri vedno na p 1 a č i 1 o, h kateremu pa ni oni obvezan; zgolj hipotečnemu dolžniku ni treba ničesa naktuvelno" storiti, niti odgovarjati na tožbo.
Le posestvo jamči za breme, ne posestnikova oseba, razun zastavljenine ni segati v drugo njegovo imetje.
') Oesterr. Hypothekenrecht. Str. 313. Primeri izvrstno razmišljevanje Kopetzky-jevo, ponatisneno v Stubenrauchu pri §-u 466. obč. drž. zak. ¦') Krainz, Privatrecht, 1. zv. § 49.
Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.    105
Hipotečni dolžnik prevzel je zgolj breme, katerega prometna vrednost se pokaže z izvršilno prodajo').
Razumno lehko tudi plača, oslobodivši se s tem izvršila, a k plačilu ni zakonito zavezan, če plača, stori to drage volje, s 1 o b o d n o vsled pristoječe mu „facultas alternativ a", po kateri a 1 i poravna dolg ali pa prepusti nepremičnino v upnikovo pokritje.2)
Odštevši novce pred izvršilom po prodaji pa se hipotečni upnik poslovi iz okoliša, stvarnemu pravu odmerjenega, ter se poda na ozemlje obveznega prava
Razločevati je torej:
a) je li plača hipotečni dolžnik prostovoljno iz svojega druzega imetja pred prodajo zastavljenine ali pa
b) le prepusti slednjo upniku v pokritje njegove v obveznem pravu vtemeljene tirjatve, katere ni prevzel nikoli v plačilno obljubo, katere poravnati ga nihče siliti ne more. Kedar je p 1 a č a 1 hipotečni dolžnik, napravil je očividno potrošek, h kateremu ni bil primoran, kateri hasne oslobojenima vkupnima nepremičninama, s čimer pa prestopimo na ozemlje obveznega prava. Tirjatev vtemeljena vzasebnej obvezi vršivšej se mej
upnikom in zasebnim dolžnikom, je hipotečnemu dolžniku kot plačniku povsem tuja, ker teži na posestvu le breme, ne pa osebna dolžnost. V predležečem slučaji plačal je hipotečni dolžnik tirjatev iz svojega imetja, ne da bi se bil sporazumel z ^osebnim" dolžnikom, kar bi bilo tudi brezuspešno in odveč, ker je zagazil slednji v siroščino. Prodajalec upnik pa je vsprejel plačilo, na kar je hipotečni dolžnik kot plačnik vpravičen, da sme tirjati še celo po opravljenem plačilu, naj upnik odstopi svojo pravico (§ 1423. obč. drž. zak.). Akoravno je vzel morda od upnika pobotnico brez slehernega pridržka, sme vender tirjati tudi pozneje, naj se mu izroči odstopnica, seveda na plačnikove stroške=).
') Primeri razsodbo najvišjega sodišča z dne 21. maja 1871, G, U. št. 4203.
•O Unger, Privatrecht, str. 531-533., op. 85, 86 in 88.
3) Exner, 1. c, stran 317, 2, a in op. 41; razsodbi najvišjega sodišča z dne 6. oktobra 1874, št. 7506, G. U. št. 5490 in z dne 7. julija 1891, št. 8220 v Linksovej zbirki pod št. 2310.
106    Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.
Z odstopnico pa slobodno naperi hipotečno tožbo zoper oslobojenca B in C odnosno zoper njuni nepremičnini, na katerih je še vedno vknjižena prvotna tirjatev in sicer zoper oba vkupe aU pa posamično proti sleherniku.
Za predležeči slučaj je torej povsem nepomenljivo, ali si si preskrbel takoj odstopnice ali ne: dobiš jo lahko vsak hip.
/1-jev potrošek je torej iztožljiv kakor po § u 1041., tako po §-u 1042. obč. drž. zak., v zmislu §-a 15. zemlj. zakona je obveza vkupnih zastavljenin prikrita (latentna) pod razvez-n i m pogojem, oslobojena je sleherna, kedar je prejel upnik popolno plačilo: conditio deficit. A to pravno razmerje oklepa le upnika in oslobojene zastavljenine, katera po plačilu pre neha; oslobojene pa niso plačniku nasproti, kateri je plačal dolg, ne da bi bil k temu primoran, kateri je za njegovo osebo tuj; po osloboditvi nastane še le obvezanost mej plačnikom in oslobojene i, na korist oslobojenima nepremičninama iznebil se je k plačilu neobvezani hipotečni dolžnik deloma svojega imetja, s čimer pa je porodila se pravica na povračilo.
I. Razmotrivaj plačilo napravljeno pred izvršilom, tako pristoji
1.) ^-ju hipotečna tožba podprta z odstopnico, zoper .B in C; če še nima odstopnice pa si je lehko še po dobljenej in sprejetej pobotnici preskrbi po §-u 1423. obč. drž. zak.') ali pa b) brez odstopnice zahteva povračilo potroška v zmislu
§-ov   1041.   in   1042.  obč.   drž.  zak. eventuvalno  tudi
§-a 104 3!
II. Če pa osobno nezavezani hipotečni dolžnik A ne plača prostovoljno ter „prepusti'' zastavljenino upniku v pokritje, katera se na to izvršilnim potom proda, ni napravil potroška iz stališča obveznega prava, igral je zgolj pasivno, trpežno ulogo, smatrati je plačnika ne njega, temveč z a-stavljenino, katero teži breme, ne glede na kako osebo (§ 307. obč. drž. zak.).
O Exner, 1. c, razun navedenih citatov tudi še str. 396 in 397 op. 22 in 22, str. 672 in dotična opazka.
Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.    107
Z ozirom na osebno zavezo prvotnega dolžnika in upnika je pa tudi prodana zastavljenina tuj e bitje, tuj predmet, kajti na njem teži le breme, ne pa dolg. ne novčna tirjatev, začasni posestnik zastavljenine sme torej tudi od plača,nega upnika zahtevati odstopnico v zmislu §-a 1423 obč. drž. zak.
A ker se je potrošek v slednjem slučaji vršil zgolj s stališča veljavnega v stvarnem, pravu, ne gre iskati tu povračila po §-ih 1041. in 1042. eventuvalno po §-u 1043. obč. drž. zak. vtemeljenih v obveznem pravu; v slednjem slučaji nastopi prav za prav regres mej zastavljeninami, koder pa je umestna le hipotečna tožba, katera mora podprta biti z odstopnico.
Razmerje, po katerem naj se razdeli potrošek mej posamične hipotečne dolžnike, v kolikem znesku naj prispeva slehernik, se pa v hipotečnej tožbi ne bo navadno rešilo, kajti sleherni regresant zahteva navzlic raznim nasprotnikovim vgovorom na podlagi odstopnice plačilo s polnim založenim zneskom.
Krivica, katera se godi posamičniku, ker je preveč plačal v razmerji s kupnino zemljišča kažočo njegovo prometno vrednost, dokaže se po tožencu, toženemu zgolj po §-u 1041., 1042. ali 1043. obč. drž. zak., potom vgovora = „e X c i p i e n d o", napram hipotečnej tožbi pa treba napotiti toženca z njegovimi vgovori na „ posebno" odškodninsko tožbo,
Tožnikov zahtevek pa je ne glede na navedena določila — po §-u 443. obč. drž. zak. vtemeljen; o s 1 o b o j e n e c „m o r a" dati povračilo; slehernik namreč prevzame po slednjem določilu z lastnino nepremičnine tudi bremena vpisana v javnih knjigah, kedor vanje ne pogleda, trpi v vseh primerljajih za svojo nemarnost, plačnik A pa je oslobodil B in C njunega „bremena", torej mu gre povračilo za potrošek. Nadalje podkrepijo regresanta besedilo §-a 1435. obč. drž. zak., „ker je namreč minul pravni vzrok, hipotečnemu dolžniku ob jednem plačniku sedaj še zadržavati odškodnine, ker bi nasprotno imeli v resnici brez sleherne ga vzroka nekako in sicer toliko vrednost v roci, v kolilcor jim je na tem ležeče, da se zastavljenina ne proda"; to merilo pa obrazuje dotična
108    Uživajo li dolžniki vkupnih zastavljenin pravico na mejsebojno itd.
kupnina zastavljenine Vsi namreč se morajo nadejati radi določila § a 443. obč. drž. zak , da jim vedno „p r e t i" navzlic prodajalčeve] obljubi, da so glede vknjiženega „dolga" prosti škode in tožbe, — upnikova tožba, vsled katere treba prenašati „breme", ter slučajno prepustiti nepremičnino upniku v pokritje. — Da so tega prosti, varni pred izgubo, pretečo jim do vrednosti zastavljenine, je njihova korist, iz katere izvira naslov povračilne tožbe po §-u 1041. ali tudi 1042. obč. drž. zak. eventuvalno tudi mestu teh po §-u 1043. ib., ker so oslobojeni preteče jim pogube^); „plačnik se je žrtvoval v sili," dabivečjoškodoodsebe in od drugih odvrnil.
Krivda, da se poprejšnji kupci, sedanji hipotečni dolžniki niso osigurali, da si niso začasno preskrbeli izbrisa bremena iz javne knjige, tlači slehernika, je mejsebojna; smatrati se ima kot pogrešek, kateri so zakrivili vsi kupci vkupe; vsi pa so zajedno poškodovanci. Torej pa je umestno glede m e j-sebojne odškodnine merilo §a 1304., eventuvalno §-a 1043. obč. drž. zak., po katerem trpi škodo tudi poškodovanec kriv poškodbe, in sicer s poškodovalcera vred p o razmeri. Slednja pa se pokaže iz prometne vrednosti vpisane v posamične pogodbe, sklenene s prodajalcem to je v p r i-meri s posamično kupnino. Razraeritev po tem načelu ne bo dosti navskriž na pr. s sodno cenitve zastavljenin, slednja bi bila pač takrat na mestu, kedar se je po preteklej daljšaj dobi posamično posestvo zboljšalo ali pa poslabšalo. —
Predležečo razpravico zaključiti je pač s tem poudarkom:
1 ) da hipotečni dolžniki vkupnih zastavljenin, kateri niso osebni zavezanci, prepustivši zgolj nepremičnino v upnikovo pokritje, nimajo pravice na povračilo hipotečnega nasledstva v vrsti plačane tirjatve, temveč jedino le pravico na odstop upnikovih pravic („h i p o t e č n i h") do zasebnega dolžnika po §-u 1423. obč. drž. zak., ter z odstopnico hipotečno tožbo;
2.) da se nasprotno oni, kateri radovoljno plačajo, ne da bi se bilo prodalo posestvo, odškodujejo a) aU tudi z odstopnico potom hipotečne tožbe ali pa
') Krainz-Pfaff, 2. natis, 1894, str. 779 in 780 v 1. zvezku, op. 39 in 40.
Iz pravosodne prakse. Civilno pravo. 109
b) brez odstopnice zahtevajo povračilo radi potroška, napravljenega v prid oslobojenih zastavljenin po §ih 1041. in 1042. eventuvalno po §-u 1043. obč. drž. zak. V slučajih 1 in 2, a) bo v g o v o r o m toženčevim težko ugoditi takoj, moral se bo napotiti na posebno pravdo, v katerej se bo z dokazili sodnega reda določilo, v koliko je posainičnik okoristil se vsled tožnikovega potroška (§-i 443., 1304., 1043. in 1435. obč. drž. zak.).
Dr. E. Bežek.